徐卓斌

商業(yè)秘密被普遍認為是當今企業(yè)最有價值的資產(chǎn)之一，〔1〕王潤華：《第四知識產(chǎn)權：美國商業(yè)秘密保護》，知識產(chǎn)權出版社2021年版，第5頁。商業(yè)秘密保護已成為近年來各經(jīng)濟體重點關注的知識產(chǎn)權問題，保護力度呈現(xiàn)逐步加強的趨勢。比如美國國會于2016年通過《保衛(wèi)商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secrets Act），實現(xiàn)了商業(yè)秘密保護由“示范法+州法”向聯(lián)邦成文法的轉變。中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議中商業(yè)秘密保護也是主要議題之一。在我國，2021年9月22日中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035年）》提出“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”，2021年10月28日國務院印發(fā)的《“十四五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃》將“商業(yè)秘密保護”列為15個專項工程之一，業(yè)界也有商業(yè)秘密單獨立法的呼聲，〔2〕鄭友德、錢向陽：《論我國商業(yè)秘密保護專門法的制定》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第10期。最高人民法院則通過司法解釋對商業(yè)秘密保護進行了專門規(guī)范?！?〕《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）。專利、著作權以及商標領域的成文法由來已久，但商業(yè)秘密領域卻缺乏這樣的立法史，意味著商業(yè)秘密保護確有不同之處，有必要從保護客體這一基礎問題出發(fā)探究商業(yè)秘密保護的思路和范式，以期對商業(yè)秘密侵權案件的審理提供一種更接近商業(yè)秘密保護與發(fā)展規(guī)律、更好滿足保護需求的進路。

一、商業(yè)秘密權益的客體

加強商業(yè)秘密保護的關鍵問題之一在于準確認定商業(yè)秘密法律制度所保護或者說商業(yè)秘密權益的客體。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第9條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。但技術信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息本身并不是商業(yè)秘密制度的保護客體，只是展現(xiàn)出的表象或形式，真正的客體應當是信息的秘密性及基于此而產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，即該信息不為公眾所知悉本身即具有商業(yè)價值，因此法律對其予以保護。秘密性是商業(yè)秘密保護的必要條件，沒有秘密性便沒有商業(yè)秘密，不管為信息投入了多少時間、金錢和努力。〔4〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Trade Secrecy and International Transactions, Edward Elgar,2015, p.38.應當關注的是信息背后的實質——創(chuàng)意和思想，這才是法律真正保護的客體，而這種實質如何表達則是無關緊要的。〔5〕See Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §5.10.信息的傳播幾乎沒有成本，并能夠被無數(shù)人同時使用，極易成為公共品，信息的市場價格會以極快的速度掉落至零，〔6〕Urs Birchler and Monika Butler, Information Economics, Routledge, 2007, pp.91-92.如果它是有價值的、值得保護的，則應當通過法律的形式。當然，過于寬泛、無所不包的商業(yè)秘密定義，雖然看似有利于商業(yè)秘密的保護，但卻不一定是一件好事。站在社會利益的立場，信息的傳播與利益的保護具有同樣重要的價值，過強的商業(yè)秘密法律保護將使發(fā)明人不再尋求專利保護，對此法律必須予以平衡，因此并不是所有的保密的商業(yè)信息都應當是商業(yè)秘密法的保護對象，有時候技術措施與合同約束是更好的保密方法?！?〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Trade Secrecy and International Transactions, Edward Elgar,2015, p.5.與保護客體的內(nèi)容及范圍清晰可識別、具有公開性和對世性的專利權、著作權、商標權等類型化的知識產(chǎn)權保護模式不同，商業(yè)秘密保護采取行為法模式，并不具體定義權利人享有哪些權利及具體權能，而是僅規(guī)定了他人未經(jīng)許可禁止實施的行為，商業(yè)信息的秘密狀態(tài)一旦被打破（公開），不管行為人是否采用合法手段，則其秘密狀態(tài)是無法恢復原狀的，救濟方式只能是賠償損失。

