章子旋

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院， 上海 200042)

隨著電子商務時代的出現(xiàn)和繁榮，人們的生活得到了極大的改善和便利?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”概念的提出和發(fā)展更是使傳統(tǒng)業(yè)態(tài)受到了顛覆，它讓互聯(lián)網(wǎng)不再僅僅是一個新興的行業(yè)，而是使其成為一種方式和載體，與所有行業(yè)接軌、融合，將所有信息抓取、聚合，從而形成一個巨大的支持社會運作的系統(tǒng)。至此，許多業(yè)已形成的穩(wěn)定體系都可能受到?jīng)_擊，尤其是對商標的注冊和保護具有重要意義的商品或服務類別的認定，舊有規(guī)則在現(xiàn)如今的商業(yè)環(huán)境下已暴露出諸多弊端并陷入新的困境。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商品和服務類別現(xiàn)狀與認定難點

(一)與互聯(lián)網(wǎng)有關的商品和服務類別黏合度更高

傳統(tǒng)業(yè)態(tài)下，經(jīng)營者的經(jīng)營能力和范圍受到天然的限制，專業(yè)性和指向性較強。伴隨著技術創(chuàng)新，一是距離屏障已然可以跨越，通過計算機、手機等網(wǎng)絡終端的普及，原本需要當面提供的服務可以跨地域實現(xiàn)，例如網(wǎng)絡租車，縮小了由于物流行業(yè)急速發(fā)展導致商品與服務在銷售地域范圍上拉開的差距；二是通過網(wǎng)絡，商品和服務擁有了更統(tǒng)一的銷售對象、銷售渠道，取得了更多共性。在北京商咨知識產(chǎn)權代理有限責任公司等訴原國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案中，法院認定訴爭商標核定使用的“計算機編程”等服務與引證商標核定使用的“計算機程序(可下載軟件)”等商品之間存在較為密切的關聯(lián)性，已構成類似商品和服務。①該案針對與計算機相關的商品和服務做出了類似認定，可以預見到，不久的將來，在案件中認定商品和服務類似的情況將會愈發(fā)常見。

(二)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商品和服務的類別界限模糊

實際上，并非互聯(lián)網(wǎng)導致商品和服務類別發(fā)生了變化，而是互聯(lián)網(wǎng)與其他行業(yè)的結合容易導致人們對商品或服務類別的認定產(chǎn)生誤解。如今的互聯(lián)網(wǎng)已不再作為某一種行業(yè)出現(xiàn)，而是出現(xiàn)在幾乎所有行業(yè)中。目前正在適用的《類似商品和服務區(qū)別表》(以下簡稱《區(qū)分表》)中，與互聯(lián)網(wǎng)相關的有第9類(計算機和數(shù)據(jù)處理裝置)、第38類(電信)和第42類(科學技術服務、計算機硬件與軟件的設計與開發(fā)服務)，然而并非所有利用互聯(lián)網(wǎng)進行銷售或運營，或者與互聯(lián)網(wǎng)相關的商品或服務都與上述商品或服務構成類似。不應僅因傳統(tǒng)商品或服務在形式上使用了互聯(lián)網(wǎng)、移動通信信息服務與應用程序，就機械地將其歸為計算機程序商品或者通信服務，即不能以是否使用計算機軟件作為確定是否屬于計算機程序這一類商品的標準，也不應僅因傳統(tǒng)商品與應用程序的表現(xiàn)形態(tài)存在區(qū)別，就絕對地認為兩者不存在相似性，而應從商品或服務的整體進行綜合性判斷。在睿馳公司與小桔科技公司侵害商標權糾紛案中，法院最終認定，借助移動互聯(lián)網(wǎng)及軟件客戶端進行信息采集，為具有需求的乘客和司機提供信息匹配和交流服務的“滴滴打車”，雖然需要利用電信服務，但并不直接提供源于電信技術類服務，因此與原告商標核定使用的電信類商品不構成相同或類似。②法院最終還是回歸服務方式、對象和內容等因素綜合考慮，對于與互聯(lián)網(wǎng)有關的類似商品或服務類別的認定規(guī)則進行了整理。

