王 譯

引 言

我國三大訴訟在證據(jù)類型、證明責任與證據(jù)審查判斷標準等方面已具備規(guī)范上的相對獨立性。在司法解釋效力層級的規(guī)范中，最高人民法院在2019年修訂了《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，并未同步涉及刑事證據(jù)規(guī)則的調(diào)整。由此可知，在糾紛性質(zhì)有別的訴訟程序中證據(jù)規(guī)則也同樣具備了適用上的相對獨立性。因監(jiān)察體制改革創(chuàng)制了特殊的監(jiān)察調(diào)查活動，其具備了“紀法銜接，法法貫通”的特征。因此，監(jiān)察機關(guān)在收集證據(jù)的過程中不可避免地遇到了證據(jù)規(guī)則適用的問題。當監(jiān)察證據(jù)進入刑事審判程序時，由《監(jiān)察法》第33條可知，監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查和運用證據(jù)時，應(yīng)準用刑事訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。同樣，2021年由國家監(jiān)委頒布的《監(jiān)察法實施條例》，從第59條至60條分別規(guī)定了監(jiān)察證據(jù)的類型、特征與使用要求。并且，初步界定了職務(wù)違法案件與職務(wù)犯罪案件之間“證據(jù)確鑿”和“證據(jù)確實、充分”的條件差異。(1)職務(wù)違法案件調(diào)查終結(jié)的“證據(jù)確鑿”標準主要體現(xiàn)為“所認定事實清晰且令人信服”，職務(wù)犯罪案件調(diào)查終結(jié)的“證據(jù)確實、充分”標準主要體現(xiàn)為“對所認定事實已排除合理懷疑”。因此，現(xiàn)有立法的指向體現(xiàn)在監(jiān)察證據(jù)與刑事證據(jù)從標準設(shè)定上具備的高度統(tǒng)一特征。

然而，黨內(nèi)監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”可以因案件性質(zhì)和案情進展發(fā)生變化，此時應(yīng)如何應(yīng)對監(jiān)察證據(jù)在不同階段中的屬性？有學(xué)者提出，監(jiān)察證據(jù)既可以通過黨紀審查調(diào)查形成，也可由職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的監(jiān)察調(diào)查活動形成。因而，監(jiān)察證據(jù)同時具有政黨紀律性、類國家行為性和訴訟性的屬性，并能同時成為黨紀處分、政務(wù)處置與刑事裁判的依據(jù)。(2)參見朱德宏：《監(jiān)察證據(jù)的屬性及其刑事司法判斷》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第6期。另有學(xué)者提出，監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部調(diào)查部門統(tǒng)一行使對于違紀、職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)，存在三類案件的證據(jù)(明)標準差異。為避免監(jiān)察證據(jù)“零門檻”進入刑事訴訟，有必要確立違紀、職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的二元調(diào)查程序。(3)參見謝佑平、申育冰：《論監(jiān)察調(diào)查三類案件的證據(jù)(明)標準及其程序銜接》，載《河北法學(xué)》2021年第11期。還有學(xué)者從非法證據(jù)排除規(guī)則層面認為，《監(jiān)察法》“對標”刑事證據(jù)明確了監(jiān)察調(diào)查中的非法證據(jù)排除情形，形式上實現(xiàn)了“監(jiān)審一體化”的效果。但從法理上不僅有違監(jiān)察規(guī)律，也違反程序分離原則。(4)參見張碩：《監(jiān)察案件非法證據(jù)排除制度體系：法理解構(gòu)與實踐路徑》，載《政法論壇》2020年第6期。

由學(xué)界形成的普遍共識可知，監(jiān)察調(diào)查活動橫跨違紀、職務(wù)違法和職務(wù)犯罪三類情形，因而監(jiān)察證據(jù)標準存在設(shè)定單一與適用混同的問題。當前，作為監(jiān)察法規(guī)的《監(jiān)察法實施條例》細化了《監(jiān)察法》中調(diào)查證據(jù)的“二元”證明條件。但在證據(jù)取得方式和認定效果上，《監(jiān)察法實施條例》并未明確監(jiān)察調(diào)查“二元”模式的程序分離界限，也難以從邏輯上厘清“無法排除矛盾”與“排除一切合理懷疑”之間的差別，遑論二者證明標準的界限差異。(5)參見秦前紅主編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法實施條例〉解讀與適用》，法律出版社2021年版，第96頁。因此，未來立法立規(guī)仍應(yīng)以區(qū)分監(jiān)察職務(wù)案件調(diào)查程序的性質(zhì)為前提，著重考量監(jiān)察證據(jù)規(guī)則類型化建構(gòu)的具體實施路徑，從而方能有效回應(yīng)程序效果“二元”分流的實然現(xiàn)狀。針對參照刑事證據(jù)標準設(shè)立的現(xiàn)有監(jiān)察證據(jù)體系而言，實然的職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查程序分野是監(jiān)察證據(jù)類型化建構(gòu)的基本前提。本文以監(jiān)察調(diào)查活動為研究對象，明確監(jiān)察證據(jù)審查判斷中“入罪”和“出罪”的差異化證明標準，重點從學(xué)理上探討梯度證明標準對監(jiān)察證據(jù)類型化建構(gòu)的必要性，以期為未來監(jiān)察立法調(diào)整完善相應(yīng)證據(jù)規(guī)則提供學(xué)理參考。

一、監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則的法理觀照與規(guī)范基礎(chǔ)

監(jiān)察證據(jù)審查判斷的目的主要體現(xiàn)為排除調(diào)查活動中可能產(chǎn)生的非法證據(jù)，從傳統(tǒng)的大陸法系比較立法考量，這包括兩個層面的內(nèi)涵：其一，排除監(jiān)察機關(guān)通過非法手段取得的證據(jù)；其二，合法監(jiān)察證據(jù)進入庭審后應(yīng)排除不得使用的證據(jù)。(6)參考《德國刑事訴訟法》中的“證據(jù)禁止”規(guī)定，包括證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止。參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》(第21版)，吳麗淇譯，法律出版社2004年版，第212-214頁。本文所指監(jiān)察證據(jù)審查判斷的類型化建構(gòu)應(yīng)明確不同程序階段的第一道審查判斷標準，主要是第一種情形。