《中華人民共和國民法典》第123條規(guī)定商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的客體，但是否存在“商業(yè)秘密權”這樣的類型化財產(chǎn)權？有學者認為，商業(yè)秘密權既有內(nèi)在的內(nèi)容和對于商業(yè)秘密持有人的正當“利益”，也具有法律保護的形式，其秘密性、不確定性與不穩(wěn)定性的自然屬性增加了商業(yè)秘密保護難度，但并不能構成否認商業(yè)秘密知識產(chǎn)權化的理論障礙。〔8〕林秀芹：《商業(yè)秘密知識產(chǎn)權化的理論基礎》，載《甘肅社會科學》2020年第2期。實際上，擁有商業(yè)秘密的自然人和法人之所以可以排除他人對其合法控制信息的不正當披露、獲得或使用，并不是因為他對此擁有財產(chǎn)權，而是基于一種誠信義務，責任在于違反這一義務，即違反合同義務、濫用信任或以其他不正當?shù)氖侄潍@得商業(yè)秘密，除此之外，商業(yè)秘密可以像其他非秘密的設備或方法一樣自由“復制”?！?〕American Law Institute, Restatement of Torts § 757, comment a.正如美國的霍姆斯大法官在判決中所指出的，無論原告是否有任何有價值的秘密，被告通過特殊的信任關系知曉了該信息，原告的財產(chǎn)可能被否定，但秘密性不能。因此商業(yè)秘密案件的出發(fā)點不是財產(chǎn)權或正當法律程序，而是被告是否具有對原告的保密關系?！?0〕E.I. Du Pont De Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100 (1917).

商業(yè)秘密是否屬于一種財產(chǎn)歷來飽受爭議?！?1〕See Elizabeth Rowe and Sharon Sandeen, Cases and Materials on Trade Secret Law, West, 2012,pp.29-35.“財產(chǎn)化” 的首要步驟是對權利的客體進行內(nèi)容及邊界的識別和劃定，〔12〕林良倩：《論作為信任系統(tǒng)的商業(yè)秘密保護》，載《學術研究》2016年第4期。通常情況下，它應當是公開的，以專利權為例，專利申請人必須提交請求書、說明書、權利要求書等文件對其申請專利的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容作出清楚、完整的說明，國務院專利行政部門也將對審查符合要求的專利進行公布，通過對專利的充分公開換取申請人在一定期限內(nèi)獨占利用其發(fā)明的權利。而商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權最根本的差異、也是其最核心的屬性在于信息的秘密性，這意味著其作為產(chǎn)權的內(nèi)容和邊界無法界定，因此，商業(yè)秘密侵權案件審理的核心在于判斷是否存在盜取等不正當手段獲取、非法披露或使用商業(yè)秘密的行為，比如美國聯(lián)邦最高法院即認為商業(yè)秘密法不干涉專利法背后的聯(lián)邦政策、側重于盜用行為而不是技術本身，〔13〕前引〔1〕，王潤華書，第11頁。一般而言，其中不正當手段獲取、非法披露是基礎性、第一性的侵害行為，從源頭上破壞了信息的秘密狀態(tài)，非法使用是衍生性、第二性的侵害行為，使用等侵害行為必然基于此前的盜取等不正當手段獲取行為以及非法披露行為。知識產(chǎn)權客體必須具有公開性、排他性，商業(yè)秘密的本質特征是其非公開性、非排他性，不符合知識產(chǎn)權客體的要求，其對于持有人而言屬于合法利益而非權利?！?4〕梁慧星：《民法總則講義》（修訂版），法律出版社2021年版，第201頁。商業(yè)秘密所有人對該信息沒有排他的、專有的占有和使用的權利，他人如果通過自行開發(fā)研制或反向工程獲得相同技術信息或經(jīng)營信息的，則他可以自由披露或使用而無需對商業(yè)秘密所有者負責，法律對此不會設定救濟措施。商業(yè)秘密之上實際并不存在擬制的所有權，不存在權屬問題，權利不存在則無所謂轉讓，例外轉讓場景是財產(chǎn)的概括轉讓比如公司兼并、收購，保密技術成果是可以轉讓的，至少技術方案之上存在專利申請權，其秘密狀態(tài)也是可以隨之保有移交的，但技術方案或技術成果與其秘密狀態(tài)（技術秘密）是不同層面的事物，應當予以區(qū)分認識，商業(yè)秘密本身不存在單獨轉讓的可能性，實際上僅存在許可之可能。所謂許可，實質是權益享有人相對放棄保密信息的秘密性，將之與人在特定范圍內(nèi)共享，并獲得相應對價作為補償，這完全是一種契約法意義上的交易安排，法律也并不要求交易的標的必須是已經(jīng)類型化的權利，這與專利許可等亦是有所不同的。當然如為了行文表述的方便，仍可稱商業(yè)秘密持有人、商業(yè)秘密權益享有人為權利人。

