黃 辰

一、刑事立法活性化時代的到來

(一)刑事立法的現狀

新時代下我國社會的主要矛盾已由“人民日益增長的物質文化需要同落后的社會生產之間的矛盾”轉為“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。 已有一些敏銳的社會觀察家認為，2020年的中國基本已經走完了工業(yè)化社會的道路，翻過了工業(yè)社會的門檻，之后中國所有問題，都是一個成熟工業(yè)社會的問題，而不是工業(yè)化過程中的問題。新時代的刑法同樣面臨社會轉型的再平衡需求?！靶谭ㄊ巧鐣囊幻骁R子。有什么樣的社會就有什么樣的犯罪，相應的就有什么樣的刑法”。(1)張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期。自1997年刑法制定以來，中國經濟發(fā)展便駛向了快車道，隨之而來的環(huán)境污染、互聯網管理、金融犯罪、恐怖主義犯罪等新風險也接踵而至。為應對新挑戰(zhàn)刑事立法理應作出回應。至今，刑法典罪名數量由原來的413個增至469個。截至2017年《刑法修正案(十)》通過，刑事立法機關對1997年刑法的111個條文作了修改，新增加39條，刪去1條。在短短的20年間，法律條文由451條增至490條，條文變動率高達33.4%。(2)參見郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，載《中國法學》2017年第5期。面對《刑法修正案(十一)》的通過，學者們驚呼中國的立法活性化時代已經到來。(3)參見陳興良、張明楷、車浩：《立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望》，載《中國法律評論》2017年第5期；劉艷紅：《刑法理論因應時代發(fā)展需處理好五種關系》，載《東方法學》2020年第2期；高銘暄、孫道萃：《刑法修正案(十一)(草案)的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。

無獨有偶，縱觀世界各國，在稍早進入工業(yè)社會的國家中，刑事立法活性化由來已久。德國自1969年至2019年間，涉刑法典修改202次，所變動條文難以計數。(4)王鋼：《德國五十刑事立法評述》，載《政治與法律》2020年第3期。例如2015年刑法典中新增第89條c“資助恐怖主義罪”，第202條d“窩藏數據罪”、第217條“業(yè)務性促進自殺罪”等；日本從20世紀90年代開始，刑事立法極為活躍，所增加犯罪無數。(5)參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及啟事》，載《當代法學》2006年第1期；張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學》2019年第4期。例如，增設集團強奸罪、人身買賣罪、監(jiān)護人猥褻及監(jiān)護人性交罪等。英美法系國家的制定法所增設的罪名數以千計。(6)周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。

(二)理論認知分歧

隨著社會的轉型、科技的發(fā)展，社會風險性顯著增高，立法者希望通過積極的刑事立法回應社會的關切與需求?！斑@種積極的立法及時地為同犯罪作斗爭提供了必要的法律武器，為維護社會穩(wěn)定，促進經濟社會的健康發(fā)展，打擊犯罪、保護人民，實現社會公平正義提供了法律的保障”。(7)郎勝：《在構建和諧社會的語境下談我國刑事立法的積極與謹慎》，載《法學家》2007年第5期。因此，晚近刑法典被頻繁的修改，將過去未被視為犯罪的行為犯罪化，增加大量危險犯以期實現刑法處罰的早期化，提高有期徒刑的最高期限、加重法定刑以期實現犯罪預防的重刑化，以及與時俱進地增設終身監(jiān)禁、社區(qū)矯正、職業(yè)禁止等非刑事處罰措施以期實現處罰的多元化。針對刑事立法活性化，刑法學者們根據不同立場、角度形成了不同的刑法觀念。大體可分為消極刑法觀、積極刑法觀以及折衷刑法觀三種不同的刑法觀。針對三種刑法觀的具體立場異同已有不少學者進行梳理與評價，在此不再展開敘述。以下本文試圖從三大刑法的核心立場出發(fā)探討其中的差異。

1.積極刑法觀：風險社會的安全需求。在如今的成熟工業(yè)化社會中，高新技術的普遍應用在給人們帶來福利的同時，也伴隨著巨大的風險。核技術的發(fā)展使得核武器更加小型化，生物基因技術的發(fā)展使得基因編輯變得隨心所欲，化工技術的發(fā)展使得人造物自然環(huán)境下難以被降解，食品加工技術的發(fā)展使得大規(guī)模食物安全事件頻發(fā)。因此，在風險社會背景下積極刑法觀學者認為“我國當下需要采取積極刑法觀，通過增設新罪來滿足保護法益的合理要求?！?8)張明楷：《日本刑法的發(fā)展及啟事》，載《當代法學》2006年第1期；張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學》2019年第4期。誠然在其他社會調節(jié)機制不完善、不健全的前提下，面臨需要保護的法益日益增加、刑罰處罰漏洞的日益明顯的客觀實際，再與重刑思想法律文化傳統，以及國民對治安狀況迅速好轉的迫切期望等多種因素的影響，積極刑法觀迅速在普通國民和刑法學者間擁有了數量可觀的支持者。早有學者指出：“風險社會理論與刑法體系之間的連接點并非風險，而是安全?！?9)勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014年第1期。總之，積極刑法觀可以說是對這種安全需求的一種理性回應，希望通過構建“嚴而不厲”的犯罪圈來消解風險社會中的安全(風險)問題。(10)周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