(一)監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則的法理觀照

比較英美法中的非法證據(jù)排除規(guī)則，其肇始于美國聯(lián)邦《憲法第四修正案》。20 世紀60年代初，美國聯(lián)邦最高法院沃倫大法官倡導(dǎo)了正當程序革命。在實踐中，正當程序革命對治理警察違法取證、保障程序正義，發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。因保障庭審的實質(zhì)正義，正當程序在世界范圍內(nèi)被廣泛吸收借鑒。(7)參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究》，載《比較法研究》2010年第3期。比較大陸法系的證據(jù)規(guī)則，《德國刑事訴訟法》對不同的證明對象采取了差別化的證據(jù)評價標準。即在嚴格證明與自由證明的差異標準立場上，實行了證據(jù)禁止規(guī)定。證據(jù)禁止規(guī)定內(nèi)容上包括了舉證禁止與證據(jù)使用禁止的雙重內(nèi)涵。舉證禁止是舉證方法上的禁止，又稱作證據(jù)取得禁止，是指為了規(guī)范證據(jù)取得方法，而由法律明確偵查主體不應(yīng)單純地追求事實真相，從而忽視了證據(jù)收集方法的法定性。證據(jù)使用禁止的設(shè)定是為了確定進入法庭證據(jù)的證明力。證據(jù)使用禁止有別于舉證禁止之處表現(xiàn)在，某一項證據(jù)即使符合了法定取證規(guī)范，但法官應(yīng)根據(jù)更大的利益保護，諸如國家安全、家庭倫理、公民財產(chǎn)所有權(quán)等，否認該類合法證據(jù)的證據(jù)能力。同時，證據(jù)使用禁止還應(yīng)注重證據(jù)取得合法時的證據(jù)評價獨立性。即在非法侵害手段基礎(chǔ)上再次取得的合法證據(jù)，同樣不具備證據(jù)能力。這與英美法上的“毒樹之果”規(guī)則殊途同歸。(8)參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法上冊(第21版)》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第212-224頁；艾明：《論我國刑事訴訟中的證據(jù)使用禁止》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期；秦策、顧君：《德國刑事訴訟中的證據(jù)禁止：理論、規(guī)則與司法技術(shù)》，載《法制現(xiàn)代化研究》2004年第9卷，第392-406頁。

不論是英美法的非法證據(jù)排除規(guī)則，還是大陸法的證據(jù)禁止規(guī)定，二者設(shè)定的目的都是為了保障庭審前的證據(jù)，只有在經(jīng)由公訴方審查后方能具備進入法庭的證據(jù)資格(證據(jù)能力)，從而避免刑事偵查/監(jiān)察調(diào)查證據(jù)存在資格欠缺。此部分欠缺證據(jù)能力的證據(jù)若進入法庭被作為定案證據(jù)使用時，從英美法證據(jù)規(guī)則層面已經(jīng)違反了證據(jù)的可采性要求。對照我國《刑事訴訟法》規(guī)定，當偵查機關(guān)取證手段、取證主體以及證據(jù)種類不符合法定要求，對無證據(jù)能力的證據(jù)轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)時，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。按照證據(jù)“轉(zhuǎn)化”的效果，對于未依法定方法取得的證據(jù)、由法定主體以外的其他主體取得的證據(jù)以及不符合法定種類的證據(jù)，都需要經(jīng)過證據(jù)轉(zhuǎn)化程序方可獲得相應(yīng)的證據(jù)能力。(9)參見萬毅：《證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，載《政治與法律》2011年第1期。

(二)監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則的規(guī)范基礎(chǔ)

監(jiān)察證據(jù)移送審查起訴后，從程序性質(zhì)的轉(zhuǎn)換可知應(yīng)以證據(jù)轉(zhuǎn)化作為“法法”銜接的前提。檢察機關(guān)對監(jiān)察證據(jù)轉(zhuǎn)化行使必要的審查判斷職責，不僅表現(xiàn)為審查移送證據(jù)的證據(jù)能力，還應(yīng)包括對監(jiān)察調(diào)查階段是否合理適用非法證據(jù)排除規(guī)則進行審查。2017年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱為《嚴格排非規(guī)定》)，對早先的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱為《排非規(guī)定》)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱為《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)以及《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》(簡稱為《防范錯案意見》)當中不同種類的證據(jù)排除情形作了更為具體的要求。未來立法對監(jiān)察證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)，尤其是涉及職務(wù)犯罪調(diào)查情形的，更應(yīng)結(jié)合刑事司法解釋中的具體情形予以完善。

監(jiān)察證據(jù)的審查判斷主體并非僅指檢察機關(guān)，法院在法庭審理中通過法庭調(diào)查不僅應(yīng)實現(xiàn)對起訴證據(jù)的證據(jù)能力審查，而且還應(yīng)對進入法庭審理的監(jiān)察證據(jù)是否允許使用進行審查。作為非法取證排除規(guī)則的延伸，此種審查兼顧了證據(jù)使用的特殊場景而成為監(jiān)察證據(jù)銜接刑事訴訟的第二道審查程序。在移送審查起訴期間，監(jiān)察證據(jù)的審查判斷不僅涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵與外延，還涉及形式審查與實質(zhì)審查之間的標準界定?！稒z察院組織法》第20條列舉了檢察機關(guān)的各項基本職能，其中審查起訴作為刑事檢察職能在正式提起公訴前擔負了證據(jù)審查的重要功能。審查起訴將不具備證據(jù)能力的證據(jù)材料通過審前程序預(yù)先排除，或者退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查后再予審查判斷。監(jiān)察機關(guān)在取證過程中的非法證據(jù)表現(xiàn)形態(tài)，并未涉及不按照法定程序以及違背取證對象意愿的取證情形。但筆者認為，此二者屬包容而非并列關(guān)系，違背自由意志所作的虛假陳述甚至刑訊逼供，均可作為未按照法定程序的取證行為對待。(10)參見程衍：《中國特色獨立監(jiān)察程序下非法證據(jù)排除規(guī)則的制度建構(gòu)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會·社會科學(xué))》2019年第2期。

二、監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則類型化建構(gòu)的制度功能

基于監(jiān)察調(diào)查程序啟動原因的差異可形成梯度的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪證據(jù)規(guī)則體系。這是為了界分職務(wù)違法調(diào)查與職務(wù)犯罪調(diào)查程序當中蘊含的不同法律關(guān)系。有學(xué)者提出，監(jiān)察改革對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查活動采取了“一元模式”，適用幾近相同的程序規(guī)范。不加區(qū)別地混同適用刑事證據(jù)規(guī)則可以誘發(fā)權(quán)力濫用、侵害被調(diào)查人權(quán)利的后果。回歸程序“二元模式”雖無實踐可能，但存在學(xué)理探討的必要。(11)謝小劍：《職務(wù)違法與職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序“相對二元化模式”提倡》，載《法商研究》2021年第5期。在同一調(diào)查程序中，因涉及職務(wù)違法到職務(wù)犯罪的程序銜接轉(zhuǎn)換，此可避免同類型的證據(jù)在未經(jīng)審查時被直接認定和使用的問題。因此，監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則的類型化建構(gòu)可涵蓋三方面制度功能。

(一)區(qū)分不同類別調(diào)查活動中監(jiān)察取證行為的性質(zhì)

根據(jù)案件所涉糾紛的不同性質(zhì)，監(jiān)察證據(jù)規(guī)則的類型化建構(gòu)可對刑事訴訟中不同階段的證據(jù)審查產(chǎn)生不同影響。以“行政證據(jù)”為例，盡管《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了行政證據(jù)作為刑事證據(jù)使用的基本類型，但并不意味著此類證據(jù)銜接的情形符合常態(tài)。行政機關(guān)在執(zhí)法與辦案過程中，收集證據(jù)類型僅限于物證、書證、視聽資料與電子證據(jù)，而未涵蓋刑事證據(jù)全部類型，例如鑒定意見、證人證言、勘驗筆錄等。行政證據(jù)在作為刑事訴訟證據(jù)使用時，應(yīng)經(jīng)過法庭的證據(jù)調(diào)查階段。在證據(jù)收集的合法性層面，審查主體應(yīng)為法院而非行政機關(guān)。但是，根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》第68條的規(guī)定，物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，勘驗、檢查等筆錄，以及鑒定意見等證據(jù)材料均可作為刑事證據(jù)使用。由此，監(jiān)察案件辦案人員應(yīng)明確監(jiān)察證據(jù)作為刑事證據(jù)使用的范圍。

