趙姍姍

一、《意見(jiàn)》之功能是否有違刑法謙抑主義

針對(duì)妨害新型冠狀病毒疫情防控的行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)，關(guān)聯(lián)九類罪名的適用，涉及公共安全、社會(huì)管理秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等諸多領(lǐng)域。但是，《意見(jiàn)》既非刑法典，亦未使用“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”等字眼，故并非嚴(yán)格意義上的司法解釋。因經(jīng)最高人民法院(后文簡(jiǎn)稱“最高院”)牽頭作出，帶有司法文件的屬性，故有學(xué)者稱之為“司法文件”，(1)黃韜：《最高人民法院的司法文件: 現(xiàn)狀、問(wèn)題與前景》，載《法學(xué)論壇》2012年第7期?；颉胺ㄔ簩徟袠I(yè)務(wù)指導(dǎo)文件”。(2)侯丹華：《法院審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件功能探析》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。另有學(xué)者考慮到《意見(jiàn)》被最高人民法院主頁(yè)歸入了“司法文件”的范疇，且附有“法發(fā)”編號(hào)，(3)參見(jiàn)最高人民法院主頁(yè)http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-219321.html，2020年10月15日訪問(wèn)。從而將其定性為“司法解釋性文件”。(4)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。筆者認(rèn)同這一論斷，在本文中亦將《意見(jiàn)》定性為司法解釋性文件。

關(guān)于《意見(jiàn)》的功能，首先，司法解釋性文件雖非出自立法機(jī)關(guān)，但在我國(guó)裁判實(shí)務(wù)中扮演著重要的角色，各級(jí)法院皆會(huì)援引其作為裁判依據(jù)。就此而言，“意見(jiàn)”實(shí)質(zhì)上具有補(bǔ)充法典不足的解釋功能。其次，《意見(jiàn)》系最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定，回溯歷史可知，最高人民法院聯(lián)合其他部門(mén)共同發(fā)布司法解釋性文件已經(jīng)成為常態(tài)。關(guān)于“聯(lián)合”發(fā)布的必要性，有學(xué)者指出，此舉主要考慮的是所發(fā)布的文件能否被其他部門(mén)配合執(zhí)行的實(shí)效問(wèn)題。在政府需緊急執(zhí)行公共管理職能的場(chǎng)合，最高院亦會(huì)緊趨大局。但法院畢竟僅為司法機(jī)關(guān)，其單獨(dú)制定的文件在實(shí)踐中可能難以推進(jìn)。為此，聯(lián)合相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)共同制定并發(fā)布，有利于保證緊急事態(tài)中司法權(quán)的順暢行使。為此，從“聯(lián)合”的目的上看，司法解釋性文件同時(shí)呈現(xiàn)出了其參與公共管理的功能。(5)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。

其次，從綜合解釋功能與參與公共管理的功能可知，包含《意見(jiàn)》在內(nèi)的諸多司法解釋性文件的出臺(tái)，實(shí)則是刑法積極參與社會(huì)治理的體現(xiàn)。由此也引發(fā)了廣泛的質(zhì)疑——《意見(jiàn)》的發(fā)布與適用是否有違刑法的謙抑主義。因?yàn)?，我?guó)有關(guān)刑法謙抑主義的探討一般圍繞非犯罪化、非刑罰化與刑罰輕緩化展開(kāi)，其中的非犯罪化，包括立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。(6)關(guān)于謙抑主義涉及的問(wèn)題，我國(guó)與日本存在一定的差異，日本主要圍繞非犯罪化展開(kāi)，而我國(guó)除了非犯罪化，還涉及非刑罰化以及刑罰輕緩化。原因在于，日本大量采用特別刑法，且刑罰并不嚴(yán)厲。參見(jiàn)張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期。后者的場(chǎng)合，在對(duì)違法行為的處理上 ,系通過(guò)司法人員的裁量，將一些行為排除在刑法調(diào)整的對(duì)象之外。有學(xué)者進(jìn)而將司法上的非犯罪化分為“不予立案”“不起訴”等追訴階段的謙抑主義，與法官通過(guò)解釋將一些行為不作為犯罪處理的審判階段的謙抑主義。(7)楊燮蛟：《在人性觀視野下對(duì)刑法謙抑性的詮釋》，載《政法論壇》2010年第3期。而《意見(jiàn)》將一些尚存解釋空間的行為直接定性為某一犯罪，堵截了追訴、審判階段出罪的可能。對(duì)于這些行為，原本存在“非犯罪化”的解釋空間，卻因?yàn)椤兑庖?jiàn)》的出臺(tái)而排斥、甚至壓縮了這一空間，由此始引發(fā)了此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中適用刑法是否違背謙抑主義的質(zhì)疑。

二、判斷是否“謙抑”的前提：刑法觀的選擇

判斷何者為“謙抑”或“不謙抑”，也即，在何種場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)允許刑法介入，并非是脫離時(shí)代與國(guó)情的一種高談闊論，而應(yīng)首先確定是在何種刑法觀下探討這一問(wèn)題。因?yàn)?，“謙抑”本身就包含“寬容性”“補(bǔ)充性”“最后性”之義，關(guān)乎刑法的基本立場(chǎng)乃至價(jià)值取向。而刑法觀，正與犯罪的本質(zhì)、刑法的任務(wù)、刑罰的目的以及刑法其與其他部門(mén)法間的關(guān)系密切相關(guān)。(8)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。不同的刑法觀，對(duì)于“謙抑”的理解有所不同，故以特定的刑法觀為前提探討是否“謙抑”，方能避免自說(shuō)自話，確保對(duì)話的有效性。

(一)積極主義刑法觀為當(dāng)前發(fā)展趨向

1.日本的刑法立法“活性化”與刑法積極主義。自第二次世界大戰(zhàn)前后至今，日本刑法的立法、判例與學(xué)說(shuō)歸納起來(lái)經(jīng)歷了工具主義、刑罰消極主義與立法“活性化”三個(gè)階段。雖然中日兩國(guó)的國(guó)情與體制并不相同，卻存在著類似、甚至共通的時(shí)代情勢(shì)與理念追求。為此，日本的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)刑法觀的選擇或許具有一定的參考價(jià)值。

首先，在戰(zhàn)前的刑法工具主義時(shí)代，日本社會(huì)呈現(xiàn)出明顯的“治安優(yōu)先”色彩。此階段的刑法被看做支撐國(guó)家體制的基盤(pán)，其解釋與運(yùn)用皆服務(wù)于強(qiáng)權(quán)體制。為了將偏離一般社會(huì)基準(zhǔn)的行為悉數(shù)規(guī)制，在立法方面，日本1907年刑法典的處罰范圍極具網(wǎng)羅性，且條文多采取概括性表述。雖然當(dāng)時(shí)的日本已經(jīng)引入了罪刑法定主義，但因后來(lái)內(nèi)容含混的《社會(huì)治安法》(1925年)及含有大量空白條款的《國(guó)家總動(dòng)員法》(1938年)的實(shí)施，導(dǎo)致罪刑法定主義實(shí)際處于被架空的狀態(tài)。在實(shí)務(wù)領(lǐng)域，日本的判例積極地承認(rèn)類推適用與擴(kuò)大解釋。在這一時(shí)期，刑法并不以保護(hù)國(guó)民的相關(guān)法益為目的，而偏重于為政治提供服務(wù)，可謂專制時(shí)代政治統(tǒng)治的工具。