二、如何認識保密商務信息

2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于強化知識產(chǎn)權保護的意見》（中辦發(fā)〔2019〕56號），文件提出要“探索加強對商業(yè)秘密、保密商務信息及其源代碼等的有效保護”，這是“保密商務信息”概念首次出現(xiàn)在中央正式文件。2020年1月15日，中美兩國簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》），該協(xié)議涉及對保密商務信息的保護，并對保密商務信息進行了定義?！?5〕《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)。2020年4月15日，最高人民法院印發(fā)《關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》（法發(fā)〔2020〕11號），提出要“加強保密商務信息等商業(yè)秘密保護”?！?020—2021年貫徹落實〈關于強化知識產(chǎn)權保護的意見〉推進計劃》明確提出“視情推進行政許可法、反不正當競爭法修改，加強商業(yè)秘密和保密商務信息保護”?！?6〕該計劃于2020年4月20日在國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站發(fā)布，參見國家知識產(chǎn)權公共服務網(wǎng)，http://ggfw.cnipa.gov.cn:8010/PatentCMS_Center/info/1246，2022年3月1日訪問。2022年3月1日起施行的《人民法院在線運行規(guī)則》（法發(fā)〔2022〕8號）第35條規(guī)定在線司法活動中的保密商務信息等數(shù)據(jù)依法予以保密。可見，無論從立法、執(zhí)法還是司法的角度看，“保密商務信息”這一名詞已經(jīng)走進了中國的法律話語體系。保密商務信息屬于國內(nèi)法體系新晉法律概念，并非中國法律話語所固有，對于其內(nèi)涵、外延以及法律保護方式，均有諸多不明朗之處，保密商務信息如何在龐大的法律體系中妥切容身，值得細密思量。

保密商務信息（confidential business information）這一概念首先出現(xiàn)在美國法，迄今也主要是美國法運用較多，于其他法域均不多見。但美國法對于保密商務信息并無確定的、一致的定義，一如商業(yè)秘密定義之難。在司法實踐中，法院為提供法律保護之便利有時甚至并不糾纏于如何去定義，而是認為保密商務信息屬于財產(chǎn)（property）?！?7〕Carpenter v United States (1987) , 484 US 19, 98 LEd 2d 275.由于保密商務信息與商業(yè)秘密概念相近甚至部分重合，對于保密商務信息的定義差異主要體現(xiàn)在其如何處理與商業(yè)秘密的關系，主要觀點如下：

