許 浩

一、問(wèn)題的提出

刑事審判中的法理情沖突問(wèn)題是一個(gè)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)而又歷久彌新的問(wèn)題。這一問(wèn)題由于其天生的敏感性，不時(shí)地形成熱點(diǎn)案件呈現(xiàn)在社會(huì)公眾的眼前，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注和討論?！霸S霆案”“陸勇案”“于歡案”“天津趙春華槍案”“深圳鸚鵡案”，似乎每隔一段時(shí)間就會(huì)出現(xiàn)一起這樣的案件，牽動(dòng)社會(huì)的敏感神經(jīng)，成為公眾關(guān)注的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。而每一起這樣的案件的出現(xiàn)，引發(fā)的都是社會(huì)公眾對(duì)法律本身公正性的質(zhì)疑。如果這種情況頻繁發(fā)生，對(duì)于司法公正形象和司法權(quán)威的樹立無(wú)疑是十分不利的。也正因?yàn)槿绱?，近年?lái)，最高人民法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)，刑事審判要兼顧國(guó)法天理人情，司法絕不能背離人之常情、世之常理。那么，如何才能做到在刑事審判中兼顧國(guó)法天理人情，如何有效化解刑事審判中的法理情沖突問(wèn)題，就成為理念到實(shí)踐過(guò)程中必須探索的問(wèn)題。

二、刑事審判中法理情沖突問(wèn)題的原因分析

刑事審判如何實(shí)現(xiàn)法理情兼顧？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該充分了解刑事審判中產(chǎn)生法理情沖突問(wèn)題的原因，只有這樣，才能做到對(duì)癥下藥，有效化解法理情沖突問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)刑事審判的法理情兼顧。結(jié)合司法實(shí)踐中存在法理情沖突問(wèn)題的案例展開分析，筆者對(duì)其產(chǎn)生的原因進(jìn)行了歸納，大致可分為以下五個(gè)方面。

(一)機(jī)械司法

縱觀近年來(lái)因法理情沖突問(wèn)題而成為熱點(diǎn)的那些刑事案件，機(jī)械司法可以說(shuō)是很重要的一個(gè)原因。典型的例子就是“天津趙春華槍案”(1)趙春華因?yàn)樵谔旖蚪诸^經(jīng)營(yíng)一個(gè)射擊氣球的游藝攤，公安機(jī)關(guān)巡查人員因其涉嫌非法持有槍支而將其抓獲，當(dāng)場(chǎng)收繳槍形物9支及配件等物。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。趙春華于2016年12月27日被天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年六個(gè)月。2017年1月26日，天津市一中院二審改判其有期徒刑三年，緩刑三年。，該案的裁判充分展現(xiàn)了機(jī)械的司法三段論式邏輯。由于一審中被告人表示認(rèn)罪，辯護(hù)人也是做的有罪辯護(hù)，一審判決的邏輯顯得尤為簡(jiǎn)單。造成這一判決的大前提是《刑法》第128條規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的，構(gòu)成非法持有槍支罪；《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，“非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的”，屬于刑法第128條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。小前提是根據(jù)鑒定，趙春華持有的其中6支均為以壓縮氣體為動(dòng)力的其他非軍用槍支，且其沒有合法的持槍資格，持有槍支違反槍支管理規(guī)定，具有非法性。結(jié)論是趙春華的行為構(gòu)成非法持有槍支罪，且屬于情節(jié)嚴(yán)重，依法對(duì)其應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。這一邏輯過(guò)程，直接從法條到事實(shí)再到結(jié)論，甚至都沒有對(duì)非法持有槍支罪構(gòu)成要件的分析。

被告人不服一審判決，還是從主觀方面構(gòu)成要件入手，以其主觀上不知道系槍支、沒有犯罪故意的理由提起了上訴。二審中，被告人和辯護(hù)人都做了無(wú)罪辯護(hù)。遺憾的是，二審對(duì)此并未采納，在論述被告人的具有非法持有槍支的主觀故意中，二審法院的邏輯是“涉案槍支……不能通過(guò)正常途徑購(gòu)買獲得，上訴人趙春華對(duì)此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。至于槍形物致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立”。但正如勞東燕教授所指出的，這樣的論證“不僅說(shuō)理上比較粗糙，而且明顯違背犯罪故意的一般原理”(2)勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。。二審雖然對(duì)趙春華改判了緩刑，使其能回家過(guò)年，但有罪判決的結(jié)果毫無(wú)意外地遭到了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。

(二)極端的能動(dòng)司法

極端的能動(dòng)司法表現(xiàn)為罔顧罪刑法定原則的限制，不當(dāng)擴(kuò)張犯罪圈，對(duì)社會(huì)危害性尚不能達(dá)到構(gòu)成犯罪程度的行為予以刑事追究。典型的例子就是“王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案”，王力軍是內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)的一位普通農(nóng)民，除了種地之外，每年農(nóng)閑時(shí)，王力軍還做著從其他農(nóng)民家中收購(gòu)玉米然后賣到糧庫(kù)的生意。在2014年底的一次玉米收購(gòu)過(guò)程中，被當(dāng)?shù)毓ど叹植楂@系無(wú)證收購(gòu)，后該案被移交給公安機(jī)關(guān)，進(jìn)入了刑事司法程序。2016年4月15日，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院一審以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)王力軍判處有期徒刑一年，緩刑二年。該案判決后，王力軍并未上訴，后來(lái)也沒有申訴。誠(chéng)如王力軍后來(lái)自己說(shuō)的，這在當(dāng)時(shí)已經(jīng)是他能想到的最好結(jié)果。不過(guò)，該案經(jīng)媒體報(bào)道后，其中蘊(yùn)含的法理情沖突問(wèn)題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米的行為雖然不符合相關(guān)的行政管理規(guī)定，但是不具有社會(huì)危害性，也不具有刑事處罰的必要性，對(duì)其定罪量刑是有違情理的。最高人民法院接受了該觀點(diǎn)，于2016年12月16日依法作出再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院對(duì)該案進(jìn)行再審。最終王力軍被依法改判無(wú)罪。