(三)《區(qū)分表》的局限性和效力問題

除了商品和服務特點的變化、公眾認知的誤區(qū)和困難外，《區(qū)分表》本身也存在局限性。即便在與互聯(lián)網(wǎng)無關的商品或服務上，也出現(xiàn)了跨類別認定類似商品或服務類別的情況。③由于《區(qū)分表》是靜態(tài)的，且相對穩(wěn)定，在動態(tài)的實際案例適用過程中將會存在局限性和滯后性。

針對《區(qū)分表》的效力，我國《商標法》第19條至第21條規(guī)定，申請商標注冊的，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。在商標注冊制度和環(huán)節(jié)中，《區(qū)分表》既是申請商標時指定商標或服務的依據(jù)，也是核準商標注冊后界定所使用商品或服務范圍的依據(jù)。因此，其在認定商標專用權范圍上具有原則性的作用。而在認定商標禁用權范圍時，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，認定商品或服務是否類似時，《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或服務的參考。加之《區(qū)分表》在司法判決中體現(xiàn)的局限性，絕大多數(shù)學者對于僵化適用《區(qū)分表》的做法并不認同，并積極表明了認為應當僅將其作為參考依據(jù)的觀點。然而該解釋對《區(qū)分表》在司法判決中的參考性大小卻未予以明確，是將其作為主要參考依據(jù)，抑或是與商品的功能、用途、銷售渠道、銷售對象等要素同等地位的參考要素，抑或是更低。在目前已有的司法判決中，已有不少法院突破《區(qū)分表》，對分屬于不同類別的商品進行了類似商品的認定。

上述學界觀點與實踐做法雖對于以《區(qū)分表》為唯一標準的錯誤理解進行了糾正，但卻可能導致矯枉過正。《區(qū)分表》雖然不是知識產(chǎn)權審判中必須遵守的“金科玉律”，但由于其在商標注冊實踐中的廣泛運用，又具有重大的參考價值。[1]在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下，《區(qū)分表》的滯后性將會更加凸顯，慣常地突破《區(qū)分表》進行認定將會降低其依據(jù)科學性建立的和長時間使用累積的參照作用。

(四)法律規(guī)定的理解與適用模糊

除上述問題外，針對判定商品或服務是否構成近似需要綜合考慮的其他因素，對現(xiàn)有法律規(guī)定的理解和適用也并未趨于統(tǒng)一。國家知識產(chǎn)權局2020年6月印發(fā)的《商標侵權判斷標準》第12條第2款規(guī)定，對于《區(qū)分表》未涵蓋的商品，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構成同一種或者類似商品。其中，“相關公眾的一般認識”反映的是商品或服務的社會屬性，而“商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素”指的是商品的自然屬性或客觀因素。二者在判斷過程中的地位如何，學界存在不同觀點。有學者認為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在商標侵權判斷中，類似商品的認定應當更加關注商品的社會屬性，而非商品的自然屬性。[2]也有學者認為，判斷商品或服務是否類似應考慮商品或服務本身的自然特性。[3]在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下，相關公眾對商品或服務的認知可能呈現(xiàn)轉變，商品的功能、用途、消費對象、銷售渠道等因素也將走向復雜化、多樣化，該條規(guī)定的正確適用和效力發(fā)揮將至關重要。

二、域外類似商品和服務認定標準借鑒

(一)美國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下類似商品或服務認定標準

美國在商標侵權案件中認定商品或服務間關系時并沒有單純地以“類似”一詞為核心進行判斷。美國商標法對商品的保護范圍共經(jīng)歷了三個階段：第一階段為早期的“競爭”原則。當時假冒商品是主要的商標侵權行為，因此，禁止他人使用的商品范圍是直接競爭的相同性商品。第二階段為1905年《聯(lián)邦商標法》中規(guī)定的“相同描述屬性”原則。侵權行為開始多樣化，間接競爭的替代性商品或具有“相同特征”的商品也被包含在內。第三階段為非競爭性雙方當事人間的“關聯(lián)商品”原則。即1946年《蘭哈姆法》將間接混淆行為納入侵權行為的范圍，因此商品保護范圍也擴張到足以產(chǎn)生來源聯(lián)想的“關聯(lián)商品”。當被控侵權者在與商標權人相關聯(lián)的產(chǎn)品上使用相同或近似商標并可能引起普通消費者對二者來源或贊助關系等產(chǎn)生混淆的，即使產(chǎn)品之間不存在競爭關系也可以認定存在商標侵權行為。至此，“關聯(lián)商品”原則成為美國商標侵權判定中劃定商品或服務保護范圍的原則。