第二次世界大戰(zhàn)后，在“刑法應(yīng)自我抑制”的理念下，日本法學(xué)界開(kāi)始提出“尊重個(gè)人權(quán)益”“法律面前人人平等”等近代憲法的主張。隨后，日本刑法也在實(shí)體與程序兩個(gè)方面宣布了罪刑法定主義，并敦促了不敬罪、通奸罪的廢止以及刑法應(yīng)急部分的修正。特別是1960年代以后，在英美與德國(guó)刑法思想的影響下，日本的刑法立法開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義與實(shí)用主義，將預(yù)防犯罪作為科刑的目的，尤其重視特別預(yù)防。學(xué)者們?cè)谶@一階段認(rèn)為，刑罰存在消極的一面，會(huì)對(duì)犯罪人貼上負(fù)面的標(biāo)簽，剝奪其生活的基盤(pán)，殘酷的刑罰更會(huì)釀生社會(huì)內(nèi)部對(duì)法的反感情緒。(9)[日]藤木英雄：《財(cái)産と刑法》，收錄于平野龍一編《現(xiàn)代法と刑罰(巖波講座現(xiàn)代法11)》，巖波書(shū)店1965年版，第119頁(yè)?？偠灾?，在這一時(shí)期，發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)被看做是“必要的惡”。日本的理論界和實(shí)務(wù)界也近乎一致地認(rèn)為，應(yīng)盡可能對(duì)刑罰的范圍予以限制，表現(xiàn)出刑罰消極主義的立場(chǎng)。

在晚近的30年中，日本逐漸呈現(xiàn)出犯罪化與重刑化的趨向。犯罪化主要表現(xiàn)為法益保護(hù)的早期化，出現(xiàn)了從刑法消極主義向積極主義的轉(zhuǎn)變。這一趨向具體表現(xiàn)為，刑法對(duì)社會(huì)的新生問(wèn)題積極地作出反應(yīng)。因日本靈活采用特別刑法以補(bǔ)充刑法典的不足，規(guī)制范圍涉及行政管理與經(jīng)濟(jì)違法等諸多領(lǐng)域，故刑法的積極主義理念在日本又被稱為刑法“活性化”。筆者認(rèn)為，值得關(guān)注的是日本走向“活性化”的原因，即安撫報(bào)應(yīng)情感、回應(yīng)科技進(jìn)步而帶來(lái)的“刑法象征化”的呼聲、消除社會(huì)不安感、配合國(guó)際打擊跨國(guó)犯罪的要求、實(shí)現(xiàn)國(guó)民對(duì)規(guī)制效果的期待，以及國(guó)民希望警察更多地介入私人空間的需求。(10)[日]嘉門(mén)優(yōu)：《最後手段としての刑法——日本における最近の新たな刑事立法——》，收錄于《日獨(dú)シンポジウム 刑罰論と刑罰正義——日本―ドイツ刑事法に関する対話―》，成文堂2012年版，第239頁(yè)。筆者認(rèn)為，這六個(gè)方面在本質(zhì)上又可歸納總結(jié)為社會(huì)觀念的多元化，以及社會(huì)的復(fù)雜化所帶來(lái)的國(guó)民對(duì)刑法態(tài)度的變化——社會(huì)成員比以往更加依賴刑法。

2.我國(guó)采取積極主義刑法觀之必要性擇談。在我國(guó)，付立慶教授主張積極主義刑法觀，該刑法觀認(rèn)為，刑法介入社會(huì)生活應(yīng)當(dāng)更積極一些，即在“嚴(yán)而不厲”的思想的指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)適度而有效的犯罪化。在某些場(chǎng)合，這種“積極”，必然導(dǎo)致刑法介入的早期化。積極主義刑法觀關(guān)注刑法介入的正當(dāng)性與合理性，強(qiáng)調(diào)對(duì)法益的實(shí)質(zhì)保護(hù)。(11)參見(jiàn)付立慶：《積極主義刑法觀及其展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第380頁(yè)。

至于我國(guó)應(yīng)采取何種刑法觀，學(xué)界存在不同的立場(chǎng)。在積極主義刑法觀以外，還形成了幾個(gè)主要的觀點(diǎn)包包括常識(shí)主義刑法觀、民生刑法觀、實(shí)質(zhì)刑法觀、功能主義刑法觀、機(jī)能主義刑法觀等。對(duì)于常識(shí)主義刑法觀、民生刑法觀與實(shí)質(zhì)主義刑法觀，付立慶教授認(rèn)為，提倡常識(shí)主義刑法觀的學(xué)者同時(shí)也主張積極主義刑法觀，兩種刑法觀并非絕對(duì)的對(duì)立。民生刑法觀主張，刑法應(yīng)積極解決社會(huì)的矛盾糾紛，此立場(chǎng)雖存在因刑法過(guò)度活躍而導(dǎo)致調(diào)控范圍不當(dāng)擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)，但“‘?dāng)U張’本身并非就注定是壞事，關(guān)鍵確實(shí)在于‘?dāng)U張’的邊界所”。這樣看來(lái)，民生刑法觀并非是積極主義刑法觀的對(duì)立面，其不過(guò)是強(qiáng)調(diào)了刑法保護(hù)個(gè)人法益的屬性和功能，不足以成為積極主義刑法觀的障礙。(12)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。至于實(shí)質(zhì)刑法觀，其與積極主義刑法觀在對(duì)構(gòu)成要件應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋等方面存在著共識(shí)，關(guān)鍵的區(qū)別在于，積極主義刑法觀著重強(qiáng)調(diào)在“嚴(yán)而不厲”思想的指導(dǎo)下，刑法更積極地介入社會(huì)生活。關(guān)于功能主義刑法觀與機(jī)能主義刑法觀，有的學(xué)者認(rèn)為，“機(jī)能主義”與“功能主義”系不同的概念，前者重在關(guān)注刑法相對(duì)其他部門(mén)法的內(nèi)在機(jī)理，具有客觀穩(wěn)定性；而后者重在反映主體的價(jià)值需求，具有主觀性與多元性。各國(guó)刑法的機(jī)能是相同的，而功能卻存在差異。(13)參見(jiàn)王強(qiáng)軍：《功能主義刑法觀的理性認(rèn)識(shí)及其限制》，載《南開(kāi)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第3期。在這樣一種對(duì)“功能主義”與“機(jī)能主義”作出區(qū)分的場(chǎng)合，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前學(xué)者的論述內(nèi)容來(lái)看，部分學(xué)者所稱的“機(jī)能主義”，實(shí)應(yīng)為“功能主義”。同時(shí)，功能主義也有不同的表現(xiàn)，例如，羅克辛(Roxin)、雅科布斯(Jakobs)與平野龍一所主張的“功能主義”皆各有所指。為此，我國(guó)學(xué)者在分別立足于以上立場(chǎng)時(shí)，并不能因皆主張“功能主義”而被認(rèn)為所持相同的主張。但是，就當(dāng)前我國(guó)學(xué)者對(duì)立法觀的闡述而言，勞東燕教授所主張的功能主義刑法觀(14)參見(jiàn)勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。與張慶立博士所主張的刑法機(jī)能主義，(15)參見(jiàn)張慶立：《德日機(jī)能主義刑法學(xué)之體系爭(zhēng)議與本土思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。均主張?jiān)诜ㄒ姹Ｗo(hù)的前提下，積極、靈活地運(yùn)用刑法進(jìn)行一般預(yù)防，實(shí)則與積極主義刑法觀有異曲同工之處。為此，筆者認(rèn)為，勞東燕教授與張慶立博士所主張的刑法觀，本質(zhì)上亦為積極主義刑法觀。

