陳 晨 馬浩予

一、問題的提出

近期，圍繞拐賣婦女的相關(guān)案件應(yīng)如何進行處罰、刑罰是否合理的問題，司法實務(wù)界與刑法學(xué)界展開了激烈的討論?！皟蓵逼陂g，李克強總理在中外記者招待會上，也表達了對此類案件的關(guān)注與憤怒。2022年3月8日，最高人民法院在工作報告中表示，要堅決維護國家安全與社會穩(wěn)定，對于拐賣婦女的犯罪案件，將從司法上準(zhǔn)確貫徹死刑政策，對嚴(yán)重挑戰(zhàn)法律與倫理底線的殘害婦、幼、老的刑事案件，應(yīng)當(dāng)判處死刑的，絕不含糊。(1)參見《2022年最高人民法院工作報告》，載騰訊網(wǎng)2022年3月15日，https://xw.qq.com/amphtml/20220315A06TPB00。最高人民檢察院對下督導(dǎo)，要求拐賣婦女的案發(fā)當(dāng)?shù)氐臋z察機關(guān)要密切配合公安機關(guān)對案件進行徹查。(2)參見《“鐵鏈女”事件 總理“十分氣氛”！最高檢“正在督導(dǎo)”》，載知乎網(wǎng)2022年3月11日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/479631992。公安部決定，將在2022年的3月1日至年末開展打擊拐賣婦女兒童犯罪的專項行動。力求快偵、快破，對陳案、積案予以清理，并且掛牌督辦久偵未破、影響惡劣的案件，做到懲治一波犯罪分子，就要解救被拐賣的婦女兒童。(3)參見《3年拐走48100名女性，逼做性奴，囚禁生子：中國最可怕的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，終于死刑了》，載網(wǎng)易網(wǎng)2022年3月20日，https://www.163.com/dy/article/H2SAE5GC0538ACGK.html。公眾呼吁國家應(yīng)對拐賣婦女的犯罪行為予以關(guān)注，徹底消滅拐賣婦女的犯罪現(xiàn)象，并站在人權(quán)角度，倡導(dǎo)加大對拐賣婦女罪的處罰力度，建議修改法律，以處以極刑為基本，最低也應(yīng)是無期徒刑，這樣會對犯罪分子產(chǎn)生威懾作用。(4)參見《國家應(yīng)以“鐵鏈女”事件為契機，徹底消滅拐賣婦女兒童犯罪現(xiàn)象》，載烏有之鄉(xiāng)網(wǎng)刊網(wǎng)2022年2月5日，http://www.wyzxwk.com/Article/shiping/2022/02/450155.html。

學(xué)界對此更是展開了激烈的討論。其中可以分為刑罰積極適用說與刑罰謹(jǐn)慎適用說。在刑罰積極適用說中，張明楷教授表示，從源頭治理的角度出發(fā)，收買被拐賣的婦女在客觀上確實助長了拐賣婦女犯罪的犯罪活動，應(yīng)對收買被拐賣的婦女罪的嚴(yán)厲處罰，可以有效打擊拐賣婦女犯罪的發(fā)生。(5)張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1171頁。羅翔教授認為：“收購珍貴的保護動物，如金絲猴等，哪怕只要一只，刑期就會高達十年，然而收買被拐賣的婦女，最高刑期只有三年，可見其懲治力度較小，因此，對于確有需求的家庭甚至家族而言，法律的威懾微乎其微?！痹谛塘P謹(jǐn)慎適用說中，車浩教授從綜合評價的角度，認為不應(yīng)動用立法去提高收買被拐賣的婦女罪的刑罰。收買被拐婦女的行為屬于后續(xù)重罪的預(yù)備犯，收買行為后，會附隨其他犯罪行為，將這些行為整體評價，可以認為該罪的法定刑極高。(6)參見車浩 ：《收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，載微信公眾號“中國民商法律網(wǎng)”，2022年2月8日。

本文認為，對于“提高刑罰”與“加重處罰”的呼吁不應(yīng)排斥，但是不應(yīng)予提高或加重，需從刑法觀念的角度予以分析。上述“刑罰提高”與“加重處罰”的呼聲，可以統(tǒng)一概括為“刑罰提高”的問題。前者在于立法制定的提高，后者在于司法適用的提高。而刑罰提高的思想與基調(diào)，與積極主義刑法觀相吻合，積極主義刑法觀倡導(dǎo)刑法適度介入生活，并發(fā)揮刑罰的積極作用以達到懲治與預(yù)防的目的。然而，積極主義刑法觀是否切實符合現(xiàn)實需求？社會各界對拐賣婦女罪應(yīng)“加重處罰”，以及對收買被拐賣的婦女罪“提高刑罰”的呼聲為何？對于拐賣婦女的行為人，在司法適用時是否應(yīng)予嚴(yán)懲？針對拐賣婦女的犯罪活動開展專項行動的意義為何？對于收買被拐賣的婦女罪的立法規(guī)定是否合理？3年的刑期是否畸輕？是否必須提高刑期？這些問題的解決都需要在明確我國刑法基本觀念的概念以及本質(zhì)不同的根源、分析積極刑法觀是否合理后予以討論。

二、不同刑法觀念的檢視與積極主義刑法觀的肯定

刑法基本觀念的對立必然存在理論根基的不同，進而導(dǎo)致法律工作者基本立場的不同。因此，在闡明不同刑法觀念的概念后，有必要對其理論根基予以探析，以便明確我國刑法的基本觀念。

(一)不同刑法觀念的基本概念

1.消極主義刑法觀

對“消極”的概念從文意上進行理解，即“否定的”“消沉的”“不求進取的”。消極主義刑法觀的核心觀點在于：對于罪名的增設(shè)應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，立法機關(guān)不應(yīng)去積極增設(shè)罪名，對犯罪圈不應(yīng)進行擴大化。

