程曉光
(中國科學技術部,北京 100862)
隨著第四次科技革命的興起,科學技術對經濟發(fā)展和社會進步的影響越來越重要,各國都更加注重通過出口管制維護本國技術安全。美國作為世界強國,擁有強大的科技企業(yè)、研究機構和先進的科研成果,在眾多領域實力領先。為了維護其科技安全,美國早在20世紀70年代就出臺了專門的出口管制法律,并通過多年時間逐步形成了健全的出口管制體制,包括相關的出口管制法律法規(guī)以及出口管制清單,主管部門職能明確、執(zhí)法嚴格。特別是近年來,美國加緊修訂完善相關法律法規(guī),對技術出口實施了歷史上最為嚴格的管控措施,將維護本國技術安全擺在了前所未有的重要位置。本文嘗試從法律體系、管理機構、管制清單、政策影響、近期動態(tài)等方面對美國的技術出口管制體系進行簡要分析,以供研究者借鑒。
美國對技術出口進行較為寬泛的管制,不僅包括了狹義的技術轉移,還包括出口商品和服務中蘊含的技術,將其技術出口管制融合在一般商品的出口管制法律體系中。這類法律法規(guī)根據(jù)用途分為兩部分:一是民用品出口相關法律法規(guī),主要包括2018年的《出口管制改革法案》(Export Controls Reform Act,ECRA)及其實施細則《出口管理條例》(Export Administration Regulations,EAR);二是軍品出口相關法律法規(guī),主要包括《武器出口管制法》(Arms Export Control Act,AECA)及其實施條例《國際武器貿易條例》(International Traffic in Arms Regulations,ITAR)[1]。
美國對民用品的管制實際上也包含軍民兩用品在內,從近年情況來看,管制的主要因素是國家安全和產業(yè)發(fā)展,其中《出口管制改革法案》是主要的管理法律,由《出口管理條例》具體細化落實。
1.1.1 《出口管制改革法案》
《出口管制改革法案》的前身為1979年出臺的《出口管理法》(Export Administration Act,EAA),后者在1981、1985、1988年等年份經歷了多次修訂,最終于2018年被新出臺的《出口管制改革法案》所取代。兩部法律都對美國出口管制的原則、范圍及懲處等做出了規(guī)定,比起《出口管理法》,《出口管制改革法案》專門針對技術出口做了大規(guī)模改動[2]。
一是建立針對“新興和基礎技術”的出口管制?!冻隹诠苤聘母锓ò浮氛J為“新興技術和基礎技術”是對美國國家安全必不可少的技術,這些敏感和創(chuàng)新技術目前不受出口管制,但對商業(yè)和經濟安全至關重要?!冻隹诠苤聘母锓ò浮肥跈嗝绹虅詹繉Α靶屡d和基礎技術”的出口建立臨時和永久性控制措施,建立針對“新興和基礎技術”的出口管制,這是該法案最大的改革內容。商務部根據(jù)技術在國外的發(fā)展程度、出口技術對美國相關技術的影響、技術出口后對輸入國的影響等因素決定相關技術的出口管制水平。
根據(jù)《出口管制改革法案》的授權,美國商務部工業(yè)與安全局(Bureau of Industry and Security,BIS)在2018年11月發(fā)布的《擬定法規(guī)的預先通告》(Advance Notice of Proposed Rulemaking)中擬定了14個新興和基礎技術的代表類別,并對外征求意見。這14個類別包括:生物技術、人工智能和機器學習技術、定位導航和定時技術、微處理器技術、先進計算技術、數(shù)據(jù)分析技術、量子信息和傳感技術、物流技術、增材制造、機器人、腦機接口、高超音速空氣動力學、先進材料、先進監(jiān)控技術。
二是對受武器禁運國家的出口進行審查。對于受到全面武器禁運的國家,商務部要和其他相關聯(lián)邦機構審查相關出口是否涉及軍事最終用途和軍事最終用戶,甚至可以對一些不在商業(yè)控制清單中的出口進行審查。由于中國是美國全面武器禁運國,這賦予了商務部對華技術出口的廣泛審查權力,涉及的審查范圍非常廣泛。
