洪 驥

扎根于基督教民主主義思想，并逐步發(fā)展成一種處理政府間權(quán)限分配關(guān)系問題的法概念，“補(bǔ)完性原理”正在被許多國(guó)家所接受。它在德國(guó)國(guó)內(nèi)法上得到一定程度的發(fā)展，影響力擴(kuò)大到整個(gè)歐洲的統(tǒng)合過(guò)程中，甚至被寫進(jìn)法國(guó)、意大利等非日耳曼法系國(guó)家的憲法典。而這個(gè)概念漂洋過(guò)海，在日本法的文脈中生根發(fā)芽，并引發(fā)了諸多學(xué)術(shù)和制度上的討論。本文旨在厘清該原理作為一個(gè)法概念的來(lái)龍去脈，在此基礎(chǔ)上去考察其在日本國(guó)內(nèi)法（憲法、地方自治法）上的地位，并為此概念內(nèi)容的具體化作業(yè)提出有益的論點(diǎn)與課題。最后，還將簡(jiǎn)單探討該域外法原理對(duì)于我國(guó)當(dāng)今憲法體制下央地關(guān)系的啟示。

一、補(bǔ)完性原理的淵源和定義

“補(bǔ)完性”，中文又稱“補(bǔ)充性”“輔從性”等。該詞源自拉丁語(yǔ)“subsidium”，本來(lái)的意思是“預(yù)備”，特指“預(yù)備軍”，之后其涵義得到延伸才逐漸帶有“輔助”之意。1遠(yuǎn)藤乾，2003，“ポスト主権の政治思想-ヨーロッパ連合における補(bǔ)完性原理の可能性” 《思想》 945：210。在日本通常被譯作“補(bǔ)完性（ほかんせい）”，而我國(guó)歐盟法研究上則譯為“輔助性（原則）”。為避免產(chǎn)生誤解以及最大限度地尊重原文，本文直接將日語(yǔ)譯詞用漢字轉(zhuǎn)寫過(guò)來(lái)，作“補(bǔ)完性”。英語(yǔ)“The Principle of Subsidiarity ”、德語(yǔ)“Subsidiarit?tsprinzip”，對(duì)應(yīng)的日語(yǔ)譯詞便是“補(bǔ)完性原理”。

補(bǔ)完性原理的思想淵源，2アリストテレス著 牛田徳子訳 《政治學(xué)》 京都大學(xué)學(xué)術(shù)出版會(huì)，2001，8～9頁(yè)、140～141頁(yè)。被認(rèn)為最早可以追溯到亞里士多德和阿爾特胡修斯（Johannes Althusius）各自的學(xué)術(shù)理論。3有關(guān)阿爾特胡修斯政治學(xué)理論中“補(bǔ)完性原理”的研究，參見関谷昇，2011，“アルトジウスと補(bǔ)完性原理-“symbiosis”と“consociatio”をめぐる政治-” 《千葉大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)研究》 22：17。甚至還有學(xué)者指出可從中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯·阿奎那的《神學(xué)大全》中讀取該原理的胎動(dòng)。4安江則子 《歐州公共圏-EUデモクラシーの制度デザイン》 慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)，2007，14頁(yè)。但通常認(rèn)為近代以后，補(bǔ)完性原理的思想最初產(chǎn)生于1891年羅馬教皇利奧十三世發(fā)表的《新事》（Rerum Novarum）通諭中，即天主教的社會(huì)教義認(rèn)為幫助需要被援助者、解決社會(huì)問題，應(yīng)當(dāng)首先依靠離他們最接近的社會(huì)組織，如家族、友人和鄰居等，而當(dāng)這些社會(huì)組織無(wú)法勝任之時(shí)方可交給上級(jí)組織去完成。5北島健一 “福祉國(guó)家と非営利組織”（宮本太郎編 《福祉國(guó)家再編の政治》，2002，ミネルヴァ書房），251頁(yè)。“補(bǔ)完性原理”這個(gè)用語(yǔ)首次出現(xiàn)在正式文書中，則是教皇庇護(hù)十一世在1931年發(fā)表的《四十年》（Quadragesimo Anno）通諭。20世紀(jì)30年代，古典自由主義秩序在歐洲大陸部分國(guó)家岌岌可危，教皇廳在通諭中的提法主要是基于這一時(shí)代背景，以期從國(guó)家權(quán)力的魔爪中盡力去挽救個(gè)人與社會(huì)組織的自由和獨(dú)立性。6有關(guān)該通諭的具體內(nèi)容，參見澤田昭夫 “補(bǔ)完性原理：The Principle of Subsidiarity：分権主義的原理か集権主義的原理か” （日本EC學(xué)會(huì)編 《日本EC學(xué)會(huì)年報(bào)》第12號(hào)，1992，有斐閣），37～38頁(yè)。