(二)避免監(jiān)察證據(jù)使用中的“雙重危險”

監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)案件過程中，基于同種糾紛性質(zhì)的程序，不能直接改變前期收集證據(jù)的使用效果?；谕N法律關(guān)系，調(diào)查程序在性質(zhì)發(fā)生變更，不改變原有證據(jù)屬性時，容許部分證據(jù)具備刑事訴訟法上的證據(jù)能力并無可厚非。當前監(jiān)察立法中存在的問題是，不區(qū)分監(jiān)察調(diào)查程序性質(zhì)而適用相同的證據(jù)標準?；诼殑?wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查糾紛性質(zhì)上差別，在證據(jù)收集行為合法性認定的主體、范圍與效果上不應(yīng)混淆。即使是同一調(diào)查事由和同一調(diào)查對象，由違法調(diào)查轉(zhuǎn)換至犯罪調(diào)查時，同種證據(jù)能否在后續(xù)調(diào)查階段繼續(xù)作為起訴證據(jù)使用？再者被調(diào)查人前期接受監(jiān)察處置的證據(jù)能否作為職務(wù)犯罪的依據(jù)？由一事不二罰的處刑原則可知，監(jiān)察機關(guān)僅能在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實有必要追究職務(wù)違法被調(diào)查人刑事責任時，方可重新啟動職務(wù)犯罪調(diào)查程序。

比較《日本刑事訴訟法》當借鑒英美法上的“禁止雙重處罰”或者“禁止雙重危險”的規(guī)定，這作為憲法性原則的反映，可從程序效果上避免了重復(fù)起訴證據(jù)作為處罰依據(jù)而被再次使用。(12)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第157頁。我國《刑事訴訟法》第54條的立法意圖是為解決行政證據(jù)不可重復(fù)收集的弊病。(13)參見練育強：《行刑銜接視野下的一事不再罰原則反思》，載《政治與法律》2017年第3期。行政證據(jù)銜接刑事證據(jù)過程中，行政證據(jù)也并不必然具備刑事訴訟證據(jù)資格，這應(yīng)以適合的司法審查程序為前提。在尊重刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則基礎(chǔ)上，監(jiān)察證據(jù)的認定應(yīng)避免前期重復(fù)收集的證據(jù)未經(jīng)審查時被二次認定，若要成為定案依據(jù)則必然經(jīng)過證據(jù)調(diào)查程序。(14)參見汪海燕等：《刑事訴訟法解釋研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第172頁。

(三)明確“入罪”與“出罪”的證明標準界限

在刑事訴訟中，待證事實在證據(jù)調(diào)查中存在著嚴格證明與自由證明的標準界分。此刑事訴訟法上意義有別于非刑罰化的違法調(diào)查處置。由德國引入刑事訴訟法概念的“嚴格證明”與“自由證明”(Strengbeweisu. Freibeweis)，目的是限制自由心證。在嚴格證明對象范圍中，通常以日本刑法理論中的“三階層遞進論”為依托，就犯罪構(gòu)成要件符合的事實、違法事實與有責事實提出證據(jù)，從判斷規(guī)則上應(yīng)側(cè)重于法定事實的證據(jù)裁判規(guī)則。(15)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第6、13頁。犯罪事實的認定應(yīng)恪守嚴格證明標準，這是出于證明刑罰加重減免事由和處罰條件的雙重考量。因此，該類事實可作為決定處斷刑范圍或者是否應(yīng)當予以刑事處罰的依據(jù)。(16)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第23頁。在不以刑罰評價作為后果的職務(wù)違法調(diào)查程序中，從證明程度方面考量，職務(wù)違法行為應(yīng)當達到的標準有別于“客觀真實”“確信無疑”乃至“排除合理懷疑”的刑事證明標準。(17)源于蘇聯(lián)立法模式中的“客觀真實”標準在后來的證明標準學(xué)說發(fā)展中不斷受到質(zhì)疑，其因混淆了“訴訟真實” “法律真實”以及“庭審真實”之間的界限，將未進入訴訟的事實作為裁判依據(jù)對待。參見陳衛(wèi)東：《反思與建構(gòu)：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第271頁。在民事和行政訴訟中，一般情形下僅須達到“證據(jù)優(yōu)越的證明”即為已足，這顯然有別于“印證證明模式”。(18)我國刑事司法解釋對對單個證據(jù)的證據(jù)力(證明力)作出了限制，我國的刑事訴訟證明模式并非屬于傳統(tǒng)的自由心證原則。從立法已承認的口供補強證據(jù)規(guī)則中可知，其應(yīng)為帶有法定證據(jù)主義色彩的特殊自由心證規(guī)則。參見龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，載《法學(xué)研究》2004年第2期；陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題(第二版)》，法律出版社2018年版，第77頁。此種證明要求存在的例外是，僅在要求高確定性前提下，可不通過證據(jù)排除的標準設(shè)定，而是采取正面表述作為補充替代。這在實務(wù)中往往還體現(xiàn)在，當被告方負舉證責任時，一般應(yīng)低于起訴方舉證責任要求。(19)參照紐約州刑法典第2500條內(nèi)容，被告方負舉證責任時可適用證明度較低的“證據(jù)優(yōu)越”公式。參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第22-25頁。

據(jù)此可知，在不同性質(zhì)的監(jiān)察調(diào)查程序中，即便針對同一調(diào)查對象，設(shè)立差異化的證據(jù)規(guī)則并非為了降低職務(wù)犯罪調(diào)查的程序門檻，而是為將非刑罰化的監(jiān)察處置證據(jù)從糾紛性質(zhì)上排除在刑事證據(jù)規(guī)則之外?；趦?nèi)部分工原則，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當遵循審查調(diào)查的程序制約關(guān)系。從監(jiān)察初查直至調(diào)查終結(jié)前，監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部即可先行就監(jiān)察證據(jù)收集行為從客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性等方面進行審查認定。(20)從糾紛性質(zhì)的視角觀察，檢察機關(guān)提前介入職務(wù)調(diào)查程序因不具備移送審查起訴可能，評價證據(jù)收集的合法性在此種情形下顯得于法無據(jù)，僅可從行政復(fù)議的視角探討監(jiān)察復(fù)核、申訴救濟的可能。然而，對于職務(wù)犯罪調(diào)查的提前介入?yún)s能從《檢察院組織法》第21條第2項中尋找依據(jù)。

三、監(jiān)察證據(jù)審查判斷模式的實然分野

依照《監(jiān)察法》第33條第2款可知，監(jiān)察證據(jù)進入刑事訴訟程序后，非法證據(jù)排除規(guī)則適用的法定程序不僅包括了監(jiān)察調(diào)查程序，還包括了刑事審查起訴程序。由此，監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則須以承認職務(wù)違法與職務(wù)犯罪程序之間性質(zhì)有別為前提，二者相互銜接形成的不同證據(jù)審查模式實際上體現(xiàn)了形式審查與實質(zhì)審查上的理念分野。