三是審查對美國國防的影響?!冻隹诠苤聘母锓ò浮芬笊虅詹吭趯彶樵S可證申請時考慮相關出口對美國“國防工業(yè)基礎”的影響,并拒絕任何可能對其產生重大負面影響的請求。審查過程中將重點考慮以下因素:美國相關部門對該產品的需求;產品生產是否受到政府資助;核心研發(fā)人員掌握的知識和技能。
四是完善處罰措施?!冻隹诠苤聘母锓ò浮吩黾恿颂幜P力度,在民事處罰方面,罰金額度增加,最高可達30萬美元或交易價值的兩倍,并可能會撤銷出口許可證和拒絕出口。對故意違反規(guī)定的行為人進行刑事處罰,罰款金額取100萬美元、交易所得、雙倍損失價值三者中的最高值。
1.1.2 《出口管理條例》
《出口管理條例》是《出口管制改革法案》的下位法,出現(xiàn)在美國《聯(lián)邦規(guī)則匯編》第15章第730至第774部分,規(guī)定了具體的商業(yè)控制清單,適用的范圍不僅包括實體貨物,還包括計算機軟件、數(shù)據(jù)、技術?!冻隹诠芾項l例》中既有分領域的控制清單,也包括了許可例外、如何申請、出關清單要求、行政執(zhí)法程序等具體操作的規(guī)定。
1.2.1 《武器出口管制法》
《武器出口管制法》是美國國防領域的基本法律,為國防物品、國防服務和培訓以及對外軍事和商業(yè)銷售提供了一般規(guī)則。其前身為1968年通過的《外國軍事銷售法》( Foreign Military Sales Act,F(xiàn)MSA),1976年通過的《國際安全援助和武器出口管制法》修正案將其更名為《武器出口管制法》。
《武器出口管制法》執(zhí)行機構為美國國務院和國防部,共分10章103節(jié),內容包括外交和國家安全政策及限制、對外軍售授權、軍品出口管制、特別國防采購基金、國防品租賃以及基于合作研發(fā)目的的投資、導彈與導彈設備技術管制、化學與生物武器擴散等等,通過對軍品出口的管制,實現(xiàn)其外交和國防目的。
1.2.2 《國際武器貿易條例》
《國際武器貿易條例》同樣于1976年出臺,由美國國防貿易控制局(DDTC)負責解釋和執(zhí)行,規(guī)定了國防用品的分類、注冊、轉移限制、執(zhí)法、合規(guī)等較為具體的內容?!秶H武器貿易條例》規(guī)范了國防物品和國防服務,其中國防物品不僅包括實物商品,也包括了技術,如不僅包括步槍,也包括了步槍的組件、零件,甚至包括其設計、開發(fā)、生產、制造、組裝、操作、維護等各個環(huán)節(jié)涉及的技術。
此外,其他部門出臺的法律也有部分內容對技術出口做出了規(guī)定,主要包括《國際突發(fā)事件經濟權利法》(International Emergency Economic Powers Act,IEEPA)、財政部制定的《伊朗交易與制裁條例》(Iranian Transactions and Sanctions Regulations,ITRS)和《報告、程序和處罰條例》(Reporting,Procedures, and Penalties Regulations,RPPR)等。
由于中美技術交流合作主要以民間、非軍品領域為主,所以在這些法律法規(guī)中,對我國影響較大的主要是《出口管制改革法案》和《出口管理條例》。
美國的出口管制由商務部、國務院、財政部、國土安全部、司法部、國防部等部門進行管理,各部門的主要職責見表1。
表1 美聯(lián)邦各部門主要出口管制職責
其中美國商務部產業(yè)安全局是處理民用品特別是兩用物項出口管制的主要機構,是《出口管制改革法案》和《出口管理條例》的主要負責部門,也是貿易摩擦以來對于美國對華技術出口造成影響最大的部門。本文以該局為重點,就其組織架構、執(zhí)法、最新動向及影響等進行介紹。在組織架構上,除了國會與公共事務辦公室外,美國商務部產業(yè)安全局下設兩個具體業(yè)務部門,出口管理部和出口執(zhí)法部,兩部門共計有8個辦公室,從事具體出口管制工作(見圖1)。