積極主義刑法觀的提出盡管具備充分的論證，但因主張刑法的早期介入，仍不免引來(lái)學(xué)界的擔(dān)憂。筆者受積極主義刑法觀的啟發(fā)，嘗試另從下述三個(gè)方面對(duì)我國(guó)采取該刑法觀的必要性略抒淺見(jiàn)。

首先，我國(guó)社會(huì)具有“工業(yè)—福利國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)”與“新風(fēng)險(xiǎn)”共生的特質(zhì)。“新風(fēng)險(xiǎn)”概念是針對(duì)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪?Ulrich Beck)在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)——新的現(xiàn)代性之路》一書(shū)中所使用的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”概念而提出的。在貝克看來(lái)，人類社會(huì)正處于從工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的過(guò)渡階段，特別是科技所帶來(lái)的核污染、化學(xué)污染、食品污染、文明疾病等，已經(jīng)脫離了人類的直接感知能力，令危害愈發(fā)趨于隱性。(16)參見(jiàn)[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)——新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博文譯，譯林出版社2018年版，第14頁(yè)。但是，克里斯托弗·勞(Christoph Lau)認(rèn)為貝克對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的描述不夠充分，其根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)在各階段的作用機(jī)理與特征，將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而劃分為“傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)”“工業(yè)—福利國(guó)家的風(fēng)險(xiǎn)”“新風(fēng)險(xiǎn)”三個(gè)類型。對(duì)于克里斯托弗·勞對(duì)風(fēng)險(xiǎn)類別的描述，貝克表示認(rèn)同。埃里克·希爾根多夫(Eric Hilgendorf)認(rèn)為，因新風(fēng)險(xiǎn)終究以人的決定為基礎(chǔ)，故在原則上是可控的。既然可控，那么，可以將刑法作為一種適當(dāng)且必要的預(yù)防手段。(17)參見(jiàn)[德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第242頁(yè)。針對(duì)“工業(yè)—福利國(guó)家的風(fēng)險(xiǎn)”，提出以刑法防控風(fēng)險(xiǎn)的主張不一而足。對(duì)我國(guó)而言，因地域發(fā)展尚不平衡，社會(huì)發(fā)展兼具第一與第二現(xiàn)代世界的共時(shí)性，故風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題呈現(xiàn)出比西方社會(huì)更大的復(fù)雜性。(18)參見(jiàn)[德]貝克、鄧正來(lái)、沈國(guó)麟：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與中國(guó)——與德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克的對(duì)話》，載《社會(huì)學(xué)研究》2010年第5期。在這樣一個(gè)“工業(yè)—福利國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)”與“新風(fēng)險(xiǎn)”共生的復(fù)雜社會(huì)特質(zhì)中，更應(yīng)當(dāng)允許刑法在遏制風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化方面發(fā)揮應(yīng)用的作為。

其次，人類對(duì)安全的需求具有共通性。自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起了世界的關(guān)注與贊嘆。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)者的觀察，我國(guó)可能成為唯一經(jīng)歷了由盛至衰后再度崛起的案例。(19)參見(jiàn)蔡昉：《理解中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)——基于一個(gè)貫通的增長(zhǎng)理論框架》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2013年第3期。經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)雖滿足了國(guó)民對(duì)物質(zhì)的需求，但亦如心理學(xué)家馬斯洛(Abraham H.Maslom)在動(dòng)機(jī)理論中所指出的，人類在相對(duì)充分地滿足了生理需求后，便會(huì)出現(xiàn)對(duì)安全的需求。(20)參見(jiàn)[美]亞伯拉罕·馬斯洛：《動(dòng)機(jī)與人格》，許金聲等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第22-26頁(yè)。針對(duì)“安全”對(duì)人類社會(huì)的價(jià)值，埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)也提出，安全是社會(huì)系統(tǒng)所必須設(shè)法增進(jìn)的東西。(21)參見(jiàn)[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第233頁(yè)。在近十余年里，我國(guó)相繼爆發(fā)了“三鹿毒奶粉案”“動(dòng)車(chē)相撞案”以及“長(zhǎng)生假劣疫苗案”等公害案件，導(dǎo)致我國(guó)社會(huì)也出現(xiàn)了類似日本那樣要求以刑法規(guī)制公害問(wèn)題的呼聲。雖然我國(guó)的國(guó)情與體制與日本并不相同，但是，在社會(huì)特定發(fā)展階段所面臨的風(fēng)險(xiǎn)樣態(tài)，以及由此所產(chǎn)生的不安感和對(duì)安全的需求，兩國(guó)卻具有共通性，不因國(guó)別而存在明顯的差異。為此，刑法的早期介入，或許理應(yīng)成為時(shí)代的選擇。

再次，古典主義刑法觀在認(rèn)定因果關(guān)系的方面存在局限性。刑法介入過(guò)早會(huì)有損我國(guó)所一貫堅(jiān)持“結(jié)果本位”等主張，是當(dāng)前學(xué)界批判積極主義刑法觀的有力武器。(22)參見(jiàn)馮亞?wèn)|：《增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”不可行》，載陳澤憲主編《刑事法前沿》(第6卷)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，第373頁(yè)。這種批評(píng)立場(chǎng)在很大程度上仍受制于古典主義刑法觀，認(rèn)為不法具有客觀性，刑法處罰的是造成客觀危害的行為，犯罪行為應(yīng)以實(shí)害犯為原型。(23)參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第51頁(yè)。因此，法益的精神化、行為犯和危險(xiǎn)犯概念基本被排斥于古典主義刑法觀之外。有關(guān)此刑法觀在當(dāng)代的不自洽性，學(xué)者已從諸多角度進(jìn)行了論證。(24)參見(jiàn)周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。在這些論述理由之外，筆者尚有一點(diǎn)補(bǔ)充，也即古典主義刑法觀在認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的因果關(guān)系方面存在局限性，使得“結(jié)果本位”在現(xiàn)代社會(huì)難以操作。以污染環(huán)境與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥行為為例，因公害波及面廣、潛伏期長(zhǎng)，最大的規(guī)制困境在于如何認(rèn)定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。如果秉承古典主義刑法觀，在無(wú)法直接認(rèn)定因果關(guān)系的場(chǎng)合，恐怕只有兩種處理路徑。其一，無(wú)法將客觀危害認(rèn)定為刑法上的“危害結(jié)果”，故無(wú)法以“犯罪”定性，處罰也隨之成為一紙空文。如此，刑法非但起不到一般預(yù)防的效果，甚至連特別預(yù)防也難以實(shí)現(xiàn)。其二，借鑒日本處理公害案件時(shí)的“疫學(xué)因果關(guān)系”。但是問(wèn)題在于，疫學(xué)因果關(guān)系的內(nèi)在根據(jù)在于“刑法的功能化”，表現(xiàn)之一便是“將‘生態(tài)法益’或‘環(huán)境法益’納入刑法的保護(hù)之下，法益概念觀念化、精神化”。(25)參見(jiàn)李冠煜：《日本污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的研究及其借鑒》，載《政治與法律》2014年第2期。如前所述，功能主義刑法觀與積極主義刑法觀存在異曲同工之處，如果通過(guò)疫學(xué)因果關(guān)系來(lái)認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系，該路徑本身也符合積極刑法觀的處理思路。也即，采納疫學(xué)因果關(guān)系，無(wú)異于從側(cè)面接納了積極主義刑法觀。堅(jiān)持古典主義刑法觀的“唯結(jié)果論”，卻以疫學(xué)因果關(guān)系來(lái)判斷因果關(guān)系，正是古典主義刑法觀在處理公害問(wèn)題時(shí)難以自洽的缺陷?；蛟S因?yàn)橐庾R(shí)到了這一問(wèn)題，我國(guó)立法者并未固守古典主義的刑法思想，而是在刑法中適度設(shè)置了抽象危險(xiǎn)犯，例如《刑法》第141條的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪等罪名。至于《刑法》第338條污染環(huán)境罪，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上雖有“嚴(yán)重污染環(huán)境的”之要求，但根據(jù)2016年兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘嚴(yán)重污染環(huán)境’：(一)在飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的;(二)非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物三噸以上的……”如此，在飲用水源一級(jí)保護(hù)區(qū)排放放射性廢物即可成立本罪，那么污染環(huán)境罪實(shí)則亦為抽象危險(xiǎn)犯。由此可見(jiàn)，我國(guó)的刑事立法與司法解釋并不排斥抽象危險(xiǎn)犯的存在。奉行“結(jié)果本位”，并非駁斥積極主義立法觀的充分理由。