(三)情勢(shì)的變化

“法有限而情無(wú)窮”雖然不能說(shuō)是法理情沖突問(wèn)題產(chǎn)生的全部原因，但無(wú)疑是一個(gè)十分重要的原因。法律一經(jīng)制定就具有了滯后性，由于法律穩(wěn)定性的要求，這種滯后性甚至?xí)e累，直到有一天法律規(guī)定本身已經(jīng)不再適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化的要求，從而產(chǎn)生修訂法律的迫切要求。但在法律修訂之前的司法實(shí)踐中，法理情沖突問(wèn)題就會(huì)顯得尤為突出。較為典型的例子就是《刑法修正案(九)》實(shí)施之前的貪污罪，當(dāng)時(shí)貪污10萬(wàn)元以上就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處十年有期徒刑以上刑罰。但這個(gè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是1997年刑法制定的，經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展變化，明顯已經(jīng)不太符合實(shí)際情況。所以，當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的實(shí)際情況是對(duì)于貪污數(shù)額在10多萬(wàn)元的案件，往往都是想盡一切辦法通過(guò)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)來(lái)實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，但也有少數(shù)案件被告人沒有任何可以減輕處罰的情節(jié)，嚴(yán)格依照法律規(guī)定判處十年以上有期徒刑，在大多數(shù)人看來(lái)有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。也正因此，才促成了《刑法修正案(九)》對(duì)貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的修訂。滯后性問(wèn)題不僅法律存在，司法解釋同樣存在。比如前些年虛開增值稅專用發(fā)票案件的審理中就出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題，虛開增值稅發(fā)票罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一直以來(lái)都是按照1996年的司法解釋確定的，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)前的實(shí)際情況，再依此標(biāo)準(zhǔn)審判案件，必然會(huì)造成不合情理的定罪量刑情況，但新的司法解釋卻又遲遲未能出臺(tái)，最終只能由最高法院明確參照騙取出口退稅罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，以緩解繼續(xù)適用1996年司法解釋明顯不合情理的尷尬局面。

(四)新類型案件的沖擊

例如最近發(fā)生較多的販賣犀牛G點(diǎn)液等新型毒品犯罪案件，法院在審理中普遍反映存在量刑過(guò)重的情況。根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定：“販賣鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金”。而犀牛G點(diǎn)液中含有“N,N-二異丙基-5-甲氧基色胺”成分，根據(jù)規(guī)定，是與海洛因按照1:1的比例折算為毒品。而《刑法》第357條又規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算”，這就導(dǎo)致只要販賣犀牛G點(diǎn)液數(shù)量達(dá)到10克以上，就要被判處7年以上有期徒刑。但實(shí)際上犀牛G點(diǎn)液的毒品含量極低，一般不做毒品吸食用途，而是作為性藥使用，在危害性上和致人成癮的海洛因等毒品不可同日而語(yǔ)。因此，對(duì)販賣犀牛G點(diǎn)液的案件與販賣海洛因的案件予以同等評(píng)價(jià)，判處如此重的刑罰連法官都覺得有點(diǎn)不合情理。

(五)量刑調(diào)節(jié)機(jī)制的不暢

罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則之一，法理情沖突問(wèn)題本質(zhì)上就是罪責(zé)刑不相適應(yīng)。在案件的裁判中，法官如果遇到按照法定刑范圍裁量會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況，一般都會(huì)充分利用量刑情節(jié)調(diào)節(jié)量刑，以達(dá)到實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的目標(biāo)。但也有案件會(huì)出現(xiàn)量刑情節(jié)不足以調(diào)節(jié)的情況，比如被告人面臨的法定刑幅度過(guò)重，卻又沒有任何可以減輕處罰的量刑情節(jié)，很多法官此時(shí)只能無(wú)奈地選擇在法定刑幅度內(nèi)的最低刑期裁判，但實(shí)際上即使是這個(gè)幅度內(nèi)的最低刑適用于案件，也是過(guò)重了，法理情沖突問(wèn)題也就由此產(chǎn)生，上文講到的販賣犀牛G點(diǎn)液案件就是實(shí)例。很多法官也想到是不是可以適用《刑法》第63條第2款，通過(guò)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后，在法定刑以下判處刑罰的方式來(lái)化解此類案件的法理情沖突問(wèn)題，但這條道路從實(shí)踐來(lái)看并不通暢。如果是個(gè)別案件，或許可能通過(guò)這條路徑來(lái)化解，但涉及數(shù)量眾多的類型化案件，如果走這條路徑，最高人民法院必將不堪重負(fù)。

三、刑事審判中法理情兼顧的理念培養(yǎng)

(一)樹立正確的罪刑法定理念

罪刑法定是現(xiàn)代刑法的基本原則，它是在向歐洲中世紀(jì)罪刑擅斷的宣戰(zhàn)中誕生的，并隨著法治文明的發(fā)展不斷壯大。時(shí)至今日，罪刑法定已深入人心，成為世界上絕大多數(shù)國(guó)家都遵循的刑法基本原則。我國(guó)在1997年刑法制定時(shí)，也將罪刑法定原則明確寫入了刑法條文，成為刑法三大基本原則之首。我國(guó)《刑法》第 3 條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國(guó)確立的罪刑法定原則具有中國(guó)特色，是積極的罪刑法定與消極的罪刑法定的有機(jī)結(jié)合。“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是積極的罪刑法定，強(qiáng)調(diào)依法打擊犯罪，保護(hù)人民；“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”是消極的罪刑法定，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制，防止國(guó)家濫用刑罰權(quán)，侵犯人權(quán)。并認(rèn)為這才是罪刑法定原則全面正確的含義，它克服了西方罪刑法定原則的片面性，是對(duì)罪刑法定原則的新發(fā)展。(3)參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社 1997 年版，第 63-68 頁(yè)。該學(xué)者實(shí)際上是把對(duì)罪刑法定原則的誤讀歸結(jié)為中國(guó)特色，罪刑法定原則從誕生之初就是片面的，片面正是它的核心價(jià)值所在，如果失去了這種片面性，那也就是失去了該原則的核心價(jià)值，所以，從來(lái)就沒有所謂全面的罪刑法定原則，如果全面了，那它就不是罪刑法定原則。關(guān)于這一點(diǎn)，如今學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界已基本形成了共識(shí)，那就是堅(jiān)持罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)“堅(jiān)持一點(diǎn)論，反對(duì)兩點(diǎn)論”。

