松原英世 /文 李立豐 陳 琦/譯

一、引 言

裁判員制度的引進(jìn)，將會(huì)給日本帶來怎樣的變化？本文基于這一問題意識(shí)，反思市民參與刑事審判的意義與價(jià)值。為此，本文將針對(duì)司法制度改革中導(dǎo)入裁判員制度的目的和效果，進(jìn)行宏觀定位與考察。

另一方面，本文還將對(duì)刑事審判如何開展加以細(xì)致探討。一般來說，人們?nèi)菀讓徟欣斫鉃榘凑罩贫ǖ姆蓷l文進(jìn)行判斷，即審判只是單純的法律技術(shù)問題，但事實(shí)并非如此。如果是這樣的話，僅由職業(yè)法官進(jìn)行審判，抑或由其與市民共同參與審判，結(jié)果應(yīng)該不會(huì)存在太大差別（如后文所述，如此一來，明顯有利于訴訟裁判者）。如果不同的裁判方法導(dǎo)致的結(jié)果存在不同，那么造成差異的根本原因究竟為何？刑事審判與市民的規(guī)范意識(shí)（價(jià)值判斷）之間存在怎樣的關(guān)系？本文將嘗試對(duì)此作出回答。

最終，本文將參考裁判員制度導(dǎo)入的目的和效果，即市民參與審判的意義，就本文涉及的日本刑事審判相關(guān)問題，提出具體的解決辦法。

二、裁判員制度的目的和效果

(一)裁判員制度的目的

2004年5月，日本《裁判員法》通過；2009年5月，裁判員制度開始實(shí)行。由此，日本國民參與到以前只由職業(yè)法官負(fù)責(zé)審理的刑事審判當(dāng)中。這一變化可以說是戰(zhàn)后日本刑事審判的最大改革，并且，投入的成本不僅僅只涉及控辯審等所謂“法曹三者”，也波及廣泛國民。

那么，為什么導(dǎo)入該制度？進(jìn)一步說，裁判員制度的目的，即構(gòu)想的實(shí)際效果是怎樣的？首先，還需了解一下裁判員制度的設(shè)定初衷。

日本最高裁判所（法院）對(duì)于“為什么導(dǎo)入裁判員制度”這一問題，作出以下回答：1裁判員制度詳細(xì)的立法過程分析，參見柳瀬昇 《裁判員制度の立法學(xué)：討議民主主義理論に基づく國民の司法參加の意義の再構(gòu)成》 日本評(píng)論社，2009。

至今為止，日本的刑事審判都是以檢事（檢察官）、弁護(hù)士（律師）、裁判官（法官）等法律專家為中心進(jìn)行的，通過仔細(xì)慎重的討論，判決結(jié)果詳細(xì)且書面化，坊間評(píng)價(jià)很高。但另一方面，由于刑事審判過于重視專業(yè)意義上的正確程度，審理和判決對(duì)國民來說往往難以理解，雖然并非刑事司法的整體狀態(tài)，但也給人一種需要長(zhǎng)時(shí)間審理、難以靠近的印象。另外，現(xiàn)在很多國家設(shè)立了刑事審判與國民直接相關(guān)的制度，這對(duì)于加深國民的司法理解發(fā)揮了很大作用。因此，在這次的司法制度改革中探討了導(dǎo)入國民參與司法的相關(guān)制度等問題。為實(shí)現(xiàn)更便于國民理解的刑事審判，政府提出構(gòu)建裁判員制度，由法官和國民遴選的裁判員，發(fā)揮各自的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，共同進(jìn)行判斷（這被稱為“裁判員和審判官的協(xié)作”）。2http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_1.html.

也就是說，以前，日本的刑事審判是以“法律專家為中心”進(jìn)行的，所以國民難以理解和接近，因此要通過“發(fā)揮各自的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行共同判斷”（必須讓國民易于參與審判），希望借此加深國民對(duì)審判的理解與信任。

之后還出現(xiàn)了后續(xù)評(píng)論。日本最高裁判所（法院）針對(duì)“引入裁判員制度的期待”這一問題，作出了如下回答：

一言以蔽之，就是通過審判的推進(jìn)方法及其內(nèi)容，反映國民的觀點(diǎn)和感覺，以加深國民整體對(duì)審判的理解，期待司法更貼近國民，進(jìn)一步提高國民的信賴感。1http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_2.html.

也就是說，當(dāng)局希望通過加深國民對(duì)審判的理解，使國民更加信任司法。2因此，希望讀者注意，日本最高裁判所（法院）認(rèn)為，專業(yè)人員進(jìn)行審判的“質(zhì)量”本身是沒有問題的。司法也是國家的權(quán)力運(yùn)用，得到國民的理解和信賴，可以使其正統(tǒng)性更加明確。這便是導(dǎo)入裁判員制度的根本目的。3司法制度改革審議會(huì) 《司法制度改革審議會(huì)意見書：21世紀(jì)の日本を支える司法制度》 政府白書，2001年。

(二)裁判員制度的效果

接下來，嘗試讓讀者了解一下日本裁判員制度的預(yù)期效果（通過達(dá)成目的而附帶實(shí)現(xiàn)的效果）。

日本法務(wù)省對(duì)于“引進(jìn)裁判員制度的理由”說明如下：

參與審判，國民的視點(diǎn)和感覺將會(huì)反映在審判內(nèi)容當(dāng)中。作為結(jié)果，我們期待能夠拉近審判與民眾的距離，加深國民對(duì)司法的理解和信賴。期待各位國民能夠通過反思自己所處的環(huán)境，共同向更好的社會(huì)邁出第一步。國民參與審判制度，在美國、英國、法國、德國、意大利等世界各國，已經(jīng)得到了廣泛實(shí)行。4http://www.moj.go.jp/keijil/saibaninseido_gaiyou01.html.