(一)實踐中的形式審查模式

形式審查模式意味著，檢察機關(guān)對移送審查起訴的監(jiān)察證據(jù)認定與監(jiān)察機關(guān)自身的審核部門審查證據(jù)標準保持了同步。這是因為，當立法回避了監(jiān)察調(diào)查期間由第三方主體提前介入取證的情形，這就導(dǎo)致了其他主體在被調(diào)查人羈押期間無法對監(jiān)察取證行為的合法性予以監(jiān)督。此時，檢察機關(guān)經(jīng)由“商請”提前介入職務(wù)犯罪案件的調(diào)查過程中，在職務(wù)犯罪調(diào)查終結(jié)前欠缺對取證行為的程序制約。

1.“形式審查模式”的成因

審查起訴期間，檢察機關(guān)除了將案件退回補充調(diào)查或自行偵查外，難以從移送前的證據(jù)審查標準考量證據(jù)取得的合法性，因而缺失必要的證據(jù)篩查與監(jiān)督機制。比較日本刑事訴訟法當中的庭前證據(jù)開示制度，這雖然不能限制進入法庭的證據(jù)資格，但是也體現(xiàn)了為偵查機關(guān)移送證據(jù)的證據(jù)關(guān)聯(lián)性審查。鑒于我國并未規(guī)定證據(jù)開示，監(jiān)察立法也無法從此當中獲知可供借鑒之處。早在2016年“兩高三部”發(fā)布的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》要求法院重視庭前準備程序。而從2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》可知，法院可以通過庭前會議實現(xiàn)被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)的程序效果。在庭前準備程序當中，這實際上反映了控辯雙方的證據(jù)開示要求。此即表明，我國庭前的證據(jù)開示制度在某種程度上借鑒的域外的庭前會議制度。庭前會議可作為控辯雙方平衡訴訟關(guān)系的紐帶，達到限縮爭點提高訴訟效率的目的。(21)證據(jù)開示制度可作為“對精準判決至關(guān)重要之事實進行揭露的一種工具”，但這也同時屬于“一種能夠給相對方造成巨大與不合理費用的武器”，這從而使得證據(jù)開示從效果上產(chǎn)生了迫使和解的杠桿作用。See Walbolt, Sylvia H.; Lange, Joseph H. Jr. Original Proceedings, Writ Large, Florida Bar Journal, Vol. 83, Issue 9 (October 2009), pp. 38-42.

正是因為國家監(jiān)察體制改革剝離了檢察機關(guān)大部分的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，因此檢察機關(guān)立足于公訴職能強化了法律監(jiān)督的中立性。但根據(jù)刑事追訴的法定義務(wù)可知，檢察機關(guān)履行審查逮捕職能的過程中，仍具備了較為明顯的行政審查色彩。這表現(xiàn)在，檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件審查起訴的過程中，難以通過建構(gòu)兩造對立的聽證程序?qū)崿F(xiàn)居中裁判的效果。這也就意味著，檢察機關(guān)對監(jiān)察調(diào)查結(jié)果難以同時接納監(jiān)察機關(guān)與犯罪嫌疑人、辯護人兩方的意見。(22)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2018年版，第180頁。從實效上可知，檢察機關(guān)對存在證據(jù)能力瑕疵的證據(jù)材料僅予形式審查，不僅囿于緊張的審查時限要求，而且從證明義務(wù)標準的設(shè)定層面具備了客觀原因。比較我國臺灣地區(qū)檢察機關(guān)證明義務(wù)中的“合理可疑”標準，實際上在“負形式的舉證責任”中已經(jīng)架空了對起訴門檻的篩漏功能，這不可避免地導(dǎo)致了檢察機關(guān)易將偵查移送證據(jù)作為起訴標準從而引發(fā)濫訴。(23)參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第173-174頁。基于監(jiān)察權(quán)在新型國家權(quán)力架構(gòu)中的特殊地位與監(jiān)督實效，檢察機關(guān)通過形式審查的方式既可避免不同主體之間的權(quán)力博弈，又可確保程序推進符合訴訟效率價值。但是，當檢察機關(guān)對監(jiān)察移送證據(jù)適用瑕疵補正規(guī)則時，同時還應(yīng)考慮該證據(jù)是否符合證據(jù)排除情形。對于此種情形，監(jiān)察機關(guān)在形式審查模式中應(yīng)當從內(nèi)部程序管控的角度明確證據(jù)移送前的審查效果，因移送司法標志著職務(wù)犯罪調(diào)查程序從性質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟。

2.“形式審查模式”的表現(xiàn)

當前，現(xiàn)行立法中的行政證據(jù)轉(zhuǎn)化機制，從實然運行層面已經(jīng)體現(xiàn)出形式審查的特點。這在職務(wù)違法證據(jù)轉(zhuǎn)換為職務(wù)犯罪證據(jù)過程中，已經(jīng)形成了比較參照。而在以往的行政執(zhí)法程序中，對于行政證據(jù)經(jīng)過刑事立案進入到偵查階段時，此部分證據(jù)應(yīng)由偵查機關(guān)重新制作，從范圍上涵蓋了搜查、扣押、調(diào)取、檢查以及勘驗等一系列行政執(zhí)法活動。盡管重新制作可減損刑事司法機關(guān)的辦案效率，但體現(xiàn)了證據(jù)審查標準上的不同要求。(24)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2018年版，第301頁。2018年修訂的《刑事訴訟法》第54條確立了行政證據(jù)可直接作為刑事證據(jù)使用。這涉及行政執(zhí)法中的實物證據(jù)連同相關(guān)的口供筆錄，經(jīng)書面記載可一并作為犯罪事實的指控證據(jù)予以直接認定。問題在于，這是否蘊含了職務(wù)違法證據(jù)同樣可作刑事證據(jù)直接使用的邏輯。筆者認為，公安機關(guān)在行政執(zhí)法與刑事偵查兩種程序當中享有二元權(quán)力的轉(zhuǎn)換銜接決定權(quán)，這為學(xué)界詬病已久。在司法實踐中，行政執(zhí)法證據(jù)銜接起訴證據(jù)時，證據(jù)能力的認定往往應(yīng)通過法庭調(diào)查確認其證據(jù)能力。行政證據(jù)的直接認定規(guī)定看似提升了刑事審查起訴效率，但未達到刑事證明標準時此種直接作為刑事證據(jù)使用的處理方式能否真正起到加快辦案進度的效果？從“案—件比”角度衡量辦案質(zhì)量，此種證據(jù)認定在證明標準上的銜接不統(tǒng)一，顯然不足以反映刑事訴訟的證明要求。而此種證明要求在客觀要素的判定上，僅按照直接認定的處理方式不僅可造成案件退補的幾率大為增加，而且并未避免訴訟遲延的情形。