(二)《意見(jiàn)》帶有刑法“積極主義”的色彩

對(duì)比2003年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，《意見(jiàn)》在制假售假、妨害公務(wù)、哄抬物價(jià)、詐騙、貪污與瀆職、危害國(guó)家安全犯罪方面基本相同。一些罪名在2003年《解釋》中未予呈現(xiàn)，同時(shí)，針對(duì)一些具體的行為，《意見(jiàn)》作出了較之2003年《解釋》更為直接的定性。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因在于以下三個(gè)方面。首先，當(dāng)前2003年《解釋》依然有效，適用于自2003年5月15日起至將來(lái)廢止日期間所發(fā)生的一切突發(fā)疫情。而《意見(jiàn)》系特別針對(duì)防控“新型冠狀病毒性肺炎”所制定的司法解釋性文件，故對(duì)該疫情期間高發(fā)的罪名進(jìn)行了特殊強(qiáng)調(diào)，但不意味著其未列出的，但2003年《解釋》中出現(xiàn)的罪名不予適用。其次，《意見(jiàn)》中所涉及的部分罪名，系在2003年《解釋》之后經(jīng)修正案新設(shè)的罪名。例如，編造、故意傳播虛假信息罪，乃是2015年所增設(shè)的第291條第2款，故2003年未予體現(xiàn)，緣于在當(dāng)時(shí)沒(méi)有規(guī)范上的依據(jù)。最后，《意見(jiàn)》對(duì)部分罪名的適用明顯呈現(xiàn)出刑法介入的早期化、法益概念的抽象化以及刑法對(duì)社會(huì)新生問(wèn)題的靈活應(yīng)對(duì)，帶有了“積極主義”的色彩。這種“積極主義”表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，抽象危險(xiǎn)犯的運(yùn)用。在2003年《解釋》中，對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為是按照刑法的規(guī)定定罪處罰(第1條)。就《刑法》第114條罪狀中“以其他方法危害公共安全的”這一表述而言，本罪應(yīng)為具體危險(xiǎn)犯。2003年《解釋》既然規(guī)定“按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”，則等同于因循對(duì)具體危險(xiǎn)犯的處理方式對(duì)其他以方法危害公共安全的行為進(jìn)行定性。而《意見(jiàn)》卻規(guī)定，“確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”“以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。此規(guī)定，無(wú)異于將確診感染者與病毒攜帶者進(jìn)入公共場(chǎng)所的行為作為了抽象危險(xiǎn)犯看待。

其二，保護(hù)法益的抽象化。關(guān)于疫情期間聚眾強(qiáng)搶公私財(cái)物的行為，2003年《解釋》僅規(guī)定對(duì)首要分子以搶劫罪定罪，并依法從重處罰(第9條)。對(duì)此類行為，《意見(jiàn)》規(guī)定：“在疫情防控期間，聚眾哄搶公私財(cái)物特別是疫情防控和保障物資，聚眾哄搶公私財(cái)物特別是疫情防控和保障物資，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)首要分子和積極參加者，依照刑法第268條的規(guī)定，以聚眾哄搶罪定罪處罰。”因“疫情防控和保障物資”也屬于“公私財(cái)物”，加之2003年《解釋》并未廢止，《意見(jiàn)》的出臺(tái)無(wú)異于在可能適用搶劫罪的基礎(chǔ)上，增加了對(duì)聚眾哄搶罪的適用。但搶劫罪與聚眾哄搶罪畢竟不同。前者所侵害的法益為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，后者雖然也侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，卻因亦屬于“群眾性事件”，具有可能擾亂社會(huì)秩序的性質(zhì)。(26)參見(jiàn)高永明：《群體性事件刑法規(guī)制的限度研究》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。而將“秩序”作為法益，已經(jīng)因概念過(guò)于抽象而招致學(xué)界的批判。此外，《意見(jiàn)》規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使虛假疫情信息或者其他違法信息大量傳播的，依照刑法第286條之一的規(guī)定，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰”。該罪系2015年《刑法修正案(九)》新設(shè)之罪名，屬于“擾亂公共秩序”章節(jié)，顯然帶有保護(hù)社會(huì)秩序的意味。然而，即便造成了“違法信息大量傳播”，客觀上也未必會(huì)擾亂社會(huì)秩序。在“秩序”之含義已被批判為“缺乏明確性”場(chǎng)合，將“致使違法信息大量傳播”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，致使所要保護(hù)的法益甚至比“秩序”更為抽象。

其三，刑法回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題的靈敏性。針對(duì)暴力傷醫(yī)的行為，2003年《解釋》并未作出特別的定性；而根據(jù)《意見(jiàn)》，對(duì)暴力傷醫(yī)的行為，根據(jù)行為的態(tài)樣以故意傷害罪、尋釁滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，這一變化與近年緊張的醫(yī)患關(guān)系和連續(xù)出現(xiàn)的惡性傷醫(yī)事件有關(guān)。同時(shí)，對(duì)編造、故意傳播虛假信息罪的適用，與互聯(lián)網(wǎng)普及率的提高及網(wǎng)絡(luò)犯罪的涌現(xiàn)不無(wú)關(guān)聯(lián)。此外，《意見(jiàn)》將編造虛假信息，或者在網(wǎng)絡(luò)散布虛假信息，或者組織、指他人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布、起哄，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。對(duì)比之下，2003年《解釋》雖然也有對(duì)尋釁滋事罪的適用，但受當(dāng)時(shí)的科技水平所限，規(guī)制范圍并未觸及網(wǎng)絡(luò)空間。這些差異，足以可見(jiàn)《意見(jiàn)》對(duì)社會(huì)新問(wèn)題的靈敏回應(yīng)。與此相關(guān)的還有《意見(jiàn)》對(duì)破壞交通設(shè)施罪、有關(guān)野生動(dòng)物等罪名的適用，在2003年《解釋》中均未予以體現(xiàn)。并非這些行為在當(dāng)時(shí)不作為犯罪定性，而是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，一些行為并未成為普遍、凸顯的社會(huì)問(wèn)題。以破壞交通設(shè)施罪為例，近10余年中，我國(guó)交通運(yùn)輸業(yè)飛速發(fā)展，私家車(chē)數(shù)量激增，特別是在新型冠狀病毒性肺炎疫情期間，一些地區(qū)不惜以破壞交通設(shè)施的方式阻斷病毒的蔓延，2010年《意見(jiàn)》才明確地將一些行為以破壞交通設(shè)施罪定性。雖然目前尚無(wú)一例以本罪定性的案件(《意見(jiàn)》規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自封路阻礙交通，未造成嚴(yán)重后果的，一般不以犯罪論處)，但提出本罪的適用，既是刑法對(duì)社會(huì)問(wèn)題的回應(yīng)，也具有一般預(yù)防的宣示作用，呈現(xiàn)出刑法“積極主義”的色彩。