更加接近審判，加深司法的國民理解和信賴5此事也能從日本《裁判員法》第1條規(guī)定（“有助于增進(jìn)國民對(duì)司法的理解和提高國民信賴”）中得到確認(rèn)。，聽起來與裁判員制度的設(shè)計(jì)初衷如出一轍，但應(yīng)如何理解通過參與審判，能夠讓國民自己反思所處環(huán)境（且將其視為向更好社會(huì)邁出的第一步）？

對(duì)此問題的反思，可以參考《司法制度改革審議會(huì)意見書》中的相關(guān)內(nèi)容：

各項(xiàng)改革的根本共通之處在于，促使諸位國民，有志于擺脫統(tǒng)治客體意識(shí)，作為自律的、肩負(fù)社會(huì)責(zé)任的統(tǒng)治主體，相互協(xié)助，共同參與自由公正的社會(huì)構(gòu)筑，使國家重新煥發(fā)豐富的創(chuàng)造性和能量。

在21世紀(jì)的日本社會(huì)中，要求國民擺脫目前為止伴隨統(tǒng)治客體意識(shí)的過度依賴國家體制，在自己內(nèi)部形成公共意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)公共事務(wù)的積極態(tài)度。在以國民主權(quán)為基礎(chǔ)，肩負(fù)統(tǒng)治構(gòu)造重任的司法領(lǐng)域中，期待國民在保持自律性和責(zé)任感的同時(shí)，以多種多樣的形式全面廣泛參加。

在裁判員制度下，被選為裁判員的國民，不論愿意與否，都必須參與公共事務(wù)（刑事案件）。裁判官（法官）經(jīng)過與被遴選為裁判員的國民進(jìn)行討論，行使其權(quán)力。這樣的經(jīng)驗(yàn)，6關(guān)于陪審制，美國學(xué)者加斯蒂爾等人認(rèn)為，“一般來說，這是能夠讓一個(gè)人從私人領(lǐng)域邁出第一步，雖然是短時(shí)間的，卻能夠強(qiáng)令其有權(quán)從事公務(wù)的唯一制度?！盵美]John Gastil at al., 《市民の司法參加と民主主義：アメリカ陪審制の実証研究》（ダニエル·H·フット譯） 日本評(píng)論社，2016，17頁，同樣適用于裁判員制度。促進(jìn)擔(dān)任裁判員的國民生成“自律性且肩負(fù)社會(huì)責(zé)任的統(tǒng)治主體”的自覺，與“釀成公共意識(shí)”緊密相連（于是，這樣不斷積累以“建構(gòu)自由公正的社會(huì)”）。國民參與審判（在審判中反映與專家不同的市民感覺）不僅可以使國民信服，更進(jìn)一步來說，國民不僅可以實(shí)現(xiàn)期待中的審判，還可以通過這樣的經(jīng)驗(yàn)，產(chǎn)生國民自身統(tǒng)治國家（社會(huì)）的契機(jī)。1從這樣的設(shè)想（市民對(duì)公共性討論效用的關(guān)注），可以理解近幾年被關(guān)注的“協(xié)商式民主”（deliberative democracy）的共通之處。關(guān)于民主主義的討論，可以參見[美]Bruce Ackerman and James S. Fishkin 《熟議の日:普通の市民が主権者になるために》（川岸令和他譯） 早稲田大學(xué)出版部，2014；[美]James S. Fishkin 《人々の聲が響き合うとき:熟議空間と民主主義》（曾根泰教監(jiān)修·巖木貴子譯） 早川書房，2011；柳瀬昇 《熟慮と討議の民主主義理論:直接民主制は代議制を乗り越えられるか》 ミネルヴァ書房，2015。換句話說，裁判員制度既是自我統(tǒng)治的手段，也是培養(yǎng)自我統(tǒng)治主體的容器。2正如上述裁判員法所規(guī)定，《司法制度改革審議會(huì)意見書》中也提出了裁判員裁判的首要意義，是以提高司法國民基礎(chǔ)為目的，而并不是從民主主義的觀點(diǎn)出發(fā)導(dǎo)入的（以進(jìn)一步發(fā)展民主主義為目標(biāo)）。但這種附加效果還是值得期待的。盡管如此，我們并不主張其不重要（可以附加相反的情況）。

（三）美國的陪審制度

另外，美國的陪審制度同樣涉及了前文所述的“裁判員制度效果”。眾所周知，這是出自法國思想家托克維爾的觀點(diǎn)，作為補(bǔ)充前項(xiàng)以及后文論述的伏筆，在此簡(jiǎn)單涉及。3[美]Tocqueville Alexis 《アメリカの民主政治（中）》（井伊玄太郎訳） 講談社，1987，8章。

托克維爾關(guān)于陪審制度的詳細(xì)敘述在《論美國的民主》的第2卷第8章第3節(jié)中，節(jié)題為“作為美國聯(lián)邦政治制度的陪審”。如本節(jié)摘要“陪審是人民主權(quán)的一種方式”所表述的那樣，他將美國的陪審制度看作政治制度。例如：

這種制度教導(dǎo)人們要做事公道。每個(gè)人在陪審鄰人的時(shí)候，總會(huì)想到也會(huì)輪到鄰人陪審他。這種情況，對(duì)于民事陪審員來說，尤為千真萬確。幾乎沒有人不害怕有朝一日自己成為刑事訴訟的對(duì)象，而且人人又都可能涉訟。陪審制度教導(dǎo)每個(gè)人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。這是男子漢的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無從談起。陪審制度賦予每個(gè)公民以一種主政的地位，使人人感到自己對(duì)社會(huì)負(fù)有責(zé)任和參加了自己的政府。陪審制度以迫使人們?nèi)プ雠c己無關(guān)的其他事情的辦法去克服個(gè)人的自私自利，而這種自私自利則是社會(huì)的積垢。陪審制度對(duì)于判決的形成和人的知識(shí)的提高有重大貢獻(xiàn)。我認(rèn)為，這正是它的最大好處。應(yīng)當(dāng)把陪審團(tuán)看成是一所常設(shè)的免費(fèi)學(xué)校，每個(gè)陪審員在這里運(yùn)用自己的權(quán)利，經(jīng)常同上層階級(jí)的最有教養(yǎng)和最有知識(shí)的人士接觸，學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點(diǎn)，甚至兩造的責(zé)問，而使自己精通了法律。我認(rèn)為，美國人的政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)，主要是在長(zhǎng)期運(yùn)用民事陪審制度當(dāng)中獲得的。我不知道陪審團(tuán)是否對(duì)涉訟的人有利，但我確信它對(duì)主審的法官有利。我把陪審團(tuán)視為社會(huì)能夠用以教育人民的最有效手段之一。4此處翻譯參考了董果良先生譯本，參見[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館，1989年。