在支持消極主義刑法觀的學(xué)者中，存在著不同的理解。齊文遠教授從檢察機關(guān)公訴情況出發(fā)，認為我國檢察機關(guān)對待公訴持積極的態(tài)度，存在擴大犯罪化的情形。(7)參見齊文遠：《修訂刑法應(yīng)避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期。謝望原教授從違法與犯罪區(qū)分的角度出發(fā)，認為近年間，我國立法機關(guān)增設(shè)一些不必要的犯罪，以及司法機關(guān)將一些違法行為評價為犯罪的現(xiàn)象。(8)參見謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期。劉艷紅教授從法治概念與國情的角度出發(fā)，認為對犯罪圈進行擴大化，不符合作為“大國法治”的中國的立場。(9)參見劉艷紅：《我國應(yīng)停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。夏偉副教授從網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的角度出發(fā)，認為對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，應(yīng)從積極預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)橄麡O預(yù)防，在立法方面停止增設(shè)新的網(wǎng)絡(luò)犯罪，在裁判方面對司法予以限縮。(10)參見夏偉：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法理念轉(zhuǎn)型——從積極預(yù)防走向消極預(yù)防》，載《比較法研究》2022年第2期。王俊博士從法理的角度出發(fā)，采取批判的方式認為積極主義刑法觀導(dǎo)致了刑罰權(quán)的擴張，有違刑法的謙抑性。(11)參見王?。骸斗e極刑法觀的反思與批判》，載《法學(xué)》2022年第2期。

本文認為，無論從何角度出發(fā)，上述概念的表述都旨在表明對適用消極主義刑法觀的支持，以及對采取積極主義刑法觀的批判。但都無法否定消極主義刑法觀的共同特點，便是對刑法的處罰范圍予以盡可能的縮小，即立法的穩(wěn)定、處罰范圍的縮小與刑罰適用的不冒進。

2.積極主義刑法觀

對“積極”的概念從文意上進行理解，即“肯定的”“支持的”“進取的”。積極主義刑法觀的核心觀點在于：刑法可以適度的介入生活，適度的犯罪化符合當(dāng)今社會發(fā)展規(guī)律。

在支持積極主義刑法觀的學(xué)者中，亦存在著不同的理解。高銘暄教授從預(yù)防性思維出發(fā)，認為在風(fēng)險社會下，為做到對風(fēng)險的預(yù)防，適度犯罪化、合理配置危險犯、發(fā)揮刑法的積極預(yù)防是有所必要的，也是符合社會變遷的基本規(guī)律的。(12)參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。張明楷教授從法益保護的角度出發(fā)認為，在兼顧刑法謙抑性的同時對法益保護予以刑法規(guī)定并無不當(dāng)。(13)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。周光權(quán)從刑法介入社會的風(fēng)險性予以分析，認為積極刑法觀與刑法的謙抑性并無沖突，刑法的介入并不會對社會造成風(fēng)險。(14)參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第3期。陳興良教授從犯罪范圍的擴張層面，表明司法權(quán)的不斷擴大的趨勢。(15)參見陳興良：《犯罪范圍的擴張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——刑法修正案(九)評述》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第4期。付立慶教授從我國現(xiàn)代社會發(fā)展局勢出發(fā)，認為我國刑法的發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)出適度的犯罪化趨勢。(16)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

本文認為，積極主義刑法觀的支持者從國情、社會發(fā)展規(guī)律、法益保護理念、對刑法謙抑性的兼顧等多重角度闡明當(dāng)下適用積極主義刑法觀的意義。積極主義刑法觀的共同特點在于，在立法與司法的不同階段，進行不同程度的擴張，以滿足現(xiàn)代社會不斷發(fā)展變化的需求。

3.折中主義刑法觀

觀點與理念的對立并非絕對，因此必然存在溫和的觀點，(17)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。折中主義刑法觀便是如此。從文意上理解“折中”，主要在于“兼顧”，即“不冒進”“穩(wěn)健”。然而對于折中主義刑法觀是否切實存在，理論界存在一定的爭論。

肯定說的支持者基本以積極主義刑法觀為基本立場，提出要謹(jǐn)慎對待積極刑法觀，因此這種折中主義刑法觀也被稱為積極謹(jǐn)慎刑法觀。孫國祥教授認為，觀點不應(yīng)該完全對立，應(yīng)該持相互包容與理解的態(tài)度，對待積極不應(yīng)該冒進、積極的發(fā)展更應(yīng)該謹(jǐn)慎。(18)參見孫國祥：《積極謹(jǐn)慎刑法觀的再倡導(dǎo)——以刑法修正案(十一)為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第9期。付玉明教授在肯定積極主義刑法觀的基礎(chǔ)上，認為對立法的擴張應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要堅持法益保護主義，也要對法益進行反方向理解，發(fā)揮法益概念的批判功能。(19)參見付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期。田宏杰教授圍繞刑法謙抑性論述，對于刑法的謙抑性，如果做到形式謙抑性與實質(zhì)謙抑性的結(jié)合、立法的謙抑性與司法的謙抑性的結(jié)合，是完全可以對刑法予以靜態(tài)的擴張。(20)參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮:刑法謙抑性的展開》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。

否定說可以歸結(jié)為對折中主義刑法觀的否定以及對積極謹(jǐn)慎刑法觀的否定。第一，對折中主義刑法觀的否定觀點在于折中主義刑法觀重視人權(quán)保障。(21)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019第3期。第二，對積極謹(jǐn)慎刑法觀的否定觀點認為對積極持溫和的態(tài)度即為否定。張明楷教授認為并不存在積極謹(jǐn)慎的刑法觀。其一，對“積極”加以限定，要求其“謹(jǐn)慎”，可以認為是對“積極”的撤回，其二，要求“謹(jǐn)慎”的諸多理由與消極主義刑法觀并無實質(zhì)的不同，因此折中主義刑法觀屬于消極主義刑法觀的范疇。(22)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

本文并不贊同對折中主義刑法觀以及積極謹(jǐn)慎刑法觀的否定，兩種刑法觀念具有獨立存在的理由以及現(xiàn)實的參考意義。

對于折中主義刑法觀的否定而言，馬寅翔副教授只是將黃云波教授所提到人權(quán)保障理念人為地歸結(jié)到消極主義刑法觀之中，(23)參見馬寅翔：《刑罰社會功能化視角下刑法立法觀的反思與重塑》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第1期。但是，積極主義刑法觀在秉持法益保護理念的同時，也并未排斥人權(quán)保障，不應(yīng)僅以此理由將折中的觀點歸結(jié)為否定陣營之中。黃云波教授在其文中對犯罪擴大化也有所提及，認為在秉持穩(wěn)健的理念下，可以對犯罪圈小幅度的擴大化。(24)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019第3期。