但上述補(bǔ)完性原理的概念都僅僅停留在學(xué)術(shù)思想層面，抑或是扎根于基督教民主主義對(duì)個(gè)人、政治以及國(guó)家和社會(huì)的構(gòu)想。真正把該原理的概念范圍限定到政府間關(guān)系中來(lái)，并作為一種法律規(guī)范應(yīng)用到裁判中去實(shí)踐的，當(dāng)推聯(lián)邦德國(guó)時(shí)代的自治體保障法理。20世紀(jì)60年代末到70年代初，因財(cái)政危機(jī)，西德境內(nèi)的地方自治體進(jìn)行區(qū)劃調(diào)整和機(jī)能改革（事權(quán)重新分配），由此招來(lái)了頻繁的市町村7德語(yǔ)為Gemeinde，即基礎(chǔ)自治體，中文有的譯作“市鎮(zhèn)”。但本文因?yàn)椴簧婕爸袊?guó)法的問題，故援用日語(yǔ)譯詞“市町村”。當(dāng)然，也有一部分研究德國(guó)法的日本研究者只用片假名轉(zhuǎn)借該詞（“ゲマインデ”），但筆者認(rèn)為日本地方制度以及相關(guān)法理論自近代以后沿襲德國(guó)法居多，故完全可以大膽使用“市町村”這一譯詞。合并以及上級(jí)地方公共團(tuán)體回收事務(wù)權(quán)限的現(xiàn)象。故以市町村的自治權(quán)受侵害為理由的訴訟多有提起，其中最著名的當(dāng)數(shù)“拉斯特德8拉斯特德（Rastede），德國(guó)下薩克森州所轄的一個(gè)市鎮(zhèn)，人口2.2萬(wàn)余人（2015年）。事件”。該事件是基礎(chǔ)自治體（市町村）一方將補(bǔ)完性原理作為對(duì)抗理論，主張上級(jí)自治體對(duì)其自治權(quán)侵害的典型案例。1974年以后，肇始于拉斯特德市所提起的自治體憲法訴愿，圍繞廢棄物處理權(quán)限的爭(zhēng)議，基本法第28條第2項(xiàng)1德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法第28條第2項(xiàng)：“對(duì)于市町村，應(yīng)保障其在法律范圍內(nèi)以自身的責(zé)任去規(guī)范地域共同體所有事項(xiàng)的權(quán)利?！裕?。”參見高田敏、初宿正典編譯 《ドイツ憲法集》（第6版） 信山社，2010，226頁(yè)。該條文其實(shí)繼承了魏瑪憲法第127條的規(guī)定：“市町村及市町村組合，擁有在法律范圍內(nèi)的自治權(quán)?！钡牡胤阶灾伪Ｕ蠗l款到底具有什么樣的規(guī)范意義成了討論的焦點(diǎn)。關(guān)于市町村和郡2德語(yǔ)為L(zhǎng)andkreis，介于聯(lián)邦州（Bundesland）和市町村（Gemeinde）之間的行政單位。中國(guó)大陸譯作“縣”，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)譯作“郡”。同前述理由，本文的主要目的是介紹日本法，故采用日譯“郡（ぐん）”。的關(guān)系，紐倫堡高等行政法院認(rèn)為，基本法第28條第2項(xiàng)保障市町村優(yōu)先的補(bǔ)完性原理這樣一種實(shí)體上的事務(wù)分配原理；而與此相對(duì)立，聯(lián)邦行政法院卻否定了補(bǔ)完性原理，將市町村和郡的關(guān)系定義成“相輔相成型的機(jī)能模式”。另一方面，聯(lián)邦憲法法院不從基本權(quán)理論入手，而是堅(jiān)持制度性保障說(shuō)，3有關(guān)德國(guó)制度性保障說(shuō)的整理研究，參見戸波江二，1984，“制度的保障の理論について” 《筑波法政》 7：66～112。對(duì)于卡爾·施密特理論的精細(xì)解讀，參見石川健治 《自由と特権の距離-カール·シュミット「制度體保障」論·再考》〔増補(bǔ)版〕 日本評(píng)論社，2007。認(rèn)為對(duì)市町村的權(quán)利保障應(yīng)該二分為“核心領(lǐng)域”和“除此之外的領(lǐng)域”，在承認(rèn)市町村“全權(quán)限性”的前提下，將基于市町村自治優(yōu)先這種實(shí)體上的事務(wù)分配原理的“原則—例外關(guān)系”之射程也同樣涵蓋到“核心之外的領(lǐng)域”。故有學(xué)者認(rèn)為，4白藤博行 “ゲマインデの自治権の範(fàn)囲-ラシュテーデ（Rastede）決定-”（栗城壽夫、戸波江二ほか編 《ドイツの憲法判例Ⅱ』（第2版），2006，信山社），381頁(yè)。一直以來(lái)的“制度性保障論=核心領(lǐng)域保障論+過(guò)剩禁止論”的判斷基準(zhǔn)，被聯(lián)邦憲法法院重新改裝成“制度性保障論=核心領(lǐng)域保障論+市町村優(yōu)先的實(shí)體上的事務(wù)分配原理”這樣一種新的基準(zhǔn)了。5有關(guān)“拉斯特德事件”的這段介紹性文字，主要參考了以下文獻(xiàn)：白藤博行 “ドイツにおける地方自治改革と法理” 《室井力先生還暦記念論集·現(xiàn)代行政法の理論》，1991，法律文化社），332頁(yè)；須藤陽(yáng)子 《比例原則の現(xiàn)代的意義と機(jī)能》 法律文化社，2010，180～182頁(yè)。