很多因?yàn)闄C(jī)械司法而引發(fā)法理情沖突的案件根源之一就在于沒有貫徹正確的罪刑法定原則理念。罪刑法定原則并沒有要求對(duì)法律明文規(guī)定為犯罪的，必須定罪處刑。類似天津趙春華這樣的案件，定罪的邏輯就是這些用于打氣球的槍形物通過(guò)鑒定屬于槍支(4)公安部2010 年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》明確了槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(GA /T718—2007)的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于 1. 8 焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。1. 8 焦耳/平方厘米比動(dòng)能是一個(gè)可以造成人的眼睛輕傷的比動(dòng)能下限閾值。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，日常生活中很多玩具槍、仿真槍都很容易達(dá)標(biāo)。，而趙春華沒有持槍的合法資格，那就構(gòu)成非法持有槍支罪。既然依照法律規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，那就必須追究，否則就有違反罪刑法定原則關(guān)于“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定之嫌。這樣的定罪邏輯謬誤之處就在于對(duì)罪刑法定原則的誤解，實(shí)際上就是“兩點(diǎn)論”的思維，必須要加以糾正，罪刑法定原則從來(lái)就只是要求法無(wú)明文規(guī)定不為罪，從來(lái)也未禁止在法有明文規(guī)定情況下的出罪。對(duì)于類似趙春華案這樣的案件，本質(zhì)上幾乎沒有社會(huì)危害性，無(wú)論是通過(guò)主觀故意方面的解釋還是通過(guò)刑法總則例外條款適用給予出罪，實(shí)際上都是符合罪刑法定原則理念的。

罪刑法定原則還要求司法相對(duì)克制，對(duì)于入罪的情形，在邊界模糊區(qū)域一定要慎重，要反復(fù)研究論證，筆者的觀點(diǎn)是要取得主流認(rèn)可方可為之，不然極有可能違反罪刑法定原則?！巴趿姛o(wú)證收購(gòu)玉米案”是違反罪刑法定原則，極端能動(dòng)司法的一個(gè)反面典型，該案原判中對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款的解釋適用甚至可以說(shuō)已經(jīng)到了有些恣意的程度，在筆者看來(lái)，甚至都難以歸入邊界模糊區(qū)域的情況。案件雖小，但影響很大，背后反映出來(lái)的是關(guān)于司法理念的重大問(wèn)題，最高人民法院因此嚴(yán)肅重申了對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款的解釋規(guī)則，明確要求全國(guó)法院在今后的司法實(shí)踐中，在司法解釋沒有明確規(guī)定情形下，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款的解釋適用必須層報(bào)最高法院批準(zhǔn)。這對(duì)推進(jìn)司法相對(duì)克制，樹立罪刑法定原則理念具有標(biāo)志意義。

(二)牢固樹立罪責(zé)刑相適應(yīng)理念

罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則之一，《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。該原則是公平正義理念在刑法中的集中體現(xiàn)。刑事審判實(shí)踐中法理情沖突問(wèn)題最重要的根源就在于對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的違背。無(wú)罪錯(cuò)究、輕罪重究、重罪輕判等引發(fā)的法理情沖突問(wèn)題本質(zhì)上就是因?yàn)檫`背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，理論上還有一種提法叫罪刑相當(dāng)原則，但筆者認(rèn)為，這種提法跳過(guò)了刑事責(zé)任，直接把罪和刑對(duì)應(yīng)起來(lái)，其實(shí)并不是十分準(zhǔn)確。罪與罰實(shí)際上是通過(guò)刑事責(zé)任這個(gè)紐帶關(guān)聯(lián)在一起的，刑罰的基礎(chǔ)是刑事責(zé)任。同樣的罪，因?yàn)樾淌仑?zé)任的不同，就會(huì)面臨完全不同的刑罰。比如，同樣是犯故意殺人罪，成年人犯罪和未成年人犯罪承擔(dān)的刑事責(zé)任就不一樣，未成年人因?yàn)闇p輕刑事責(zé)任，所以面臨的刑罰也是相應(yīng)地減輕。

刑事審判中一定要牢固樹立罪責(zé)刑相適應(yīng)的理念，理念決定行為，在罪責(zé)刑相適應(yīng)理念的觀照下，法官必然會(huì)積極探尋各種方法化解法理情沖突，以實(shí)現(xiàn)案件最終裁判的罪責(zé)刑相適應(yīng)。但需要注意的是，在具體案件的裁判中原則理念之間有時(shí)候會(huì)發(fā)生沖突，這時(shí)候就需要確定哪一個(gè)原則理念更優(yōu)位，正如美國(guó)最高法院卡多佐大法官在評(píng)論里格斯訴帕爾默一案(5)1882年，帕爾默在紐約用毒藥殺死了自己的祖父，他的祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn)。帕爾默因殺人的罪行被法庭判處監(jiān)禁幾年，但帕爾默是否能享有繼承其祖父遺產(chǎn)的權(quán)利成了一個(gè)讓法官頭疼的疑難案件。帕爾默的姑姑們主張，既然帕爾默殺死了被繼承人，那么法律就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)賦予帕爾默以繼承遺產(chǎn)的任何權(quán)利。但紐約州的法律并未明確規(guī)定如果繼承人殺死被繼承人將當(dāng)然喪失繼承權(quán)，相反，帕爾默祖父生前所立遺囑完全符合法律規(guī)定的有效條件。因此，帕爾默的律師爭(zhēng)辯說(shuō)，既然這份遺囑在法律上是有效的，既然帕爾默被一份有效遺囑指定為繼承人，那么他就應(yīng)當(dāng)享有繼承遺產(chǎn)的合法權(quán)利。如果法院剝奪帕爾默的繼承權(quán)，那么法院就是在更改法律，就是用自己的道德信仰來(lái)取代法律。中所指出的“這里有一些相互沖突的原則在爭(zhēng)奪對(duì)此案結(jié)果的支配力。其中的某個(gè)原則取勝了，而所有其他的原則都消失了。曾有過(guò)這樣一個(gè)原則，即立遺囑人依據(jù)普通法處置其財(cái)產(chǎn)所立遺囑具有約束力。這一原則，如果推到其邏輯極限，似乎支持了這位謀殺者享有繼承權(quán)，還曾有一個(gè)原則，即民事法院不得對(duì)罪行增添施加痛苦和懲罰。這一原則，如果推到其邏輯極限，似乎也支持他享有繼承權(quán)。但是，在這些原則之上還有一個(gè)更為一般的原則，它深深扎根于普遍的正義情感中，這就是，無(wú)人應(yīng)當(dāng)從他自己的不公中獲利或從他自己的錯(cuò)誤中占便宜。這一原則的邏輯戰(zhàn)勝了其他原則的邏輯?！宰裱诉@一條道路，而關(guān)閉了另一條道路，是因?yàn)樵谶@位司法者的心目中有這種確信，即他選擇的道路導(dǎo)向了正義。諸多類推和先例以及它們背后的原則都被擺到一起，相互爭(zhēng)奪著優(yōu)先權(quán)；但最終，那個(gè)被認(rèn)為是最根本的、代表了更重大更深廣的社會(huì)利益的原則打得其他競(jìng)爭(zhēng)原則落荒而去?！?6)參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第23頁(yè)。刑事審判中，如果罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則發(fā)生沖突，一般應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則作為優(yōu)位原則，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是刑法的第一原則，是現(xiàn)代刑事法治的根基。