圖1 美國商務部產業(yè)安全局組織架構
根據(jù)美國商務部產業(yè)安全局網(wǎng)站的信息(https://www.bis.doc.gov/),各辦公室主要職責如下:
戰(zhàn)略產業(yè)與經濟安全辦公室(SIES):負責制定出口許可證、商品分類、決定許可等方面的政策措施,以及600個系列項目咨詢意見。此外,還負責其他幾個國防貿易和產業(yè)政策計劃。
防擴散和遵守條約辦公室(NPTC):負責管理商務部在核供應商、導彈技術控制制度和“澳大利亞集團”①防生化武器擴散的國際組織,現(xiàn)有43個成員國。下的多邊出口控制,還管理美國的單方面外交政策出口管制。此外,該辦公室還負責軍備控制和裁軍條約的工業(yè)合規(guī)規(guī)定(例如《化學武器公約》和《附加議定書》),并在多邊軍備控制和裁軍審議中代表美國工業(yè)和安全利益。
國家安全技術轉讓控制辦公室(NSTTC):負責與國家安全出口和再出口管制有關的政策,還負責美國的加密出口管制政策,并根據(jù)“視為出口”技術規(guī)則管理外國國民的出口許可責任。此外,還負責受影響商品的咨詢意見,并且是商品管轄權評估的聯(lián)絡點。
出口服務辦公室(OES):為相關單位提供咨政策詢服務,通過組織研討會、制作宣傳材料等方式對相關政策進行宣傳解讀,負責許可證的發(fā)放和過程管理。
技術評估辦公室(OTE):分析出口許可證和貿易數(shù)據(jù);對關鍵技術和與國防有關的工業(yè)部門進行初步研究和分析;評估雙重用途出口管制制度對美國利益的影響;調查進口對國家安全的影響;分析關鍵產品和技術的國外供應情況;確定是否需要采取措施保護美國經濟免受供應短缺的影響;管理技術咨詢委員會。
反抵制合規(guī)辦公室(OAC):負責管理并執(zhí)行《出口管理條例》第760部分中規(guī)定的反抵制規(guī)定。
執(zhí)法分析辦公室(OEA):通過評估所有來源的信息來支持出口執(zhí)法任務,向產業(yè)安全局和其他出口管制機構提供信息,以指導對出口管制的裁定牌照申請;通過最終用途檢查、外聯(lián)以及與外國政府的合作,防止出口管制商品在國外的轉移或濫用,促進美國的出口;找出可能危害美國國家安全的違反出口管制法律的行為;支持可能導致刑事和民事處罰的執(zhí)法行動,從而鼓勵遵守美國出口管制制度。
出口執(zhí)法辦公室(OEE):出口執(zhí)法辦公室是美國商務部產業(yè)安全局最大的計劃辦公室,在全美20個城市設有分支機構,其工作人員是聯(lián)邦執(zhí)法人員,具有逮捕、搜查、拘留和扣押等權力。出口執(zhí)法辦公室與司法部及工業(yè)和安全首席律師事務所的律師緊密合作,辦理刑事和行政案件。
由此可見,美國商務部產業(yè)安全局的部門設置較為全面,出口管理部負責政策制定和宏觀管理,出口執(zhí)法部負責相關執(zhí)法工作,并根據(jù)出口的不同類型設置了相應的辦公室具體負責,各辦公室分工明確,互相協(xié)調配合。
雖然大部分美國物項的出口并不受出口管制的影響,但美國商務部產業(yè)安全局對于“出口”的概念,還是掌握得比較寬。根據(jù)2016年公布的最新定義,具體說來“出口”包括三類:出口、再出口和轉移[3]。
女人們一進家屋,屋子好像空了;房屋好像修造在天空,素白的陽光在窗上,卻不帶來一點意義。她們不需要男人回來,只需要好消息。消息來時,是五天過后,老趙三赤著他顯露筋骨的腳奔向李二嬸子去告訴:
“出口”包括:以任何方式從美國運出物品,包括有形物品、軟件或信息;向在美國境內的外籍人士轉交或轉讓技術、源代碼(這種方式被稱為“視為出口”);在美國的個人將對某些航空器的注冊、控制權或所有權轉讓給其他國家的公民或個人。