如上所述，德國(guó)法在判例法理上對(duì)于補(bǔ)完性原理雖然進(jìn)行了一定程度的“運(yùn)用”和提及（特別是紐倫堡高等行政法院的判決），但聯(lián)邦憲法法院卻有意繞開該原理，并發(fā)展出了新的判斷基準(zhǔn)之路徑，而且即使是紐倫堡高等行政法院也未闡述補(bǔ)完性原理具體的規(guī)范內(nèi)容。6德國(guó)憲法學(xué)界對(duì)待補(bǔ)完性原理是不是基本法上的原理這一問題的態(tài)度也十分曖昧，基本上是贊否兩論各圓其說(shuō)，沒有深入討論出統(tǒng)一的意見。有關(guān)這方面的介紹，參見白藤博行，1989，“西ドイツの地方自治における補(bǔ)完性原理と比例性原理(二)” 《名古屋大學(xué)法政論集》 128：244～259。經(jīng)過(guò)德國(guó)國(guó)內(nèi)法上對(duì)補(bǔ)完性原理的“加工”之后，其影響逐漸擴(kuò)大到整個(gè)歐洲，7比如，1985年通過(guò)、1988年生效的歐洲地方自治憲章雖然沒有明確提出“補(bǔ)完性原理”這一用語(yǔ)，卻納入了反映該原理實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條文——它的射程涵蓋到地方自治體層面。甚至成為歐洲統(tǒng)合過(guò)程8比如，1992年《馬斯特里赫特條約》第3b條、1997年《阿姆斯特丹條約》中“關(guān)于補(bǔ)完性原理及比例原則適用的議定書”、2007年《里斯本條約》第5條第3款等見證歐洲統(tǒng)一過(guò)程的文件均提及了“補(bǔ)完性原理”。當(dāng)然，作為歐盟三大組織原則之一的補(bǔ)完性原則（中譯：輔助性原則），它只調(diào)整布魯塞爾（歐盟總部）和各加盟成員國(guó)（主權(quán)國(guó)家）之間的權(quán)限分配關(guān)系，因此和歐洲地方自治憲章以及德國(guó)國(guó)內(nèi)法上的補(bǔ)完性原理（即調(diào)整主權(quán)國(guó)家內(nèi)部地方自治問題的原理）不能劃等號(hào)。本文僅討論后者，即地方自治意義上的補(bǔ)完性原理。中的一個(gè)指針性概念。9如本文引言所述，在歐洲統(tǒng)合過(guò)程中，部分加盟成員國(guó)甚至把補(bǔ)完性原理納入到本國(guó)的憲法典中。比如2001年意大利憲法改正（第118條第1項(xiàng)、同條第4項(xiàng)、第120條第2項(xiàng)）；2003年法國(guó)憲法改正（第72條第2項(xiàng)）。就連德國(guó)自身，為了對(duì)應(yīng)1992年《馬斯特里赫特條約》的批準(zhǔn)，在處理本國(guó)與歐盟關(guān)系的問題上，修改了基本法，將補(bǔ)完性原理明文化（基本法第23條第1項(xiàng)）。但一般認(rèn)為，此處該原理的射程僅涵蓋到德國(guó)作為加盟國(guó)與歐盟的權(quán)限分配關(guān)系，而并不涉及德國(guó)國(guó)內(nèi)法秩序。不過(guò)也有觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)完性原理具有“不成文的憲法原理性”，基本法對(duì)應(yīng)歐盟關(guān)系的改正作業(yè)將“德國(guó)公法秩序中固有的補(bǔ)完性”和歐盟連接到一起。有關(guān)這方面的學(xué)說(shuō)討論，參見廣田全男，2002，“地方自治のグローバル·スタンダードと補(bǔ)完性原理” 《自治総研》 28（4）：19～20。

補(bǔ)完性原理的具體內(nèi)容很模糊而且難以清晰界定，故對(duì)其只能做出最低限度的概念闡述：即在分配政府間的事務(wù)、權(quán)限之時(shí)，優(yōu)先考慮距離住民更加接近的地方公共團(tuán)體，將處于其上級(jí)的公共團(tuán)體的干涉限制在最小程度的同時(shí)，也要求當(dāng)下級(jí)團(tuán)體無(wú)法勝任公共事務(wù)之時(shí)，應(yīng)由其上級(jí)團(tuán)體進(jìn)行義務(wù)性的輔助和支援。1僅從概念的字面意思來(lái)看的話，補(bǔ)完性原理顯然是一把“雙刃劍”。限制上級(jí)單位對(duì)下級(jí)單位之介入或干涉的一面稱為“消極性側(cè)面”；而下級(jí)單位能力不足時(shí)要求上級(jí)單位對(duì)其進(jìn)行義務(wù)性輔助或支援的另一面則稱為“積極性側(cè)面”。參見遠(yuǎn)藤乾，2003，“ポスト主権の政治思想-ヨーロッパ連合における補(bǔ)完性原理の可能性” 《思想》 945：207～228頁(yè)。

二、日本公法理論中的補(bǔ)完性原理

如前文所述，在歐洲特別是德國(guó)，補(bǔ)完性原理作為一個(gè)法學(xué)上的概念從被認(rèn)識(shí)到一定程度上付諸實(shí)踐，相關(guān)理論體系并未在真正意義上發(fā)展成熟。與此同時(shí)，該原理在日本也同樣受到關(guān)注。日本最早出現(xiàn)補(bǔ)完性原理的概念或引入與補(bǔ)完性原理相近概念的契機(jī)，被認(rèn)為可追溯到1949年的“肖普勸告”（シャウプ勧告）。1949年和1950年，美國(guó)哥倫比亞大學(xué)教授肖普（C. S. Shoup）率領(lǐng)日本稅制改革使節(jié)團(tuán)兩次對(duì)舊內(nèi)務(wù)?。?947年解體）的相關(guān)承襲機(jī)構(gòu)進(jìn)行了勸告。勸告的主要內(nèi)容主要有三點(diǎn)：（1）行政責(zé)任明確化原則；（2）效率原則；（3）市町村優(yōu)先原則。其中，第三個(gè)原則主張市町村可以勝任的事務(wù)不應(yīng)交給都道府縣或中央政府去完成，那么在分配行政事務(wù)時(shí)，應(yīng)該給予市町村第一優(yōu)先權(quán)、都道府縣第二優(yōu)先權(quán)，只有兩者都無(wú)法有效處理的事務(wù)方可讓中央政府去完成。2地方自治制度研究會(huì)編 《地方分権推進(jìn)ハンドブック（増補(bǔ)）》 ぎょうせい，1995，131頁(yè)。一般而言，“市町村優(yōu)先原則（市町村優(yōu)先の原則）”也被等同視為補(bǔ)完性原理。而在此之后，1950的“神戶勸告”（かんべかんこく=「行政事務(wù)の再配分に関する勧告」）基本上沿襲了肖普勸告中的相關(guān)內(nèi)容。3地方自治制度研究會(huì)編 《地方分権推進(jìn)ハンドブック（増補(bǔ)）》 ぎょうせい，1995，136～137頁(yè)。再往后的地方制度調(diào)查會(huì)的答申、臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)答申、臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)答申等諸多半官方性質(zhì)的審議會(huì)中對(duì)補(bǔ)完性原理亦多有提及。4地方制度調(diào)查會(huì)答審：第9次（1963年）、第17次（1979年）；第2次臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)第3次答申（1982年）、同第5次答申（1983年）；第2次臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)“關(guān)于國(guó)家和地方關(guān)系等的答申”（1989年）、第3次臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)之最終答申（1993年）；第一次地方分權(quán)改革前后則有：第24次地方制度調(diào)查會(huì)“關(guān)于推進(jìn)地方分權(quán)的答申”（1994年）、第27次地方制度調(diào)查會(huì)“關(guān)于今后地方制度之形態(tài)的答申”（2003年）等。其各自涉及補(bǔ)完性原理的內(nèi)容，參見地方自治制度研究會(huì)編 《地方制度調(diào)査會(huì)答申集》 ぎょうせい，1980（月刊「地方自治」1980年3月號(hào)別冊(cè)付録所収）；地方自治制度研究會(huì)編 《行政改革·地方分権関係資料集》 ぎょうせい，1995（月刊「地方自治」1995年3月號(hào)別冊(cè)付録所収）。