托克維爾稱，“陪審團(tuán)……是一所常設(shè)的免費(fèi)學(xué)校。”在那里，對(duì)市民進(jìn)行各種各樣的教導(dǎo)，如公平無私的實(shí)行、社會(huì)責(zé)任、政治責(zé)任、權(quán)利和法律等。同時(shí)通過教導(dǎo)，“把陪審團(tuán)視為社會(huì)能夠用以教育人民的最有效手段之一”，即市民學(xué)習(xí)自主社會(huì)統(tǒng)治（人民自己領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)）。

“不知道陪審團(tuán)是否對(duì)涉訟的人有利”這一點(diǎn)，某種意義上是指在混雜多樣性人種、多樣化價(jià)值觀的美國，也許判決結(jié)果會(huì)出現(xiàn)恣意性（偏頗）。然而，通過陪審經(jīng)驗(yàn)來培養(yǎng)公共心態(tài)，讓人民學(xué)習(xí)自己領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)這一觀點(diǎn)來看，“陪審制度對(duì)于判決的形成和人的知識(shí)的提高有重大貢獻(xiàn)”。

當(dāng)然這不僅是學(xué)習(xí)，還要通過陪審制度（作為“陪審作為支配人民的最強(qiáng)有力手段”）進(jìn)行實(shí)踐。因此，“陪審制度首先是一種政治制度，應(yīng)當(dāng)始終從這個(gè)觀點(diǎn)去評(píng)價(jià)陪審制度，只要這項(xiàng)工作由普通民眾組成的陪審員參與，參審的權(quán)力讓陪審員來切實(shí)履行，那么陪審制度就可始終保持其民主共和性?！?/p>

三、司法改革的背景

接下來，結(jié)合前節(jié)敘述的裁判員裁判的導(dǎo)入意義，嘗試尋找其在日本司法制度改革中的定位。

(一)司法制度改革的目的

關(guān)于這次司法制度改革，日本法務(wù)省作出了如下說明：

司法在謀求實(shí)現(xiàn)國民權(quán)利的同時(shí)，還起到了維護(hù)基本人權(quán)、維持社會(huì)安全等對(duì)國民生活極為重要的作用。21世紀(jì)，隨著社會(huì)的復(fù)雜化、多樣化、國際化，日本通過緩和規(guī)制等改革，從“事前規(guī)制型”轉(zhuǎn)化為“事后監(jiān)視、救濟(jì)型”，伴隨社會(huì)各種變化，司法會(huì)起到更加重要的作用。因此，強(qiáng)化司法職能并使國民能夠切身利用，建構(gòu)能夠切實(shí)滿足社會(huì)法律需求的司法制度是非常必要的。從這樣的觀點(diǎn)出發(fā)，平成11年（1999年）7月設(shè)置了“司法制度改革審議會(huì)”；平成13年（2001年）6月，將兩年來的審議結(jié)果整理為《司法制度改革審議會(huì)意見書》。意見書旨在為充實(shí)和形成自由公正的社會(huì)，確立以下三大支柱：建立符合國民期待的司法制度；支持司法制度的法曹應(yīng)然狀態(tài)；國民基礎(chǔ)的確立。針對(duì)推進(jìn)司法制度改革和基礎(chǔ)整備，提出了廣泛建議。1http://www.moj.go.jp/housei/servicer/kanbou,houseic_chousal&18.html.

日本政府接受該意見書，并以成立多數(shù)的關(guān)聯(lián)法案作為目標(biāo)。裁判員制度的導(dǎo)入，便是成果之一。2截至2004年底，日本國會(huì)通過了24項(xiàng)相關(guān)法案。目前，可以確認(rèn)，日本本輪司法制度改革的目標(biāo)，在于“建構(gòu)國民可切身利用、切實(shí)滿足社會(huì)法律需求的司法制度”。

另外，為推進(jìn)司法制度改革設(shè)立的“司法制度改革推進(jìn)本部”，也作了如下說明：

司法制度改革是向明確規(guī)則和貫徹自我責(zé)任原則的事后監(jiān)視、救濟(jì)型轉(zhuǎn)變的重要緊急課題。通過制度保障從利用者即國民視角出發(fā)的司法，堪稱重新審視司法基本制度的大改革。3http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/.

可以認(rèn)為，相較于先前法務(wù)省的說明，推進(jìn)本部的說明更為直截了當(dāng)。值得關(guān)注的是從“利用者即國民視角出發(fā)”對(duì)司法制度重新評(píng)估。下面，本文將重點(diǎn)放在“利用者即國民視角”上，并就此次的司法制度改革進(jìn)行詳細(xì)考察。

(二)司法與政治的區(qū)別

日本過去也曾多次進(jìn)行司法制度改革，從中可以窺探司法改革動(dòng)向。相較而言，這次改革幅度最大，但除此之外，還有其他值得注意的地方，即圍繞改革的政治博弈。1本節(jié)以下敘述，參見棚瀬孝雄《司法制度の深層：専門性と主権性の葛藤》 商事法務(wù)，2010年，1章、2章。

迄今為止，司法制度改革最大的爭(zhēng)論點(diǎn)是“法曹一元”。也就是說，取代現(xiàn)在的職業(yè)裁判官（法官）系統(tǒng)，改變從具有律師經(jīng)驗(yàn)的人中選拔裁判官（法官）的系統(tǒng)。與1962年設(shè)立的臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)一樣，在這次的司法制度改革中，弁護(hù)士（律師）協(xié)會(huì)也召開會(huì)議，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而努力。

那么，為什么要以此為目標(biāo)呢，其出發(fā)點(diǎn)是各界認(rèn)識(shí)到了“司法沒有面向國民”。譬如對(duì)于裁判所（法院）激烈爭(zhēng)論的問題要點(diǎn)，仍然和普通國民存在距離。法院認(rèn)為，回避政治維持中立性，是保持司法正統(tǒng)性的明智之舉。但這意味著對(duì)于日本政治中自民黨的統(tǒng)治地位，對(duì)于企圖顛覆社會(huì)生活中既成事實(shí)的“政治化”嘗試，裁判所（法院）態(tài)度冷淡。結(jié)果這種態(tài)度給國民留下這樣的印象：政府和裁判所（法院）相互勾連——司法不是面向國民，而是面向政府——即國民被司法疏遠(yuǎn)。為了打破這種事態(tài)，呼吁引入法曹一元政策。