在國家監(jiān)察體制改革以前，有學(xué)者提到了關(guān)于紀檢監(jiān)察證據(jù)的重新制作的規(guī)定，這可從2010年《辦理死刑證據(jù)規(guī)定》與《排除非法證據(jù)規(guī)定》中尋根溯源。早在1999年12月，某省政法委員會就紀檢材料能否作為刑事證據(jù)使用召開了專題會議。在會議紀要中的第1條即已明確，在黨紀部門辦理的違紀違法案件中，涉及“調(diào)查筆錄部分”應(yīng)由司法機關(guān)重新制作。(25)2012年《刑事訴訟法》修訂以前，根據(jù)“兩高”關(guān)于刑事證據(jù)的司法解釋，從理論上對“重新制作”存在著三種理解：第一，紀檢證據(jù)不能作為刑事證據(jù)使用；第二，調(diào)查筆錄可經(jīng)刑事司法機關(guān)重新制作形成刑事證據(jù)；第三，基于部分證據(jù)固定上的困難而存在重新制作不能時，可經(jīng)刑事司法機關(guān)“查證屬實”作為刑事證據(jù)使用。對此，筆者認為該第二種、第三種理解可為監(jiān)察違法證據(jù)銜接刑事證據(jù)規(guī)則之完善提供參考。參見陳衛(wèi)東：《反思與建構(gòu)：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第26-28頁。然而，自2012年《刑事訴訟法》修訂后至2018年《監(jiān)察法》實施，對于由刑事司法機關(guān)以外主體收集的證據(jù)，“重新制作”的規(guī)定可因“行政證據(jù)直接作為刑事證據(jù)使用”條款的確立而不復(fù)存在。監(jiān)察機關(guān)的職務(wù)違法與職務(wù)犯罪證據(jù)若參照行政執(zhí)法證據(jù)的“直接使用”條款，那么在移送審查起訴時原本應(yīng)重新制作的證據(jù)類型，可不再經(jīng)過審查而直接成為刑事證據(jù)。因此，刑事審查起訴階段檢察機關(guān)應(yīng)當從證據(jù)能力的司法審查視角貫徹監(jiān)察證據(jù)的實質(zhì)審查模式，這可將現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則從“監(jiān)—檢”程序銜接的層面落到實處，避免監(jiān)察證據(jù)在轉(zhuǎn)為刑事證據(jù)欠缺全面客觀的審查而造成冤假錯案。

(二)以檢察官客觀義務(wù)為基礎(chǔ)的實質(zhì)審查模式

由檢察官客觀義務(wù)理論的內(nèi)涵可知，貫徹實質(zhì)審查模式是從刑事訴訟程序運行的階段視角作出的立法考量，這體現(xiàn)了檢察官在證據(jù)審查中的實質(zhì)義務(wù)，反映了只有符合證據(jù)能力評價標準的證據(jù)材料才能進入法庭審理階段。誠如學(xué)者所言，檢察官客觀義務(wù)是一種證據(jù)義務(wù)。證據(jù)收集和運用的全過程都可受制于檢察官客觀義務(wù)的潛移默化影響。法院對于檢察官起訴證據(jù)的審查應(yīng)經(jīng)過嚴格的法庭調(diào)查(證據(jù)調(diào)查)程序，即證據(jù)資料是否具備證據(jù)能力和證明力，須建立在法定的證據(jù)調(diào)查方法要求。作為“訴—審”二階共通的證據(jù)資料，法官也應(yīng)當在審查起訴期間及早明確證據(jù)能力。(26)大陸法系法定證據(jù)方法之規(guī)制涵蓋我國絕大多數(shù)證據(jù)種類，而在個別特殊調(diào)查程序中諸如證人具結(jié)宣誓義務(wù)則須通過直接原則呈現(xiàn)在共通的證據(jù)使用規(guī)則之內(nèi)。參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第93頁。我國司法實踐中，證據(jù)審查判斷與運用的具體規(guī)定散見于司法解釋之中，這難以從檢察官客觀義務(wù)層面明確檢察機關(guān)在證據(jù)審查方面的實質(zhì)審查職責。(27)參見胡常龍：《證據(jù)法學(xué)視域中的檢察官客觀義務(wù)》，載《政法論壇》2009年第2期。從“法律守護人”角色進行考察，比較普通刑事犯罪中警察作為偵查主體的身份，即使犯罪嫌疑人、被告人觸犯刑法，檢察機關(guān)亦應(yīng)超越控方立場，對其犯罪事實與證據(jù)應(yīng)承擔客觀公正的審查職責。(28)參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第20-26頁。從形式審查模式中證明標準降低的問題發(fā)現(xiàn)，要求檢察官承擔相應(yīng)的證明負擔，是為了避免在降低起訴門檻過程中遭受程序不利益的效果。而若要達到 “有罪判決”的程序效果，則應(yīng)當勿枉勿縱地達到事實探明的真相，防止法官在法庭調(diào)查時無限擴大依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍從而導(dǎo)致訴訟遲延。同時，檢察官對證據(jù)調(diào)查職責體現(xiàn)在立法應(yīng)當適切地貫徹檢察官庭前證據(jù)審查中的證明輔助義務(wù)。(29)我國大陸地區(qū)因鮮見刑事訴訟中的起訴駁回，因而在證據(jù)實質(zhì)審查要求上往往欠缺了對程序不利益負擔的立法規(guī)制。我國臺灣地區(qū)在刑事訴訟的舉證責任分擔上，存在著傳統(tǒng)見解上的檢察官“形式舉證責任”與法官“實質(zhì)舉證責任”的分野。參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第179-183頁；黃東熊：《刑事訴訟法論》，三民書局1995年版，第373-376頁；陳樸生：《刑事訴訟法實務(wù)》，三民書局1996年版，第220-223頁?；诼殑?wù)犯罪調(diào)查移送的證據(jù)從審查判斷規(guī)則上，也應(yīng)與偵查機關(guān)移送審查起訴證據(jù)保持必要的同步。由此，實質(zhì)審查模式應(yīng)集中地體現(xiàn)為庭前的證據(jù)排查程序，其內(nèi)容具體有以下兩個方面：