對于積極謹(jǐn)慎刑法觀的否定而言，張明楷教授首先肯定折中主義刑法觀即為積極謹(jǐn)慎刑法觀，是為對折中主義刑法觀基本立場的肯定。第一，對“積極”的限定并不能表明對“積極”的撤回，其一，“謹(jǐn)慎”僅為附隨概念，不具有獨立的意義，折中主義刑法觀要求在“積極”的基礎(chǔ)上“謹(jǐn)慎”；其二，“謹(jǐn)慎”是在采取積極主義刑法觀后的態(tài)度，無論在立法階段或是司法階段，“謹(jǐn)慎”是對工作內(nèi)容、工作方式的要求；其三，張明楷教授也曾在其文中多次表示道，積極不應(yīng)該激進，即便主張積極主義刑法觀也應(yīng)該對罪名增設(shè)等問題持“慎重”的態(tài)度。(25)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。對待慎重的理解，無論在于文意解釋，還是在于實質(zhì)層面，都無法與“謹(jǐn)慎”嚴(yán)格區(qū)別。第二，積極主義刑法觀并未排斥對人權(quán)的保障，無論是法益保護主義，刑法的謙抑性，還是刑法與社會的發(fā)展規(guī)律問題，無一不是積極主義刑法觀下所討論的問題，因此，認為其屬于消極主義刑法觀的觀點并不成立。

本文認為，“穩(wěn)步發(fā)展”也好，“謹(jǐn)慎擴大”也罷，其根本思想并非不作為、不進取，兩者同屬一意。“穩(wěn)步”中必然含有“謹(jǐn)慎”的態(tài)度，穩(wěn)步的發(fā)展與謹(jǐn)慎的發(fā)展不可區(qū)別對待。因此，無論是折中主義刑法觀，還是積極謹(jǐn)慎刑法觀的理論根基都可歸結(jié)為積極主義刑法觀之中。

(二)積極主義刑法觀之肯定

本文以積極與消極為對立陣營的基礎(chǔ)上，將積極謹(jǐn)慎刑法觀與折中主義刑法觀歸結(jié)為積極主義刑法觀的范疇內(nèi)予以討論，進而主張積極主義刑法觀。積極主義刑法觀在遵循我國刑法規(guī)定的同時，在法理層面與法益保護主義、刑法的謙抑性以及刑法的人權(quán)保障機能相吻合。

1.實質(zhì)的法益保護原則。法益概念，從最初意大利刑法學(xué)家貝卡利亞提及的，要在社會契約論下重視罪刑法定原則，(26)[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。到法國大革命時期讓·保爾·馬拉所提出的要創(chuàng)建新型的刑法體系，(27)[日]甲斐克則：《刑法立法と法益概念の機能》，載《法律時報》2003年第2號。再到德國刑法學(xué)家羅克辛教授所提出的刑法過少禁止理論，(28)Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，C．H．Beck，S．43．法益概念從簡單的形式結(jié)合過渡到體系性解釋，最后落實到刑法文本之上，其根本在于對刑法懲治與保護的對象進行具體的規(guī)定。

從法律文本的角度看，《憲法》與《刑法》都應(yīng)遵從實質(zhì)的法益概念。第一，從憲法角度看，中外各國均從憲法層面對刑法的處罰范圍予以指導(dǎo)。(29)《法國憲法》第34條規(guī)定：“法律規(guī)定有關(guān)下列事項的準(zhǔn)則……關(guān)于重罪和輕罪的確定和對它們可以適用的刑罰?！薄睹绹鴳椃ā返?條第8款規(guī)定：“國會界定并懲罰海盜罪、在公海所犯的重罪和違背國際公法的罪行?！蔽覈鴳椃▽π谭ㄒ约靶塘P適用的具體要求也作出指導(dǎo)，《憲法》第28條中所規(guī)定的“制裁”“懲辦”“改造”并非只是對司法機關(guān)的要求，何種行為應(yīng)予制裁、如何懲辦、怎么改造，這些問題都需要立法機關(guān)予以率先回答。(30)《憲法》第 28條規(guī)定∶“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！钡诙瑥男谭ǖ慕嵌瓤?，無論采取結(jié)果無價值理論，或是行為無價值二元論，都無法否認我國刑法在懲罰犯罪行為的同時，對法益保護原則的貫徹?！缎谭ā返?條對設(shè)立刑法的目的與任務(wù)予以規(guī)定。(31)《刑法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行?！?/p>

德國刑法學(xué)家烏爾斯·金德霍伊澤爾在對法益概念進行實質(zhì)解釋的基礎(chǔ)上，認為實質(zhì)的法益概念重在其批判機能。(32)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期。本文認為，遵從實質(zhì)法益概念，便不能忽視對立法的批判。首先，要對法益進行實質(zhì)性解釋，并據(jù)此對現(xiàn)有刑法條文予以檢視，符合法益保護的條文要予以保留；其次，對有違法益保護原則的條文，要及時予以廢除，可見對條文的廢除與修改也是積極主義刑法觀落實法益保護原則的體現(xiàn)；最后，在對國情、社情、民情綜合考量后，如果認為現(xiàn)有規(guī)范條文所保護的法益并不全面，就要積極增設(shè)新的刑法條文，或者對現(xiàn)有條文及其所規(guī)定罪名的構(gòu)成要件予以調(diào)整。

對于法益保護原則在立法與司法判斷時作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪圈是否會過度擴張的問題，德國學(xué)者普赫特維茨與羅克辛持有不同的理解。普赫特維茨教授從行為無價值二元論的角度出發(fā)，認為刑法的存在主要在于對犯罪行為的阻止與規(guī)制，而行為的實施無法脫離行為人的實施，因此刑法在其看來屬于犯罪人刑法。(33)[德]科訥琉斯·普赫特維茨：《論刑法的機能主義化》，陳昊明譯，載《北航法律評論》2014年第1輯。對此，羅克辛教授表示，法益保護原則的存在并非造成刑法過渡干預(yù)的局面，正是因為法益保護原則的存在，才使得刑法將未侵害法益的行為排除在立法規(guī)定與司法判斷之外。(34)[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎?》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第152頁。本文認為，即便堅持行為無價值二元論，也是應(yīng)在法益是否遭受侵害的基礎(chǔ)上對犯罪行為予以判斷，而不能脫離法益的存在，從行為的判斷出發(fā)，進而認為行為人是刑法規(guī)制的最終目的。雖然最終的刑事責(zé)任是由人或單位承擔(dān)，但是承擔(dān)的對象是特定的，只有實施犯罪行為造成法益侵害的具體行為人才會受到懲處。因此，法益保護原則的堅持，并不會造成犯罪圈過渡擴大的問題。相反，一些國家對部分犯罪實行非犯罪化恰恰是基于法益保護原則，而過度擴張刑罰處罰范圍也恰恰是沒有遵循法益保護原則。(35)[德]米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦譯，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期。