更進(jìn)一步來說，其目的是打破統(tǒng)治裁判所（法院）的官僚制。眾所周知，日本的裁判官（法官）可以獨(dú)立行使其職務(wù)（日本《憲法》第76條第3項(xiàng)），因此，每個(gè)裁判官（法官）都期待能夠改變司法。但是，只要日本最高法院掌握人事權(quán)并對(duì)全國裁判官（法官）實(shí)行強(qiáng)力統(tǒng)治，無論是誰任裁判官（法官），也沒有力量改變司法。通過日本最高裁判所（法院）從上到下貫徹的權(quán)力來對(duì)抗國民意志，雖然仍有期待，但集權(quán)性官僚制中的觀念極為固定，即使體制外的人也能夠感覺到。打破官僚制才是法曹一元的目標(biāo)，裁判官（法官）得不到晉升和調(diào)動(dòng)，工資相同，上層統(tǒng)治就無法發(fā)揮作用。在此基礎(chǔ)上，可以期待的是以國民為基礎(chǔ)的法曹一元的裁判官（法官）為司法民主化而工作。

這種主張本身并無異議（暫且不談實(shí)現(xiàn)可能性和現(xiàn)行實(shí)務(wù)的適應(yīng)性）。但值得注意的是，為此有立場(chǎng)認(rèn)為“改革協(xié)議由法曹三者進(jìn)行”。換句話說，司法問題是作為“專家”的法曹三者協(xié)議中應(yīng)該具有的認(rèn)識(shí)。這也是法曹一元的主要倡導(dǎo)者即律師會(huì)迄今為止的一貫主張。正如日本最高裁判所（法院）的說明那樣，以前的審判是“以法律專家為中心進(jìn)行的”，但不僅是實(shí)務(wù)，在改革方面，國民也被疏遠(yuǎn)。這在司法（當(dāng)然，司法是國家的權(quán)力作用）中，一般認(rèn)為，國民對(duì)于自己能夠成為主權(quán)者，進(jìn)而成為使用法律主體的認(rèn)識(shí)較弱。

與以前大不相同之處在于，此次司法制度改革由自民黨及金融界提出問題所在，在之后的討論中，二者也成為先導(dǎo)，媒體、國民參與其中。如果是普通政策課題，這種局面恐怕多少有些不可思議。但在司法制度中，以往的討論僅限于律師會(huì)和日本最高裁判所（法院）、法務(wù)?。z察）之間，或在法曹三者協(xié)議的場(chǎng)合中進(jìn)行（作為補(bǔ)充說明，在刑事立法中同樣如此）。21975年，作為法曹三者的意見交換場(chǎng)所設(shè)立了“法曹三者協(xié)議會(huì)”，司法制度的主要改革幾乎全部需要通過該協(xié)議會(huì)決定。

表面上也存在國民并不關(guān)心司法問題這一理由。但更大原因在于司法應(yīng)當(dāng)是只有專業(yè)法律人士才能判斷的專業(yè)性問題，也可以說專業(yè)法律人士強(qiáng)烈認(rèn)為如果司法被政治家和國民干預(yù)，受政治力學(xué)的引導(dǎo)，提出迎合大眾的政策，不啻于“司法自殺行為”1作為例子，指出近來嚴(yán)懲化框架的“刑罰民粹主義”（Penal Populism），參見John Pratt, Penal Populism, Routledge, 2007。，因而討論僅局限于專業(yè)法律人士之間。2如前所述，這一點(diǎn)，對(duì)將與國民同心協(xié)力戰(zhàn)斗作為自身存在根基的律師，也是如此。

(三)專業(yè)性和主權(quán)性的對(duì)立

如上所述，專業(yè)法律人士強(qiáng)調(diào)排他性討論司法問題的特權(quán)立場(chǎng)，對(duì)于國民參與討論感到無法理解，作為司法哲學(xué)中司法和政治相區(qū)別的表現(xiàn)，正是包括憲法理論在內(nèi)的根本法律命題。

比如，對(duì)于為什么非國民代表的裁判官（法官），能夠判決由國民代表組成的議會(huì)通過的法律違憲無效，比克爾作出了如下回答：“司法是保護(hù)政體價(jià)值不受投機(jī)主義攻擊的守護(hù)者?！?Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politic, Bobbos-Merrill, 1962.

在這種想法的前提下，認(rèn)識(shí)到法律的“普遍性”和操作法律的法律專家的“專業(yè)性”?，F(xiàn)就孕育普遍性和專業(yè)性的問題，進(jìn)行研究。

首先，前者具有作為中立的框架法這一印象。例如，如果對(duì)糾紛依法解決的話，并不會(huì)因?qū)α?dāng)事人的屬性（所處立場(chǎng)和力量差別等）和判斷者價(jià)值觀的不同，得出不同結(jié)果，而是會(huì)得到公平結(jié)果。

這種印象與法律的支配理念緊密相連，進(jìn)而成為司法正統(tǒng)性的依據(jù)。與此同時(shí)，它也隱藏了法律的對(duì)立解釋。稍微思考一下就能明白，即使實(shí)現(xiàn)相同法律，根據(jù)所處的立場(chǎng)和價(jià)值觀的不同，各種各樣的見解也會(huì)產(chǎn)生對(duì)立，法律解釋也會(huì)因人而異發(fā)生變化。進(jìn)一步來說，在量刑和事實(shí)認(rèn)定方面，根據(jù)人們的生活體驗(yàn)和世界觀的不同，判斷也會(huì)發(fā)生變化。根據(jù)法律普遍性這一意識(shí)形態(tài)，現(xiàn)有的法律并非全部，而是隱瞞了與現(xiàn)在不同的法律可能存在的觀點(diǎn)。事實(shí)上，專家之間意見也有分歧，更進(jìn)一步來說，專家的判斷并不總是正確的。因此，不能單純憑借專業(yè)性，讓法曹承擔(dān)無法承擔(dān)的政治責(zé)任。