“再出口”包括:將受《出口管理條例》限制的物項從外國運送到第三國;在外國向第三國人士發(fā)布或轉讓受《出口管理條例》管轄的技術或源代碼(這種方式被稱為“視為再出口”);個人在美國境外將某些航空器的注冊、控制或所有權轉給其他國家的公民或個人。
“轉移”是指在一個國家之內改變物項的最終用途或最終用戶。
美國商務部產業(yè)安全局對于出口的管理,主要依賴兩項清單:對出口物項進行控制的“商業(yè)控制清單”[4]和對用戶進行控制的“實體清單”[5]。
按照《出口管理條例》的要求,美國商務部產業(yè)安全局根據(jù)商品出口是否需要管控,制定了商業(yè)控制清單,在清單中的商品出口原則上需要事先向美國商務部產業(yè)安全局申請得到許可證。目前清單中共包括10大類領域,分別是:核與雜項,材料、化學、微生物和毒素,材料加工,電子產品,電腦,電信和信息安全,傳感器和激光,導航和航空電子,海洋,航空航天與推進。每個領域下還有具體的物項清單,并且分為5類,包括:系統(tǒng)、設備和組件,測試、檢驗和生產設備,材料,軟件,技術。對于具體的每一類管制物項,都會賦予一項出口管制分類號(ECCN),并列明了出口管制目的地以及受控原因。目前清單中對中國控制的物項超過200項。
若某物項屬于受管制領域,但未在清單中列出,則會被指定至編號“《出口管理條例》99”,屬于“無需許可證”類。大多數(shù)商業(yè)產品都被認定為屬于《出口管理條例》99,一般不需要出口或轉口的許可證。對于在清單中的物項,《出口管理條例》還規(guī)定了部分許可例外的情況,有十幾種分類,包括運往B組國家(GBS)、民事最終用戶(CIV)、維修和更換零件和設備(RPL)、禮品包裹和人道主義捐贈(GFT)、行李(BAG)、戰(zhàn)略貿易授權(STA)、對古巴人民的支持(SCP)等等。在這些情況下,可以作為許可例外出口,也不需要申請許可證。
實體清單是美國針對特定國外實體專門制定的清單。按照《出口管理條例》的規(guī)定,美國商務部產業(yè)安全局有權將其認為曾經、正在或有可能違背美國國家安全、外交政策利益或阻礙產業(yè)安全局及其他執(zhí)法部門的調查的人或實體列入出口管制實體清單,包括外國企業(yè)、研究機構、組織等。對于列入清單的單位或個人,對其出口受管制物項需要專門申請?zhí)厥獾脑S可證,且不再適用許可例外的規(guī)定,客觀上其將很難從美國得到有競爭力的技術。
根據(jù)美國商務部產業(yè)安全局公布的統(tǒng)計報告[6],受貿易戰(zhàn)及《出口管制改革法案》對出口管制的影響,2019年中美之間的貿易水平下降了10個百分點以上:其中美國對中國的出口額為1 066億美元,比2018年下降11.3%(135億美元);美國從中國的進口額為4 522億美元,減少了16.2%(874億美元);貿易逆差為3 456億美元,減少了17.6%(739億美元)。中國仍在美國的世界貿易中占有很大份額,2019年美國對世界總出口(1.6萬億美元)的6.5%到了中國,美國進口全球產品價值2.5萬億美元,中國占其中的18.1%。此處的“出口”,僅指狹義的出口商品到境外,不包括美國商務部產業(yè)安全局規(guī)定的視為出口、再出口、轉讓等情況。
在2019年美國對中國出口的1 066億美元商品中:
約814億美元的商品不涉及出口管制,占比76.3%。
涉及《出口管理條例》出口管制的約251億美元,占比23.5%,其中21.9%屬于出口管制領域,但并不在商業(yè)控制清單中,不需要申請許可證即可出口,價值234億美元;1.1%屬于美國商務部產業(yè)安全局規(guī)定的許可例外情況,亦不需要申請許可證,價值12億美元;僅0.5%屬于申請許可證出口的情況,價值5億美元。
此外,還有不足1億美元商品涉及其他美國政府部門的出口管制,占比低于0.2%。
從圖2中可以看出,在2019年中美1 066億美元的貿易額中,近1/4的商品涉及出口管制,且絕大部分是《出口管理條例》出口管制。
圖2 2019年美國出口中國商品管制情況(單位:美元)