第一種觀點認為，保密商務信息是商業(yè)秘密的同義詞，無需對兩者進行實質上的區(qū)分，所有具有商業(yè)價值的、專有的信息，皆可認定為商業(yè)秘密。歐盟商業(yè)秘密指令即采納這種立場，從該指令的名稱可以看出，〔18〕該指令全稱為：Directive on the Protection of Undisclosed Know-how and Business Information (Trade Secrets) Against their Unlawful Acquisition, Use and Disclosure.歐盟認為未披露商務信息等同于商業(yè)秘密。英國學界的主流觀點與此類似。英國法上的保密信息（confidential information）概念包含商業(yè)秘密（trade secrets）、文藝信息（artistic and literary information）、政府秘密（government secrets）、個人信息（personal information），〔19〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.02.而商業(yè)秘密與保密商務信息（commercial or industrial confidential information）屬同義詞?！?0〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.06.

第二種觀點認為，保密商務信息范圍大于商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是保密商務信息的一種類型或者說分支。美國聯(lián)邦政府的部門規(guī)章（federal regulation）多采此觀點。比如美國國際貿(mào)易委員會規(guī)定保密商務信息為“商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風格或設備，或生產(chǎn)、銷售、發(fā)貨、采購、轉讓、客戶識別、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息”?！?1〕19 CFR §201.6.聯(lián)邦部門規(guī)章效力低于聯(lián)邦法律，但高于州法，仍具有全國性的普遍效力，〔22〕Allan Farnsworth, An Introduction to The Legal System of the United States, Oxford University Press,2010, p.71.因此該類觀點可看作是美國法的正式觀點。對于商業(yè)秘密，比較權威的定義應該是《經(jīng)濟間諜法》（Economic Espionage Act 1996）與《保衛(wèi)商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secrets Act 2016）中的定義：（1）各種形式、類型的金融、商務、科學、技術、經(jīng)濟、工程信息；（2）信息所有人采取了合理保密措施；（3）該信息能基于不被普遍知悉和不被以常規(guī)手段輕易獲知而獲得實際的或潛在的獨立經(jīng)濟價值?！?3〕18 U.S.C.§1839(3).從行文上看，保密商務信息的范圍較商業(yè)秘密為寬。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》對保密商務信息的定義與美國聯(lián)邦部門規(guī)章相似，為“任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風格或設備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害”，〔24〕詳見該協(xié)議第一章第二節(jié)注釋1。可見該協(xié)議采納保密商務信息范圍大于且包含商業(yè)秘密的觀點。

第三種觀點認為，保密商務信息范圍小于商業(yè)秘密，保密商務信息是商業(yè)秘密的一種類型或分支。經(jīng)合組織（OECD）的一份研究報告認為，商業(yè)秘密的概念寬泛，包括客戶名單、價格清單、商業(yè)戰(zhàn)略等保密商務信息?！?5〕OECD, Trade secrets: International Trade Policy and Empirical Research, 2016, available at https://www.oecd.org/sti/144 - OECD Trade Secrets 2016-8-5.pdf.歐洲委員會的一份研究報告認為，從經(jīng)濟學家的角度看，沒有必要區(qū)分商業(yè)秘密與保密商務信息，商業(yè)秘密包含了保密商務信息?！?6〕European Commission, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, 2013, p.84, available at https://ec.europa.eu/growth/content/study-trade-secrets-andconfidential-business-information-internal-market-0_en.《最高人民法院關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》有“加強保密商務信息等商業(yè)秘密保護”的表述，可見其認為商業(yè)秘密包含且范圍大于保密商務信息。被美國大部分州立法采納的示范法性質的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），其立場雖不完全相同但近似于此。有觀點認為，如果說早期美國法區(qū)分商業(yè)秘密和保密商務信息，但隨著法律的發(fā)展，兩者得到的保護卻是相似的，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》已經(jīng)將保密商務信息納入商業(yè)秘密的范疇?！?7〕Robert Denicola, The Restatements, the Uniform Act and the status of American trade secret law, in Rochelle Dreyfuss et al.(eds.), The Law and Theory of Trade Secrecy, Edward Elgar, 2011, pp.26-27.《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將商業(yè)秘密定義為“信息，包括配方、樣式、匯編、程序、設備、方法、技術或流程：（1）能夠基于不被普遍知悉和不被以適當方式輕易獲知而獲得獨立經(jīng)濟價值；（2）采取合理的努力保持秘密性”，〔28〕National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Trade Secrets Act, §1(4).這個定義非常具有包容性，將早期被認為屬于保密商務信息的信息類型絕大部分納入了商業(yè)秘密的范疇，這也是導致保密商務信息地位式微的原因之一。當然，也有觀點認為將保密商務信息完全納入商業(yè)秘密是弱化了對其的保護，因為商業(yè)秘密具有法定的構成條件，這些限定條件也同時加到了保密商務信息之上，〔29〕Robert Denicola, The Restatements, the Uniform Act and the status of American trade secret law, in Rochelle Dreyfuss et al.(eds.), The Law and Theory of Trade Secrecy, Edward Elgar, 2011, p.28.意味著保密商務信息的保護門檻被抬高了。