其次，法曹與醫(yī)生并列為具有代表性的專業(yè)職業(yè)。這種職業(yè)由于具有高度專業(yè)性，同時(shí)，對(duì)于業(yè)務(wù)委托者和社會(huì)來說十分重要，因此與通常的私人業(yè)務(wù)不同，對(duì)于法律或醫(yī)學(xué)從業(yè)人員，要求具有高度倫理性。4這一點(diǎn)，從大部分的法學(xué)院將法曹倫理作為必修科目中便可得知。這樣的職業(yè)倫理作為精神論是沒有問題的，或者說很多人都希望弁護(hù)士（律師）具有這樣的自覺。但如果因此將弁護(hù)士（律師）業(yè)務(wù)從“市場(chǎng)”的規(guī)律中排除，反而會(huì)削弱律師的談判能力，不僅降低了自己解決案件的主導(dǎo)性，同時(shí)會(huì)阻礙國民參與宏觀的司法政策和司法政治。

法曹的專業(yè)性，指的是利用弁護(hù)士（律師）進(jìn)行法律援用，超出了委托人的私人利益的實(shí)現(xiàn)。作為具有公共意義的事物，起著正當(dāng)化的作用（與司法正當(dāng)化緊密相連），同時(shí)，控制對(duì)委托人的生活世界進(jìn)行主體性判斷。比如，無論明示或暗示，弁護(hù)士（律師）會(huì)把委托人的主張歸結(jié)為“任性的/任意的”，或是委托人預(yù)想弁護(hù)士（律師）的反應(yīng)，克制自我主張。另外，越是善意且熱情的弁護(hù)士（律師），或者越是有才能的弁護(hù)士（律師），就作為法律專家對(duì)判斷和處理問題越具有自信，相信這有利于委托人。但委托人扎根于其生活世界，或者意識(shí)到要多方面地、長(zhǎng)期地和對(duì)方保持聯(lián)系，懷有別的興趣，這之間也產(chǎn)生了一些偏差。

另外，正如批判理論所說，1這里所說的批判理論，專門指的是法律中把懷疑目光轉(zhuǎn)向近代規(guī)范性的后現(xiàn)代法理論。法律本身也有違法的可能性。并且不僅僅具有例外的違法可能性，對(duì)于委托人訴諸不法和不正當(dāng)，要求在法律上糾正。像大多數(shù)弁護(hù)士（律師）那樣苦笑著回答，“根據(jù)法律，無可奈何”，法律與應(yīng)有法律之間存在落差，這也是“法律”。2對(duì)于法律統(tǒng)治，存在討厭法律的外行人以非法觀點(diǎn)出發(fā)干涉法律忠實(shí)執(zhí)行的一面，進(jìn)一步說，法律專業(yè)性的強(qiáng)調(diào)，也導(dǎo)致法律專家和非法律專家（國民）存在差異。

司法在國民眼里，屬于一種服務(wù)，因此批評(píng)其“難以利用”也是理所當(dāng)然的。更進(jìn)一步來說，維持更接近公共財(cái)產(chǎn)的法律秩序和正義的實(shí)現(xiàn)，最終國民應(yīng)當(dāng)享受這種利益。另外，審判是否依法恰當(dāng)進(jìn)行，或者在可能的法律解釋中將裁判所（法院）選擇的解釋看作立法，這種解釋是基于作為主權(quán)者的國民意見，也可以說是國民的權(quán)力之一。因此，國民的主體性對(duì)于這樣的司法至今為止難以理解、難以使用，進(jìn)一步來說，即使進(jìn)行批判無法傳達(dá)到司法中去，從司法制度改革中可以看出，批判以改革要求的形式呈現(xiàn)出來。3因此，這并非為法曹三者主導(dǎo)，而是加入了財(cái)界、媒體、國民的政治主導(dǎo)改革。因此，專業(yè)法律人士依據(jù)的專業(yè)性和國民以改革要求的形式表現(xiàn)的主權(quán)性之間存在矛盾。

并且，推動(dòng)這一動(dòng)向的，不僅僅是對(duì)司法的不滿，更根本的是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生較大變化，在政治背后“作為主權(quán)者的國民”以及在市場(chǎng)背后“作為消費(fèi)者的國民”也會(huì)因普遍性和專業(yè)性，成為對(duì)抗司法超越性（與政治分離）的主體。如果真是這樣，那么從這次司法制度改革，可以看出國民通過政治和市場(chǎng)加入律師業(yè)務(wù)紀(jì)律、司法自我運(yùn)營等含有政治原理、市場(chǎng)原理的司法中?？傊?，這是恢復(fù)司法中的國民主權(quán)性（主體性），國民通過司法能夠理解自我治理的動(dòng)向。本文認(rèn)為，在這樣的體系中定位裁判員制度，會(huì)更為明確國民參與審理的意義。

四、作為刑事政策領(lǐng)導(dǎo)者的市民

接下來，將話題轉(zhuǎn)入刑事審判，探討刑事審判中如何運(yùn)行。簡(jiǎn)而言之，刑事審判的目的，就是判斷是否存在犯罪行為，如果確認(rèn)存在犯罪，進(jìn)而判斷犯罪人應(yīng)受的刑罰。關(guān)于這一判斷是如何進(jìn)行的，在這里，為了方便起見，只討論后者。

例如，如果已經(jīng)確認(rèn)“被告盜竊了別人的財(cái)物”這一事實(shí)，那么對(duì)他/她應(yīng)當(dāng)判處什么刑罰，刑法規(guī)定是：“竊取他人財(cái)物的，為盜竊罪，判處十年以下有期懲役或五十萬日元以下的科料（罰金）?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?35條）在實(shí)際操作中，有必要將刑罰固定。例如，得出該案件“應(yīng)當(dāng)對(duì)被告科處3年有期懲役”之類的確定結(jié)論，那么，究竟應(yīng)該如何得出該結(jié)論？