技術交易方面,在中美連續(xù)幾年技術交易額穩(wěn)步上漲的情況下,2019年交易額出現(xiàn)了明顯下滑(見圖3):美國對中國的先進技術產品(Advanced Technology Product,ATP)出口額為339億美元,比2018年減少13.3%(52億美元);美國從中國的先進技術產品進口額為1 367億美元,減少21.3%(369億美元);美國對中國的先進技術產品貿易逆差為1 028億美元,減少了23.6%(317億美元)。
圖3 近年來中美間先進技術產品交易情況
出口許可方面,2019年美國商務部產業(yè)安全局共收到全球許可證申請32 993份(包含再出口,但不包括視為出口),其中向中國出口的許可申請3 423份,占總數(shù)的10.4%,價值78億美元。許可例外方面,2019年共有價值12億美元的商品屬于美國商務部產業(yè)安全局規(guī)定的許可例外,未申請許可證而出口,遠遠低于2018年的31億美元和2017年的24億美元。
3 423份出口中國許可證中,美國商務部產業(yè)安全局同意了2 674項(78.4%),價值45億美元,低于全球平均出口批準率(85.5%);拒絕了136項,還有613項主動撤回。結合美國商務部產業(yè)安全局前幾年的數(shù)據(jù),從歷年的趨勢來看,在2019年許可證申請總數(shù)減少的情況下,批準通過的數(shù)量較前一年大幅下降,同時拒絕數(shù)量幾乎翻倍,主動撤回的數(shù)量也明顯增加,申請受理時間比前幾年平均高出40%以上(見表2)。
表2 近5年來出口中國許可證處理情況
2019年美國商務部產業(yè)安全局共收到了657項對中國的視為出口的申請,批準了583項,有74項主動撤回,拒絕0項。根據(jù)歷年趨勢,2019年總體同意數(shù)量雖多于前一年,但仍低于近5年平均水平,且撤回數(shù)量增加較多,達到5年新高(見表3)。
表3 近5年來視為出口中國的申請?zhí)幚砬闆r
根據(jù)商品分類,獲得許可證和同意視為出口最多的類別為出口管制分類號3A233的“質譜儀”類,共獲得538項批準;其次是出口管制分類號5E001的“技術”類,共獲得514項批準;出口管制分類號為2B350的“化學制造設施和設備”類排第三,共獲得400項批準;壓力傳感器、生物材料生產裝備、電子裝置、軟件、光學設備等也排在前列。
2019年美國出口中國商品管制情況如圖3,可以看出,在2019年中美1 066億美元的貿易額中,近四分之一的商品涉及出口管制,且絕大部分是EAR出口管制。
總體上,《出口管理條例》的實施對技術出口形成了較為嚴重的影響,實施一年多來,中美兩國貿易額、先進技術產品交易額大幅下降。雖然技術交易在中美貿易中占比不高,但是受影響非常嚴重,出口許可證和視為出口的數(shù)量都較前幾年出現(xiàn)下降,通過許可例外出口中國的年度技術交易額更是減少了超60%。這種不利影響能持續(xù)多久,取決于今后美國對技術出口的管制政策發(fā)展趨勢。
近期,美國對出口政策進行了多次修改,進一步收緊可正常出口的商品范圍,針對關鍵技術和我國重點對象不斷加強防控力度。在可預見的未來,美國對華技術出口難度將繼續(xù)加大,必將面臨更加困難的形勢。新的政策修改主要圍繞以下幾方面進行:
一是頻繁調整商業(yè)控制清單,不斷強化對重點領域前沿技術的控制力度。美國商務部產業(yè)安全局根據(jù)技術發(fā)展形勢,其對商業(yè)控制清單的調整越來越頻繁。2020年初,美國以國家安全名義對特定自動分析地理空間圖像類軟件實施臨時出口管制。在此后陸續(xù)對商業(yè)控制清單中10大領域的細分內容不斷調整,如2020年10月的調整,新增了混合增材制造/計算技術控工具、極紫外光刻掩膜的計算光刻軟件、5納米制程的芯片精加工技術、通信設備身份驗證數(shù)字工具、亞軌道飛行器等芯片制造、信息安全、航空航天領域的關鍵核心技術等。