(三)“積極主義”應(yīng)謹(jǐn)防“新刑法工具主義”

《意見(jiàn)》雖然帶有刑法“積極主義”色彩，但“積極主義”不等同于積極主義刑法觀。因?yàn)椋胺e極主義”乃是積極主義刑法觀與刑法工具主義皆有的特質(zhì)。積極主義刑法觀理念下的犯罪成立，須以行為對(duì)法律所保護(hù)的利益造成侵害或者威脅為前提，而非單純?yōu)榱司S護(hù)行為規(guī)范動(dòng)用刑法。(27)參見(jiàn)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。積極主義刑法觀理念下的刑法適用，應(yīng)謹(jǐn)防刑法的工具主義。

所謂刑法工具主義，意在表達(dá)將刑法作為實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)的手段而加以運(yùn)用的理念。我國(guó)與日本皆經(jīng)歷過(guò)刑法工具主義階段，該理念飽受批判的原因在于，過(guò)度奉行政治預(yù)防主義，將思想危險(xiǎn)性作為判斷犯罪的決定性要素，且對(duì)構(gòu)成要件的記述不明。此理念下的刑法只是維護(hù)政治體制的工具。(28)參見(jiàn)[日]玄守道：《いわゆる安全刑法をめぐる日獨(dú)の議論狀況について》，收錄于《日獨(dú)シンポジウム刑罰論と刑罰正義——日本-ドイツ刑事法に関する対話》，成文堂2012年版，第205頁(yè)。后來(lái)，隨著1997年新刑法廢除類推制度、確立了罪刑法定原則，刑法工具主義曾經(jīng)一度在我國(guó)銷(xiāo)聲匿跡。而在晚近10余年里，因社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化、民意的興起及立法博弈模式的出現(xiàn)，刑法工具主義又衍生成出了新的樣態(tài)——刑法從以往維護(hù)政治體制的工具，演化為現(xiàn)今安撫公眾情緒、參與社會(huì)治理的工具，故被稱為“新刑法工具主義”。(29)參見(jiàn)魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2006年第2期。但是，無(wú)論哪一種工具主義，均無(wú)法擺脫只將法律視作“工具”的危險(xiǎn)性格。在利益發(fā)生沖突的場(chǎng)合，個(gè)人或團(tuán)體會(huì)通過(guò)各種可能的渠道去依靠、制定法律，去填寫(xiě)、解釋、操控法律服務(wù)于他們的目標(biāo)。(30)參見(jiàn)[美]布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第2頁(yè)。因此，奉行工具主義，存在立法恣意與司法濫用的危險(xiǎn)。

針對(duì)工具主義的“先天不足”，一些學(xué)者提出了“法律非工具主義”的法律觀。這些理念的要旨可以歸納為：法律的內(nèi)容是既定的，無(wú)處不在的；法律的制定過(guò)程并非創(chuàng)造而只是發(fā)現(xiàn)；法律并非人類意志的產(chǎn)物；法律具有自治性和內(nèi)在的一致性；在某種程度上，法律是客觀且確定的。這種法律觀強(qiáng)調(diào)，包括刑法在內(nèi)的法律不受制于任何人的意志，亦不維護(hù)任何人的特定利益。(31)參見(jiàn)[美]布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第15-16頁(yè)。

如果說(shuō)，傳統(tǒng)工具主義與新工具主義的區(qū)別在于，刑法究竟是維護(hù)政治統(tǒng)治的工具，還是維護(hù)社會(huì)秩序的工具；那么，工具主義與非工具主義的區(qū)別則在于，法律究竟是否可以被視作一種“工具”。顯然，法律非工具主義者認(rèn)為，法律或是存在于習(xí)俗、文化之中的規(guī)則與原則，或是通過(guò)運(yùn)用理性而得以揭示或發(fā)現(xiàn)的神定原則，或是基于人類本性所決定的原則，抑或是客觀法律概念在邏輯上的必然要求。(32)參見(jiàn)[美]布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第2頁(yè)。總而言之，法律非工具主義對(duì)法律的認(rèn)識(shí)在很大程度上來(lái)源于社會(huì)事實(shí)命題或自然法理念。因此其強(qiáng)調(diào)，法乃是獨(dú)立于人類的理解、特定的國(guó)家與社會(huì)秩序之外的事物。

筆者認(rèn)為，采納積極主義刑法觀固然應(yīng)警惕陷入新刑法工具主義，但警惕的對(duì)象卻并非刑法的“工具性”。理由在于，如前文所述，刑法的“機(jī)能”雖然具有客觀性，但“功能”卻帶有主觀色彩，與一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段等具體問(wèn)題密切關(guān)聯(lián)。為此，一概去除主觀色彩的刑法，未必與時(shí)代精神、國(guó)家情勢(shì)相契合。以我國(guó)而言，《刑法》第2條規(guī)定，刑法的任務(wù)是運(yùn)用刑罰以保衛(wèi)國(guó)家安全、政權(quán)與制度、保護(hù)財(cái)產(chǎn)與權(quán)利、維護(hù)社會(huì)秩序與經(jīng)濟(jì)秩序，以保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法本身帶有一定程度的工具色彩。而日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法，雖然總則中并無(wú)關(guān)于“刑法的任務(wù)”之一般性條款，但這些國(guó)家與地區(qū)因廣泛運(yùn)用了特別刑法，刑法的“工具性”尤其在特別刑法條款中可見(jiàn)端倪。例如，日本的《金融商品取引法》第1條(目的)規(guī)定，該法以“促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展與保護(hù)投資人”為目的；臺(tái)灣地區(qū)“銀行法”第1條亦明文規(guī)定，立法之目的在于“健全銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，保障存款人權(quán)益，適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”等。在這些法律中所規(guī)定的刑法“罰則”，自然也服務(wù)于上述立法目的。鑒于此，筆者認(rèn)同工具性乃刑法的天然屬性，適用刑法應(yīng)考慮如何實(shí)現(xiàn)工具性與價(jià)值間的均衡這一論斷。(33)參見(jiàn)高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀極其教義學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期。

至于應(yīng)當(dāng)如何避免陷入工具主義，筆者認(rèn)為，無(wú)論刑法在當(dāng)代社會(huì)體現(xiàn)出何種態(tài)樣的“積極性”，其始終應(yīng)以保護(hù)法益作為價(jià)值追求。筆者雖不反對(duì)秩序亦是一種價(jià)值，但如埃德加·博登海默所指出的，秩序存在的終極意義在于維護(hù)更高層次的價(jià)值——安全、自由與平等。(34)參見(jiàn)[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第41頁(yè)。對(duì)于秩序，羅斯科·龐德也曾提出，“當(dāng)法律秩序已經(jīng)認(rèn)定和規(guī)定了它自己要設(shè)法加以保障的某些利益，并授予或承認(rèn)了某些權(quán)利、權(quán)力、自由或特權(quán)作為保障這些利益的手段后，現(xiàn)在它就必須為使那些權(quán)利、權(quán)力、自由或特權(quán)得意生效而提供手段”。(35)參見(jiàn)[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第114頁(yè)。在秩序與價(jià)值之間，前者是前提和基礎(chǔ)，“僅以秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)的法是目光短淺的法……法追求秩序又不滿足于秩序，才能獲得真正的秩序并有可能實(shí)現(xiàn)法的所有價(jià)值”。(36)參見(jiàn)卓澤淵：《法的價(jià)值論》，法律出版社2018年版，第343頁(yè)。就積極主義刑法觀而言，在安全、自由與平等與秩序發(fā)生沖突的場(chǎng)合，并不以犧牲前者以換取后者的有序。而對(duì)個(gè)人安全、自由與平等的追求，正是傳統(tǒng)刑法工具主義與新刑法工具主義所背離的。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，特別是在人人自危的疫情肆虐期間，如何在保護(hù)公民安全、尊重公民自由的前提下，理性地發(fā)揮刑法的積極效用，是值得每位刑法人慎重思考的課題。