2.刑法的謙抑性。法律禁止的行為與事項并非一切，僅在重大、必要時，法律才會規(guī)定并處罰，而即便是規(guī)定的內(nèi)容，也要對此作出多種限制，規(guī)定多種條件，只有刑法規(guī)定的“可罰”的違法行為才屬于犯罪，這也是犯罪構(gòu)成要件的由來。(36)參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義(第4版補正版)》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第41頁。因此，法益保護原則與刑法的謙抑性不可分割，法益保護原則也被稱為謙抑的法益保護原則。(37)[日]山中敬一《刑法總論》(第3版)，成文堂2015年版，第54頁。既然如此，可以認為刑法是治理社會的最后一道防線。正如高銘暄教授所言，刑法的存在猶如手術(shù)治療一般，如若不進行手術(shù)治療，病人便會發(fā)生生命危險，而不能認為手術(shù)治療方案的存在，成為病人乃至公民的負擔(dān)。(38)參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。因此，既然已為最后一道防線，需要考慮的便是如何守住這道防線，如何用好這道防線，而不是認為這道防線的存在是無用的。需要刑法保護的、需要刑法治理的，刑法應(yīng)當(dāng)義不容辭。

對刑法條文的本土檢視可以發(fā)現(xiàn)，刑法對犯罪的規(guī)定與處罰一直秉持“謙抑的法益保護原則”，一直秉持刑法為最后一道防線的思想。對于嚴(yán)重危害公民個人或者社會乃至國家的合法權(quán)益的行為，刑法應(yīng)“不落人后”對其予以規(guī)制。殺人、搶劫、強奸這些嚴(yán)重的暴力犯罪，開車在馬路上橫沖直撞、拿刀在馬路上肆意砍殺的危害公共安全的犯罪，我們自然不能要求對其溫和處理。而對于行政違法在先的一些犯罪行為，刑法對其的處罰屬于“先禮后兵”，刑法條文中的許多犯罪都以違反先行的行政法律在先，在其從違法上升至犯罪的程度時，再對其予以處罰，“妨害傳染病防治罪”的規(guī)定便是如此。

對國外刑法條文的比較分析可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法規(guī)定始終保持其謙抑性。日本即便是交通法規(guī)也會存在刑事處罰。(39)[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，有斐閣2020年版，第69-70頁、第409-412頁。英國的立法將一般的違法行為的裁判權(quán)將至刑事審判中，甚至違規(guī)停車在其國家都有可能會被判處刑事處罰。(40)[英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，關(guān)貴森等譯，中國金融出版社1990年版，第30頁。我國的《治安管理處罰法》明確將一般違法行為與犯罪行為相區(qū)別，一般的違法行為都是由其他機關(guān)予以行政處罰，可見我國刑事法所規(guī)定的犯罪圈相較國外而言，自始就保持“必懲才懲”的謙抑性。

3.刑法的人權(quán)保障機能。刑法的機能在于法益保護與人權(quán)保障這是毋庸置疑的，落實到現(xiàn)代的罪刑法定原則中，可以說以自由主義為核心的尊重人權(quán)是基本的。(41)[日]大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第47頁。而法益保護與人權(quán)保障的沖突體現(xiàn)在刑法運行中的側(cè)重點為何，消極主義刑法觀對積極主義刑法觀的批判也主要在于對人權(quán)保障的忽視。這種對立的局面雖然看似二律背反的關(guān)系，(42)“二律背反”是指：“重視保障人權(quán)的話，就會招致犯罪的增加，不能對法益進行保護，相反，重視保護法益的話，就不能指望對人權(quán)進行保障的矛盾關(guān)系之中。”但實則理念的內(nèi)在沖突。在思考應(yīng)該偏重法益保護亦或是偏重人權(quán)保障的同時，我們更應(yīng)該考慮到“偏重”必然引發(fā)的“不平衡”的問題，而是否真的存在“偏重”，在此有必要予以討論。

本文認為，無論在法理層面，還是規(guī)范層面，積極主義刑法觀并未忽略刑法的人權(quán)保障機能，以積極主義刑法觀為立場，并不存在“偏重”的問題。

第一，積極主義刑法觀的確立并未排斥刑法的人權(quán)保障機能。首先，積極主義刑法觀建立在法益保護原則的基礎(chǔ)上，而法益保護原則與刑法的謙抑性不可分割，存有內(nèi)在的聯(lián)系；其次，消極主義刑法觀以刑法的謙抑性為根本，而刑法的謙抑性與人權(quán)保障機能也存有內(nèi)在的聯(lián)系；最后，以法益保護原則為基本的積極主義刑法觀中必然包含對人權(quán)的保障。

第二，《刑法》第13條所規(guī)定的“但書”可謂對人權(quán)保障的兼顧?！暗珪钡囊?guī)定從定性論與定量論之爭，逐步轉(zhuǎn)變到定性與定量結(jié)合的模式下。(43)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期；王俊：《積極刑法觀的反思與批判》，載《法學(xué)》2022年第2期。立法階段對犯罪行為予以規(guī)定的同時，為避免“一刀切”的問題存在，進而規(guī)定“但書”，以便在司法裁判階段，能夠通過解釋與爭辯探尋行為是否屬于犯罪，最終達到不肆意處罰的局面，這無疑是對刑法人權(quán)保障機能的貫徹。

綜上，積極主義刑法觀的堅持，在法理層面是對法益保護原則的貫徹，亦是對刑法謙抑性的兼顧，更是對刑法人權(quán)保障機能的落實；在規(guī)范文本層面，既未違背《刑法》條文本身，更未出現(xiàn)法理整體的違和局面，因此，應(yīng)堅持積極主義刑法觀。

三、《刑法》第240條與第241條中的積極主義刑法觀

(一)法益保護原則的體現(xiàn)