(三)培養(yǎng)關(guān)照人性的理念

刑事審判往往被人們稱為“刀把子”，這個(gè)比喻形象地描述出了刑事審判的懲罰犯罪功能，但刑事審判絕不應(yīng)該僅僅是冷冰冰的“刀把子”，它應(yīng)該同時(shí)具有人性關(guān)懷的溫度。

首先，對(duì)于缺乏違法性認(rèn)識(shí)的犯罪應(yīng)當(dāng)有一定的寬容度。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)不是構(gòu)成犯罪的主觀要件要素，即“不知法不免責(zé)”。但在近年來(lái)的刑法理論發(fā)展中，該傳統(tǒng)理論不斷地遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。在筆者看來(lái)，在刑事法網(wǎng)不斷嚴(yán)密，法定犯不斷擴(kuò)張的背景下，“不知法不免責(zé)”遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)實(shí)在是并不稀奇。對(duì)于自然犯的構(gòu)成不需要違法性認(rèn)識(shí)，這幾乎已經(jīng)形成共識(shí)。但筆者想要指出的是，自然犯的構(gòu)成可能并不是不需要違法性認(rèn)識(shí)，而是自然地推定被告人具有違法性認(rèn)識(shí)，因此，違法性認(rèn)識(shí)在自然犯中或許只是不證自明而已。然而，這種不證自明在法定犯中卻變得不再那么合乎情理，因此而變得有必要加以證明。所以，在筆者看來(lái)，違法性認(rèn)識(shí)或許應(yīng)該是構(gòu)成犯罪的主觀要件要素，只是我們?cè)陂L(zhǎng)期的無(wú)需證明中，結(jié)構(gòu)性地將其忽視了?！疤旖蜈w春華槍案”“深圳鸚鵡案”中的法理情沖突實(shí)際上都存在違法性認(rèn)識(shí)方面的問(wèn)題，趙春華和王鵬應(yīng)該都沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，不過(guò)，兩案之間還是有一定的區(qū)別，趙春華的槍支在普通的社會(huì)公眾看來(lái)也不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能，但王鵬的鸚鵡在普通的社會(huì)公眾看來(lái)是具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性的。但無(wú)論如何，不管是定罪還是量刑，被告人缺乏違法性認(rèn)識(shí)，都是刑事審判中應(yīng)當(dāng)考量的一個(gè)因素。

其次，被害人存在過(guò)錯(cuò)的犯罪，對(duì)被告人應(yīng)有一定的寬容度。比較典型的例子有受虐婦女殺夫類案件，此類案件的審判中，法官幾乎都會(huì)通過(guò)各種方法減輕被告人的刑罰，體現(xiàn)了對(duì)被告人極大的寬容。在我國(guó)的刑事審判中，對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)往往作為酌定從輕的量刑情節(jié)予以考量，在推進(jìn)量刑規(guī)范化的相關(guān)指導(dǎo)意見和實(shí)施細(xì)則中，甚至還賦予被害人過(guò)錯(cuò)規(guī)范化的考量規(guī)則。

再次，被告人基于善意的行為觸犯刑法，對(duì)其應(yīng)有一定的寬容度。因?yàn)榛谏埔獾男袨橛|犯刑法的被告人缺乏主觀惡性，而且再犯的可能性也是極低，因此，刑事審判中應(yīng)當(dāng)給予從寬處理。典型的例子就是安樂死，1986年我國(guó)首例安樂死案件后，至今再無(wú)發(fā)生。還有親屬間為了避免被害人繼續(xù)活著受罪而實(shí)施的殺人案件，比如被告人黃某在照顧因患病生活不能自理的兒子40多年后，在自己年事已高的情況下，擔(dān)心自己去世后，病兒無(wú)人照料，活著受罪還拖累他人，因此殺死了生病的兒子。法院在裁判時(shí)就充分考慮了被告人的善意和無(wú)奈，僅對(duì)其判處有期徒刑三年，并宣告緩刑，充分體現(xiàn)了刑法的人性關(guān)懷，取得了較好的審判效果。

最后，“法律不強(qiáng)人所難”。法官在刑事審判中一定要考量被告人的犯罪行為是否屬于迫不得已，德國(guó)基于“癖馬案”形成的期待可能性理論就是對(duì)“法律不強(qiáng)人所難”的最好注解。實(shí)際上刑法中本身就有不少體現(xiàn)“法律不強(qiáng)人所難”精神的制度設(shè)計(jì)，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。法官在刑事審判中，要注重用好這些制度，以更好地化解法理情沖突問(wèn)題。當(dāng)然，實(shí)踐中也有可能發(fā)生一些預(yù)設(shè)的制度無(wú)法覆蓋的特殊或者極端情況，如果真的遇到這樣的案件，也應(yīng)當(dāng)在人性觀照下作出特別的處理。