一般來說，需要依據(jù)犯罪情節(jié)量刑（決定判處多大程度的刑罰）。1司法研究所 《裁判員裁判における量刑評(píng)議の在り方 について》 法曹社，2012年。因此，刑事審判需要調(diào)查案件事實(shí)。但是，單單了解犯罪情狀并不能決定量刑。為了導(dǎo)出先前結(jié)論作為該前提，需要“依照該情節(jié)X，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告判處3年有期懲役”這一規(guī)范，刑法并沒有明確規(guī)定該規(guī)范。因此，裁判官（法官）需要在先前案例、實(shí)務(wù)人士、研究者之間廣泛共有的規(guī)范群中明確該規(guī)范。假設(shè)“被告情節(jié)為X”，那么符合先前的規(guī)范，“應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人判處3年有期懲役”。這樣量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)范，也可以說，量刑不會(huì)僅僅依據(jù)事實(shí)（情節(jié)）進(jìn)行。那么，如何決定參照規(guī)范呢？根據(jù)之前的刑法規(guī)定，可以參照其他規(guī)范，例如“對(duì)于情節(jié)為X的人應(yīng)判處5年懲役”，或者“對(duì)于情形為X的人不應(yīng)判處實(shí)刑，應(yīng)當(dāng)緩期執(zhí)行”等。但為什么參照“對(duì)于情節(jié)為X的人判處3年有期懲役”這一規(guī)范，可能是裁判官（法官）認(rèn)為，“這種情況下應(yīng)當(dāng)參照該規(guī)范”是妥當(dāng)?shù)?。那么妥?dāng)?shù)脑蚴鞘裁矗繐Q句話說，認(rèn)定該規(guī)范正確的依據(jù)是什么？

規(guī)范必須具有某種價(jià)值判斷。通常，規(guī)范是以“應(yīng)該……”的形式敘述，但應(yīng)當(dāng)先有價(jià)值判斷，以此為前提敘述“……應(yīng)該”。就前文規(guī)范而言，比如，應(yīng)當(dāng)首先判斷是重視一般預(yù)防（預(yù)防他人犯罪）或特別預(yù)防（預(yù)防犯罪人再次犯罪），還是重視報(bào)應(yīng)，作為其結(jié)果，“對(duì)情節(jié)為X的人應(yīng)當(dāng)判處3年有期懲役”。

那么，應(yīng)當(dāng)如何決定作為前提的價(jià)值判斷？當(dāng)然，相關(guān)事實(shí)是判斷的部分參考。譬如，3年有期懲役是否具有Y的一般/特別預(yù)防效果，又或者，對(duì)于Z程度的報(bào)應(yīng)感情，3年有期懲役是否足夠。如果有觀點(diǎn)認(rèn)為社會(huì)矯正比收押監(jiān)獄的特別預(yù)防效果更好，相反，收押監(jiān)獄比社會(huì)矯正的一般預(yù)防效果更好，或比報(bào)應(yīng)感情更充分，也許能夠進(jìn)行更恰當(dāng)?shù)呐袛?。但是，無論所積累的事實(shí)如何，也無法僅憑事實(shí)就能夠決定立場(chǎng)，因?yàn)槭聦?shí)和政策并非連續(xù)性的關(guān)系。例如，與某行為相稱的規(guī)范為5年有期懲役，但考慮到預(yù)防效果3年便足夠了，那么報(bào)應(yīng)優(yōu)先或預(yù)防效果優(yōu)先會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論。2與此相關(guān)，每個(gè)人都在思考如何適用刑罰，每個(gè)人都在思考刑罰的作用，關(guān)于對(duì)喜好的政策（支持什么樣的刑事政策）的影響研究，參見 松原英世、岡本英生，2015，“刑法·刑罰の捉え方と刑事政策の関係について：予備調(diào)査の結(jié)果から” 《愛媛法學(xué)會(huì)雑誌》 41(3=4)：45-53。到底哪個(gè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，價(jià)值判斷因人而異，不能客觀地說應(yīng)當(dāng)優(yōu)先哪一方面（哪個(gè)判斷正確），換句話說，這一問題未必有正確答案。參照上位規(guī)范，也許會(huì)得出當(dāng)前答案，但如果追究規(guī)范的選擇理由，是同樣進(jìn)行重復(fù)。因此，這種問題只能由政治決定。3例如，根據(jù)某項(xiàng)調(diào)查，“自由越多，犯罪越多”這一事實(shí)十分突出。從這一事實(shí)來看，并不一定得出“為減少犯罪，應(yīng)當(dāng)減少自由”的結(jié)論。因?yàn)橐酝瑯邮聦?shí)為前提，也可以認(rèn)為“即使犯罪多，也不應(yīng)當(dāng)減少自由”。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)采取哪個(gè)結(jié)論取決于作為前提的價(jià)值判斷（應(yīng)該優(yōu)先考慮自由還是安全）。但未必有正確答案（無法根據(jù)事實(shí)決定），最終只能交由政治。無論在什么階段，“決斷”都是必要的。4關(guān)于量刑，犯罪成立與否的必要條件基本不變。進(jìn)一步來說，在事實(shí)認(rèn)定中，作為前提的價(jià)值判斷發(fā)生變化，該判斷也會(huì)隨之發(fā)生變化。

到現(xiàn)在為止，該判斷由專家裁判官（法官）全權(quán)進(jìn)行。然而，如上所述，既然是價(jià)值判斷，專家的判斷并不總是正確的。1對(duì)于前面的案例，采用“對(duì)于情節(jié)為X的人應(yīng)判處5年有期懲役（徒刑）”，或者“對(duì)于情節(jié)為X的人不應(yīng)判處實(shí)刑，應(yīng)予緩期執(zhí)行（執(zhí)行猶豫）”的規(guī)范（以及其他）已經(jīng)足夠。進(jìn)一步來說，刑事審判作為政策的一種（刑事審判是刑事政策的主要構(gòu)成因素，這一點(diǎn)沒有異議），在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)反映作為主權(quán)者的國民意志（價(jià)值觀）。因此，先前判斷當(dāng)然應(yīng)該面向國民議論。