2.消極刑法觀：法益保護的自由需求。在風險社會背景下，面對頻頻發(fā)力的刑事立法現實，消極刑法觀從傳統刑法理論出發(fā)，堅持刑法謙抑原則，反對以積極刑法觀為代表的犯罪化、(11)齊文遠：《修訂刑法應避免果凍犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期；何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。甚至支持適時、適量的非罪化。(12)劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011年第11期；謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，載《法學家》2019年第1期。在方法論層面，有的學者主張通過刑法解釋論的方法消解風險社會的風險，以期維護刑法的穩(wěn)定性?！皠硬粍泳团u刑法的所謂滯后性和局限性似乎并沒有多大意義，因為，所有的文本甚至連同語言在內都具有局限行，以它誕生那一刻起就開始不斷地和社會現實發(fā)生摩擦?！?13)徐劍鋒：《互聯網時代刑法參與觀的基本思考》，載《法律科學》2017年第3期。還有學者則主張，面對風險社會從歷史興衰的脈絡來看，懲罰不如預防、堵不如疏，應通過加大犯罪學的研究，實現犯罪的“需求側”向“供給側”的轉變。(14)參見楊興培：《刑事法學應加大關注犯罪的“供給側”問題》，載《法治研究》2017年第5期。誠然在傳統刑法理論眼中，刑罰作為必要的惡被保存下來的唯一價值就在于法益保護，以使用最小的惡保護最大的自由為最高理想?！熬W密于凝脂、毒甚于秋茶”式的“又嚴又厲”的刑事立法為消極刑法觀所不取。

3.折衷刑法觀：辯證型平衡論。在大部分刑法理論之爭終結于折衷說，也許并非是玩笑。諳熟中庸之道的中國人對于辯證型平衡論再熟悉不過。從片面到全面，從是非有無到程度大小，辯證平衡論始終是折衷說的本質邏輯。就刑法觀之爭而言，積極刑法觀與消極刑法觀之爭所代表的犯罪化與非罪化之爭，刑法積極介入社會治理與刑法治理的謙抑性之爭，甚至法哲學范疇的安全與自由之爭。換言之，在折衷刑法觀看來，皆是程度大小問題。積極謹慎刑法發(fā)展觀認為，對犯罪化而言，應當適當克減謙抑性的追求，但在刑罰中仍需堅持?！胺e極不能沖動，需要接受消極刑法觀的理念約束；消極不應停止，刑罰的保護和保障機能應該在動態(tài)中保持平衡”。(15)孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學家》2019年第6期。有學者從刑法謙抑主義立場出發(fā)，主張通過立法擴張與司法限縮，以期達到堅守傳統刑法觀，踐行謙抑性的現代化的目的。(16)參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期。還有學者從司法實踐類罪的角度出發(fā)，主張在“在金融犯罪治理中，應站在立法與司法分層的立場上調和積極刑法觀與刑法謙抑主義之間的矛盾，在立法上更應重視刑法的積極性，在司法中更應重視刑法的謙抑性”。(17)黃伯青、李杰文：《金融創(chuàng)新背景下的金融犯罪變遷與審判思路調整》，載《人民司法》2020年第4期?？傊?，折衷刑法觀的核心邏輯就是辯證型平衡論。

(三)我國刑法觀之爭的應有本質

針對上述三種不同的刑法觀，有學者作出判斷認為我國只存在積極刑法觀與消極刑法觀之爭，所謂折衷刑法觀應納入到消極刑法觀的范疇。在“積極”后面強調“謹慎” “穩(wěn)健”，實際上是撤回了“積極”的主張。(18)參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期。實際上，此種判斷并不準確。我們在審視那些最堅定的積極刑法觀學者的論述時，時常會發(fā)現諸如積極刑法觀與謙抑主義的融合論證，增設新罪時的輕罪限制，刑事政策中“嚴而不厲”的追求等以往消極刑法觀的基本觀點。然而當我們審視消極刑法觀學者的論述時，又會發(fā)現他們并不反對設立新罪，反對的僅僅是激進的情緒性立法，也不反對在廢除死刑的前提下提高該罪的法定刑上限等以往積極刑法觀的基本觀點。

如何看待上述詭譎的學術現象呢？其實在我國只有一種刑法觀，即折衷刑法觀。即使是最激進的積極刑法觀學者，也不能否認刑法謙抑主義在保護國民自由的作用；即使是最保守的消極刑法觀學者，也不否認刑事立法對于補足處罰漏洞保護國民安全的價值。原先的積極刑法觀其本質就是積極下的限制折衷刑法觀，而原先的消極刑法觀其本質就是限制下的積極折衷刑法觀。在大部分情況下，兩種折衷刑法觀并沒有什么區(qū)別。相反，有時會針對同一個立法現象得出相同的結論。例如，《刑法修正案(九)》第33條對組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪的修改，增加了一檔情節(jié)較輕的法定刑。增加了原先沒有的低檔法定刑符合積極下的限制折衷刑法觀(原積極刑法觀)的價值追求。同樣，在此次修改中將該罪的最高刑提高到無期徒刑的背景下，增情節(jié)較輕設低檔法定刑，無疑是對該罪刑罰量增加的一種限制，符合限制下的積極折衷刑法觀(原消極刑法觀)的基本立場。又如《刑法修正案(九)》第44條對貪污罪增設了終身監(jiān)禁刑罰執(zhí)行措施。從刑罰執(zhí)行措施的增加與不得減刑、假釋的角度來看，該立法無疑具有積極要素，從限制死刑執(zhí)行的角度來看，該立法無疑又具有消極要素。因此，單純的立場之爭實際上已變得毫無意義，將來的學術研究方向應是在風險社會的背景下如何平衡安全與自由的程度之爭。學者們的學術使命應是進一步探討折衷刑法觀的標準問題。