補(bǔ)完性原理與憲法第92條的關(guān)系十分密切。日本國(guó)憲法第92條規(guī)定：“關(guān)于地方公共團(tuán)體組織及運(yùn)營(yíng)的事項(xiàng)，遵照地方自治之本旨，由法律規(guī)定之?！睉?zhàn)后日本的公法學(xué)者們對(duì)該條文的解釋雖存在諸多爭(zhēng)論，5有關(guān)該條文解釋論的系譜以及從日本戰(zhàn)后史的角度對(duì)諸學(xué)說(shuō)進(jìn)行的梳理分析，參見洪驥：《日本國(guó)憲法第92條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第20～58頁(yè)。但都有一個(gè)心照不宣的底線共識(shí)，即“地方自治之本旨”包含住民自治和團(tuán)體自治兩個(gè)基本要素。1宮澤俊義著、蘆部信喜補(bǔ)訂 《全訂日本國(guó)憲法》 日本評(píng)論社，1978，759頁(yè)。然而即使這樣，本旨條款作為憲法規(guī)范依然不夠具體。憲法第92條的解釋論需要解決的最核心的問題便是本旨條款的具體化問題。2不同于德國(guó)，日本在這一領(lǐng)域不存在判例法理，故只能依靠學(xué)說(shuō)的發(fā)展去界定憲法第92條的內(nèi)容。而對(duì)于補(bǔ)完性原理的態(tài)度（特別是圍繞它和“地方自治之本旨”到底存在何種關(guān)系這個(gè)問題，或者補(bǔ)完性原理到底是不是憲法原理這個(gè)命題），和德國(guó)憲法學(xué)界的狀況類似，日本也存在贊否兩論且沒有統(tǒng)一的定論。接下來(lái)就簡(jiǎn)單介紹日本公法學(xué)界看待補(bǔ)完性原理的兩種截然不同的觀點(diǎn)。

1. 肯定說(shuō)3本文對(duì)于各學(xué)說(shuō)的總結(jié)（包括下文的“否定說(shuō)”），在很大程度上受到了先行研究（日本國(guó)立國(guó)會(huì)圖書館調(diào)查及立法考察局）所提供線索的啟發(fā)，參見矢部明宏，2012，“地方分権の指導(dǎo)理念としての「補(bǔ)完性の原理」” 《レファレンス》 2012：18～20；廣田全男 “補(bǔ)完性原理と「地方自治の本旨」”（白藤博行、山田公平、加茂利男共編 《地方自治制度改革論-自治體再編と自治體保障》，2004，自治體研究社），120～125頁(yè)。

杉原泰雄在解釋日本國(guó)憲法第92條時(shí)，提出了著名的“人民主權(quán)說(shuō)”。4關(guān)于杉原泰雄的學(xué)說(shuō)介紹和評(píng)價(jià)，參見洪驥：《日本國(guó)憲法第92條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第41～45頁(yè)。該學(xué)說(shuō)其實(shí)是其主權(quán)理論在地方自治領(lǐng)域的投影。杉原的主權(quán)理論簡(jiǎn)而言之，即認(rèn)為日本國(guó)憲法是兼具“國(guó)民主權(quán)”（ナシオン主権）和“人民主權(quán)”（プープル主権）雙重性質(zhì)的資本主義憲法，在“過(guò)渡期”的階段，應(yīng)該盡可能多地朝著反映“人民主權(quán)”的方向去解釋日本國(guó)憲法。具體到地方自治領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，杉原將地方自治的根據(jù)歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：（1）國(guó)民主權(quán)。將日本國(guó)憲法的國(guó)民主權(quán)原理按照“人民主權(quán)”的概念去解釋，以此導(dǎo)出盡可能多的直接民主主義制度，該制度在地方自治層面更加容易實(shí)施。（2）人權(quán)保障。即地方公共團(tuán)體和中央政府一樣，只要存在保障本地區(qū)住民基本人權(quán)的必要，原則上無(wú)論有沒有法律的授權(quán)都是可以自主活動(dòng)的。進(jìn)而，杉原總結(jié)出憲法第92條中“地方自治之本旨”的具體內(nèi)容：（1）人權(quán)保障的目的性；（2）住民自治和團(tuán)體自治；（3）地方公共團(tuán)體優(yōu)先的事務(wù)分配原則和全權(quán)限性原則；（4）自主財(cái)源的分配原則。5參見杉原泰雄 《地方自治の憲法論-「充実した地方自治」を求めて》（補(bǔ)訂版） 勁草書房，2011，153～180頁(yè)。初出論文：杉原泰雄，1976，“地方自治権の本質(zhì)·3完” 《法律時(shí)報(bào)》 48（4）：134～140。顯然，在解釋日本國(guó)憲法第8章特別是第92條時(shí)，杉原泰雄把補(bǔ)完性原理納入了“地方自治之本旨”的具體內(nèi)容中，承認(rèn)其憲法規(guī)范性。