三、積極主義刑法觀下司法解釋性文件的適用

(一)認(rèn)定犯罪應(yīng)遵守罪刑法定主義

繼2003年《解釋》之后，《意見(jiàn)》再次將囤積居奇、哄抬物價(jià)的行為以《刑法》第225條之非法經(jīng)營(yíng)罪定性。根據(jù)規(guī)定，疫情期間，適用本罪的犯罪對(duì)象為“疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品”。在2020年4月2日最高法院發(fā)布的“第二批懲處妨害疫情防控犯罪的典型案例”中，對(duì)“上海某工貿(mào)有限公司及謝某某非法經(jīng)營(yíng)案”適用了這一罪名。(37)最高人民法院網(wǎng)頁(yè)http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-224561.html，2020年11月15日訪問(wèn)。案中謝某在2020年1月初以每盒5.125元的價(jià)格購(gòu)入一批一次性使用無(wú)紡布口罩，以每盒7元的價(jià)格銷(xiāo)售。1月23日至29日間，謝某將上述口罩的銷(xiāo)售價(jià)格，陸續(xù)漲至每盒21元至198元不等，累計(jì)銷(xiāo)售1900余盒，銷(xiāo)售金額17萬(wàn)余元。裁判要旨顯示：“在疫情防控期間，違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防護(hù)用品價(jià)格的行為具有明顯的社會(huì)危害性，不僅嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，還制造或加劇了恐慌性需求，破壞社會(huì)秩序，嚴(yán)重影響疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)。此類行為情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰……被告單位及被告人在疫情防控期間利用口罩緊俏的‘商機(jī)’，坐地起價(jià)，最高漲價(jià)幅度達(dá)28倍，違法所得數(shù)額大，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”最終對(duì)被告單位判處罰金人民幣20萬(wàn)元；判處謝某有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣18萬(wàn)元。

筆者認(rèn)為，這一判決存在檢討之處。理由在于，眾所周知，非法經(jīng)營(yíng)罪是我國(guó)刑法分則中典型的“口袋罪”，因其第4項(xiàng)的表述為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，被學(xué)界評(píng)價(jià)為“既有空白罪狀，又有量刑要素，同時(shí)還有兜底行為方式和行為方法”(38)參見(jiàn)陳興良：《刑法的明確性問(wèn)題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。的“口袋型”條款。對(duì)于如何適用此項(xiàng)，學(xué)界的主流立場(chǎng)是根據(jù)刑法現(xiàn)有的立法描述，將非法經(jīng)營(yíng)罪的行為特征歸納為“不符合市場(chǎng)準(zhǔn)入條件而經(jīng)營(yíng)”的行為。(39)參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第322頁(yè)；鄭勇：《非法經(jīng)營(yíng)罪的擴(kuò)張：原因極其對(duì)策》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第1期；葛恒浩：《非法經(jīng)營(yíng)罪口袋化的成因與出路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。那么，第4項(xiàng)中的行為應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)具有同質(zhì)性與相當(dāng)性。單以疫情期間囤積口罩、哄抬售價(jià)的行為為例，根據(jù)2018年《醫(yī)療器械分類目錄》，醫(yī)用口罩被列于第二類之下，屬于“醫(yī)療器械”的范疇。而根據(jù)2014年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“從事第二類、第三類醫(yī)療器械生產(chǎn)的，生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)申請(qǐng)生產(chǎn)許可，并提交其符合本條例第二十條規(guī)定條件的證明資料以及所生產(chǎn)醫(yī)療器械的注冊(cè)證”。由此可見(jiàn)，醫(yī)用口罩的生產(chǎn)必須以取得“國(guó)家規(guī)定”的許可為前提。但是，疫情防控所急需的口罩并非僅限于醫(yī)用口罩，對(duì)病毒具有防控功能的非醫(yī)用口罩的生產(chǎn)與銷(xiāo)售，原本無(wú)須以取得特殊許可為條件。換言之，囤積并抬高普通商品的行為，并不在非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制犯罪之列。不可否認(rèn)，通過(guò)兜底條款積極地?cái)U(kuò)大刑法的介入范圍，對(duì)規(guī)范疫情期間的市場(chǎng)秩序具有立竿見(jiàn)影的效果。但是，單純追求功利效果并非現(xiàn)代刑法的應(yīng)然姿態(tài)。積極主義刑法觀，并非主張入罪的判斷可以違背條文之間明確的邏輯關(guān)系，在疫情期間對(duì)刑法解釋的運(yùn)用，也應(yīng)以不超出刑法分則的實(shí)質(zhì)規(guī)定為底線。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于未違反市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定的囤積居奇、哄抬物價(jià)的行為，當(dāng)以行政處罰的手段規(guī)制為宜。

(二)對(duì)不明確的構(gòu)成要件在避免過(guò)度擴(kuò)張解釋

司法解釋性文件所作的解釋亦屬于刑法解釋的一種，應(yīng)當(dāng)遵守解釋的一般規(guī)則，不超出刑法用語(yǔ)可能具有之含義。(40)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第28-30頁(yè)。積極主義刑法觀雖主張?jiān)谧镄谭ǘㄖ髁x所允許的范圍內(nèi)盡可能地?cái)U(kuò)充刑法規(guī)范得供給，但是，在規(guī)范表述模糊的場(chǎng)合，卻反對(duì)通過(guò)類推解釋擴(kuò)大刑法的“觸角”。(41)參見(jiàn)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。以《意見(jiàn)》對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用為例，該罪較之其他罪名的明顯特征在于，罪狀表述不明。也即，本罪對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定為“以其他危險(xiǎn)方法”，對(duì)違法性的規(guī)定為“危害公共安全”，是一個(gè)沒(méi)有動(dòng)詞的罪狀表述，也是我國(guó)刑法中僅有的、缺乏明確獨(dú)立實(shí)行行為的罪狀。(42)參見(jiàn)高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的危險(xiǎn)相當(dāng)性——兼析具體危險(xiǎn)犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2006年第5期。對(duì)于這樣一個(gè)表述模糊的罪名，學(xué)界的主流觀點(diǎn)是對(duì)其進(jìn)行限制解釋。這種“限制”體現(xiàn)在，在本罪是具體危險(xiǎn)犯、還是抽象危險(xiǎn)犯的定性上，定性為具體危險(xiǎn)犯。(43)關(guān)于本罪是具體危險(xiǎn)犯的論著，參見(jiàn)勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，載《政治與法律》2013年第3期；陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期；張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第696頁(yè)。至于本罪究竟是《刑法》第114條、第115條的兜底罪名，還是所有危害公共安全罪的兜底罪名，條文雖未予明確顯示，但考慮到本罪與放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪適用統(tǒng)一檔法定刑，就罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度而言，本罪不可能是所有危害公共安全罪的兜底罪名。既然僅是《刑法》第114條、第115條的兜底罪名，學(xué)界也大多主張《刑法》第114條中的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的實(shí)行行為，系與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)男袨?。且“危險(xiǎn)性”不應(yīng)從實(shí)際造成的后果反推。(44)關(guān)于本罪的實(shí)行行為應(yīng)與放火、爆炸等行為具有“相當(dāng)性”的論著，參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論》(上下卷)，北京大學(xué)出版社2014年版，第51頁(yè)；徐光華：《公眾輿論與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)張適用》，載《法學(xué)家》2014年第5期；樊建民：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪過(guò)度適用檢討》，載《法商研究》2016年第4期；張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第695頁(yè)。筆者認(rèn)為，這種限定既是對(duì)罪刑法定原則的遵守，也是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的妥當(dāng)理解。