1.對監(jiān)察移送的證據(jù)是否符合審查批準逮捕條件進行實質(zhì)審查

就檢察機關(guān)在監(jiān)察調(diào)查終結(jié)后，移送審查起訴時應(yīng)予“先行拘留”，這涉及監(jiān)察措施與刑事強制措施的銜接，此處還涉及監(jiān)察移送證據(jù)能否符合逮捕條件的問題。筆者認為，按照前述程序銜接邏輯，監(jiān)察證據(jù)移送后若要轉(zhuǎn)為刑事證據(jù)則必須經(jīng)過實質(zhì)審查。其理由在于，檢察機關(guān)將監(jiān)察措施變更為強制措施時，“先行拘留”標準與“逮捕”的標準存在明顯的證明標準界限，這在實踐中有必要進行區(qū)分。在一般刑事案件中，檢察機關(guān)對不符合逮捕條件的犯罪案件享有變更強制措施的權(quán)力。而“監(jiān)—檢”審查起訴銜接中的“先行拘留”，實際上是對監(jiān)察機關(guān)適用留置的合法性與正當性進行了認可，在轉(zhuǎn)為刑事訴訟程序后通過強制措施的變更對其予以確認。比較“逮捕”與“拘留”的適用條件，日本刑事訴訟法要求“逮捕”的審查應(yīng)滿足偵查移送證據(jù)的實質(zhì)審查要求。在貫徹以審判為中心的庭審實質(zhì)化理念背景下，起訴后原偵查機關(guān)再行偵查職能從原則上不被允許。但2016年日本刑事司法改革引入了英美法上的“微罪處分”，此時若存在“偵查的需要”可突破此類原則的限制，這是為了補充犯罪嫌疑人訊問證據(jù)的不足。檢察官據(jù)此依照“起訴裁量主義”作出不起訴決定，可產(chǎn)生終結(jié)刑事訴訟程序的效果。(30)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第189-190頁。由此，檢察機關(guān)認為，監(jiān)察移送證據(jù)經(jīng)審查后不符合逮捕條件，或退回補充調(diào)查仍未達到逮捕條件后，應(yīng)作出不起訴的決定。而若要將“先行拘留”變更為“逮捕”時，對進入刑事訴訟程序后強制措施變更的審查，也應(yīng)建立在符合強制措施適用標準的證據(jù)審查基礎(chǔ)之上。

2.對監(jiān)察移送證據(jù)是否符合審查起訴條件作實質(zhì)審查。

這體現(xiàn)為檢察機關(guān)在進入法庭審理程序以前，對監(jiān)察移送證據(jù)是否具備證據(jù)能力作實質(zhì)審查的要求。通過監(jiān)察移送證據(jù)的實質(zhì)審查判斷，可保障被調(diào)查人在刑事訴訟階段的基本權(quán)利，并遵循疑罪從無的司法邏輯。同時，檢察機關(guān)還可對監(jiān)察機關(guān)不合法的取證行為和證據(jù)材料作無效宣告，以實現(xiàn)庭前的非法證據(jù)排除功能。檢察機關(guān)對于已經(jīng)移送的監(jiān)察職務(wù)犯罪案件，符合退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查與自行偵查的情形適用上應(yīng)有嚴格限制，這涉及了我國審判政策的調(diào)整與轉(zhuǎn)型。有學(xué)者認為，“偵查中心主義”與“審判中心主義”體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)范上的區(qū)別是，從前者到后者的轉(zhuǎn)型反映了“以案卷/筆錄為中心”過渡到“以證據(jù)為中心”。此不僅可實現(xiàn)有形的程序?qū)?，而且體現(xiàn)了國民參與訴訟的口頭主義與辯論主義。(31)參見宋遠升：《技術(shù)主義司法改革與法治現(xiàn)代化》，上海人民出版社2017年版，第130頁。實質(zhì)的證據(jù)審查應(yīng)然包括了退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查與自行補充偵查，這也涉及公安機關(guān)在互涉案件當中協(xié)助監(jiān)察機關(guān)開展技術(shù)調(diào)查的工作配合義務(wù)，因而須對技術(shù)調(diào)查與誘惑偵查進行程序控制。在實質(zhì)審查模式中，立法應(yīng)明確非法監(jiān)察證據(jù)的排除規(guī)則，須確立強制性排除規(guī)則與裁量性排除規(guī)則。根據(jù)審前的證據(jù)排查要求可知，檢察機關(guān)就個別證據(jù)的認定存在質(zhì)疑時，不應(yīng)將瑕疵補正作為證據(jù)能力修復(fù)的常態(tài)設(shè)定。而應(yīng)從證據(jù)來源、證據(jù)收集以及證據(jù)使用的合法性視角，評判其是否符合“以審判為中心”的價值期待。裁量性排除規(guī)則涉及我國刑事司法解釋當中的瑕疵補正具體類型，在2021年最高人民法院修訂《刑事訴訟法解釋》當中即已明確，針對不同的證據(jù)類型，在證據(jù)收集的程序與方式上存在瑕疵的，允許經(jīng)過補正或者合理解釋后作為定案根據(jù)。(32)參見最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第86條、第90條、第95條、第126條。在適用情形與范圍上，檢察機關(guān)應(yīng)嚴格遵循司法解釋的列舉情形，避免因瑕疵補正規(guī)則濫用對法庭證據(jù)調(diào)查造成阻礙。

此外，檢察機關(guān)在監(jiān)察證據(jù)的實質(zhì)審查過程中盡管可以發(fā)揮第一道程序銜接的功能，但作為刑事追訴法定義務(wù)的承擔主體，在定罪與量刑上不可避免地須尊重監(jiān)察機關(guān)的處置意見。尤其是《監(jiān)察法》第31條、第32條確立監(jiān)察機關(guān)可在調(diào)查終結(jié)時向刑事司法機關(guān)提出從寬處罰的意見。這更加明確被調(diào)查人在職務(wù)犯罪調(diào)查期間的認罪認罰，與刑事訴訟認罪認罰從寬制度之間存在程序銜接的制度基礎(chǔ)。檢察官客觀義務(wù)從理論上可反映檢察機關(guān)從對抗式司法到協(xié)商式司法的理念革新，但在實踐中囿于監(jiān)察機關(guān)的特殊地位，仍難以從完全意義上實現(xiàn)監(jiān)察證據(jù)的實質(zhì)審查效果。

對需要相互印證的間接證據(jù)，檢察機關(guān)審查該類證據(jù)不僅應(yīng)考量同一事實反映在不同的證據(jù)種類當中的相近證明力，還應(yīng)考慮法庭審理期間直接參與口頭辯論及攻擊防御方法的可行性，此可體現(xiàn)刑事訴訟不同階段檢察官與法官在證據(jù)審查效果上的差異。(33)一般來說，間接證明的證明力低于直接證據(jù)。由此形成的相互印證證據(jù)資料，在法庭審理中更能體現(xiàn)為當事人之間的攻擊防御方法。參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第376-382頁；陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2018年版，第81-82頁。另外，還存在一類情形，當被告人及其辯護人就檢察機關(guān)的提起公訴決定不服時，可申請法院審查。該情形理論上起源于大陸法系審查法官制度，旨在以法院作為中立方，平衡審查起訴階段的證據(jù)審查對被告人可造成的不利后果。依照審查法官制度的內(nèi)在機理，未來立法應(yīng)從起訴一本主義視角優(yōu)化監(jiān)察案卷移送制度，防止移送檢察機關(guān)審查起訴時附帶可產(chǎn)生法官預(yù)斷的證據(jù)，避免被告人接受證據(jù)不充分的起訴與審判。(34)參見劉計劃：《刑事公訴案件第一審程序》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第108頁。因此，審查起訴階段監(jiān)察證據(jù)實質(zhì)審查規(guī)則的構(gòu)建是為保障訴訟程序得以順利推進，維護犯罪嫌疑人、被告人接受公正審判的訴訟權(quán)利，從而降低因證據(jù)審查標準銜接不明時可能導(dǎo)致的訴訟遲延乃至冤假錯案風(fēng)險。