除了杉原之外，亦有其他一些學(xué)者積極強(qiáng)調(diào)補(bǔ)完性原理的重要性，并給予其憲法上的地位與肯定性評(píng)價(jià)。例如，廣田全男就曾經(jīng)基于杉原從“人民主權(quán)”原理出發(fā)去論證地方自治之根據(jù)的方法，在日本公法學(xué)會(huì)的研究報(bào)告上提出了憲法第92條和補(bǔ)完性原理的關(guān)系。即，“憲法上的‘地方自治之本旨’有必要確立以下述原則為內(nèi)容的解釋論：（1）團(tuán)體自治的原則；（2）住民自治的原則；（3）subsidiarity的原則（補(bǔ)完性的原則）……”6廣田全男，2000，“事務(wù)配分論の再検討-憲法の視點(diǎn)から-” 《公法研究》 62：188。廣田雖然沒有展開更加詳細(xì)的說(shuō)明，但儼然已將補(bǔ)完性原理看作本旨條款中的“第三原理”了。

2. 否定說(shuō)

解釋日本國(guó)憲法第8章（地方自治）中的條文，于20世紀(jì)60年代中期提出了主流學(xué)說(shuō)——“制度性保障說(shuō)”1有關(guān)成田賴明所提出的日本地方自治領(lǐng)域的“制度性保障說(shuō)”的介紹和評(píng)價(jià)，參見洪驥：《日本國(guó)憲法第92條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第37～41頁(yè)。的行政法學(xué)者成田賴明對(duì)補(bǔ)完性原理抱以消極態(tài)度。制度性保障說(shuō)的主要特點(diǎn)是區(qū)別看待地方自治的內(nèi)容，將其分為“核心領(lǐng)域”和“周邊領(lǐng)域”兩部分，前者作為一種公法上的“制度”直接受到日本國(guó)憲法的保障，因而即使是法律（國(guó)會(huì)立法）也無(wú)法侵犯其內(nèi)容。而與此不同的“周邊領(lǐng)域”則不受憲法保護(hù)，也即依照國(guó)會(huì)的立法政策完全可能將其廢止（換個(gè)角度來(lái)講，地方自治的具體內(nèi)容需要依靠立法政策去形成與完善）。而成田所主張的核心領(lǐng)域，正是日本國(guó)憲法第92條——作為規(guī)范（Norm）意義上的“地方自治之本旨”。

成田對(duì)在20世紀(jì)70年代的論文中批判自己并提出了“人民主權(quán)說(shuō)”的杉原泰雄進(jìn)行反駁，認(rèn)為無(wú)法從“地方自治之本旨”中導(dǎo)出“地方公共團(tuán)體優(yōu)先的事務(wù)分配原則”。理由如下：“關(guān)于事務(wù)分配之地方公共團(tuán)體優(yōu)先性，即使照顧到人民主權(quán)和人權(quán)保障的原理，仍然無(wú)法從憲法規(guī)定中明確讀取出何種事務(wù)可以作為保留給地方公共團(tuán)體的必要最小限度的事務(wù)?！?成田頼明 《地方自治の法理と改革》 第一法規(guī)，1988，25頁(yè)。初出論文：成田頼明，1981，“「地方の時(shí)代」における地方自治の法理と改革” 《公法研究》 43：151～176。進(jìn)而成田主張，“將何種事務(wù)各自分配給國(guó)家和地方公共團(tuán)體、將何種事務(wù)定為國(guó)家和地方公共團(tuán)體的共同管理事務(wù)，（關(guān)于這類問題——筆者添注）基本上都需要考慮事務(wù)的性質(zhì)、效果、影響范圍、責(zé)任之所在以及時(shí)代的要求等，最終交給立法政策去定奪。”3成田頼明 《地方自治の法理と改革》 第一法規(guī)，1988，28頁(yè)。顯然，成田的這番論調(diào)似乎是將補(bǔ)完性原理看成了他的制度性保障說(shuō)中的地方自治之“周邊領(lǐng)域”，與“核心領(lǐng)域”的本旨條款是不沾邊的。

另外，當(dāng)年第一次地方分權(quán)改革的直接參與者、行政學(xué)者西尾勝也同樣持否定態(tài)度。他在比較歐洲地方自治憲章等文書中確立的“地方自治之普世價(jià)值”（地方自治制度に関する「人類普遍の原理」＝グローバル·スタンダード）和日本國(guó)憲法第8章諸條文時(shí)明確指出，“政府間分擔(dān)事務(wù)事業(yè)之時(shí)，最優(yōu)先基礎(chǔ)自治體，其次優(yōu)先廣域自治體，國(guó)家則只負(fù)責(zé)擔(dān)當(dāng)剩余的事務(wù)事業(yè)——也即‘補(bǔ)完性（subsidiarity）的原理’，這在日本國(guó)憲法中是沒有明確記載的。”4西尾勝，2001，“地方分権” 《ジュリスト》 1192：204～209。西尾勝認(rèn)為如果想要把“普世價(jià)值”引入日本的地方自治中只有兩個(gè)辦法：要么修改憲法中的地方自治條款；要么制定一部地方自治基本法，將一些基本原則納入其中作為今后的“立法原則”，以此來(lái)補(bǔ)充日本國(guó)憲法第8章內(nèi)容的不足。5西尾勝，2001，“地方分権” 《ジュリスト》 1192：204～209。