在該原則指引下，美國互聯(lián)網(wǎng)商標侵權案件中對商品和服務關系的認定存在特殊性。GoTo.com, Inc. v. Walt Disney Corp.案中，GoTo.com是一個提供付費搜索引擎的網(wǎng)站，網(wǎng)頁上自然附有由公司名稱“GoTo”構成的標志。而被告Disney公司在其運營的網(wǎng)站上使用了一個形同“GoTo”但字母實為“Go Network”的標志，用于推出與其相關網(wǎng)站的鏈接集合，包括“disney.com”“abc.com”“abcnews.com”“abcsports.com”等，目的是方便瀏覽其網(wǎng)站的消費者進行跳轉和查詢。二者的服務類別并不相同，后者的經(jīng)營范圍集中在娛樂和休閑領域。但法院卻認為雙方的服務是相似的，兩個公司在經(jīng)營網(wǎng)絡搜索引擎方面屬于直接競爭對手，當他們同時將網(wǎng)絡作為營銷渠道時，近似的兩個標志就容易致使消費者產(chǎn)生混淆。在Pure Foods Inc. v. Minute Maid Corp.案中，法院認定原告使用的冷凍果汁產(chǎn)品與被告使用的冷凍肉類產(chǎn)品構成類似商品。理由是，案件雙方當事人都銷售冷凍食物。一些企業(yè)已經(jīng)擴大了業(yè)務以銷售足夠多種類的產(chǎn)品。相同的消費者通過相同的渠道在冷凍產(chǎn)品區(qū)域中可以購買到原告的冷凍果汁和被告的冷凍肉類，二者相隔距離并不遠，消費者有合理的理由認為某一生產(chǎn)商要同時對這兩種產(chǎn)品負責。

美國商標法和司法案例在認定商品之間具有足以影響商標侵權判定的“關聯(lián)關系”時，并不要求它們之間具有競爭關系。只要在消費者的觀念和認知中，可能認為帶有相同或者近似商標的商品擁有同一來源，來自于同一企業(yè)或者認為兩個企業(yè)有關系，相關商品就是“關聯(lián)商品”。與類似商品相比，關聯(lián)商品的范圍更廣，即并非所有關聯(lián)商品都構成類似。這在商品和服務多樣化、綜合化的情況下具有更強的合理性和適用度。但“關聯(lián)商品”原則過多地偏向相關公眾對商品的主觀認知，更加具有不確定性。并且可以看到，在美國法院對“關聯(lián)商品”的判斷過程中，銷售環(huán)境可能會成為一項重要的考量因素，而在當前的“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下，商品和服務的銷售渠道具有聚合、統(tǒng)一的趨勢，過多考慮銷售渠道要素可能會造成商標權事實上的“壟斷”。

(二)歐盟互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下類似商品或服務認定標準

與美國商標法中的“關聯(lián)商品”原則相對應，歐盟采取的是與我國相一致的“類似商品”標準。只不過歐洲法院指出，在評估商品或服務的類似性時，應當考慮所有相關因素，包括它們的本質特性、消費者和使用方法等，以及它們是競爭關系還是互補關系。

由于歐盟法院曾在司法案例中運用“整體鑒別”方法來判斷爭議商標是否造成混淆，即對商標的相似性、商品或服務的類似性和在先商標的顯特性(分為商標顯著性和聲譽兩種)進行融合考慮而非各自獨立判斷。這也就意味著商標的知名度越高，其保護范圍就越大。換言之，商標知名可能會跨越商品、商標帶來的鴻溝。對此，英國高等法院法官Jacob J.則認為還是應當對商品相似和最終的商標混淆進行區(qū)分，因此他在British Sugar v. James Robertson & Sons一案中提出了商品或服務相似性認定標準，希望能夠改善因商標強度帶來的跨類別類似的任意性。在認定商品或服務是否類似時，應當考慮以下六個相關因素：第一，商品的用途；第二，商品或服務的消費者/使用者；第三，商品或服務的物理屬性；第四，商品進入市場的貿(mào)易渠道；第五，在超市自助購物的環(huán)境中，商品在貨架上的擺放位置；第六，商品或服務相互競爭的程度，該要素要求將分類表的分類情況和商業(yè)習慣納入考慮，例如市場調查公司對商品種類的劃分結果等。即便如此，上述六要素并非窮盡式列舉，對于類似商品或服務的判定而言并不足夠。在Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goodwyn-Mayer Inc.案中，歐盟法院對商品或服務是否類似的認定標準也作了詳細的分析，認為所有與商品或服務自身特性相關的因素都應列入考慮，包括但不限于產(chǎn)品類型、消費對象、使用方式以及產(chǎn)品或服務間的競爭關系或互補關系。法院認為，因為每個案件都會有我們無法預料的新情況、新特性出現(xiàn)，因此設定一個“一刀切”式的認定標準是不科學的，而最為合理的方法就是列舉出一些個案通常都會參考的一般因素，并在此基礎上依據(jù)案件的具體情況進行因素填充或因素替代。