在拐賣婦女罪與收買被拐賣的婦女罪中，法益保護原則主要體現(xiàn)以下兩點：一是法益的多元性問題；二是犯罪形態(tài)的對立問題。

1.對刑法所欲保護法益的爭議在于對犯罪行為徹底的規(guī)制。刑法規(guī)定兩罪，所欲保護的法益具體為何，理論上存在爭議，因兩罪屬于選擇性罪名，在此，只對拐賣婦女與收買被拐賣的婦女罪侵犯何種法益予以討論。其中大體可以分為四種觀點：人身自由失去說；監(jiān)護權(quán)喪失說；人身自由失去說與監(jiān)護權(quán)喪失說的結(jié)合；人身自由失去說與人身安全危險說的結(jié)合。(44)張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第438頁。理論學(xué)說的爭議在于更全面地對法益予以保護，對犯罪行為予以完整的評價，以達到徹底規(guī)制的效果。本文認為，人身自由失去說與人身安全危險說的結(jié)合較為妥當(dāng)。上述對法益的理解雖存在分歧，但不難發(fā)現(xiàn)其中的共性觀點，即刑法規(guī)定兩罪對被拐婦女的人身自由的保護。此外，通過對刑法條文的檢視可以發(fā)現(xiàn)，在拐賣婦女罪與收買被拐賣的婦女罪中，除對婦女人身自由的侵犯外，刑法對侵害婦女人格尊嚴(yán)、性自主權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的保護，因此，可以認為，實施《刑法》第240條所規(guī)定的六種不法行為，(45)《刑法》第240條第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”對婦女進行“拐賣”的，只要婦女本人喪失其人身自由，就可以評價為拐賣婦女罪，而對婦女其他權(quán)益的侵犯，符合刑法條文規(guī)定加重處罰情節(jié)的，按一罪加重處罰。

2.兩行為表現(xiàn)形態(tài)的爭議在于準(zhǔn)確認定犯罪形態(tài)。罪名的認定并不代表犯罪的成立，行為實施后，只有在犯罪既遂的狀態(tài)下，才可以評價為犯罪成立。因此，對兩罪行為表現(xiàn)形態(tài)的明確，既是準(zhǔn)確定罪的要求，也是對法益保護原則的落實。

第一，拐賣婦女罪的表現(xiàn)形態(tài)理論上存在爭議，大體可以分為繼續(xù)犯說與狀態(tài)犯說。繼續(xù)犯說認為，在拐賣婦女的行為處于持續(xù)侵害的狀態(tài)下，犯罪行為就是繼續(xù)的，因此應(yīng)認定為繼續(xù)犯。狀態(tài)犯說認為，從收買被拐賣的婦女罪的角度看，如果將拐賣婦女罪認定為繼續(xù)犯，那么收買被拐賣的婦女的應(yīng)該被評價為共犯，因此，狀態(tài)犯的說法合理。(46)張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第438-439頁。本文認為，繼續(xù)犯說的關(guān)注點在于被拐婦女的人身自由，在被拐婦女的人身自由處于侵害的過程中就是犯罪的繼續(xù)。狀態(tài)犯說未對刑法條文進行體系性解釋。何種行為屬于“拐賣”，何種行為屬于“收買”，“收買”后的何種表現(xiàn)形式可以被評價為拐賣婦女罪，刑法條文均有明確表述。因此，立足于法益侵害角度，從被拐婦女人身自由是否受到侵害出發(fā)，將其評價為繼續(xù)犯較為合理，且對于“中轉(zhuǎn)”“接送”行為評價為拐賣婦女罪的實行行為，繼續(xù)犯說可以提供理論根據(jù)。

第二，收買被拐賣的婦女罪的表現(xiàn)形態(tài)理論上并不存有爭議，收買行為結(jié)束后，婦女的人權(quán)自由即被限制，該狀態(tài)一直處于持續(xù)之中，因此，可將其評價為狀態(tài)犯。對于收買后所實施的犯罪行為，數(shù)罪并罰處理即可，這也符合我國刑法的條文表述。

(二)刑法謙抑性與人權(quán)保障的體現(xiàn)

刑法的謙抑性與人權(quán)保障具有內(nèi)在的聯(lián)系，在此一同予以闡述。在拐賣婦女罪與收買被拐賣的婦女罪中，刑法的謙抑性與人權(quán)保障機能主要體現(xiàn)在對兩罪規(guī)定的明確性，既可以防止司法裁判時對法條進行不合理的擴張解釋，也可以防止刑罰裁量的肆意性。

法官在司法裁判時，必然要對刑法條文進行解釋并加以運用，在刑法條文規(guī)定明確時，法官的解釋要在一般規(guī)則與范圍內(nèi)進行，不得超出刑法用語的應(yīng)有之意。(47)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第35頁。積極主義刑法觀雖然主張在法益保護原則的范圍內(nèi)，做到刑法介入生活的必要性與最大化，但是，在刑法規(guī)范明確規(guī)定的場合，即便主張積極主義刑法觀的學(xué)者也對不合理的擴大解釋與類推解釋表示反對。(48)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

1.拐賣婦女罪。在刑法所規(guī)定的拐賣婦女罪中，不僅劃分三檔量刑情節(jié)，也對其中的情節(jié)規(guī)定予以細化。在加重處罰情節(jié)中，其一，考慮集團犯罪情況，規(guī)定首要分子的刑罰問題，是對共謀共同正犯與實行犯同罪同刑的明確規(guī)定；其二，通過規(guī)定行為次數(shù)以及被害人數(shù)量，對行為的嚴(yán)重程度予以劃分；其三，對被拐婦女性自主權(quán)予以保障，對奸淫被拐婦女的情況予以明確，以包括的一罪論處，防止刑罰裁量時的定罪不明；其四，對后續(xù)組織性賣淫行為納入加重處罰情節(jié)中，對引誘、強迫被拐婦女從事賣淫活動的，加重處罰；其五，對拐賣婦女與綁架罪予以區(qū)分，以出賣為目的的綁架行為，屬于拐賣婦女罪的實行行為；其六，對被拐婦女的人權(quán)安全予以考慮，將拐賣行為造成被拐婦女重傷、死亡，以及與重傷、死亡相當(dāng)?shù)膰?yán)重后果評價為加重處罰情節(jié)；其七，考慮到境外解救的困難性，將拐賣婦女賣往境外的規(guī)定為加重處罰情節(jié)。因此，在拐賣行為符合上述規(guī)定的情況下，應(yīng)以拐賣婦女罪一罪，加重予以處罰，不可人為對法條進行不合理的擴大解釋或類推解釋，進而以數(shù)罪并罰論處。