二、折衷刑法觀的正當性與必要性

(一)折衷刑法觀的正當性考察

1.社會風險不是刑事立法觀的正當性來源。縱觀積極刑法觀在立法上的論述，多以法律變化應社會之變而變。既然風險社會已到來，罪名增設亦屬正常。積極刑法立法觀頻頻推動立法擴大犯罪圈、刑事處罰提前化則是為了通過刑法來對抗風險社會中的焦慮，人為營造出某種集體安全感。然而，社會風險成為刑事立法觀正當性來源之前需要滿足兩個條件：其一，社會風險是客觀存在的；其二，社會風險能夠被人的理性所完全認知。

社會風險是客觀存在的嗎？答案顯然是肯定的。食品、藥品領域遠有“三鹿三聚氰胺事件”、近有“山東非法疫苗案”。公共安全領域高空拋物頻發(fā)且屢禁不止，“重慶萬州公交車墜江案”令舉國嘩然。金融領域e租寶金融平臺暴雷，瑞幸咖啡財物造假事件致使普通投資人血本無歸。這些風險被社會的所有人感知，并人人自危。這種不安與焦慮強化了積極刑法觀立法的合目的性。

社會風險能夠被人的理性所完全認知嗎？答案顯然是否定的。“風險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行為以及相應的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用”。(19)[德]烏爾里?！へ惪说龋骸蹲杂膳c資本主義》，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，第119頁。人類本著趨利避害的本性，天生的厭惡風險，希望通過理性對風險加以認識，并由此作出相應預防。然而，即使是風險社會理論的創(chuàng)設者也坦言：“文明的風險一般是不被知的，并且只出現在物理和化學的方程式中，因而也是隨意構建的?！?20)[德]烏爾里?！へ惪说龋骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第20頁。我國較早研究的風險刑法理論的學者亦認為：“風險社會為背景考察刑法體系，只意味著嘗試運用風險社會的理論來解讀刑法體系在實然層面經歷的變動，不意味著在應然層面對這種變動的肯定或支持。事實與規(guī)范本是二元分離的世界?！?21)勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014年第1期。換言之，由于風險的不可預知性與不可控性，社會風險并不能被人完全認知，社會風險只能作為刑事立法活性化的原因，而不能作為立法的正當性依據。當為了追求安全而過度立法，因果考察、法益評價與責任主義被抽象化，將導致刑法處罰邊界消失，最終反噬罪行法定原則。實質上是一條通往奴役之路，其結果，既沒有安全也沒有自由。(22)參見徐劍鋒：《互聯網時代刑法參與觀的基本思考》，載《法律科學》2017年第3期。

2.以謙抑主義為視角的刑法觀正當性論證。所謂刑法觀就是刑法應當在社會治理中承擔什么樣角色的觀念。工具刑法觀、民生刑法觀、威權刑法觀、家長主義刑法觀等，其實都是刑法學者們通過觀察所得的一些認知。我們對于風險社會應“少一點我認為，多一點我發(fā)現”，(23)參見白建軍：《法律實證研究方法》，北京大學出版社2008年版，第1頁。應當更多地從客觀描述的角度進行研究，切勿將風險社會的描述性混同為規(guī)范性，也不應該將刑事立法的關聯性與刑事立法的正當性不加區(qū)分。在社會轉型期以及在成熟的工業(yè)社會中，風險憑借科學技術輕易便能影響全國甚至全球，例如福島核污染、高傳播傳染病疫情等。在人人自危缺乏安全感時，“自由給安全讓路”便會迅速成為全社會的一種共識。法益概念的虛化與擴張，強化刑罰目的的一般預防，推動積極犯罪化，將罪責的“可非難性”轉化為“預防必要性”倡導罪責功能化與客觀化。(24)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社，群眾出版社2017年版，第52-54頁。積極刑法觀在風險理論的影響下，開了一個又一個藥方。然而，風險社會僅能作為積極刑法觀的原因加以對待，而不能將之作為刑事立法的正當性予以認識。

本文認為論證謙抑主義是刑法觀正當性的淵源時應首先回答三個問題。其一，為什么謙抑主義是刑法觀的正當性淵源？其二，謙抑主義與積極刑法觀沖突嗎？其三，謙抑主義判斷刑法觀的標準是什么？