以前，國民只能從外部批判刑事審判（即無法將自己的價(jià)值判斷在內(nèi)部直接表明），或僅通過立法施加影響（即使這種情況，正如之前所見，并非所有法律都有規(guī)定）。因此，引進(jìn)陪審員制度，可以認(rèn)為是改變這種狀況，將國民定位為更直接的刑事政策擔(dān)當(dāng)者的嘗試。

五、市民的規(guī)范意識(shí)與討論

盡管最終落腳在價(jià)值判斷，但該判斷不依靠感覺和感情。另外，不能依據(jù)錯(cuò)誤信息，也還能輕信，而是應(yīng)該盡可能根據(jù)正確事實(shí)來進(jìn)行判斷。因此，了解事實(shí)是很重要的。譬如，犯罪是增多還是減少，被監(jiān)獄收押的人產(chǎn)生什么變化，什么手段對(duì)再犯罪預(yù)防有效等，這些便是關(guān)于犯罪狀況和對(duì)策效果的正確事實(shí)。

另一方面，預(yù)先了解作為判斷主體——即我們自身——的好惡和特質(zhì)，也十分重要。正如行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等所指出的，判斷伴隨著各種各樣的認(rèn)知偏見（我們的判斷并不一定是合理判斷）。2關(guān)于行動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)，參見竹村和久 《行動(dòng)意思決定論：経済行動(dòng)の心理學(xué)》 日本評(píng)論社，2009。

關(guān)于犯罪狀況及其對(duì)策的相關(guān)事實(shí)，期待刑事法研究者們今后能提供更多的有益見解。在這里，關(guān)于后者，筆者想介紹一下自己的若干研究。

首先，關(guān)于規(guī)定支持嚴(yán)懲化的主要原因，即人們用什么方法支持嚴(yán)懲化的分析。需要明確指出的是，支持嚴(yán)懲化并不是為了減少犯罪意識(shí)，而是根據(jù)道德水準(zhǔn)（對(duì)社會(huì)凝聚性相關(guān)社會(huì)狀況認(rèn)知的尺度）和社會(huì)觀念（本研究?jī)A向于權(quán)威主義）來規(guī)定的。371：142-158；參見松原英世 《刑事制度の周縁：刑事制度のあり方を探る》 成文堂，2014。更進(jìn)一步說，社會(huì)觀念也影響了道德低下的擔(dān)憂。4使用其他數(shù)據(jù)驗(yàn)證該見解的研究，可參見松原英世 “人々はなぜ厳罰化を支持するのか”（上石圭一他編《現(xiàn)代日本の法過程下巻》，2017，信山社），159～180頁。這表明，社會(huì)觀念構(gòu)建了人們對(duì)社會(huì)狀況的看法，對(duì)其認(rèn)識(shí)（如何看待社會(huì)）產(chǎn)生了影響，也因此對(duì)支持嚴(yán)懲化產(chǎn)生了間接影響。

這里所稱的“社會(huì)觀念”，是每個(gè)人本來就具備的對(duì)于社會(huì)的看法，能夠影響作為認(rèn)知對(duì)象的刺激和對(duì)事態(tài)的反應(yīng)。就本研究而言，權(quán)威主義傾向較強(qiáng)的人，不管現(xiàn)實(shí)如何——比如，即使犯罪發(fā)生率很低，并且認(rèn)為自己遭受犯罪的概率也很低——對(duì)于做壞事的人仍然傾向于其應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲處罰。另外，可以推測(cè)，持有這種強(qiáng)烈傾向的人不會(huì)去思考犯罪的社會(huì)構(gòu)造性原因。

其次，筆者對(duì)判斷犯罪的兇惡性和規(guī)定處罰感情的主要原因也進(jìn)行分析，在此明確，作為判斷對(duì)象的犯罪內(nèi)容（本研究中動(dòng)機(jī)難以分辨以及同種前科）對(duì)其判斷和感情產(chǎn)生影響之外，判斷者的屬性（本研究中為判斷者所具有的社會(huì)觀，如正當(dāng)世界信念、權(quán)威主義傾向）也會(huì)對(duì)兇惡性判斷和處罰感情產(chǎn)生影響。由此可見，即使是同一事件，持有某種屬性的人更會(huì)覺得犯罪是兇惡的，因此，希望給予更重處罰。和之前的研究一樣，這與犯罪內(nèi)容無關(guān)，犯罪總是兇惡的，因此對(duì)于犯罪有人認(rèn)為嚴(yán)懲是必要的。1參見松原英世、岡本英生，2012，“犯罪に対する兇悪性判斷と処罰感情に影響を及ぼす要因について” 《愛媛法學(xué)會(huì)雑誌》 38(3＝4)：1-17。

雖然該見解也適用于作為專家的裁判官（法官），但一般來說，更令人擔(dān)憂的是，沒有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的積累、沒有法律素養(yǎng)的普通市民，在法庭上根據(jù)自己的認(rèn)知框架進(jìn)行判斷。

因此，筆者想介紹一下丹麥法社會(huì)學(xué)者、犯罪學(xué)家弗萊明·巴爾威戈（Flemming Balvig）的研究。2對(duì)此，參見Flemming Balvig et al., The Public Sense of Justice in Scandinavia: A Study of Attitudes towards Punishments, European Journal of Criminology, vol. 12, 2015, pp. 342-361；以及松澤伸、松原英世，2015，“刑罰政策に関する國民の法意識(shí)について：『法意識(shí)』と『法理性』に関するフレミング·バルヴィの研究” 《刑ジャ》 46：85-96。另外，關(guān)于巴爾威戈的研究，除丹麥以外的北歐各國（各國大體上結(jié)果相同），還可參見松澤伸教授和筆者的日本同類研究，即科學(xué)研究費(fèi)基盤研究（B）“刑罰に関する法意識(shí)の実証的研究:法感情と法理性という新たな分析枠組みに基づいて”。其研究通過三種調(diào)查方法（電話采訪、郵寄調(diào)查、焦點(diǎn)小組調(diào)查），明確了犯罪和刑罰的信息量越多，與被告人的距離越近，科處刑罰量越小。