2.收買被拐賣的婦女罪。在收買被拐賣的婦女罪中， 《刑法》第241條第6款的規(guī)定兼顧刑法的謙抑性，規(guī)定對“沒有虐待”“沒有阻礙解救”的犯罪分子可以從輕處罰，對遵從被拐婦女意愿，不阻礙其自行離開的，規(guī)定可以從輕或減輕處罰。而此款規(guī)定也并非存在不合理的現(xiàn)象。其一，法律的作用包含告示與指引，事先規(guī)定“迷途知返”的結(jié)果并無不當(dāng)；其二，雖然不能排除積極的收買者存在，但是現(xiàn)實中存在部分收買者存在消極的心態(tài)，此款規(guī)定有利于還被拐婦女自由；其三，人權(quán)保障的范圍不僅包含犯罪者，也包含被害者，較之故意殺人罪以處死刑為首的規(guī)定，此款規(guī)定更有利于保護被害婦女的人身安全。試想如果沒有此款規(guī)定，又有多少收買者愿意放被拐婦女離開。

四、積極主義刑法觀對“加重處罰”與“提高刑罰”的回應(yīng)

當(dāng)前，雖然存在對拐賣婦女罪“加重處罰”以及收買被拐賣的婦女罪“提高刑罰”的呼吁，但作為法律工作者要從法理的角度對呼吁的合理性予以思考。

(一)為何出現(xiàn)“加重處罰”與“提高刑罰”的呼聲

“加重處罰”與“提高刑罰”的呼聲是社會公眾認識問題的表達，這種社會公眾對刑事案件的觀點表達，對裁判結(jié)果的期望，可以概括為常識主義刑法觀。常識主義刑法觀與積極主義刑法觀是否沖突，需要予以探討。

1.常識主義刑法觀的合理性。社會公眾的認識在達到一定程度，具有廣泛社會基礎(chǔ)時就會被認為是公認的常識、常理。(49)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。陳忠林教授認為這種“常識”“良心”是法治運行的根本，現(xiàn)代的法治不能脫離人性與良心，法律不是機械的規(guī)則，法律的實施與運行不能脫離常理，要兼顧人情。(50)參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37頁。陳忠林教授從不同角度對常識、常理予以分析，從發(fā)展規(guī)律看，常識、常理是長期存在、沒有被反駁過、存在于公眾的內(nèi)心經(jīng)驗、是公眾共同遵守的準(zhǔn)則。(51)參見陳忠林：《常識、常理、常情：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，載《太平洋學(xué)報》2007年第6期。從人際交往的角度看，常識、常理是基本的倫理，是公眾基本的價值觀、對錯觀。(52)參見陳忠林：《“惡法”非法——對傳統(tǒng)法學(xué)理論的反思》，載《社會科學(xué)家》2009年第2期。

本文認為，陳忠林教授對常識主義刑法觀的肯定是應(yīng)予以支持的，但并不認同其以“良心”為核心的相關(guān)觀點。理由有二：首先，“良心”與法治運行的觀點與我國司法活動“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則相矛盾；其次，“公眾普遍遵守的準(zhǔn)則與內(nèi)心經(jīng)驗”的表述也存在內(nèi)在的漏洞，主要體現(xiàn)在三方面：一是公眾范圍的界定就有模糊性，某一領(lǐng)域的公眾所遵循的準(zhǔn)則，自然不能要求其他領(lǐng)域的公眾也要遵循；二是內(nèi)心經(jīng)驗的形成復(fù)雜，與每位公民的成長環(huán)境、教育環(huán)境、生活環(huán)境息息相關(guān)，每個人的內(nèi)心想法與經(jīng)驗相差較大，內(nèi)心經(jīng)驗具有個體性，自然不能要求形成普遍的內(nèi)心經(jīng)驗；三是“準(zhǔn)則”與“經(jīng)驗”的標(biāo)準(zhǔn)性不確定，不具有指引作用。本文反對以“良心”指引法律，但認為法律工作者對社會公眾的意思表達不應(yīng)排斥。具體而言：第一，公眾作為獨立的個人，其作為人本身的意識不能被否定；第二，法律的運轉(zhuǎn)離不開人的參與，作為參與者，公眾有表達自身意愿的權(quán)利；第三，作為非法律工作者，對法律的理解，對案件的判斷，不能要求所有人都具備法科生的專業(yè)思維。

2.積極主義刑法觀與常識主義刑法觀的兼容。周光權(quán)教授對常識主義刑法觀也表示贊同，并表示常識主義刑法觀與積極主義刑法觀并不矛盾。(53)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。對于常識主義刑法觀的兼顧，要在法益侵害與刑法客觀主義的基礎(chǔ)上，對案件進行實質(zhì)的判斷，在此基礎(chǔ)上，對我國的國情、社情、民情予以考慮。(54)參見周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。付立慶教授認為，至少在立法層面，常識主義刑法觀與積極主義刑法觀并不排斥。可以將社會公眾的“常情”“良心”，理解為刑法中的“社會相當(dāng)性”，并在司法判斷時予以考慮。(55)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

本文認為，周光權(quán)教授的表達只是對常識主義刑法觀的肯定，只是在司法判斷時對常識主義刑法觀機械的兼容，此種觀點不應(yīng)予以采納，但是，對于以法益侵害為基本，進行客觀、實質(zhì)判斷的觀點應(yīng)予以贊成。付立慶教授從刑法理論的角度將公眾的認知過渡到刑法理論中的觀點，可謂對常識主義刑法觀的有效融合，既表達公眾訴求，又不失刑法理論根基。本文傾向于將付立慶教授提出的將常識過渡到刑法學(xué)的觀點與周光權(quán)教授提出的司法裁判的要求相結(jié)合。首先，法律工作者要將常識主義刑法觀中的良心與司法良心相結(jié)合，在司法裁判時，要先理解公眾表達的“常識”是否符合司法良心；其次，在公眾的“常識”符合司法良心后，要判斷“常識”是否與刑法理論相似，找尋理論根基；再次，要將公眾常識與刑法理論結(jié)合，要做到“常識性”與“專業(yè)性”的結(jié)合；最后，裁判者要做到不被公眾的“常識”所影響，立足與法益侵害的立場，在兼顧刑法的謙抑性與人權(quán)保障機能的同時，對案件進行客觀實質(zhì)的判斷。

如此，司法裁判在對犯罪分子懲治的同時，也考量公眾的法感覺，即便最終的裁判結(jié)果不符合公眾預(yù)期，但是，公眾的這種失望感是暫時的，法律工作者對公眾的解答，以及裁判文書的釋明，是可以消除這種失望感的。

(二)對拐賣婦女罪是否應(yīng)“加重處罰”的回應(yīng)