首先，縱觀刑法發(fā)展史，為了對抗罪刑擅斷主義，人類重新審視了刑法的社會機能，刑法也不再是作為維護人類社會共同生活的唯一制度。謙抑主義所代表的補充性、斷片性以及寬容性應成為刑事立法正當性的判斷標準。刑法不應對所有的違法行為加以處罰，而應在不得不用的情形下加以發(fā)動與適用。刑法不應作為唯一的預防犯罪的手段，正是李斯特主張的“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的最佳體現。(25)參考[日]大谷實：《刑法講義總論》(第3版)，成文堂2009年版，第8-9頁。不難看出所謂謙抑主義的規(guī)制對象應是國家，而非普通公民。國家在劃定犯罪圈與發(fā)動刑罰時，謙抑主義要求國家遵循補充性、斷片性以及寬容性?，F代罪刑法定主義的思想基礎已由原先的三權分立論與心理強制說，轉化為自由主義與人權思想。(26)參見馬克昌主編：《外國刑法學總論》，中國人民大學出版社2012年版，第34-35頁。謙抑主義與國家的罪刑法定原則在限制國家刑罰權濫用的立場上高度一致。離開了刑法的對象是國家這一認識，刑法自然就成為國家對付犯罪(實際上礙手礙腳)的工具。刑事規(guī)范就從根本上失去了自身的目的性，因為對于鎮(zhèn)壓或者打擊犯罪而言，有沒有一張被稱為刑法典的紙實際上并不重要，對于執(zhí)行機構的控制也完全可以通過其他方式來進行。(27)參見李海東：《刑法原理入門(犯罪論基礎)》，法律出版社1998年版，第4頁。早期學者的論斷，在當今的風險社會中依然振聾發(fā)聵。因此，謙抑主義是刑法觀的正當性淵源。

其次，一般認為謙抑主義的補充性、斷片性以及寬容性，要求刑法在處理社會關系時應盡量克制，反觀積極刑法觀(特別是積極立法)則認為面臨社會風險創(chuàng)設新罪，擴大犯罪圈保護法益應是刑法當仁不讓的本職工作。謙抑主義與積極刑法觀的沖突本質就是法益保護(安全)與保障人權(自由)之間的二律背反問題。當法益保護(安全)與保障人權(自由)二者完美平衡時，維持社會秩序的最終刑法目的將得以實現。學者在論證積極刑法觀與謙抑主義的關系，大多是以積極刑法觀(特別是積極立法)并不違反謙抑主義的論證路徑加以釋明。有學者認為，面對社會風險的變化，刑法應積極面對并作出適當的反應?！靶谭ㄖt抑精神盡管是總的原則，但是他并不排斥適當條件下的、適度的、理性的犯罪化”。(28)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。有學者認為，客觀上設立新罪能夠滿足風險社會中刑法法益保護的需求；事實上立法更多是一種社會政策性決定，謙抑原則對立法的制約有限；策略上應將立法謙抑轉向司法謙抑，以平衡立法功能擴張帶來的風險；刑事立法結構設計上，我國目前采取的統一刑法典立法模式，避免了刑法典、單行刑法、附屬刑法分散型立法模式所帶來的結構性缺陷，已經在最大程度地確保了刑法謙抑性。因此，“刑法的謙抑性并不反對在現代社會增設必要數量的新罪”。(29)周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。還有學者認為，客觀上，我國民法、行政法、經濟法等方面立法活動趨于活躍，批評如今的積極刑法觀違反謙抑性的補充性有失公允；事實上，我國現行刑事立法對于具有嚴重社會危害性的自然犯才直接予以犯罪化，對于行政犯不但要求其違反國家有關規(guī)定為前提，還在構罪要件上增加了情節(jié)嚴重、后果嚴重等要求，如今刑事立法基本符合刑法最后的手段，批評立法機關違反謙抑性原則與事實不符；策略上，我國與外國不同，采取《治安管理處罰法》與《刑法》的二元模式，前者是行政處罰；后者是刑事處罰。結構上已有相應的區(qū)分，因此目前的主要矛盾是需保護法益較多與保護罪名過少的矛盾，積極增設罪名勢在必行?！胺e極刑法觀絕對不是將刑法作為最先手段，同樣主張刑法是最后手段”。(30)張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期?？傊谥t抑主義的前提下，積極刑法觀增設罪名的需求并不違反謙抑主義已成為主流刑法理論的共識。消極刑法觀也不反對通過增設新罪的方式來彌補社會變化中的處罰漏洞，其真正反對的是過度犯罪化、情緒性立法等。

最后，刑法觀要符合什么樣的標準才能滿足謙抑主義對于正當性的要求呢？眾所周知，刑罰作為必要的惡而存在，主要是因為其能夠起到預防犯罪的作用。謙抑主義要求刑法觀在實現犯罪預防目標的程度上，應追求“最合適的預防”而非“最大的預防”標準?！白詈线m的預防”則是綜合考慮國民自由與社會秩序維護的平衡狀態(tài)下的預防。有學者指出：刑罰的正當性可以從國家方面的正當化與行為人方面的正當化兩個角度觀察，目的正當并不等于手段正當，國家刑罰目的的正當性源于犯罪的預防實現，對行為人刑罰的手段正當性則源于罪責性相適應，且刑罰應限于最小限度。(31)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯中國政法大學出版社2014年版，第3-8頁。折衷刑法觀對謙抑主義正當性的要求應當從立法與司法兩個維度進行釋明：其一，折衷刑法立法觀應是在最合適的預防目的下的積極刑法觀；其二，折衷刑法司法觀應是在罪責性相適應下消極刑法觀。

(二)折衷刑法觀的必要性考察

1.制定法上的依據?！缎谭ā返?條明確規(guī)定刑法的立法目的為“懲罰犯罪與保護人民”。在懲罰犯罪時兼顧保護人民，人民既包括被害人也包括犯罪行為人。由于被害人與犯罪行為人具有天然的對立性，這就意味著我們不能使用單一標準的刑法觀來實現立法目的。《刑法》第2條與第13條的規(guī)定表明，刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益。這就要求在風險社會中風險發(fā)生變化則保護的法益范圍亦應有所變化。