四、監(jiān)察證據(jù)審查判斷規(guī)則類型化建構(gòu)的基本方向

根據(jù)職務(wù)案件所涉糾紛性質(zhì)的差異決定監(jiān)察調(diào)查程序啟動原因的基本原理，職務(wù)違法證據(jù)收集與認定方法的合理標準，應(yīng)從職務(wù)違法監(jiān)察調(diào)查權(quán)屬性中尋找相應(yīng)依據(jù)。職務(wù)違法監(jiān)察調(diào)查的程序權(quán)源肇始于原《行政監(jiān)察法》中的職務(wù)違法調(diào)查權(quán)，其標準自然也應(yīng)以行政法上調(diào)查、執(zhí)法證據(jù)規(guī)則為參照。從糾紛性質(zhì)上判斷，基于職務(wù)違法調(diào)查的政務(wù)處分決定，與原《行政監(jiān)察法》中涉及行政違法調(diào)查作出的行政處分并無二致。而在以行政違法行為作為前置的“行政犯”案件中，檢察機關(guān)起訴的犯罪事實應(yīng)將行政不法行為作為“特定構(gòu)成要件事實”的主要內(nèi)容。從處罰后果的二階性可知，行政不法事實與犯罪事實在證明對象、認定標準、調(diào)查取證方式以及非法取證的程序救濟等方面都存在顯著差異。(35)參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實認定問題》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。

針對職務(wù)違法的監(jiān)察處置決定，監(jiān)察機關(guān)收集證據(jù)的行為若直接參考刑事證據(jù)標準，則存在放任職務(wù)違法行為之嫌。因監(jiān)察處置不涉及刑罰評價，若依照刑事審判的證據(jù)調(diào)查要求，可直接導(dǎo)致移送審查起訴的門檻被降低?；蚩梢蛟摌藴侍岣吡寺殑?wù)違法證據(jù)的評價門檻，使得不涉及職務(wù)犯罪的職務(wù)違法案件對部分證據(jù)能力的審查要求過高而放縱違法行為。參照原行政監(jiān)察或行政執(zhí)法的證據(jù)收集要求，以“形式真實”作為證明標準即為已足。因此，構(gòu)建梯度證明標準可讓基于不同性質(zhì)啟動原因的調(diào)查程序體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則適用上的差別，具體如下：

(一)區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的梯度證明責任

盡管在不同性質(zhì)的訴訟程序銜接過程中，在先收集的證據(jù)可通過法定條款取得后續(xù)銜接的訴訟程序中的直接認定效力，這避免了證據(jù)的重復(fù)調(diào)查。應(yīng)從舉證責任分配的角度出發(fā)，二者之間應(yīng)當存在證明標準的差異。在要證事實尚未充分得到證明時，刑事訴訟中所要求的證明標準相較于行政、民事訴訟相對更高。這同以職權(quán)主義或當事人主義模式的立法體例并無必然聯(lián)系，而應(yīng)考量檢察機關(guān)用以證明犯罪的事實是否接近“實質(zhì)真實”的程度。

因此，由不同證明責任形成的梯度證明標準，可將不同性質(zhì)調(diào)查程序中的收集證據(jù)義務(wù)予以類型化?；诼殑?wù)犯罪調(diào)查的定罪事實與職務(wù)違法調(diào)查的定責事實存在性質(zhì)差別，從證明責任的義務(wù)性質(zhì)上可尋找到相應(yīng)的差異。(36)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2018年版，第64頁。比較日本刑事訴訟程序，檢察官承擔的舉證責任往往可因證明標準的提升而變得愈加嚴格。起訴證據(jù)須由法官形成心證方可作為定罪依據(jù)，而法官心證的標準往往以“任何人對真實性都確信無疑”為限。(37)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第22頁。自由心證主義并不必然能夠決定證明標準的形態(tài)，但是自由心證在不同程序當中應(yīng)達到何種證明程度，在傳統(tǒng)大陸法系國家中也未形成定論。誠如學(xué)者指出，自由心證并非指法官對當事人履行證明義務(wù)時可享有絕對的證明自由。而在貫徹證據(jù)裁判原則的訴訟程序演進過程中，自由心證作為法官評價證明力價值的重要原則，須以當事人提交證據(jù)中蘊含的確定證據(jù)能力作為邏輯前提。(38)在我國臺灣地區(qū)立法當中，自由心證基于確信自由之判斷以評價起訴證據(jù)之證明力，其應(yīng)受論理法則(即邏輯法則)與經(jīng)驗法則的羈束，亦受法律明定的評價法則約束。參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第96頁，第121-122頁。對比刑事證明標準中的真實確信、客觀真實確認理論，民事、行政訴訟證明標準多采蓋然性模式。當法官心證形成正當時，即已具備了說服當事人的合理性。(39)作者肯定了構(gòu)件要件事實作為實體法上的價值預(yù)設(shè)，因而其證明度之差異體現(xiàn)在構(gòu)成要件事實存在且真實。作為待證事實須呈現(xiàn)何種真實時，此時應(yīng)以實體法中的價值預(yù)設(shè)作為證據(jù)規(guī)則適用之前提。筆者認為，此觀點即說明了刑事訴訟追求“實質(zhì)真實”的理論基礎(chǔ)，而民事或行政訴訟所采之優(yōu)越蓋然性理論足見其與刑事法效果上之迥異。參見姜世明：《舉證責任與證明度》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第142頁。我國在刑事訴訟中明確了“確信無疑”的證明標準，這借鑒了美國的“排除合理疑問證明”標準(proof beyond a reasonable doubt)。有別于民事或行政訴訟中的“高度蓋然性”所涵攝的“形式真實”原則，確信無疑的證明要求使得監(jiān)察證據(jù)應(yīng)當確實充分地形成證據(jù)鏈條的閉環(huán)，從而達到相互印證的審查判斷效果。職務(wù)違法調(diào)查的證明程度顯然不可與此相提并論，監(jiān)察機關(guān)無須移送刑事司法審查起訴，而僅須對監(jiān)察處置事實盡到與行政執(zhí)法證明標準相當?shù)淖C明義務(wù)。

(二)明確梯度證明標準中的證據(jù)審查功能

學(xué)理上往往存在著對“證據(jù)標準”與“證明標準”理解上的混同。在證據(jù)審查標準與證明標準異同的法解釋學(xué)考證中，有學(xué)者提出，證據(jù)標準與證明標準在具體內(nèi)容、是否依存于特定訴訟構(gòu)造、審查判斷主體和評價方式、功能及法律效果等方面存在著實質(zhì)性區(qū)別。(40)參見熊曉彪：《刑事證據(jù)標準與證明標準之異同》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。筆者認為，證據(jù)標準主要側(cè)重證據(jù)能力，即證據(jù)能否具備進入刑事訴訟程序的資格，這屬于證據(jù)的采納層面。而證明標準是為了考察證據(jù)資料所反映的待證事實，與證據(jù)收集主體主張的事實之間具備何種關(guān)聯(lián)性，這屬于證據(jù)的評價方面。此種分類考證方法，實際上是為了區(qū)分證據(jù)能力與證明力在證據(jù)調(diào)查過程中各自呈現(xiàn)的不同功能。對于職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查收集證據(jù)的審查判斷標準，從效果上反推即可明確此二者在證據(jù)能力要求上體現(xiàn)為不同的證據(jù)審查方法。