在商品或服務類別認定標準上，相較于“關聯(lián)商品”原則的相關公眾主觀性，歐盟法院參考所有相關因素的做法更為客觀和全面，針對互聯(lián)網(wǎng)帶來的新環(huán)境也能夠更加靈活地應對。只不過，這一方法對法官提出了更高的能力要求，需綜合考察具體案件中與商品或服務相關的所有要素，包括物理性質、產(chǎn)品用途、消費者、銷售渠道、產(chǎn)品關系、行業(yè)習慣等等。

三、“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商品和服務類別認定規(guī)則完善

(一)明確區(qū)分表的重要參考效力

《類似商品和服務區(qū)分表》一般遵照商品功能或用途、組成的原材料等為依據(jù)進行分類。作為行政部門發(fā)布、供商標注冊申請人參照的商品分類表，其核心功能是為商標的注冊審查及行政管理提供商品或服務的分類依據(jù)，對于行政和司法機關判斷商品或服務是否相同或類似不具有必然的約束力。但其使注冊審查及行政管理中認定類似商品或服務的標準清晰、操作簡易、結果統(tǒng)一，具有良好的公眾可預測性，并且已在商標注冊實踐中得到了廣泛運用。特別是在商標審查環(huán)節(jié)，審查員所面對的商標申請信息具有相對有限性，為了體現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，保持審查標準的統(tǒng)一性，直接依據(jù)《區(qū)分表》進行類似商品與服務的判定具有合理性、必要性。如果在所有個案中審查員都去尋求《區(qū)分表》以外的因素來重新判斷類似商品或服務的劃分問題，即便因此而提高了判斷的準確性和個案的公正性，商標法律制度的運行也會由于效率低下而陷入停滯。[4]因此，需明確《區(qū)分表》仍具有重大的參考價值。只有對于《區(qū)分表》中尚未明確規(guī)定的商品或服務類別，或僅依據(jù)《區(qū)分表》無法實現(xiàn)對商標權的合理保護時，才應當結合商標的實際使用情況進行判斷。

為了發(fā)揮《區(qū)分表》的參考效力，需要改善其局限性和滯后性。目前，國家知識產(chǎn)權局商標局約每半年發(fā)布一次《關于更新〈類似商品和服務區(qū)分表〉以外可接受商品和服務項目名稱的通知》，以適應新的商品和服務種類注冊商標的需要。然而除此以外，當舊的商品或服務在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面發(fā)生變化時，還應當及時對原有部分進行調整，特別是與互聯(lián)網(wǎng)有關的商品和服務類別。

(二)預留自由裁量空間

即使《區(qū)分表》規(guī)定得再過完善，也不可避免出現(xiàn)由于時代發(fā)展、技術更新需要突破《區(qū)分表》的情況。為此，商評委從《商標法》維護誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，在法律適用方面，制定了突破《區(qū)分表》的審理標準。突破《區(qū)分表》，必須具備以下要件：第一，在先商標具有較強的顯著特征；第二，在先商標具有一定的知名度；第三，系爭商標與在先商標具有較高的近似度；第四，系爭商標所使用的商品或服務與在先商標核定使用的商品或服務具有較強的關聯(lián)性；第五，系爭商標所有人主觀惡意明顯；第六，系爭商標的注冊或者使用，容易導致相關公眾混淆和誤認。[5]