針對拐賣婦女罪而言，最大的呼聲在于司法裁判階段對犯罪分子的加重處罰。對此提議，本文認為應(yīng)從“加重處罰”的基礎(chǔ)條件與具體表現(xiàn)方式兩個方面分別探討。

1.“加重處罰”的基礎(chǔ)條件——嚴(yán)懲的根據(jù)為何？拐賣婦女的犯罪行為一直未徹底消滅，而嚴(yán)懲是否就會徹底將其消滅，答案自然是否定的。嚴(yán)懲的起因不在于案發(fā)量，利用中國裁判文書網(wǎng)，以“刑事案件”為案件類型，以“拐賣婦女罪”為裁判結(jié)果，以“判決書”為文書類型進行檢索，共檢索出1421份裁判文書。其中案件發(fā)生較多的省份包含：安徽省223件、河南省266件、云南省151件、貴州省98件、廣西壯族自治區(qū)86件。(56)參見中國裁判文書網(wǎng)，2018年12月17日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=5ab7f31d033a47e554b276d731bd1a70&s8=02。這些案件顯然并非沒有對犯罪分子嚴(yán)懲，可見，一味地重刑思想并不能實質(zhì)的解決問題，司法裁判對刑罰權(quán)的運用要兼顧司法的謙抑性。

嚴(yán)懲的目的不應(yīng)是報應(yīng)，而是警示與預(yù)防。重刑思想建立在刑罰的威懾作用上，但是過度的重刑策略會導(dǎo)致天平的失衡。拐賣婦女的案件多為有預(yù)謀的犯罪，犯罪分子是在比較犯罪利益與犯罪成本后實施的犯罪行為，對于犯罪分子而言，單純的加重刑罰，對其而言只是被捕的風(fēng)險較高，但無法從根本上打消其犯罪的動機與目的。發(fā)揮司法的謙抑性，謹(jǐn)慎重刑的適用，以罪刑法定原則為根本量刑更為可取。

第一，從哲學(xué)的角度來看，犯罪分子的犯罪行為是“惡”，刑罰的適用也是一種“惡”。一味加重刑罰處罰打擊犯罪，會激發(fā)犯罪分子“更惡”的犯罪心理。

第二，從《刑法》對刑罰的設(shè)置看，刑法所規(guī)定的刑罰有升檔型(如拐賣婦女罪)，也有降檔型(如故意殺人罪)。極刑適用優(yōu)先的思想，是對刑罰規(guī)定檔次順序的違反。司法適用如果違背法律規(guī)定優(yōu)先適用極刑，拐賣婦女的犯罪分子如果認為自己必死無疑，可想而知被拐婦女可能會遭受更多的傷害。

第三，從司法的謙抑性角度看，刑法謙抑性所表達的是刑法規(guī)范的必要性與局限性以及刑罰適用的有用性。因此，刑罰的啟用與加重應(yīng)正當(dāng)并慎重。張明楷教授認為，相較立法的謙抑性，更為發(fā)揮刑事司法的謙抑性。(57)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。本文對此持肯定態(tài)度。司法裁判文書同樣具有告示、指引評價的作用，裁判結(jié)果不僅要符合當(dāng)案的分析，更要經(jīng)得起時間的檢驗。我國《刑法》規(guī)定的法定刑可謂夠明確、檔次多、刑期重。在司法裁判時，對于《刑法》第240條所規(guī)定的拐賣婦女罪的三檔法定刑中，要以司法的謙抑性謹(jǐn)慎判斷處以死刑的“情節(jié)特別嚴(yán)重的”。在對情節(jié)沒有細化的情況下，各級司法機關(guān)不能僅以一般預(yù)防為基礎(chǔ)適用極刑。因此，嚴(yán)懲在于預(yù)防(一般預(yù)防)的同時，也要兼顧特殊預(yù)防，司法機關(guān)如果對“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出錯誤裁判，結(jié)果只會造成國民預(yù)測方向的偏差。

2.“加重處罰”的表現(xiàn)方式：專項“打拐”行動是否有必要？在2000年展開過“打拐”專項嚴(yán)打活動后，立案數(shù)目才從過去的一年上百起至逐步下降，但始終無法對此問題予以根治，是否說明專項活動不應(yīng)實施，答案自然是否定的。專項活動的實施是對積極主義刑法觀的落實，是司法能動性的表現(xiàn)。

第一，專項活動要認清社會的變動性。刑法的謙抑性隨著社會的發(fā)展會相應(yīng)變化。(58)參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期。因此，在專項行動期間對刑法謙抑性的理解要有所不同。社會的進步分為隨著時間推移的前進，也包含專項活動的推進，即“激進”。穩(wěn)步發(fā)展期間對謙抑性的理解都有不同，那么“激進”狀態(tài)下對謙抑性的理解更要符合社會的現(xiàn)實情況。

第二，專項活動要發(fā)揮司法的積極性，專項活動的治理性強、針對性明確、威懾效果明顯，這與司法的警示性相符合。在專項活動實施的過程中，存在一個弊端，即刑法規(guī)范既定，規(guī)范無法立即更改與補充以滿足現(xiàn)在的社會實情。因此，并非規(guī)范引導(dǎo)實踐，而是刑事政策指引司法實踐。所以，在注意司法審判中刑罰的謙抑性的意義時，以及司法的積極作為的同時，要做到以下幾點：首先，要以刑法解釋為基礎(chǔ)，對犯罪行為進行合理解釋并認定；其次，發(fā)揮司法的回饋性，在司法實踐中發(fā)現(xiàn)無法解決的新問題，適時出臺司法解釋予以規(guī)定；最后，警惕司法裁判時的類推解釋問題，不被專項活動的任務(wù)目標(biāo)擾亂司法裁判的原則。

綜上，在積極主義刑法觀的立場下，對拐賣婦女罪是否“加重處罰”，需秉持司法的謙抑性去判斷何為拐賣婦女罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，只有明確符合刑法規(guī)定時，才可判處極刑。而作為“加重處罰”的表現(xiàn)方式，要肯定專項活動存在的意義，在尊重社會變動性的前提下，發(fā)揮司法的積極性。

(二)對收買被拐賣的婦女罪是否應(yīng)“提高刑罰”的回應(yīng)

針對收買被拐賣的婦女罪而言，最大的呼聲在于從立法層面修改法律，加重刑期。對此提議，本文認為應(yīng)從對向犯的角度與罪名本身所規(guī)定的刑罰是否合理兩個方面予以探析。