立法層面，當風險降低該法益沒有保護的必要時，應采取消極刑法觀予以非罪化，當風險增加該法益保護存在漏洞時，應采取積極刑法觀予以犯罪化；司法層面，即使當行為人所侵害的法益風險增高，刑事處罰程度也應受到罪刑法定標準的上額限制，當行為人所侵害的法益風險減少，則應通過《刑法》第13條但書出罪或者《刑法》第37條定罪免罰等手段實現刑罰量的最小限制?？傊?，如果沒有折衷刑法觀對于法益保護(安全)與保障人權(自由)的平衡，就難以實現刑法的目的與任務。

2.立法者的積極與謹慎態(tài)度。在立法方面，中國特色社會主義法律體系已初步形成。(32)參見張文顯：《中國法治40年：歷程、軌跡和經驗》，載《吉林大學社會科學學報》2018年第5期。刑事立法者的態(tài)度應從近20多年來的歷次刑法修正來加以探討。刑事立法者坦言，刑法立法已成為我國立法活動中最活躍的一個方面。(33)參見郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，載《中國法學》2017年第5期。

宏觀上，現階段我國的刑事立法是積極的立法。這種積極一方面體現在立法的頻率較高，自1997年刑法制定以來大概平均兩年便有一個修正案；另一方面體現在大量增設了新罪，其中九成以上為行政犯罪。加大了對恐怖主義犯罪、腐敗犯罪的懲處力度，完善了經濟犯罪、網絡犯罪、破壞環(huán)境犯罪的構罪法律規(guī)定，回應了民生、社會治理的重大關切。

微觀上，刑事立法在一些具體規(guī)定上采取了特別謹慎的態(tài)度，力求避免因過度犯罪化而導致破壞社會穩(wěn)定和諧。例如，《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》兩次修改減少死刑罪名22個，占全部死刑罪名之比約三分之一。死刑罪名的廢除，進一步削弱了我國刑法的重刑主義，反映了我國社會治理能力的提升、法治文明的進步。在調整刑罰結構時，適當的提高有期徒刑數罪并罰刑期，僅在總和刑期超過35年時并罰刑期才能夠適用25年。同樣在降低刑事責任年齡時，對于已滿12周歲不滿14周歲的行為人，在行為種類與犯罪情節(jié)上作出限制的同時，還再次追加了最高人民檢察院核準追訴的程序限制。

總之，立法者在刑事立法中積極與謹慎的態(tài)度與折衷刑法立法觀(最合適的預防目的下的積極刑法觀)的基本價值趨向契合。

三、折衷刑法觀對刑事立法活性化的限制路徑

為了適應我國經濟社會轉型期的特點，刑法立法總體上表現出積極活躍的姿態(tài)。(34)參見郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，載《中國法學》2017年第5期。然而安全與自由應始終保持平衡狀態(tài)是折衷刑法觀的最高價值追求。在審視我國目前刑事立法活性化的原因不難看出，一方面，風險社會下法益保護的安全需求被擴大；另一方面2013年廢除勞動教養(yǎng)制度，行刑銜接協調失效破壞了原本就脆弱的安全與自由平衡。而刑事立法活性化正是加碼安全的重要手段，但是刑事責任畢竟比民事責任、行政責任要嚴厲很多，原本的側重安全極易轉化為安全側重。因此，折衷刑法觀要求針對刑事立法活性化安全側重的趨勢展開對保障人權(自由)的加碼再平衡。

(一)刑事立法維度

1.正確把握立法的適度。刑事立法的適度主要從真實立法與有效預防兩個方面加以理解。所謂真實立法是指在刑事立法前，應充分尋找和發(fā)現犯罪的真正原因，在消除犯罪的社會(制度)原因后，再考慮將具有主觀過錯的行為納入刑法的處罰范圍。例如，20世紀90年代我國期貨市場一片混亂，違規(guī)交易、擾亂市場、非法牟利的情況比較突出，針對此種情況相關部門建議修改刑法，將國有企業(yè)違規(guī)期貨交易行為規(guī)定為犯罪。然而，經過認真的調研發(fā)現，期貨市場亂象的主要原因是市場規(guī)范缺失、監(jiān)管不利以及期貨從業(yè)人員與投資人行為失范。通過加強管理和規(guī)范市場行為便可以解決期貨市場的亂象問題，因此立法者并沒有直接動用刑法進行干預。如今我國期貨市場健康發(fā)展，我國市場又多了一個強有力的商品價格調控機制。所謂有效預防是指在刑事立法時，應提前考慮罪名設立后的預防效果。鑒于刑法在我國的威懾力，不得不承認象征性立法的預防效果。例如，雖然“醉駕”入刑廣受詬病，但“喝酒不開車，開車不喝酒”已成為社會大眾的普遍共識。據數據統計，入刑不到1年酒駕、醉駕分別同比下降41.7%和44.1%，(35)參見新華社：《公安部：酒駕醉駕均降四成》，載《檢察日報》2012年5月9日。因飲酒引發(fā)的交通事故與傷亡人數也隨之顯著下降，2011年至2014年分辨下降25%和39.3%。(36)參見白陽、鄒偉：《公安部：“醉駕入刑”三年，酒駕事故數下降25%》，載《新華每日電訊》2014年10月20日。