在犯罪調(diào)查移送審查起訴的證據(jù)材料當中，對證明能力的要求多見于刑事訴訟證據(jù)規(guī)則中的非法證據(jù)排除規(guī)則。比較大陸法系當中的證據(jù)禁止規(guī)定，日本刑事證據(jù)規(guī)則以供述和傳聞證據(jù)為中心，其內(nèi)容往往多以限制證據(jù)能力為目的，對于限制口供證明力部分的影響尤為明顯。作為自由心證的例外，此類證據(jù)規(guī)則在標準設(shè)定上有別于從當事人角度構(gòu)建的起訴一本主義、證據(jù)調(diào)查方法等制度。在制約法官心證的形成方式，抑制自由心證效果的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮了立法期待的應(yīng)然功效。(41)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷·新版)，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第6-7頁。

由《監(jiān)察法》第33條第1款可知，由監(jiān)察機關(guān)自行收集的法定證據(jù)類型不包括勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄以及鑒定意見。監(jiān)察言詞證據(jù)的取得應(yīng)當滿足不間斷全程錄音錄像的要求，甚至在初步核實的談話開啟以前，便存在著告知被談話對象錄音錄像的要求。從證據(jù)類型上，監(jiān)察言詞證據(jù)的種類包含了談話、詢問、訊問證據(jù)。(42)參見2021年《監(jiān)察法實施條例》(征求意見稿)第56條。從時空階段上，全程錄音錄像不僅指監(jiān)察機關(guān)的正式立案階段，還包括了監(jiān)察機關(guān)在正式立案以前的初步核實階段。這是2021年《監(jiān)察法實施條例》征求意見稿當中已經(jīng)明確的部分。此種類型的證據(jù)資料倘若未經(jīng)檢察機關(guān)審查即可作為刑事證據(jù)使用，則該證據(jù)存在證據(jù)能力上的缺陷。因此，經(jīng)由職務(wù)違法調(diào)查程序獲得的證據(jù)須經(jīng)過監(jiān)察機關(guān)的內(nèi)部審查程序。而在程序轉(zhuǎn)換銜接過程中，職務(wù)犯罪證據(jù)的審查應(yīng)由適格的刑事司法主體主導(dǎo)。當前，《監(jiān)察法》賦予了被調(diào)查人及其近親屬有限的復(fù)核與申訴救濟權(quán)限。因該救濟程序運行不涉及對監(jiān)察證據(jù)收集過程的合法性進行評價，僅針對監(jiān)察處置決定而存在適用范圍較窄的問題。由此可知，職務(wù)犯罪證據(jù)的證據(jù)能力審查從性質(zhì)上有別于職務(wù)違法調(diào)查。職務(wù)違法調(diào)查的證據(jù)審查主體，不僅包括監(jiān)察機關(guān)，還涉及轉(zhuǎn)為職務(wù)犯罪后證據(jù)移送刑事司法機關(guān)。有限地提高職務(wù)犯罪調(diào)查的證明標準，參照適用刑事證據(jù)規(guī)則，這在職務(wù)犯罪調(diào)查銜接刑事審查起訴的過程中已經(jīng)具備了相當?shù)暮侠硇裕@也是監(jiān)察證據(jù)規(guī)則類型化建構(gòu)的目的所在。

(三)明確移送司法后的證據(jù)實質(zhì)審查職責

從證據(jù)轉(zhuǎn)化視角考量，職務(wù)違法調(diào)查無須銜接刑事訴訟，僅在轉(zhuǎn)為職務(wù)犯罪調(diào)查程序時需要將收集的證據(jù)移送審查起訴。因此，該部分證據(jù)必須滿足“入罪”的評價要求，這是職務(wù)犯罪證據(jù)銜接刑事訴訟證據(jù)的邏輯前提。倘若監(jiān)察證據(jù)不區(qū)分職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的調(diào)查程序性質(zhì)，完全適用統(tǒng)一的刑事證據(jù)規(guī)則，這從立法上并無證據(jù)轉(zhuǎn)化的必要，徒增監(jiān)察證據(jù)審查的程序環(huán)節(jié)。從刑事證據(jù)的審查判斷規(guī)則中可知，檢察官客觀義務(wù)理論是檢察機關(guān)對移送證據(jù)進行全面審查的法理基礎(chǔ)。監(jiān)察機關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查程序中承擔的證據(jù)收集義務(wù)有別于檢察官客觀義務(wù)，前者是將移送刑事司法，追究刑事責任作為證據(jù)收集的目的。后者不僅要收集對犯罪嫌疑人、被告人不利的事實，同時還須超越檢察機關(guān)的控方立場，同時收集對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。(43)參見朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善》，載《中國法學(xué)》2019年第2期；占善剛、王譯：《監(jiān)察調(diào)查證據(jù)規(guī)則銜接探討》，載《理論月刊》2019年第10期。在我國臺灣地區(qū)檢察規(guī)范當中，檢察官客觀義務(wù)并未偏離檢察官與被告在刑事程序中的控辯對立關(guān)系。檢察官在必要時，甚至可以請求法官對被告人作無罪判決。作為代表控訴一方的檢察官，其在證明被告無罪時也并不意味著沒有盡到控方的證明義務(wù)，此即檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)在價值。(44)參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第183頁。

由現(xiàn)行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第256條第2款的規(guī)定可知，監(jiān)察職務(wù)犯罪案件移送審查起訴前，檢察機關(guān)享有經(jīng)“商請”提前介入職務(wù)犯罪案件調(diào)查的權(quán)力。立法并未明確檢察機關(guān)究竟提前介入到監(jiān)察調(diào)查的哪個階段，也沒有列明提前介入的具體方式，包括閱卷、訊問被調(diào)查人、審查監(jiān)察措施的運用以及對監(jiān)察證據(jù)進行審查等，這導(dǎo)致檢察機關(guān)對監(jiān)察調(diào)查活動的“外部質(zhì)檢”功能被虛置。盡管檢察機關(guān)對監(jiān)察職務(wù)犯罪案件的提前介入體現(xiàn)了《監(jiān)察法》“互相配合、互相制約”的精神，但檢察機關(guān)若在提前介入階段即形成了監(jiān)察證據(jù)的審查意見，則又可能因先入為主而導(dǎo)致審查起訴的形式化，從而促成“監(jiān)察調(diào)查中心主義”的局面。(45)參見左衛(wèi)民、劉帥：《監(jiān)察案件提前介入：基于356份調(diào)查問卷的實證研究》，載《法學(xué)評論》2021年第5期。因此，若要明確檢察機關(guān)對監(jiān)察證據(jù)的實質(zhì)審查功能，則首先要回到《刑事訴訟法》第170條文本當中。一方面，對于檢察機關(guān)允許介入的職務(wù)犯罪案件情形應(yīng)合理界定介入組織和形式，增強移送審查起訴前對監(jiān)察證據(jù)全面審查的檢察建議機制。另一方面，應(yīng)強化檢察機關(guān)在自行補充偵查以及退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查的裁量權(quán)，立足于“檢察官客觀義務(wù)”對監(jiān)察機關(guān)移送的全部證據(jù)類型予以全面客觀的審查。