但是，《意見(jiàn)》卻將“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”，以及“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的”情形，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。筆者認(rèn)為，僅從文字規(guī)定來(lái)看，《意見(jiàn)》實(shí)質(zhì)上是將“已經(jīng)確診”的患者或病原攜帶者進(jìn)入公共場(chǎng)所的行為作為抽象危險(xiǎn)犯看待。而在“疑似病人”的場(chǎng)合，無(wú)異于是以客觀造成的結(jié)果反推行為當(dāng)時(shí)的危險(xiǎn)性。如果機(jī)械地適用《意見(jiàn)》，雖對(duì)遏制疫情蔓延大有裨益，卻一味維護(hù)行為規(guī)范卻不惜傷及無(wú)辜，不僅是對(duì)本罪的不當(dāng)理解，更有類推之嫌。這顯然與積極主義刑法觀的主張相悖。

筆者認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為具體危險(xiǎn)犯，在疫情期間的適用，更應(yīng)重在判斷行為是否具有足以導(dǎo)致疾病傳播的危險(xiǎn)。首先，對(duì)于確診感染者或病原攜帶者，不應(yīng)單純以“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”的行為入罪。即便是構(gòu)成要件明確的投放危險(xiǎn)物資罪，也不必然在做出了“投放”行為后即刻成立犯罪，而尚需判斷危險(xiǎn)物質(zhì)是否達(dá)到了一定的濃度。(45)參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論》(上下卷)，北京大學(xué)出版社2014年版，第46頁(yè)。無(wú)論2003年的非典型性肺炎，還是當(dāng)前的新型冠狀病毒性肺炎，皆為病毒量積累到一定濃度方有傳染危險(xiǎn)的疾病，加之病毒在脫離人體后數(shù)小時(shí)會(huì)死亡，當(dāng)確診感染者或病原攜帶者進(jìn)入公共場(chǎng)所與公共交通工具，并不必然導(dǎo)致病毒傳播的具體危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)的有無(wú)，尚需結(jié)合進(jìn)入公共場(chǎng)所的時(shí)間、場(chǎng)所空間的大小、人員密集度、空氣流通狀況等因素綜合判斷。同時(shí)，這一處理思路也與最高法院指導(dǎo)案例的態(tài)度相吻合。在指導(dǎo)案例“孫偉銘以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，最高法院的立場(chǎng)是“醉酒駕車(chē)肇事行為在何種情況下與放火、決水、爆炸等危害公共安全行為在性質(zhì)上相當(dāng)，要在具體案件中根據(jù)行為的時(shí)間、地點(diǎn)、 方式、環(huán)境等情況來(lái)具體分析判斷，不能單純以危害后果來(lái)判斷醉酒駕車(chē)肇事行為是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。(46)《刑事審判參考》2009年第6輯(總第71輯)，法律出版社2010年版，第586號(hào)指導(dǎo)案例?？梢?jiàn)，最高法院對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用亦采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度。

其次，對(duì)于《意見(jiàn)》中，疑似病人在“造成新型冠狀病毒傳播”場(chǎng)合以《刑法》第114條定罪的規(guī)定，筆者認(rèn)為值得商榷。且不言此規(guī)定是以危害結(jié)果反推危險(xiǎn)的存在，在犯罪的主觀方面上，顯然是將疑似病人進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具的心理態(tài)度作為間接故意來(lái)理解。誠(chéng)然，疑似病人中因可能存在真正的感染者或者病原攜帶者，其進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具的行為“會(huì)”造成病毒的傳播。但是，此場(chǎng)合卻與間接故意犯罪中“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的含義有所不同。畢竟在我國(guó)刑法語(yǔ)境下，間接故意的成立需以主體對(duì)危害結(jié)果存在“明知”為前提。既然病毒需達(dá)到一定的濃度方能傳播，那么只有在確診的患者放任了這種危險(xiǎn)時(shí)，間接故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪才得以成立。而“疑似病人”系尚未確診的群體，連其本人都不明確知曉自身是否已感染病毒，又何談“明知”的存在。同時(shí)，對(duì)疑似患者以《刑法》第115條定罪處罰亦有失妥當(dāng)。因?yàn)椋缎谭ā返?15條的成立需“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”，系實(shí)害犯。而“造成新型冠狀病毒傳播”，很難歸屬于實(shí)害。對(duì)于如何規(guī)制疑似患者在疫情期間的行為，筆者認(rèn)為，既然國(guó)家衛(wèi)健委對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。(47)國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布1號(hào)公告，將新型冠狀病毒肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。將新型冠狀病毒肺炎納入《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。參見(jiàn)疾病預(yù)防控制局主頁(yè)http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml，2020年11月16日訪問(wèn)?？紤]到《刑法》第330條妨害傳染病防治罪以“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”為標(biāo)準(zhǔn)，那么“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的”行為，可以被本罪第1款第4項(xiàng)之“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”所包含。在刑法有明確規(guī)定的場(chǎng)合，以刑法的明文規(guī)定定罪處罰，也是對(duì)罪刑法定主義的遵守。因此，筆者認(rèn)為，相比于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，對(duì)疑似患者的上述行為，以妨害傳染病防治罪定罪處罰更為妥當(dāng)。

(三)重視違法阻卻事由及個(gè)案責(zé)任要素

1.違法阻卻事由的運(yùn)用。以編造、故意傳播虛假信息罪為例，疫情期間，懲治通過(guò)虛假信息擾亂社會(huì)秩序的行為是必要的。但是，刑法對(duì)醫(yī)學(xué)專業(yè)人士通過(guò)非官方渠道所發(fā)布的疫情防控預(yù)警應(yīng)采取寬容的態(tài)度。對(duì)此，有學(xué)者提出，在官方正式發(fā)布疫情信息前，醫(yī)學(xué)專業(yè)人士率先揭露疑似疫情的行為屬于義務(wù)沖突下的正當(dāng)行為。(48)參見(jiàn)劉代華：《披露疑似疫情屬于義務(wù)沖突下的正當(dāng)化行為》，https://mp.weixin.qq.com/s/525fKPI4Qx0lwHAjzZ9jlg，2020年4月13日訪問(wèn)。筆者認(rèn)為，以義務(wù)沖突作為違法阻卻事由并不妥當(dāng)。因?yàn)?，根?jù)我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條的規(guī)定：“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚(yáng)人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護(hù)人民健康的神圣職責(zé)。”可見(jiàn)，醫(yī)師具有“防病”的法定義務(wù)。同時(shí)，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第29條亦規(guī)定，“醫(yī)師發(fā)生醫(yī)療事故或者發(fā)現(xiàn)傳染病疫情時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)向所在機(jī)構(gòu)或者衛(wèi)生行政部門(mén)報(bào)告”。由此可知，醫(yī)師對(duì)其所負(fù)有“防病”的義務(wù)，需要通過(guò)“依法”“按照有關(guān)規(guī)定”報(bào)告的方式履行，而非擅自發(fā)出預(yù)警。所以，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，第29條應(yīng)優(yōu)先于第3條的適用，兩者不發(fā)生沖突。毋寧說(shuō)防病治病乃醫(yī)師之道德倫理，即便未“按照有關(guān)規(guī)定”報(bào)告，而是本著職業(yè)道德向社會(huì)發(fā)出預(yù)警的行為，系在履行醫(yī)師的道德義務(wù)。然而，依據(jù)學(xué)界多數(shù)學(xué)者的見(jiàn)解，刑法上作為違法阻卻事由的義務(wù)沖突，僅限于法律義務(wù)間之沖突，不包括宗教、道德上的義務(wù)。(49)參見(jiàn)陳子平：《刑法總論》，臺(tái)灣元照出版有限公司2017年版，第312-313頁(yè)。故以義務(wù)沖突作為阻卻違法性的事由，未免說(shuō)服力不足。