四、刑事審判中法理情兼顧的方法運(yùn)用

(一)合理地解釋刑法

在刑事審判中遇到法理情沖突問(wèn)題時(shí)，解釋刑法一定是化解問(wèn)題的首選方法，因?yàn)檫@是法治的內(nèi)在要求。如果法律和情理在案件中發(fā)生了沖突，那么就把法律解釋得合乎情理。那么，如何才能把法律解釋得合乎情理呢？用張明楷教授的話說(shuō)，那就是要“心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間”，綜合運(yùn)用各種刑法解釋方法，最終得出合乎情理的解釋結(jié)論。當(dāng)“于歡案”(7)2016 年 4 月 14 日的山東省冠縣，于歡母親蘇銀霞為維持公司生產(chǎn)而借下 100 萬(wàn)元高利貸，后因無(wú)力償還而遭到催債者多次監(jiān)視、辱罵和毆打。于歡目睹其母受辱，為保護(hù)母親，于歡與催債人發(fā)生了沖突，致使杜志浩因失血性休克死亡，另兩人重傷，一人輕傷。2017 年 2 月 17 日山東省聊城市中級(jí)人民法院一審判處于歡無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。2017 年 6 月 23 日，山東高院公開宣判于歡故意傷害案，二審認(rèn)定于歡行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，將原審無(wú)期徒刑改判五年有期徒刑。二審法院將被告人于歡故意殺人的行為解釋為具有防衛(wèi)性質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)時(shí)；當(dāng)最高法院將王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米的行為解釋為不屬于兜底條款規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)犯罪時(shí)；當(dāng)有學(xué)者提出“許霆案”中完全可以通過(guò)目的性限縮把自動(dòng)取款機(jī)解釋為不屬于金融機(jī)構(gòu)時(shí)(8)參見沈海平：《情法沖突考驗(yàn)司法理念——對(duì)許霆案的法律思考》，載《人民檢察》2008年第3期。，那就是“心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間”對(duì)刑法進(jìn)行合理化解釋的過(guò)程。如何合理地解釋刑法，這是每一位刑事法官都要面對(duì)的問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)中，往往存在兩種不同的立場(chǎng)。

立場(chǎng)之一：以三段論式的機(jī)械司法為原則，只有在依此原則裁判會(huì)出現(xiàn)極度不合情理之結(jié)果的情況下，才積極地開展對(duì)刑法的合理化；立場(chǎng)之二：在罪刑法定原則的框架內(nèi)，充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在案件裁判中追求對(duì)刑法進(jìn)行最合乎情理的解釋。

第一種立場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)在于，它可以為辦案法官節(jié)省精力，提高法官辦案的效率，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)所謂的簡(jiǎn)單案件中，法官基本不太需要過(guò)多思考，就是機(jī)械地根據(jù)三段論原則作出裁判，并且這樣裁判導(dǎo)致法理情沖突的幾率也不高，如果確實(shí)因此會(huì)產(chǎn)生激烈的法理情沖突，那時(shí)候再放棄三段論，調(diào)整思路，積極地對(duì)刑法進(jìn)行合理解釋。在當(dāng)前刑事審判案多人少矛盾突出的現(xiàn)實(shí)情況下，這一立場(chǎng)在基層法院法官中可能較受歡迎。但問(wèn)題在于機(jī)械司法往往具有慣性，司法實(shí)踐中很多機(jī)械司法的反面典型案例，如“天津趙春華槍案”“深圳鸚鵡案”等都是因此產(chǎn)生的。而且，問(wèn)題不僅僅在于此，這一立場(chǎng)很容易將那些不那么激烈的法理情沖突問(wèn)題掩蓋過(guò)去。比如，非法集資案件中的底層業(yè)務(wù)員，有些剛?cè)肼毑痪茫瑢⑵渥鳛橐环莨ぷ鲗?duì)待的大學(xué)生被定罪處罰，從此背上罪犯的標(biāo)記，沒有那么激烈的法理情沖突，也沒有成為熱點(diǎn)，但實(shí)際上不容忽視。

第二種立場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)在于，它能盡可能地化解法理情沖突，實(shí)現(xiàn)裁判的公平正義。其缺陷在于需要消耗辦案法官更多的精力，在辦案效率上可能要比采取第一種立場(chǎng)有所降低。而且在能動(dòng)司法的同時(shí)，突破罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)加大。這里涉及一個(gè)刑法解釋的邊界問(wèn)題，當(dāng)前學(xué)界較為主流的觀點(diǎn)是要以“可能的語(yǔ)義”為邊界，一旦突破“可能的語(yǔ)義”，刑法解釋可能就會(huì)成為被罪刑法定原則所絕對(duì)排斥的類推解釋。

盡管能動(dòng)司法存在突破罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)，但從另一方面來(lái)看這種風(fēng)險(xiǎn)相比于機(jī)械司法造成法理情沖突問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)更小，且這種風(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)相應(yīng)的機(jī)制進(jìn)行防控，最高人民法院收回兜底條款解釋權(quán)是一種方式，通過(guò)抽象出法律問(wèn)題開展專家研討、通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聽取專家、民眾意見也是合理的方式，借此可以判斷一種解釋是否能贏得主流觀點(diǎn)認(rèn)可。如果主流觀點(diǎn)堅(jiān)決反對(duì)的，那就是違反罪刑法定原則的解釋；如果得到主流觀點(diǎn)認(rèn)可，那就不違反罪刑法定原則。筆者在早年的文章中(9)參見許浩：《刑法解釋的基本立場(chǎng)——對(duì)實(shí)用主義法律解釋觀的論證》，載《東方法學(xué)》2008 年第 6 期。就已經(jīng)分析論證了“可能的語(yǔ)義”并不足以在實(shí)質(zhì)上框定刑法解釋的容許范圍。因?yàn)樗痉▽?shí)踐真如前田雅英教授所指出的“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語(yǔ)義的距離成反比”(10)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 69 頁(yè)。。