第四種觀點認為，保密商務信息與商業(yè)秘密并不相同或相互包含，亦互不隸屬，屬于并行法律概念。美國法學界早期就認為商業(yè)秘密不同于保密商務信息，商業(yè)秘密是企業(yè)經(jīng)營中持續(xù)使用的流程或設備，而合同的出價、員工的薪金、安全投資的數(shù)目、新政策或新型號產(chǎn)品的發(fā)布日期等信息，則被認為區(qū)別于商業(yè)秘密，〔30〕American Law Institute, Restatement of Torts (1939), §759.許多州的商業(yè)秘密法采納這種觀點，美國威斯康星州最高法院曾在一起案件中認為，即使保密信息尚未滿足商業(yè)秘密的法定條件，商業(yè)秘密法也不能排除對該保密信息的其他民事救濟方式，如他人實施侵占行為，應允許給予侵權救濟?！?1〕Burbank Grease Services, LLC v. Larry Sokolowski and United Grease LLC and United Liquid Waste Recycling, Inc., 2006 WI 103.而商業(yè)秘密的聯(lián)邦立法則是晚近之事，這種觀點實際上在美國仍有擁躉。有觀點將信息分為三類：一是特定行業(yè)中幾乎所有人均知曉的信息，二是特定行業(yè)中多數(shù)人知曉、少數(shù)人不知曉的信息，三是特定行業(yè)中少數(shù)人知曉、多數(shù)人不知曉的信息，并認為第二種即為保密商務信息，第三種為商業(yè)秘密?！?2〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 844 (1998).該觀點進一步認為，保密商務信息尚不符合商業(yè)秘密保護的要件，處于商業(yè)秘密與公開信息之間的灰色地帶，其競爭價值低于商業(yè)秘密，但仍有加以保護的必要，〔33〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 852 (1998).其對保密商務信息的定義為：（1）該信息對尋求者而言是新穎的并能帶來經(jīng)濟或競爭價值；（2）該信息對相關從業(yè)者而言并非必需；（3）信息持有者將其作為保密信息?！?4〕Robert Unikel, Bridging the "Trade Secret" Gap: Protecting "Confidential Information" Not Rising to the Level of Trade Secrets, 29 Loy. U.Chi. L. J. 877-880 (1998).美國有學者認為，保密商務信息是指那些尚達不到商業(yè)秘密保護門檻但具有價值的保密的商業(yè)信息，可以通過合同法乃至不當?shù)美ㄓ枰员Ｗo。〔35〕See John G. Sprankling and Thomas G. Sprankling, Understanding Trade Secret Law, Carolina Academic Press, 2020, §3.05.《關于強化知識產(chǎn)權保護的意見》將商業(yè)秘密與保密商務信息并列，似采納類似觀點。