二是將更多我國科研機構、科技企業(yè)納入實體清單。2020年以來,美國商務部產業(yè)安全局多次擴增實體清單,將我國幾十家科研單位和企業(yè)納入清單,進行針對性的打壓。2020年5月中旬,其將38家華為的關聯(lián)公司加入實體清單,這些公司分布在21個國家或地區(qū),包括法國、瑞士、泰國、墨西哥等;5月底,繼續(xù)擴充清單,將33家我國企業(yè)和科研機構列入,既包括了奇虎360、云從科技等科技企業(yè),也有北京航空航天大學、西北工業(yè)大學、哈爾濱工業(yè)大學、哈爾濱工程大學等幾家研究型大學;7月,再次新增華大基因、歐菲光等11家中國企業(yè)進入實體清單。其數(shù)量之多、頻率之繁超越以往,打擊范圍和精準性不斷增加。
三是加強對華軍事最終用途和最終用戶的出口限制。2020年4月底,美國商務部產業(yè)安全局發(fā)布公告對《出口管理條例》進行修改,主要內容[7]:一是取消“民用最終用戶許可例外”;二是加強對中國、俄羅斯和委內瑞拉的以軍事為最終用途的物項和軍事最終用戶的物項的管制;三是準備對“額外允許再出口的許可例外”進行修改。受此影響,自2020年6月29日起,涉及向中國境內軍事最終用戶和軍事最終用途出口的物項將受限于更加嚴格的出口管制措施;相關公司也不能根據(jù)“民用最終用戶”的許可例外出口物項,此前該類型是對華出口第二多的許可例外類型。
為提升制造業(yè)和高技術產業(yè)的競爭力,鞏固國防工業(yè)基礎,美國建立了全球最發(fā)達的技術出口管制體制,以應對不斷變化的科技經濟環(huán)境,維護國家安全。然而,美國的技術出口管制對我國重點產業(yè)的針對性已十分明顯,并且措施不斷收嚴、力度不斷加大,已嚴重影響中美正常技術交流合作和我國相關產業(yè)發(fā)展。對此,我國在學習借鑒其做法的同時,必須高度警惕并采取防范應對措施,建議:
一是完善我國技術出口管理措施。隨著我國科技經濟實力的不斷提升,一方面我國已在眾多領域處于國際領先地位,擁有先進的科技成果,必須出臺措施保證不被其他國家竊取和不正當利用;另一方面一些西方國家難免加強對我國的防范和緊盯,建議借我國《出口管制法》出臺之機,加快制定相關配套措施,促進落實落地,通過“不可靠實體清單”等方式采取針對性技術出口反制措施,對竊取我國重要技術的行為進行有力打擊。
二是加強國際合作,突破美國技術封鎖。從國際層面看,美國是瓦森納協(xié)定、核供應國集團、導彈及其技術控制制度、澳大利亞集團的成員國,一直在國際多邊出口控制機制下積極發(fā)揮其域外技術出口管制影響力,對本國商業(yè)控制清單的多次修改也是通過瓦森納協(xié)定下42個國家和地區(qū)全體會議共識的名義進行的。我國必須開展積極、有效的國際合作,推動制定鼓勵開放合作的國際規(guī)則,與世界其他國家分享互利共贏的科技進步成果,突破美國對我國的孤立、封鎖。
三是加強關鍵核心技術自主研發(fā)。從美國商業(yè)控制清單和實體清單的更新可以看出,其技術出口管制具有高度針對性,重點聚焦于芯片研發(fā)、信息技術、航空航天等戰(zhàn)略領域。這表明核心技術是買不來的,必須建立完善關鍵領域核心技術攻關的新型舉國體制,大力布局自主研發(fā),通過提升自身硬實力維護產業(yè)安全、國家安全。
四是強化合規(guī)意識。引導與涉外技術交易的企業(yè)、科研單位強化合規(guī)意識,加強對美方技術出口管制政策的學習,并及時更新知識,確保相關交易不在美國政府部門禁止范圍內,必要時應由律師出具專業(yè)意見,防止在關鍵時刻被卡脖子,猝不及防。
五是加強前瞻研究和動態(tài)跟蹤。當前科技發(fā)展日新月異,新發(fā)現(xiàn)、新技術、新業(yè)態(tài)競相涌現(xiàn),推動各國技術出口管制的規(guī)則不斷更新。必須加強對戰(zhàn)略前沿領域技術發(fā)展動態(tài)的預測,了解國際科技發(fā)展的最新成果及趨勢,同時也要跟蹤主要科技強國的技術出口監(jiān)管措施。