關(guān)于刑法解釋是否要遵循位階順序的問(wèn)題，學(xué)界多有爭(zhēng)論，但筆者的觀點(diǎn)始終是：只要能把刑法解釋得更合乎情理，無(wú)論采用什么解釋方法都是可以的，實(shí)不必拘泥于在解釋方法之間進(jìn)行排序。法官在遇到法理情沖突問(wèn)題的時(shí)候，往往也不會(huì)嚴(yán)格地按照位階順序去解釋法律，而是根據(jù)情理需要，綜合運(yùn)用各種解釋方法以達(dá)到符合情理的解釋結(jié)果。比如，在以往辦理的青少年使用較為輕微的暴力當(dāng)場(chǎng)搶得他人少量財(cái)物的案件，為什么不認(rèn)定為搶劫罪，而是認(rèn)定為尋釁滋事罪，法官基本上不可能按照文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋這樣的順序去思考這個(gè)問(wèn)題，往往就是哪種解釋能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的效果，就采用哪種解釋。

(二)適當(dāng)?shù)卦缎谭ā返?3條“但書”等總則條款

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，刑法總則規(guī)定的例外條款的運(yùn)用，實(shí)際上也屬于刑法解釋的范疇。但因?yàn)槠涮厥庑?，筆者在此單獨(dú)論述。刑事審判中的法理情沖突問(wèn)題，有時(shí)候單純通過(guò)對(duì)分則條款的解釋是難以化解的，這時(shí)候就需要用到總則中的例外條款加以衡平，以達(dá)到化解法理情沖突的效果。這些可供援引的例外條款包括《刑法》第13條、第37條、第63條第2款、第67條第3款等。

1.《刑法》第13條“但書”的運(yùn)用

《刑法》第13條規(guī)定：“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這一規(guī)定在理論上被稱為“但書”條款，為特殊情況下的出罪需求提供了法律依據(jù)。盡管例外條款不能輕易援引，但如果對(duì)被告人定罪確實(shí)極度不合情理，但又沒有其他合適的出罪途徑的情況下，該援引還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決援引。如2004年上海靜安法院審理的張美華偽造居民身份證案，被告人張美華不慎遺失居民身份證，因其戶口未落實(shí)，無(wú)法向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)補(bǔ)辦居民身份證，遂于2002年5月底，以其本人照片和真實(shí)的姓名、身份證號(hào)碼和暫住地地址，出資讓他人偽造了居民身份證一張。2004年3月18日，張美華在中國(guó)銀行上海市普陀支行使用上述偽造的居民身份證辦理正常的銀行卡取款業(yè)務(wù)時(shí)，被銀行工作人員發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。公訴機(jī)關(guān)指控其行為構(gòu)成了偽造居民身份證罪，靜安法院認(rèn)為張美華是在客觀上無(wú)法補(bǔ)辦身份證，又不知道可以申辦臨時(shí)身份證的情況下，以本人的照片和真實(shí)的姓名、身份證編碼等偽造了本人的居民身份證，不同于以往的偽造居民身份證案件，社會(huì)危害性很小。據(jù)此，法院以張美華偽造居民身份證的行為情節(jié)顯著輕微危害不大為由，判決宣告其無(wú)罪。檢察院抗訴后，該判決得到了上海二中院的支持，最終駁回抗訴、維持原判。該案后來(lái)登上了最高人民法院公報(bào)，被作為正確援引《刑法》第13條“但書”化解法理情沖突的典型案例宣傳，取得了很好的審判效果。

2.《刑法》第37條的運(yùn)用

《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。實(shí)踐中，對(duì)于一些減輕處罰也不足以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的案件，就可以援引這一條免予刑事處罰。上海寶山法院審理的“火柴槍案”，就是一個(gè)很好的例子。該案發(fā)生在“天津趙春華槍案”引爆輿論之后，因此，上海寶山法院對(duì)于該案的審判格外謹(jǐn)慎，在反復(fù)研究后，最終考慮到二名被告人主觀上均是以“火柴槍”的認(rèn)知而進(jìn)行制造、買賣或持有，均非以實(shí)施其他犯罪為目的。且涉案槍支的槍管口徑較小，可供填充的火藥量較少，槍口比動(dòng)能亦相對(duì)較小，致傷力較低，不易于通過(guò)改制提升致傷力，甚至遠(yuǎn)不及匕首等管制刀具可能造成的致傷后果。因此，援引了《刑法》第37條規(guī)定，認(rèn)為該案犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，據(jù)此對(duì)二名被告人做出了定罪并免予刑事處罰的判決。

3.《刑法》第63條第2款的運(yùn)用

《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這個(gè)條款的援引實(shí)際上比其他條款難度更大，因?yàn)橛杏残缘某绦蛐砸?，那就是要層?bào)最高人民法院核準(zhǔn)。正是因此，援引該條款的判例在實(shí)踐中很少，基本上都是出現(xiàn)在一些熱點(diǎn)案件的二審衡平中，比如“許霆案”“深圳鸚鵡案”等。法官往往不愿意援引該條款，一是因?yàn)槌绦蚍爆?，影響結(jié)案效率，二是因?yàn)榻Y(jié)果具有不確定性，不知道最高法院是否會(huì)核準(zhǔn)，這事實(shí)上導(dǎo)致了一些法理情沖突案件就被以“法不容情”為由判決處理了。筆者認(rèn)為，雖然程序上有點(diǎn)麻煩，但如果法理情沖突問(wèn)題通過(guò)解釋的途徑仍難以化解的，例外條款該援引時(shí)還是應(yīng)當(dāng)援引。

4.《刑法》第67條第3款的運(yùn)用

《刑法》第67條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。該條款在司法實(shí)踐中用來(lái)化解法理情沖突問(wèn)題的價(jià)值主要在于后半句，即“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。一般理解，該減輕情節(jié)，被告人如實(shí)供述罪行與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系，比如被告人在城市某個(gè)角落放置了定時(shí)炸彈，被抓獲后如實(shí)供述，警方因此得以及時(shí)解除定時(shí)炸彈，避免爆炸的特別嚴(yán)重后果發(fā)生，就是比較典型的“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”情況。但實(shí)踐中，該條款曾一度被用來(lái)化解惡意透支型信用卡詐騙案件中的法理情沖突問(wèn)題。2018年以前，惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)為10萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元。實(shí)踐中，很多惡意透支10萬(wàn)元以上的案件，在審理階段已向銀行全額歸還，但被告人沒有其他減輕處罰情節(jié)，依法仍應(yīng)判處五年以上十年以下有期徒刑，很多法官都覺得如此量刑對(duì)被告人過(guò)重了。因此，便援引《刑法》第67條第3款的規(guī)定，對(duì)被告人減輕處罰，以避免對(duì)被告人適用不合情理的重刑。如果將這類案件解釋為被告人如實(shí)供述惡意透支罪行，并據(jù)此退賠贓款，因而避免銀行遭受損失的特別嚴(yán)重后果發(fā)生，無(wú)論如何都顯得特別牽強(qiáng)。不過(guò)筆者認(rèn)為，這是有利于被告人的解釋，牽強(qiáng)一些也沒關(guān)系，只要是“心懷正義”之下作出的判決都是可以被接受的。只是需要注意預(yù)防其中可能產(chǎn)生的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)，不過(guò)那又是另一個(gè)層面的問(wèn)題了。