對(duì)以上兩種觀點(diǎn)做簡(jiǎn)單分析總結(jié)，可以得出如下結(jié)論：本文所引述的兩位肯定說(shuō)提倡者皆為憲法學(xué)者，他們都對(duì)發(fā)祥于歐洲的補(bǔ)完性原理（特別是1985年歐洲地方自治憲章中的相關(guān)內(nèi)容）大加贊賞，并力主將其引進(jìn)到日本國(guó)憲法的條文解釋中?！暗胤阶灾沃局肌闭?yàn)槠涓拍畛橄蠖y以成為有效約束國(guó)會(huì)立法的規(guī)范性基準(zhǔn)，故將較之相對(duì)具體的補(bǔ)完性原理納入其中或許可以稍微彌補(bǔ)該條文的弱點(diǎn)。持否定立場(chǎng)的二人，一位是行政法學(xué)者，另一位則專攻行政學(xué)。他們可能基于法律實(shí)證主義的立場(chǎng)，認(rèn)為憲法第92條中“地方自治之本旨”這一概念雖然模糊不清、難以界定，但也不能過(guò)度依賴單純的憲法解釋（或者說(shuō)他們不相信憲法解釋學(xué)的力量），而應(yīng)該將其具體化的任務(wù)交給國(guó)會(huì)的立法政策，或干脆直接修改憲法——誠(chéng)然，補(bǔ)完性原理這個(gè)概念本身的是非善惡對(duì)于他們已經(jīng)不重要了。

補(bǔ)完性原理與地方自治法第1條之2的關(guān)系也很密切。日本于1995—2000年進(jìn)行了一場(chǎng)地方分權(quán)改革（即第一次地方分權(quán)改革），通過(guò)此次改革廢除了長(zhǎng)期實(shí)施且臭名昭著的“機(jī)關(guān)委任事務(wù)”制度，并于1999年通過(guò)地方分權(quán)一括法，促成了同年的地方自治法大修改（2000年實(shí)施）。對(duì)于此次改革的背景、原因和具體內(nèi)容本文不作詳細(xì)討論，僅就和補(bǔ)完性原理相關(guān)問題稍作介紹。這就必須指出修改之后的地方自治法的一處條文，即第1條之2。該條具體內(nèi)容如下：

地方公共團(tuán)體是以謀求增進(jìn)住民福祉為基本，并廣泛擔(dān)當(dāng)自主性、綜合性的實(shí)施地域行政之任務(wù)的主體。

為達(dá)前項(xiàng)規(guī)定之主旨，中央政府重點(diǎn)承擔(dān)國(guó)際社會(huì)中關(guān)涉到國(guó)家存立的事務(wù)、需要在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)定的國(guó)民的各種活動(dòng)或有關(guān)地方自治基本準(zhǔn)則的事務(wù)又或具有全國(guó)性規(guī)模的或必須立足于全國(guó)性視點(diǎn)方可實(shí)行的舉措及事業(yè)的實(shí)施，其他的國(guó)家本來(lái)應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，住民身邊的行政盡可能交給地方公共團(tuán)體，國(guó)家應(yīng)以此為基本，和地方公共團(tuán)體之間恰當(dāng)?shù)胤謸?dān)任務(wù)的同時(shí)，有關(guān)地方公共團(tuán)體之制度的籌劃制定以及對(duì)策的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮地方公共團(tuán)體的自主性和自立性。1條文為筆者譯。各自的原文分別是“住民に身近な行政はできる限り地方公共団體にゆだねる”和“地方公共団體との間で適切に役割を分擔(dān)する”。

該條文的前身是1995年成立的地方分權(quán)推進(jìn)法第4條，又被稱為“任務(wù)分擔(dān)原則”（役割分擔(dān)原則）。圍繞該原則和憲法第92條的關(guān)系，以及它到底是不是歐洲的補(bǔ)完性原理等問題，學(xué)界醞釀了諸多討論，本文由于篇幅關(guān)系不作詳細(xì)介紹，但僅就筆者所掌握的資料，整理出幾種類型的觀點(diǎn)，加以少許簡(jiǎn)單的說(shuō)明。

首先，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為地方自治法第1條之2歪曲了歐洲補(bǔ)完性原理的本意，屬于“本土化”的偷梁換柱的概念。為了方便記憶，筆者稱之為“補(bǔ)完性原理背叛說(shuō)”。廣田全男和山內(nèi)健生是典型的提倡者。廣田指出，歐洲的補(bǔ)完性原理[特別是歐洲地方自治憲章中有關(guān)該原理的部分（第4條第3項(xiàng)）——“公共性質(zhì)的任務(wù)，通常必須由距離市民最近的地方自治體優(yōu)先執(zhí)行。對(duì)于其他團(tuán)體的任務(wù)分配，應(yīng)當(dāng)考慮其任務(wù)的范圍和性質(zhì)以及效率和經(jīng)濟(jì)上的要求加以實(shí)行?！盷和日本地方自治法第1條之2第2項(xiàng)（即“任務(wù)分擔(dān)原則”）存在本質(zhì)差異，主要表現(xiàn)在：（1）由地方公共團(tuán)體去完成的任務(wù)在歐洲語(yǔ)境下沒有任何限定，到日本被加上了“住民身邊的（住民に身近な）”這種限定性前置修飾語(yǔ)；（2）歐洲語(yǔ)境下的“距離市民最近的（市民に最も身近な）”這個(gè)修飾語(yǔ)直接關(guān)聯(lián)到“地方自治體”這個(gè)名詞，而日本語(yǔ)境下的“住民身邊的”這個(gè)修飾語(yǔ)卻沒有直接關(guān)聯(lián)到“地方公共團(tuán)體”；（3）日本語(yǔ)境將本來(lái)歐洲的“公共性質(zhì)的事務(wù)（公的責(zé)務(wù)）”的概念縮小到只有“行政”領(lǐng)域了。廣田據(jù)此擔(dān)憂日本地方自治法的該條文曖昧不清，有可能起到縮減地方自治體權(quán)限的效果（権限を矮小化する方向に働く）。1廣田全男，2000，“事務(wù)配分論の再検討-憲法の視點(diǎn)から-” 《公法研究》 62：187。同廣田類似，山內(nèi)健生認(rèn)為日本的“任務(wù)分擔(dān)原則”和當(dāng)年肖普勸告中的“市町村優(yōu)先原則”不盡相同，前者是對(duì)后者本意的曲解。山內(nèi)指出，1949年肖普勸告中的“市町村優(yōu)先原則（サブシディアリティの原理）”并不僅限于其表面上簡(jiǎn)單的“事務(wù)分配原則”，其背后隱含著更深刻意義上的“地方自治的理念”，它是近代日本所不具備的戰(zhàn)后舶來(lái)的思考樣式。可惜的是，該“理念”之后未被正確理解就草草消亡，“市町村優(yōu)先原則”降格成單純的“事務(wù)分配原則”或者日本語(yǔ)境下的“合作關(guān)系原則（パートナーシップ原則）”，徒有其表，喪失了原本的精神內(nèi)涵。2山內(nèi)健生，2002， “グローバル化する「地方自治」(五)-「サブシディアリティの原理」·その理念と現(xiàn)実” 《自治研究》 78（6）：100～112。此處山內(nèi)批判的“合作關(guān)系原則”應(yīng)該正是地方自治法第1條之2的“任務(wù)分擔(dān)原則”。