1.對向犯的角度：是否應(yīng)該規(guī)定“買”與“賣”同罪？犯罪分為自然犯與法定犯。團藤重光教授認為刑法應(yīng)是規(guī)定自然犯的法律。這種自然犯應(yīng)為國民意識形態(tài)中根深蒂固的犯罪行為。(59)[日]團藤重光：《刑法の全面改正について———主として草案の批判》，載《ジュリスト》1974年第570號。然而，對于國民意識形態(tài)中的“買賣相同”的思想，刑法是否就必須應(yīng)該肯定，答案一定是否定的。從實質(zhì)法益侵害的角度看，應(yīng)將“買”與“賣”相區(qū)別。

第一，兩罪的法益本身可謂相同，所侵犯的是被拐者的身體自由與人身安全，(60)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1166頁?；蛘邽閱渭兊娜松碜杂桑?61)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第610頁。但是，兩罪的法益侵害程度并不相同。

第二，“修法”的前提應(yīng)是法益變動，即法益的改變與增加，此種情形通過立法予以調(diào)整是不言而喻的。但是，當(dāng)前很難說收買被拐賣的婦女罪的法益有所改變。

第三，從法律文本上，拐賣婦女罪中所規(guī)定的行為與收買被拐賣的婦女罪的犯罪構(gòu)成并非一致。《刑法》第240條第2款所規(guī)定的“拐賣”行為中，確有“收買”一項，但該規(guī)定并非表示收買可以被評價為拐賣，正如《刑法》第241條第5款對“買”與“賣”界限的規(guī)定，只有以出賣為目的的收買，才可直接評價為拐賣婦女。因此，兩罪的規(guī)定并未存在條文的對立，《刑法》第241條的規(guī)定旨在提醒與明確。

第四，從比較視野下可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法并未規(guī)定“幫助略取及誘拐罪”，“收買”行為無法與我國刑法所規(guī)定的“中轉(zhuǎn)”“接送”等行為相同對待。將“買”評價為“賣”，會造成拐賣共犯化的處理，并不得當(dāng)。

第五，從國民期待可能性的角度看，即便真如國民所期的“買賣同罪”，除滿足國民的短暫預(yù)期外，本質(zhì)上并未實質(zhì)地解決問題，因為對拐賣婦女罪加重刑罰的問題又會成為收買被拐賣的婦女罪的新問題。試想，如果“買賣同罪”可能會滋生更多的“破罐子破摔”的心理，既然“買賣”相同，那何不一起去“賣”。

2.從本罪刑法條文角度：收買被拐賣的婦女罪的刑罰規(guī)定是否畸輕？被拐婦女可能長期處于被囚禁、被虐待的生活環(huán)境下，以至于喪失完整的人身自由與健全的人格，并且，也存在被害婦女長期遭受性侵的情況發(fā)生。但是，從刑法本身漏洞看，縱觀《刑法》第241條全文以及比較外國刑法規(guī)定，并無“修法”的必要性。

第一，從我國刑罰體系的角度看，現(xiàn)行“收買被拐賣的婦女罪”的刑罰規(guī)定符合我國國情。實踐中，收買被拐婦女的，多以與之結(jié)婚生子為目的，《刑法》第241條第2款對于被收買的婦女發(fā)生性關(guān)系的問題予以解答，若強行與之發(fā)生性關(guān)系，符合強奸罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)以《刑法》第236條處罰。符合強奸罪基本構(gòu)成要件的可判處3至10年有期徒刑，符合加重構(gòu)成要件的可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑，乃至死刑。比如，收買被拐婦女如果對其進行毆打與監(jiān)禁的，符合故意傷害罪與非法拘禁罪的構(gòu)成要件的，以《刑法》第234條、第238條的規(guī)定處罰。故意傷害重傷的刑期為3至10年有期徒刑，手段殘忍的可判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、甚至死刑。非法拘禁如果重傷被拐婦女的，也可判處3至10年有期徒刑。再比如《刑法》第241條第4款進行了規(guī)定，收買被拐婦女并實施強奸、傷害、監(jiān)禁行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰論處。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，刑期從原有的收買刑期3年，提高至3至10年，加之?dāng)?shù)罪并罰，其刑期并非畸輕。

第二，比較日本《刑法》第226條之二可以發(fā)現(xiàn)，收買被拐者的刑期最低才為3個月，最多為5年懲役，第226條之二第3項規(guī)定，即便有猥褻、傷害的行為，其刑期的起刑點為1年的懲役，造成最嚴(yán)重的結(jié)果其刑期為最多10年。(62)[日]大塚裕史、十河太郎、鹽谷毅、豐田兼修：《基本刑法 Ⅱ 各論》，日本評論社2020年版，第67頁?？梢?，我國《刑法》規(guī)定并未畸輕。

綜上，在積極主義刑法觀的立場下，對收買被拐賣的婦女罪是否“提高刑罰”，需秉持法益保護原則，在收買被拐賣的婦女罪的法益未改變，以及《刑法》對該罪刑罰設(shè)置并無不當(dāng)?shù)那闆r下，即便站在積極主義刑法觀的立場上，對現(xiàn)有的收買被拐賣的婦女罪的法定刑也不應(yīng)通過立法的方式予以輕易變動。

結(jié) 語

在以審判為中心的司法改革后，無論是立法規(guī)定，抑或是司法裁判均需有所呼應(yīng)與回饋，立法的合理性為司法裁判的權(quán)威性服務(wù)，因此，規(guī)范立法，監(jiān)督司法，既為必然要求，更為應(yīng)然趨勢。進一步關(guān)注司法裁判對立法的回饋，發(fā)揮立法與司法的聯(lián)動性，秉持積極主義刑法觀，嚴(yán)格遵從法益保護原則，在法益增加、變動的情況下，刑法積極介入，及時對立法予以修正、補充，在司法裁判時發(fā)揮司法的謙抑性，在我國現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的刑罰結(jié)構(gòu)范圍下合理運用刑法，判處刑罰，方能在打擊犯罪的同時，對人權(quán)予以保障。綜上，對拐賣婦女罪的犯罪分子是否處以極刑的問題應(yīng)慎重考慮，應(yīng)從實質(zhì)的法益侵害角度予以綜合分析，兼顧司法裁判的謙抑性，只有達到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的程度，論罪當(dāng)判死刑的，才可依法判處極刑。而對于收買被拐賣的婦女罪是否需要通過立法調(diào)整刑期的問題，在法益侵害無變動與增加的情況下，該罪的刑罰設(shè)置又無不合理之處，不應(yīng)動用立法去調(diào)整。