(三)期待可能性理論的合理運(yùn)用

“所謂期待可能性者，乃對(duì)于某一定之行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)于該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當(dāng)時(shí)之具體的情況，如能期待行為人不實(shí)施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實(shí)施犯罪行為者，即發(fā)生刑事責(zé)任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責(zé)任之事由，即不能使該行為人負(fù)刑事責(zé)任?！?11)高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1983 年版，第 282 頁(yè)。理論上一般認(rèn)為缺乏期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而且期待可能性不僅存在有無(wú)的問(wèn)題，還存在減弱的問(wèn)題。如果缺乏期待可能性，那么被告人就不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；如果期待可能性減弱，那么就應(yīng)相應(yīng)減輕被告人的刑事責(zé)任。但實(shí)際上在期待可能性源頭的德國(guó)，該理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，也是被嚴(yán)格限制使用的?！榜瘪R案”的判決中，期待可能性也只是作為不能夠判定被告人違反了過(guò)失概念所要求的注意義務(wù)，并據(jù)此認(rèn)定被告人主觀上不存在過(guò)失的底層邏輯而使用。有德國(guó)學(xué)者主張: “不可期待性作為免責(zé)依據(jù)，只能在法律規(guī)定的框架下被認(rèn)可 ……”。(12)Gallas, Mezger- FS, S.324.筆者非常贊同這位德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，期待可能性理論不能濫用，只能在法律的框架下被認(rèn)可使用。我國(guó)司法實(shí)踐中，也有不少運(yùn)用期待可能性理論判案的例子，比如一起因無(wú)錢治病而騙醫(yī)保的案件(13)該案基本案情如下：2008年至2015年間，被告人張立艷未按醫(yī)療保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)定到定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或定點(diǎn)藥店購(gòu)買，而是從私人手中以低價(jià)購(gòu)買抗排異藥品，并購(gòu)買偽造的首都醫(yī)科大學(xué)附屬友誼醫(yī)院門診收費(fèi)專用收據(jù)15份，先后12次在哈爾濱鐵路局齊齊哈爾醫(yī)療保險(xiǎn)分中心報(bào)銷，報(bào)銷后獲得醫(yī)療保險(xiǎn)基金共計(jì)人民幣304949.84元。贓款被張立艷用于購(gòu)買藥品及治療。被告人張立艷于2017年6月6日主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。另查明，被告人張立艷還患有丙型肝炎、腎臟貧血、心臟衰竭、繼發(fā)甲狀旁腺機(jī)能亢進(jìn)等慢性疾病，需持續(xù)治療、用藥。在裁判要旨中法院認(rèn)為，張立艷屬于因治病急需而詐騙，屬期待可能性減弱的情形，故對(duì)其依法從輕處罰。具體參見(2018)黑7104刑初79號(hào)刑事判決書。，法院就以期待可能性減弱為由，對(duì)被告人給予了減輕處罰。筆者認(rèn)為，在面對(duì)法理情沖突時(shí)，合理地運(yùn)用期待可能性理論闡釋裁判的理由是值得肯定的，但一定要注意必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)運(yùn)用。

(四)不得已下的屈法伸情

如果法理情沖突問(wèn)題難以通過(guò)刑法解釋的途徑進(jìn)行化解，例外的援引又不具有現(xiàn)實(shí)可能性，萬(wàn)不得已之下，筆者認(rèn)為，只要“心懷正義”，屈法伸情這條路徑也是可以考慮的。但這也只限于在有利于被告人這個(gè)方向上，如果是要入罪或者是要加重對(duì)被告人的處罰，那是絕對(duì)不應(yīng)該被允許的。上文提到的販賣犀牛G點(diǎn)液案的審判就是屈法伸情的一個(gè)典型例子，還有惡意透支型信用卡詐騙案審判中援引《刑法》第67條第3款，也是屈法伸情的一個(gè)例證。

五、刑事審判中法理情兼顧的機(jī)制建設(shè)

(一)集體研判機(jī)制

對(duì)于刑事審判而言，集體研判機(jī)制不僅是智慧的共享，也是責(zé)任的分擔(dān)。從上海法院來(lái)看，近年來(lái)專業(yè)法官會(huì)議機(jī)制正逐步建立完善，這對(duì)于解決刑事審判中的疑難復(fù)雜問(wèn)題具有十分積極的意義。在筆者看來(lái)，刑事法官在審判中遇到存在法理情沖突問(wèn)題的案件，完全沒必要獨(dú)自“扛”，更沒必要“藏著掖著”，提交專業(yè)法官會(huì)議集體研判，甚至如果實(shí)在有必要的話，可以提交審判委員會(huì)集體討論。畢竟，很多情況下法官并不是不知道該怎么辦，而是需要有一個(gè)強(qiáng)有力的組織為自己的能動(dòng)司法提供支持。比如，在上海虹口法院審理的姚某被控販賣毒品案(14)被告人姚某將其父親病逝后遺留的10粒散裝和10粒盒裝奧施康定藥丸以500元的價(jià)格販賣給謝某，上述藥丸中含有羥考酮成分，公訴機(jī)關(guān)指控其行為構(gòu)成販賣毒品罪。虹口法院經(jīng)審理查明，被告人姚某應(yīng)謝某要求出售、轉(zhuǎn)讓藥物給謝某的患病家屬。根據(jù)公安機(jī)關(guān)調(diào)取的微信聊天記錄等證實(shí)，謝某有家屬患胰腺癌，2018年9月份其與姚某就止痛用藥進(jìn)行過(guò)多次溝通。從謝某10月8日、10月9日兩輪求購(gòu)過(guò)程看，姚某始終稱“這只是止疼藥”，且謝某第一輪向姚某求購(gòu)?qiáng)W施康定，后披露想用這個(gè)來(lái)代替“接觸、稀釋”違法的東西，因?yàn)楹让郎惩皇呛芊奖?，姚某即表示不適合，從而拒絕了謝某。隨即，謝某又進(jìn)行第二輪求購(gòu)，提出在家人生病的時(shí)候偷用了患病家人的奧施康定，向姚某購(gòu)買是為放回患病家人的藥盒供病人使用，姚某才最終同意。，法官想判決被告人無(wú)罪，但熟悉司法實(shí)踐情況的人都知道，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，法官要做出無(wú)罪判決有多難。辦案法官將該案提交專業(yè)法官會(huì)議討論后，最終提交至審委會(huì)討論，獲得了審委會(huì)的支持，最終做出了無(wú)罪判決。判決后，檢察機(jī)關(guān)果然抗訴，最終被二審駁回。