筆者認(rèn)為，結(jié)合公共衛(wèi)生事件的緊迫狀況，特別是疫情所涉?zhèn)魅静〉膫鞑ネ緩脚c感染機(jī)率，適用緊急避險(xiǎn)阻卻違法性更為妥當(dāng)。以新型冠狀病毒的傳播為例，如果不及時(shí)提醒公眾避免大規(guī)模的人員聚集或采取必要的消毒措施，感染的范圍將難以估量。加之此病毒有致人死亡的風(fēng)險(xiǎn)，在負(fù)有預(yù)警職責(zé)的部門(mén)不作為、不重視、甚至驗(yàn)證周期較長(zhǎng)的場(chǎng)合，為保護(hù)公眾的生命、健康安全，醫(yī)師即使違反法定報(bào)告程序率先發(fā)出預(yù)警，也應(yīng)當(dāng)成立緊急避險(xiǎn)。即便經(jīng)研究證實(shí)，所擅自發(fā)出的預(yù)警信息乃不真實(shí)、甚至有瑕疵的信息(例如，對(duì)危害言過(guò)其實(shí))，也不宜認(rèn)定為“虛假信息”或“謠言”，而應(yīng)當(dāng)分別以“假想避險(xiǎn)”或“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”處理。對(duì)此，在刑法規(guī)定了處罰過(guò)失的場(chǎng)合，對(duì)所造成的損失，應(yīng)以相應(yīng)的過(guò)失犯罪定性；在未規(guī)定處罰過(guò)失的場(chǎng)合，根據(jù)罪刑法定主義，應(yīng)以無(wú)罪定性為妥。

2.不應(yīng)當(dāng)忽視個(gè)案責(zé)任要素。在突發(fā)共衛(wèi)生事件爆發(fā)期間，對(duì)入罪的認(rèn)定更應(yīng)警惕唯客觀論，避免因過(guò)度地強(qiáng)調(diào)對(duì)公共安全、社會(huì)秩序的維護(hù)，忽視對(duì)行為人責(zé)任要素的考量。在疫情期間，防控部門(mén)一般會(huì)要求民眾減少流動(dòng)，一些地區(qū)規(guī)定，進(jìn)入某地的外來(lái)務(wù)工人員或回到某地的本地居民，需在指定酒店集中隔離14天，且費(fèi)用自理。高額的隔離費(fèi)用，可能是部分低收入家庭數(shù)月的生活支出。對(duì)于其中已因停工而致生活雪上加霜的低收入者，或境外歸來(lái)的經(jīng)濟(jì)狀況窘迫的留學(xué)生，是否可以期待其遵守此規(guī)定，這一問(wèn)題值得思考。在不具有期待可能性的場(chǎng)合，如果仍按照《意見(jiàn)》中“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的……以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，則值得商榷。雖然隨著“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”概念的深入與規(guī)范責(zé)任論內(nèi)容的變更(從罪責(zé)主觀主義轉(zhuǎn)變?yōu)樽镓?zé)客觀主義)，期待可能性理論已經(jīng)日漸式微。(50)參見(jiàn)勞東燕：《罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的命運(yùn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期。但是，對(duì)個(gè)人消費(fèi)能力的判斷顯然無(wú)法適用“一般理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。為此，合理地考慮期待可能性，對(duì)責(zé)任要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、個(gè)別的判斷，是突發(fā)公共衛(wèi)生事件中適用刑法應(yīng)當(dāng)具有的溫度。此外，對(duì)于疫情期間的銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，不應(yīng)僅以犯罪嫌疑人客觀上銷(xiāo)售了不具有醫(yī)用防護(hù)功能的物品就以本罪定罪。因?yàn)椋阡N(xiāo)售的場(chǎng)合，特別是在國(guó)內(nèi)停工歇業(yè)，行為人銷(xiāo)售了國(guó)外代購(gòu)品、或經(jīng)他人轉(zhuǎn)手而來(lái)的產(chǎn)品的場(chǎng)合，因語(yǔ)言障礙、貨源不明等因素，犯罪嫌疑人對(duì)產(chǎn)品的性能未必存在明知。一概以銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，雖對(duì)維護(hù)市場(chǎng)秩序具有明顯的效果，但卻使刑法難以擺脫越俎代庖之嫌。積極主義刑法觀雖主張刑法介入的積極化，但在行政處罰足以規(guī)制的場(chǎng)合，卻要求刑法保持必要的謙抑。筆者認(rèn)為，在無(wú)法明確認(rèn)定存在主觀明知的場(chǎng)合，對(duì)擾亂市場(chǎng)秩序的行為以行政處罰規(guī)制為妥。

結(jié) 語(yǔ)

因社會(huì)情勢(shì)的劇變，對(duì)比2003年《解釋》，作為司法解釋性文件的2020年《意見(jiàn)》介入社會(huì)治理的維度更多、范圍更廣，明顯呈現(xiàn)出應(yīng)對(duì)新問(wèn)題的活躍姿態(tài)。至于其內(nèi)容是否有違刑法謙抑主義，應(yīng)當(dāng)在具體的刑法觀下進(jìn)行判斷。以當(dāng)前的發(fā)展趨勢(shì)看，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取積極主義刑法觀，實(shí)現(xiàn)適度而有效的犯罪化。同時(shí)，應(yīng)始終將保護(hù)法益作為刑法的價(jià)值追求，避免陷入“新刑法工具主義”。鑒于此，突發(fā)公共衛(wèi)生事件中對(duì)司法解釋性文件的適用，應(yīng)在強(qiáng)調(diào)保護(hù)公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，遵守罪刑法定主義，避免對(duì)條文的不當(dāng)擴(kuò)張解釋，并重視考量違法阻卻事由及個(gè)案責(zé)任要素，保障公民的個(gè)人權(quán)益。只有如此，在突發(fā)疫情中靈活地適用刑法，方不違背刑法謙抑主義。

此外，為避免實(shí)務(wù)上的“照本宣科”，未來(lái)在制定司法解釋性文件時(shí)，應(yīng)特別針對(duì)“口袋罪”提供明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，以對(duì)刑法施以必要的節(jié)制。在下一個(gè)10年甚至更遠(yuǎn)，技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的社會(huì)變化將無(wú)法估量，公共衛(wèi)生事件的危害與傳播風(fēng)險(xiǎn)，亦非今日所料想。應(yīng)對(duì)未來(lái)日新月異的時(shí)代情勢(shì)與新風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)論是對(duì)現(xiàn)有解釋的運(yùn)用抑或是新解釋的制定，皆應(yīng)秉承保護(hù)法益的價(jià)值追求，在發(fā)揮刑法的積極作用的同時(shí)，合理收放其鋒芒，以實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值與功能之間的平衡。