對此，筆者認為，突破《區(qū)分表》進行認定的目的和結果是商品和服務是否構成類似，而商品和服務是否類似與商標是否近似以及在先商標的顯著性、知名度應當處于同一位置，共同判斷系爭商標的注冊或者使用是否容易導致相關公眾混淆和誤認，再結合系爭商標所有人的主觀惡意程度，判斷系爭商標是否應當獲得注冊或者是否構成侵權。因此，應當為商品或服務類別認定預留自由裁量空間無可非議，但突破《區(qū)分表》進行認定的前提須聚焦于商品或服務本身，即結合商品功能、用途、原材料、消費對象、銷售渠道、商業(yè)習慣等要素，相關公眾確有可能認為二者類似或存在關聯(lián)關系，從維護誠實信用原則、保護商標權人和消費者權益、規(guī)范市場秩序的目的出發(fā)，個案適當突破《區(qū)分表》。

(三)以相關公眾認知為準

實際上，對于判定商品或服務是否類似時到底應當采取注重商品自然屬性的客觀標準說，還是注重商品社會屬性的主觀標準說，不僅在學界存在爭議，法律法規(guī)中也有不同側重?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省穼︻愃粕唐返亩x為“在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面相同或者具有較大關聯(lián)性的商品”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。顯然，前者更傾向于客觀標準說，而后者則關注到了商品或服務的社會屬性。

筆者認為，在判定商品或服務是否類似時，應當以相關公眾的認知為準，同時綜合考慮商品或服務的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素。這不僅是因為在商標保護實踐中，司法解釋應當具有更高的效力，還是由于商標具有一定的地域性，而我國地大物博、幅員遼闊，不同地域的人們對于具有相同或相近物理屬性的商品可能具有不同的認知。另外，商品服務特性和相關公眾應當是互相印證、互相決定的一對概念，商品服務性質特征是確定商標“相關公眾”范圍所需考量的主要因素。[6]相應地，商品和服務是否類似，也應當以相關公眾的認知為準，即基于相關公眾的一般認識，是否可能認為兩項商品(或兩項服務或商品與服務)之間類似或具有相當?shù)年P聯(lián)關系。但需要明確的是，這里僅指相關公眾對于商品或服務類別本身的認識，并不涉及來源混淆的判斷，否則又將進入“混淆”與“相同或類似”的循環(huán)論證。

(四)適當增加判斷因素

結合前述對域外判斷標準的比較研究，可以看出我國在認定商品或服務是否類似時綜合考量的因素較少，或者說對于“具有較大關聯(lián)性”的規(guī)定過于模糊。除了功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體外，商品組成部分、附屬品的存在，以及消費者的消費習慣等其他與商品或服務相關的因素都可以納入考慮，可明確予以納入。

除此以外，商品之間的關系非常復雜。一個種類的商品價格降低、銷量增加，不僅意味著具有競爭關系和替代關系的商品銷量下降，也意味著與其具有互補關系、附屬關系的商品銷量上升。因此，不僅要考察競爭關系存在與否，還有替代關系、互補關系等，同時還需結合銷售環(huán)境、商業(yè)習慣的改變考慮可能出現(xiàn)的其他關聯(lián)關系。

四、結語

“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下對商品或服務類別進行判定時，作為商標申請注冊重要參照文件的《類似商品和服務區(qū)分表》在商標保護環(huán)節(jié)中雖然效力有限，但仍具有其適用的合理性和必要性。對此，行政部門應當保持及時的更新和調整。出于維護誠實信用原則、保護商標權人和消費者權益、規(guī)范市場秩序，對于確有必要突破《區(qū)分表》進行認定的情況，應聚焦于商品和服務本身，基于相關公眾的一般認識，綜合考察與商品和服務有關的各種因素及其他關聯(lián)關系。

注釋：

①參見北京市高級人民法院(2016)京行終5670號行政判決書。

②參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21033號民事判決書。

③參見最高人民法院(2018)最高法行再22號行政判決書。動物剪毛機、電動剪刀與電動理發(fā)器、電動理發(fā)推子在《區(qū)分表》中分屬于不同的類別，但在安迪士公司與中華人民共和國原國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理糾紛案中，法院認為二者在功能用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面具有高度重合性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾誤認為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品或認為存在特定聯(lián)系。