本文主要反對的是沒有效果的象征性立法，此類立法多表現為沒有可行性。例如，《刑法修正案(六)》草案中曾有計生部門為了有效遏制我國性別失衡，提議將非法鑒定胎兒性別等選擇性墮胎行為進行犯罪化，然而我國性別失衡的現狀是多方面原因造成的，既有重男輕女思想落后的問題，又有醫(yī)療管理、政策導向、醫(yī)風醫(yī)德等社會治理問題。與此同時，隨著技術的進步，性別鑒定行為和墮胎行為極易實施，醫(yī)療行為與選擇性墮胎的區(qū)分界限并未形成社會共識，貿然入罪不具有可行性，規(guī)定后執(zhí)行不了有失法律的嚴肅性。正因如此，該提議雖經全國人大常委會兩次審議，但最終未交付表決?，F行《刑法》第22條預備犯處罰規(guī)定亦是典型的缺乏可行性的象征性立法。

2.準確理解犯罪化的前提條件。風險社會下，法益保護需求愈加旺盛。刑事立法活性化推動刑法的邊界不斷前移。折衷刑法立法觀是在最合適的預防目的下的積極刑法觀，追求安全與自由的平衡便是最重要的價值追求。折衷刑法觀認為擬犯罪化的行為需要滿足以下條件：(1)法益保護應以個人法益為底色，兼顧集體利益。2020年疫情期間，人身安全受到病毒嚴重威脅，個人自由空間被瞬間壓縮到最小范圍。對于安全“爆炸式”剛需，社會出現了一些值得警惕的“亂執(zhí)法”現象。“不帶口罩游街示眾” “不服社區(qū)管理的民眾被毆打”“強制定點出行卻扎堆買菜”等情形?？档略裕骸叭瞬皇鞘侄味强陀^目的本身?！边@里的人應是具體的人而不是抽象的人。然而，在中國的社會環(huán)境下，特別強調個人與他人及社會的相互依賴，存在滋生集體法益的肥沃土壤，如果又缺乏立法的自我約束機制，集體法益非常容易“野蠻生長”。因此，刑法保護的集體法益應當以人的利益為基礎和目標，這是防止集體法益刑法保護變異的最主要門檻。(37)參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期。(2)堅持責任主義的基本立場。責任主義的基本立場是指行為人對法益侵害具有故意和過失?！胺ú粡娙怂y”，只有當行為人具有故意和過失時，對其行為的犯罪化才可能具有預防犯罪的效果?！缎谭ā返?38條污染環(huán)境罪過錯責任不應當被嚴格責任所代替，《刑法》第236條強奸幼女的行為，仍然應以明知是幼女為前提。

(二)刑事程序維度

1.設立符合時代的不起訴制度。當前，我國刑事司法實務中啟動不起訴困難重重。2019年，全國檢察機關對不構成犯罪或證據不足的決定不批捕191290人、不起訴41409人，較5年前分別上升62.8%和74.6%。雖然不批捕、不起訴近年來迅速增長，但與2019年批準逮捕各類犯罪嫌疑人1088490人，提起公訴1818808人的總量相比，不起訴率仍在約2.3%的低位徘徊。(38)參見張軍：《最高人民檢察院工作報告》(2020年5月25日第十三屆全國人民代表大會第三次會議上)?；赝?015年全年起訴約130.9萬人，不起訴僅為2.5萬人，不起訴率約1.9%。其間起訴人數上漲38.8%，而不起訴率卻僅上漲21%。反觀較早進入成熟工業(yè)社會的西方國家，檢察機關的不起訴或附條件不起訴則高達50%。誠然，我國目前采取統一的刑法典罪名設置，與西方國家的罪名設置并不相同。然而，目前我國正在經歷刑事立法活性化，其中新設立的罪名又以輕罪居多?，F代社會中對于輕罪的預防，刑罰手段永遠都不是最優(yōu)解卻是中外刑法理論與實務界的普遍共識。“在刑法修正案大量增設輕罪的背景下，將幾乎所有案件一概起訴到法院，使得更多的司法資源無法投入到對重大疑難復雜案件的處理中，明顯是不合時宜的”(39)周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。“充分發(fā)揮刑法條文的裁判規(guī)范之效在法律適用階段將作為行為規(guī)范的刑法條文中所可能存在的過度干涉公民自由的危險予以排除或者修正“從而實現刑法的一般預防之功效”。(40)黎宏：《預防刑法觀的問題及克服》，載《南大法學》2020年第4期。通過借鑒較早進入工業(yè)社會的西方經驗，我們可以采取行為規(guī)范與裁判規(guī)范適當分離的做法。

2.推廣輕罪刑事速裁程序。為了優(yōu)化我國普通程序與簡易程序的二元刑事訴訟結構，化解日益突出的人案矛盾。2014年我國開始了刑事速裁程序試點工作，意在構建刑事案件繁簡分流機制，營造多元訴訟格局，打破“簡易程序不簡易”案件程序一桿到底的結構缺陷，釋放司法資源空間，減輕法院負擔。對于滿足速裁程序的案件，基本可以實現當日審理、當日結案、當日送達法律文書，“簡案快審、疑案精審”的效果。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》，適用速裁程序審結的案件占到全部認罪認罰案件的68.5%，其中當庭宣判率達93.8%，辦案效率得到了顯著提升。(41)參見卞建林、謝澍：《“以審判為中心”：域外經驗與本土建構》，載《思想戰(zhàn)線》2016年第4期。另外，刑事速裁程序的適用提高了非羈押強制措施和非監(jiān)禁刑適用比例，通過調解和解、量刑激勵、法庭教育等提高了被告的訴訟參與積極性、強化保障被告人的訴訟主體地位。故而有學者指出：“刑事速裁程序除了顯著提升了訴訟效率，同時注重適用速裁程序案件的辦理質量，尤其是強調發(fā)揮刑事訴訟對于人權的保障。”(42)卞建林、吳思遠：《刑事速裁程序的實踐觀察與立法展望》，載《中國政法大學學報》2019年第1期。刑事速裁程序符合在罪責性相適應下減輕被告人或犯罪嫌疑人訴累的消極刑法觀(司法層面的折衷刑法觀)立場。另外需要說明的是，疫情期間最高人民法院明確指出涉疫情案件符合速裁程序時應“快審、快立、快判”，訴訟期限極限壓縮且“頂格”適用等做法即使對疫情防控具有積極的現實意義，也應當遵循罪刑法定、罪責性相適應、證據裁判規(guī)則等刑法和刑事訴訟法基本原則。