由此可見，對于保密商務信息的定義及范圍，無論中外，尚無定論，觀點齟齬，難以統(tǒng)一。當然，究其根源，在于保密商務信息當前仍不是確定的法律概念，其背后的運行機理尚未完全顯露，立法及司法上均尚難以作出適當?shù)?、周延的回應。暫以《中美?jīng)貿(mào)協(xié)議》對保密商務信息的定義為討論基點，就其行文可知保密商務信息的構成要件與商業(yè)秘密幾無差異。保密商務信息之“保密”，意味著信息持有人采取了保密措施?！盎蚱渌邆渖虡I(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害”之用語，意味著保密商務信息必須具有商業(yè)價值，且意味著保護的客體是基于保密商務信息產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢。而既然是保密商務信息，則該信息當然不為外界公眾所知悉?？梢哉f，保密性、價值性是顯性要件，秘密性是隱含要件，保密商務信息在構成要件上與商業(yè)秘密區(qū)別甚微。在中國法律語境中如何理解保密商務信息，確實是一個值得思考的問題?！斗床徽敻偁幏ā繁Ｗo的是基于商業(yè)信息的秘密性而產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，保密商務信息原則上仍屬于商業(yè)秘密范疇，這一點從《反不正當競爭法》第9條對商業(yè)秘密的定義即可了然，該定義明確商業(yè)秘密指向技術信息、經(jīng)營信息等“商業(yè)信息”，而商業(yè)信息與商務信息并沒有什么實質差異，即使在該條于2019年4月修正之前，技術信息、經(jīng)營信息的概念也具有廣泛的包容性而足以涵蓋保密商務信息。退一步講，即使其不滿足商業(yè)秘密保護的條件，《反不正當競爭法》的原則條款也具有足夠的彈性和包容性，對所謂的保密商務信息進行保護。

商務信息具有廣泛性、復雜性，難以窮盡列舉。如《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》關于保密商務信息的定義中，比較難理解的是“作品風格”（style of works）為什么也屬于

保密商務信息范疇。一般而言，作品應當通過著作權法予以保護，并且著作權法僅保護表達而不延及思想，〔36〕Paul Goldstein and Bernt Hugenholtz, International Copyright, Oxford University Press, 2019, §6.1.3.1.作品風格并非作品，因此難以得到著作權法保護。發(fā)表之前的作品確實可以處于不為外界知曉的秘密狀態(tài)，未經(jīng)作者授權而予以發(fā)表，屬于侵害作者發(fā)表權的行為，可通過著作權法予以救濟。當然，也有國家對此另辟蹊徑，認為具有獨創(chuàng)性的未發(fā)表作品可構成保密信息?！?7〕Tanya Aplin et.al, Gurry On Breach of Confidence, Oxford University Press, 2012, §6.36.在商標法和反不正當競爭法領域，對風格的保護也是可行的，商業(yè)實踐中的風格可以成為受保護的商業(yè)外觀（trade dress）?！?8〕See Barton Beebe et al., Trademarks,Unfair Competition and Business Torts, Wolters Kluwer, 2011,§I.4.B.作品風格的保護，從市場視角應是一個更好的觀察角度。在后工業(yè)化時代，文藝創(chuàng)作已經(jīng)被“工業(yè)化”，市場和資本給文藝創(chuàng)作筑就了平臺，也編織了牢籠，文藝創(chuàng)作的個性因此而臣服，作品的風格不再是作者靈性的體現(xiàn)、個性的標簽，而是營筑市場、開拓市場、展開競爭、獲取利潤的工具，推廣何種作品、流行何種風格，不再是市場的選擇，而是資本的選擇，大眾的審美成為被決定的對象。下一消費季里，大眾看什么風格的影視、讀什么風格的小說、穿什么風格的服飾，都在之前已經(jīng)被策劃設計，當然也只有如此，市場的流水線才可能運行流暢?！?9〕See Guillermo Jimenez et al., Fashion law: cases and materials, Carolina Academic Press, 2016, §1.B.4.也正由于此，作品風格才具有商業(yè)價值，在推向市場之前采取保密措施，是自然的選擇。作品風格在作品推向市場之后自然公開，但在此之前，作品風格的相關信息因被采取保密措施，確實可以歸入保密商務信息或商業(yè)秘密的范疇。另外還值得關注的是源代碼作為保密商務信息或商業(yè)秘密保護。在美國司法實踐中，源代碼可以作為商業(yè)秘密保護由來已久?！?0〕See David Quinto et al., Trade Secrets: Law and Practice, LexisNexis, 2019, §1.05, footnote 182.源代碼所指的當然是計算機程序的源代碼，市場上分發(fā)的程序均為由源代碼（源程序）轉化而來的可機讀的目標代碼（目標程序），目標代碼都是可公開獲取的，源代碼一般而言都是處于保密狀態(tài)的除非其為開源軟件，如果他人未經(jīng)許可復制了源代碼，比如在自己的程序源代碼中使用了他人的部分源代碼，則會構成著作權侵權行為。但如果沒有復制行為，比如有的程序員有閱讀他人源代碼以研究學習的習慣，〔41〕源代碼是人類可讀的計算機語言指令，包含著結構邏輯等豐富的技術信息。參見索紅軍：《計算機軟件設計與開發(fā)策略》，北京理工大學出版社2014年版，第1-9頁。如果其手段是非法的，無疑會破壞源代碼的秘密狀態(tài)，則將構成侵害他人商業(yè)秘密，原告以反不正當競爭法相關條文作為請求權基礎提起商業(yè)秘密侵權之訴，也是可行的。因此，對源代碼的保護存在著作權和商業(yè)秘密兩種進路，相應的被保護客體則分別是代碼作品和源代碼的秘密狀態(tài)，其行為認定和所需證據(jù)都是有所不同的。