(二)請(qǐng)示匯報(bào)機(jī)制

說(shuō)起請(qǐng)示匯報(bào)機(jī)制，可能會(huì)受到學(xué)界的批評(píng)，認(rèn)為其違反了獨(dú)立審判原則，會(huì)變相剝奪被告人的上訴權(quán)等。這種批評(píng)有一定的道理，所以，筆者對(duì)具體個(gè)案的請(qǐng)示也是持反對(duì)態(tài)度。筆者說(shuō)的請(qǐng)示匯報(bào)機(jī)制是關(guān)于在一般性的法律適用爭(zhēng)議中如何適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示。因此，請(qǐng)示匯報(bào)應(yīng)當(dāng)把案件中反映的具有一般性的法律適用問(wèn)題提煉出來(lái)，比如說(shuō)偷換他人收款二維碼獲取錢財(cái)究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，這個(gè)問(wèn)題雖然從個(gè)案中產(chǎn)生，但卻是一般性的法律適用問(wèn)題，當(dāng)然可以請(qǐng)示。不僅可以請(qǐng)示，上級(jí)法院還應(yīng)該積極研究后主動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)，以促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一。法理情沖突的情況也是如此，應(yīng)當(dāng)提煉出導(dǎo)致法理情沖突的一般性法律適用問(wèn)題進(jìn)行請(qǐng)示，以爭(zhēng)取上級(jí)法院的指導(dǎo)和支持。

(三)審級(jí)監(jiān)督機(jī)制

很多案件中法理情沖突問(wèn)題的化解，審級(jí)監(jiān)督機(jī)制都發(fā)揮了很大的作用。比如“王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案”就是最高法院在發(fā)現(xiàn)該案輿情后，主動(dòng)介入，開展審級(jí)監(jiān)督，指令原審法院巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院的上級(jí)法院巴彥淖爾市中級(jí)人民法院對(duì)該案進(jìn)行再審，最終改判王力軍無(wú)罪。“許霆案”“于歡案”“天津趙春華槍案”“深圳鸚鵡案”，這些案件中都有類似的情況。或許有人會(huì)說(shuō)，這是輿論監(jiān)督的作用，但在筆者看來(lái)，輿論監(jiān)督確實(shí)發(fā)揮了作用，只不過(guò)其作用在于把法理情沖突問(wèn)題暴露出來(lái)，得到司法機(jī)關(guān)的關(guān)注，真正起到化解法理情沖突作用的還是司法機(jī)關(guān)的審級(jí)監(jiān)督。實(shí)際上，除了這些熱點(diǎn)案件外，那些沒有得到輿論關(guān)注，沒有成為熱點(diǎn)的法理情沖突案件，在審級(jí)監(jiān)督機(jī)制的作用下得到化解的也并不少見。

(四)檢察監(jiān)督機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于案件的公正審判負(fù)有法定的監(jiān)督職責(zé)。但由于其公訴機(jī)關(guān)的角色定位，對(duì)于無(wú)罪錯(cuò)究型和輕罪重究型的法理情沖突案件，基本上很難通過(guò)檢察監(jiān)督機(jī)制化解。檢察監(jiān)督基本上只對(duì)重罪輕判型法理情沖突案件能真正發(fā)揮監(jiān)督作用。但司法實(shí)踐中，真正因?yàn)榉蛇m用上的認(rèn)識(shí)問(wèn)題而導(dǎo)致的重罪輕判的案件非常少見，絕大多數(shù)的重罪輕判案件實(shí)際上都是由于司法腐敗導(dǎo)致的，這使得檢察監(jiān)督很自然地蒙上了一層反腐敗的色彩。

(五)法檢協(xié)調(diào)機(jī)制

刑法審判中的法理情沖突問(wèn)題的化解，有時(shí)候需要法檢達(dá)成共識(shí)、形成合力。在法理情沖突的案件中，法院不可能每次都能頂住檢察機(jī)關(guān)的壓力做出公正的判決，“王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案”如果不是輿論發(fā)酵引起最高人民法院的介入，或許將無(wú)聲無(wú)息地淹沒在千千萬(wàn)萬(wàn)的刑事判決中，因?yàn)橥趿姏]有上訴，也沒有申訴，甚至其本人都覺得一審判決對(duì)他宣告緩刑已經(jīng)是他所能想到的最好結(jié)果了。因此，協(xié)調(diào)機(jī)制是必要的，目的是為了達(dá)成共識(shí)，消除對(duì)抗和壓力，確保法院能夠相對(duì)輕松地化解法理情沖突問(wèn)題。比如，在集團(tuán)式非法集資犯罪案件中，對(duì)部分情節(jié)顯著輕微的底層員工，協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴顯然要比讓法院全部做出無(wú)罪判決要輕松很多。又如，法院做出的一些有利于被告人的屈法伸情裁判，也需要通過(guò)協(xié)調(diào)獲得檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同，若非如此，實(shí)施起來(lái)很有可能阻力重重。