3.降低羈押率。來勢洶洶的刑法活性化時代，涉刑事訴訟人數已接近182萬人。面對有限司法資源與快速增長的涉案人數，司法機關降低羈押率的動力十分迫切。在此背景下2019年全國檢察機關對偵查、審判中不需要繼續(xù)羈押的，建議取保候審75457人，較5年前上升279%。(43)參見張軍：《最高人民檢察院工作報告》(2020年5月25日第十三屆全國人民代表大學第三次會議)。然而，7.5萬多人取保候審與高達近182萬人涉訴數量相比，無疑是杯水車薪。檢察機關在降低羈押率方面應更有作為。其一，改變傳統的“夠罪即捕”思維。針對輕微犯罪在有效利用電子手銬、電子腳鐐等技術手段，保障刑事訴訟順利進行的前提下，建立以取保受審、監(jiān)視居住為原則，逮捕為例外的負面清單刑事規(guī)范準則。既能為降低輕微犯逮捕后高輕刑率創(chuàng)造條件，還能節(jié)約大量的司法成本，減少社會對立。其二，打通非自由刑與短期自由刑之間的壁壘，建立短期自由刑向非自由刑的單向易科或轉處制度。即對于被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人，若表現良好且無再犯傾向時，適時轉為管制。這樣既保證了刑罰的權威性，又補充了減刑制在降低羈押率方面的不足。有學者認為管制與短期自由刑可以雙向易科或轉處，即管制服刑人員若違反法定義務，也可轉為短期自由刑。(44)參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期。本文對此持否定態(tài)度，一方面對于違反法定義務的管制服刑人員刑法已有規(guī)定，屬于《治安管理處罰法》的管轄范圍，另一方面將管制升為短期自由刑有違謙抑主義的基本立場。再者，優(yōu)化緩刑制度，豐富緩刑的法律后果。在原有刑罰暫緩執(zhí)行外，引入暫緩起訴和暫緩宣告兩種緩刑。降低犯罪羈押率，減少犯罪分子與社會的隔離時間提升其重返社會的概率。對于一些過失犯、初犯、輕微偶犯、未成年犯等，在緩刑考驗期內如盡到相關法律義務不具有再犯可能性時，可以宣告不以犯罪人論處。(45)參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期。

(三)刑事司法維度

1.重視刑法解釋。刑事立法活性化已是大勢所趨，但仍應遵循入罪謙抑性原則的指引。即只有在刑法解釋失效的情形下，才進行新的刑事立法以彌補處罰漏洞。值得注意的是，面對風險社會，傳統刑法學并沒有想象中的那么脆弱。相反，刑法解釋完全具有與時俱進的彈性和張力，以緩解刑法規(guī)定與社會需求之間的緊張關系。例如，我們將財物的概念擴大至財產性利益，以求財產犯罪保護法益的周延性。將借記卡納入信用卡的概念中完善信用卡詐騙罪的處罰漏洞。將刑法中的“場所”由原先的物理空間擴大到具有社會價值感的虛擬空間，以求進一步消弭法律的灰色空間。這些不拘泥于當初立法環(huán)境和立法原意的概念新解，加速了刑法本身的新陳代謝，激活了刑法的活力，促進了刑法的穩(wěn)定。

需要特別指出，目前已有學者從刑法介入態(tài)度的不同來劃分擴大解釋與類推解釋的區(qū)分標準。若采取積極立場，區(qū)分標準相對寬松。只有當結論超出用語的日常含義且具有“明顯突兀感”時才會被判定為是類推解釋；若采取消極立場，區(qū)分標準則會相對嚴格。只有當結論超出用語的日常含義且不讓一般人感覺到突兀時才會被判定屬于擴大解釋，那些讓人產生明顯突兀感的或者有突兀但不明顯的結論則會被判定為類推解釋。該學者認為：“我國當下總體上應采納刑法積極主義的主張，刑法的介入社會生活應該更為積極一些。”(46)付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法使用解釋》，載《中國法學》2013年第4期。本文贊成應以積極立場劃分擴大解釋與類推解釋的區(qū)分標準。拉伸擴大解釋的射程范圍，有利于增強刑法解決新問題的能力，消解一些立法沖動。