另外，地方自治法第2條第11項(xiàng)規(guī)定：“有關(guān)地方公共團(tuán)體的法令的規(guī)定，必須遵照地方自治之本旨，而且要立足于國(guó)家和地方公共團(tuán)體之間的恰當(dāng)?shù)娜蝿?wù)分擔(dān)（原則——筆者添注）?！?條文為筆者譯。松本英昭認(rèn)為，此處將地方自治之本旨（憲法第92條）和任務(wù)分擔(dān)原則（地方自治法第1條之2）并列書寫，意味著它們之間“有共通的部分，雖然恰當(dāng)?shù)娜蝿?wù)分擔(dān)（原則）具有被包含在地方自治之本旨中的部分，但兩者屬于并非完全重合”的概念。4松本英昭 《要説地方自治法》 ぎょうせい，2002，47頁(yè)。松本還指出，任務(wù)分擔(dān)原則只是對(duì)于立法的一種指針性原則，即使制定出違反該原則的法律，也不能立刻認(rèn)定該法律的違法性（憲法違反）。5松本英昭 《要説地方自治法》 ぎょうせい，2002，47頁(yè)。與松本觀點(diǎn)相對(duì)，磯部力則認(rèn)為，相關(guān)條文將任務(wù)分擔(dān)原則和憲法上的本旨并列書寫，意味著賦予了前者“準(zhǔn)憲法規(guī)范”的性格，任務(wù)分擔(dān)原則并非新創(chuàng)設(shè)的規(guī)范，而是作為憲法規(guī)范的地方自治之本旨的規(guī)范內(nèi)容在法律層面的確認(rèn)。憲法第92條地方自治之本旨的內(nèi)容并非一成不變，而是處在不斷變化發(fā)展之中的，所以應(yīng)時(shí)代之要求也當(dāng)從地方自治之本旨中讀取出任務(wù)分擔(dān)原則。

筆者比較傾向于磯部力的主張，贊同將任務(wù)分擔(dān)原則視為憲法第92條（地方自治之本旨）的具體內(nèi)容在法律層面的重申。另外，即便日本的“任務(wù)分擔(dān)原則”與歐洲的補(bǔ)完性原理存在含義上的微妙差別，但在解釋論上不妨（或者說(shuō)是應(yīng)當(dāng)）將任務(wù)分擔(dān)原則等同于歐洲的補(bǔ)完性原理，需要做的工作僅僅就是法解釋而已。

三、補(bǔ)完性原理在日本的走向以及對(duì)我國(guó)的啟示

綜上所述，不管是在補(bǔ)完性原理這個(gè)概念的發(fā)源地歐洲（特別是德國(guó)），還是在繼受此概念的日本（特別是憲法學(xué)界），有關(guān)其法的地位的討論都還處在很不成熟的階段。最大的課題在于：作為法概念的補(bǔ)完性原理，必須提供一套行之有效的規(guī)范性基準(zhǔn)，讓其足以發(fā)展成裁判實(shí)踐中的法理，為保障地方公共團(tuán)體的權(quán)能和住民利益發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。1磯部力 “國(guó)と自治體の新たな役割分擔(dān)の原則”（西尾勝編 《地方分権と地方自治》，1998，ぎょうせい），88～90頁(yè)。