在電話采訪中，對(duì)于調(diào)查項(xiàng)目得到了“犯罪人應(yīng)當(dāng)盡可能長(zhǎng)時(shí)間待在監(jiān)獄里”“一般來說，我國量刑太輕了”等回答。電話采訪中想要測(cè)量的是自然發(fā)生的（感覺的）法感情。對(duì)此相對(duì)的是，在郵寄調(diào)查和焦點(diǎn)小組調(diào)查中，對(duì)于具體案件的量刑進(jìn)行探討。在郵寄調(diào)查中，閱讀一張A4紙大小的案情介紹，就其量刑進(jìn)行判斷。在焦點(diǎn)小組調(diào)查中，觀看與郵寄調(diào)查同樣案件的模擬裁判影像，此后小組對(duì)于該案件進(jìn)行量刑判斷的討論。這里想要測(cè)試的是“法理性”。

所謂“法理性”，是指對(duì)于被告人、被害者、證人敘述、被告人可能受到的刑罰等，在獲取充分情報(bào)后，花時(shí)間對(duì)具體案件進(jìn)行斟酌的判斷方法。如果只收集有關(guān)犯罪和刑罰的一般/抽象性意見，一般人（國民）并不明確如何在實(shí)際的具體案件中利用刑罰。為了明確這一點(diǎn)，必須考察參與具體案件判斷時(shí)所使用的其他感情、目的、問題解決方法。這通常被稱為“具體理性”或“實(shí)際理性”，而巴爾威戈稱之為“法理性”。并且，根據(jù)巴爾威戈的研究，“法感情”不同于“法理性”。進(jìn)一步可以明確，即便在“法感情”中希望對(duì)犯罪人判處長(zhǎng)期刑罰，在“法理性”中卻并不一定如此。

如果將其適用于先前介紹的筆者的研究，我們作為判斷主體，好惡和特質(zhì)雖然會(huì)在法感情層面上帶來一些影響，但如果能在得到充分信息的基礎(chǔ)上對(duì)具體案件進(jìn)行討論，或可以消除該影響。例如，根據(jù)巴爾威戈的研究，從性別、年齡、政見等能夠大致推測(cè)“法感情”的傾向，但無法如此推測(cè)“法理性”1作為補(bǔ)充，能夠理解具體案件傾向的，只有極端情況。。另外，根據(jù)巴爾威戈的研究，在對(duì)具體案件進(jìn)行判斷時(shí)，規(guī)定人們考慮有用性。即考慮如何糾正已經(jīng)發(fā)生的事情，如何鼓勵(lì)受害人，如何防止犯罪，尤其是如何防止再次犯罪?？梢哉f人們傾向于在“法感情”中重視道德，認(rèn)為處置是縱容罪犯，而在“法理性”中則著眼于處置的有用性，認(rèn)為其具有實(shí)用性且十分重要。另外，拘禁刑通常是對(duì)“法感情”中應(yīng)當(dāng)譴責(zé)行為的實(shí)際反應(yīng)，但在“法理性”中，比起利益，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生更多損失，所以認(rèn)為其是應(yīng)當(dāng)注意使用的手段。

既然是民主主義國家，那么行使國家刑罰權(quán)（刑事審判的運(yùn)用）就應(yīng)當(dāng)遵循市民（作為主權(quán)者的國民）的規(guī)范意識(shí)。這是導(dǎo)入裁判員裁判的目的，為了得到國民對(duì)司法的信賴，也是必要事項(xiàng)。本文所介紹的日本最高裁判所（法院）的說明中，如果判決能夠通俗易懂而得到國民的充分理解，似乎就能夠得到國民對(duì)審判的信賴。如果現(xiàn)實(shí)審判與市民的規(guī)范意識(shí)（或期待）大相徑庭，便無法得到國民信賴。2另外，實(shí)際上市民的規(guī)范意識(shí)和意見不一致的法律難以執(zhí)行。對(duì)此，可以指出，多數(shù)國民認(rèn)為不值得刑罰的行為，即使取締法律（懲罰規(guī)定），也幾乎不會(huì)被執(zhí)行。

導(dǎo)入陪審員制度時(shí)最令人擔(dān)憂的一點(diǎn)是，由于裁判員帶入市民感覺（這是導(dǎo)入本制度的目標(biāo)之一），有可能會(huì)導(dǎo)致一時(shí)的、帶有情緒的結(jié)論，從而損害公正審判。其中最易懂的例子就是量刑，比如，與以往相比（極端來講）是否更重，或者缺乏一致性。這恐怕是“法感情”帶來的負(fù)面影響（將法感情帶入法庭）。

然而，如上所述，在“法理性”中并不需要為此擔(dān)心。在獲得充分信息的基礎(chǔ)上，對(duì)具體案件花時(shí)間進(jìn)行討論，能夠消除這種負(fù)面影響。因此，行使國家刑罰權(quán)時(shí)，應(yīng)該參照的市民規(guī)范意識(shí)不應(yīng)當(dāng)是“法感情”，而是“法理性”。

通過導(dǎo)入裁判員制度而實(shí)現(xiàn)的“裁判員與裁判官（法官）協(xié)作”，即由裁判官（法官）和國民遴選的裁判員，發(fā)揮各自知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)共同進(jìn)行判斷，在專門評(píng)議場(chǎng)所進(jìn)行。這既是裁判員裁判的核心部分，也是將市民規(guī)范意識(shí)從“法感情”引導(dǎo)到“法理性”的過程。因此，在那里進(jìn)行的不僅僅是國民自己行使司法權(quán)。從作為專家的裁判官（法官）學(xué)習(xí)犯罪狀況和對(duì)策效果來看，一邊學(xué)習(xí)法律的理念和正義，一邊培養(yǎng)市民自身的公共心，并且賦予更好的社會(huì)為目標(biāo)的自我統(tǒng)治的契機(jī)。換句話說，參加審判，不僅僅是作為市民主體性行使權(quán)力（自我統(tǒng)治的手段），而是通過審判，學(xué)習(xí)成為市民的應(yīng)然狀態(tài)（自律且肩負(fù)社會(huì)責(zé)任的統(tǒng)治主體）的場(chǎng)所（培養(yǎng)自我統(tǒng)治主體的場(chǎng)所）。并且，將裁判員制度理解為給市民提供公共討論場(chǎng)所，與導(dǎo)入裁判員制度的效果，乃至其背后的司法制度改革的宗旨最為一致。