2.針對新增的法定犯應堅持二次違法性?？v觀歷次的刑法修訂，法定犯占了新增罪名的九成以上。因此，堅持法定犯二次違法判斷尤為重要。第一，刑事立法前，應盡量完善前置性法規(guī)。例如在增設《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪之前，應盡量完善前置法規(guī)范保護的法益范圍，并且制定相應的行政責任。否則即使侵犯公民個人信息的行為多么頻繁，危害多么嚴重，也不應輕易地發(fā)動刑罰權。不然便有違反謙抑主義的嫌疑。第二，堅持刑事違法性判斷以前置性規(guī)范違反為前提。金融犯罪是典型的法定犯，根據刑法的二次違法性特征。金融犯罪所處罰的行為，同樣也應當是金融前置法所禁止和處罰的行為。在罪狀中往往表述為“違反國家規(guī)定”“未經國家有關部門批準”等。換言之，若對法定犯進行懲處時，前置性法規(guī)違法是前提條件。然而前置性法規(guī)違法，并不必然導致法定犯的刑事處罰后果。實踐中已不少司法機關將行政監(jiān)管部門是否出具的違法性認定意見或者行政處罰作為啟動刑事歸責的先決條件，此種做法值得肯定。

(四)刑罰執(zhí)行維度

1.進一步完善刑法治理犯罪的措施體系。在傳統的刑罰體系下，五大主刑加四種附加刑相加總刑罰種類不過九種?！缎谭ā返?7條規(guī)定的諸多非刑罰處罰措施，以及《刑法》第17條的強制醫(yī)療、《刑法》第64條沒收違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物等措施，構建了我國刑法治理犯罪的措施體系基本盤，初步滿足了懲罰、改造、預防的治理目的。然而種類過少已經成為限制我國刑罰效果的主要原因之一。面對日益變化多端的刑事犯罪，非刑事處罰措施多元化迫在眉睫。目前通過刑法修正案已經創(chuàng)設了三項新的防御性措施，即職業(yè)禁止、禁止令以及專門矯治教育。職業(yè)禁止適用于職務犯罪或違反職業(yè)特定義務的人，禁止其在3至5年內從事相關職業(yè)；禁止令適用于在管制、緩刑執(zhí)行過程中的犯罪分子，禁止其從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人；專門矯治教育適用于因不滿16歲不予刑事處罰的，在必要時候進行強制矯治。上述防御型措施的設立，促進了我國非刑事處罰措施多元化。將來應從犯罪預防的角度引入或者創(chuàng)新更多的預防性措施。例如引進針對性侵慣犯的化學閹割措施，創(chuàng)新行賄犯罪信息及時披露制度與監(jiān)督機制，構建行賄單位強制性檢察監(jiān)管等。

2.降低刑罰的附隨負面效應。事實上，刑法謙抑主義同時包括“入罪謙抑”和“刑罰謙抑”兩個方面的內容。根據我國的實際情況，對刑法謙抑主義的貫徹，應當實現從“入罪謙抑”到“刑罰謙抑”的重心轉換。(47)參見敦寧：《刑法謙抑主義的西方立場與中國定位》，載《刑法論叢》(第52卷)，法律出版社2017年版，第413頁。在刑事立法活性化的背景下，我國刑罰的供給的范圍不斷擴大，輸出的總量不斷累積。2019年人民法院系統審結一審刑事案件129.7萬件，判處罪犯166萬人。(48)參見周強：《最高人民法院工作報告》(2020年5月25日第十三屆全國人民代表大會第三次會議上)。百萬級的刑事案件背后則代表著百萬級的人被貼了犯罪分子的標簽，因他們被判刑而間接影響的家庭成員更是一個數量龐大的群體。雖然在刑事立法上去重刑化、構建輕罪體系已成為共識，但是輕罪仍是犯罪且同樣具有刑罰附隨效果。例如，自“醉駕”入刑以來，即使危險駕駛罪的最高刑僅為拘役6個月，但一旦貼上犯罪的標簽后將面臨開除公職的職業(yè)限制。除了職業(yè)限制以外，還會產生諸如個人信貸、征兵、就業(yè)、入學等諸多方面的除刑罰以外的負面效果。因此，過重的刑罰附隨負面效應會逼迫犯罪人重新走上犯罪的道路，不利于犯罪預防目的的實現。未來降低刑罰附隨負面效應勢在必行，應進一步完善針對輕微犯罪的刑罰附隨消除制度，厘清刑事責任的溢出情形，創(chuàng)新輕罪認罪認罰的適用情形更多的啟用不起訴、不處罰等措施，增設輕罪的前科消滅制度等。

結 語

現代管理學大師彼得·德魯克曾言：“好的管理，有預見，靜悄悄、平淡淡，不出英雄?！泵鎸坝颗炫榷鴣淼纳鐣L險，我們不得不在安全與自由之間左右搖擺。然而受困于人類理性的局限，預設“理性經濟人”的個體很容易便被淹沒在集體安全訴求的呼聲中。當集體的安全需求旺盛，不斷地拉扯刑法偏重安全時，折衷刑法觀便會敲響警鐘提醒世人自由的特有價值；當老舊的規(guī)范跟不上時代的發(fā)展，自由泛濫無法控制時，折衷刑法觀便會激活立法重新厘定自由的邊界。誠然，折衷刑法觀并不如積極刑法觀或者消極刑法觀那樣標準涇渭分明，不理解的人常常譏笑其為沒有立場的“老好人”。然而，人類歷史早已證明，社會風險極具可變性，安全與自由永遠都是相對平衡。多元預防、對沖布局的折衷刑法觀不失為一個最優(yōu)解。與其爭論是安全好一點還是自由好一點，不如去認真尋找通往兩者平衡之點的那條道路。