筆者贊成部分日本憲法學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為日本國(guó)憲法第92條“地方自治之本旨”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含補(bǔ)完性原理（其具體化的表現(xiàn)便是地方自治法第1條之2）。對(duì)于筆者自身的研究而言，憲法第92條解釋學(xué)說(shuō)的構(gòu)建也正是對(duì)補(bǔ)完性原理進(jìn)行具體化作業(yè)的過(guò)程，因?yàn)樵撛砣绻麩o(wú)法具體細(xì)化到能夠成為明確的裁判基準(zhǔn)的程度，就無(wú)法將其升華為令人信服的憲法規(guī)范。筆者認(rèn)為，至少?gòu)囊韵聝蓚€(gè)方面對(duì)補(bǔ)完性原理所預(yù)想的“地方自治像”進(jìn)行考察，可能是以后學(xué)界討論的方向和重點(diǎn)課題：（1）基礎(chǔ)自治體的適當(dāng)規(guī)模問題；（2）事務(wù)—權(quán)限分配基準(zhǔn)的明確化問題。第一個(gè)問題牽涉到自治體的“能力”——到底什么樣規(guī)模的市町村才足以享受事務(wù)權(quán)限的優(yōu)先分配權(quán)呢？2此問題又和日本固有的地方自治體“綜合行政主體論”息息相關(guān)。鹽野宏認(rèn)為，即便對(duì)于沒有“能力”的最小單位的地方公共團(tuán)體，也強(qiáng)制要求其必須是國(guó)家規(guī)定的“綜合行政主體”——這種思考模式本身就有違自治體的“自律性原則”。日本的地方自治體需要的不是事務(wù)權(quán)限本身的多寡，而是像美國(guó)一些地方政府那樣所擁有的“自己設(shè)計(jì)自己的政府”的自由，包括自己決定自身事務(wù)權(quán)限多寡的權(quán)利。因此，鹽野無(wú)論是對(duì)綜合行政主體論，還是對(duì)補(bǔ)完性原理，都持消極態(tài)度。參見塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察” 《自治研究》 80（11）：27～44。另外，甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為由補(bǔ)完性原理可以推導(dǎo)出市町村規(guī)模擴(kuò)大（合并）的合理性，參見山崎重孝，2004，“新しい「基礎(chǔ)自治體像」について(上)” 《自治研究》 80（12）：49。這與日本中央政府一直熱心實(shí)施的市町村合并有緊密關(guān)系，也是財(cái)源危機(jī)時(shí)代需要直面的課題。第二個(gè)問題則更加復(fù)雜，因?yàn)橐唧w到各個(gè)行政管理領(lǐng)域去考察。譬如國(guó)防權(quán)限，這在一般語(yǔ)境下被認(rèn)為是中央政府或聯(lián)邦政府的排他性專屬權(quán)限。但具體到日本，例如沖繩美軍基地建設(shè)問題，在理所當(dāng)然被視為中央政府權(quán)限的“防衛(wèi)”事務(wù)上，如果國(guó)家與離住民最接近的基礎(chǔ)自治體（沖繩縣名護(hù)市3近些年的邊野古訴訟引起了日本公法學(xué)者們的關(guān)心和討論，有關(guān)該判例（福岡高等裁判所那霸支部2016年9月16日判決）的評(píng)析，參見岡田正則，2016，“裁判所による法治主義·地方自治の破壊-辺野古訴訟高裁判決の問題點(diǎn)と上告審の課題” 《法律時(shí)報(bào)》 88（12）：106。）產(chǎn)生沖突，并嚴(yán)重侵害到或在可以預(yù)見的將來(lái)明確有可能侵害到當(dāng)?shù)刈∶竦幕救藱?quán)（生命、財(cái)產(chǎn)、健康、追求幸福的權(quán)利等）之時(shí)，需要補(bǔ)完性原理預(yù)設(shè)怎樣一種權(quán)限分配基準(zhǔn)，方可有效保證地方自治免遭為虎作倀的強(qiáng)大國(guó)家權(quán)力之肆意凌辱呢？其實(shí)，這與筆者提出的以上兩個(gè)疑問一脈相承且都尚待解決，同樣，這也應(yīng)該是日本憲法學(xué)在地方自治領(lǐng)域亟需解答的問題。

補(bǔ)完性原理對(duì)我國(guó)也具有重要啟示。我國(guó)作為單一制的社會(huì)主義國(guó)家，在憲法文本中沒有與域外憲法中“地方自治（Local Autonomy）”相對(duì)應(yīng)之條款。然而，這并不說(shuō)明域外法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的憲法理論就毫無(wú)借鑒價(jià)值可言。我國(guó)憲法第3條第4款規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”4事實(shí)上，我國(guó)通過(guò)2018年憲法修正案，在憲法第100條中增加了第2款，從而承認(rèn)了全國(guó)所有設(shè)區(qū)的市人大的地方性法規(guī)制定權(quán)。從憲法解釋學(xué)理論上看，這一具有重大意義的改動(dòng)完全可以將其理解為對(duì)于憲法第3條第4款“地方的主動(dòng)性、積極性原則”的延伸與加持，從而將地方立法權(quán)作為一項(xiàng)憲法制度進(jìn)行保障。該條款便是憲法解釋學(xué)最應(yīng)著力探求的理論空間。其實(shí)，我國(guó)已有部分學(xué)者對(duì)該條款進(jìn)行了較為系統(tǒng)的教義學(xué)解讀，并提供了一定程度的理論框架。比如，王建學(xué)就指出：“回歸和強(qiáng)化憲法中的民主體制，加強(qiáng)中央與地方之間的穩(wěn)定性分權(quán)，塑造多樣化的事權(quán)執(zhí)行機(jī)制，淡化中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的行政色彩并使之轉(zhuǎn)向法律上的中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，同時(shí)強(qiáng)化司法的獨(dú)立性，提高法院在法律適用中的地位，以司法手段調(diào)節(jié)央地關(guān)系。”1王建學(xué)：《中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)：現(xiàn)狀與問題》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第1期。如本文所述，與我國(guó)同為單一制國(guó)家的日本，補(bǔ)完性原理在該國(guó)公法學(xué)理論中起到的作用，恰恰正是通過(guò)淡化“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的行政色彩”而實(shí)現(xiàn)的。它強(qiáng)調(diào)的是一種“基層民主”的精神。而我國(guó)的憲法體制，非但不排斥這種思想，反而與其共享一些本質(zhì)性的規(guī)范內(nèi)涵。

筆者認(rèn)為，民主主義是一種自下而上的形式，無(wú)論是我國(guó)的民主集中制，還是域外憲法體制中的代議制民主，其實(shí)都遵從這一形式規(guī)范。在實(shí)際的憲法制度實(shí)踐中，我國(guó)地方的人大代表（具體而言為縣區(qū)級(jí)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)）由公民直接選舉產(chǎn)生，而上級(jí)人大代表則采取由此一層層往上遞進(jìn)式的、間接選舉的方式，這便不難看出地方人大在民意代表層面的基礎(chǔ)性與正當(dāng)性。這樣一種“自下而上”逐層遞進(jìn)的民主形式一方面昭示了民主集中制（憲法第3條第1款）的“起點(diǎn)”（地方人大和地方具有選舉權(quán)的公民），另一方面更直接體現(xiàn)了地方主動(dòng)性、積極性原則的規(guī)范內(nèi)涵。至于如何通過(guò)補(bǔ)完性原理構(gòu)建更加完善的符合我國(guó)憲法解釋學(xué)特點(diǎn)的央地關(guān)系框架，則是值得學(xué)界未來(lái)著力的方向。