三、商業(yè)秘密侵權行為的認定

如前所述，商業(yè)秘密的客觀狀態(tài)和屬性使其權利范圍并不像專利權、商標權等一樣清晰和明確，商業(yè)秘密侵權判斷的關鍵在于認定不正當行為之有無。根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（已失效）第14條規(guī)定，當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。但由于侵害商業(yè)秘密案件絕大部分直接證據(jù)掌握在被訴侵權人手中，權利人掌握的多為間接證據(jù)，讓其直接證明被訴侵權人獲取商業(yè)秘密的途徑和手段，難度較高甚至難以實現(xiàn)，〔42〕姚建軍：《中國商業(yè)秘密保護司法實務》，法律出版社2019年版，第88-89頁。這對權利人的證明能力提出了較高的挑戰(zhàn)。

為解決這種矛盾，減輕權利人的證明負擔，我國司法實踐中通常采用“接觸+實質相同-合法來源”這一推定的間接證明方式，即在存在商業(yè)秘密的前提下，當權利人證明被訴侵權人有接觸和獲取涉案商業(yè)秘密的機會或可能性，且被訴侵權信息與商業(yè)秘密不存在實質性區(qū)別，此時舉證責任轉移，由被訴侵權人證明信息的合法來源。如果被訴侵權人不能提供信息為其合法獲得或使用的證據(jù)，則法院可根據(jù)案件具體情況，推定侵權行為存在?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》第25條指出：“商業(yè)秘密權利人提供證據(jù)證明被訴當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外?！薄斗床徽敻偁幏ā返?2條第2款規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的舉證責任轉移，即商業(yè)秘密權利人仍對侵犯商業(yè)秘密的行為負有舉證責任，其提供的證據(jù)達到初步證明和合理表明的標準和程度后，舉證責任發(fā)生轉移，由對方當事人證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。

值得注意的是，商業(yè)秘密案件審理不同于專利侵權判定中需要進行技術特征比對的思路。專利侵權案件審理中，通過權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特征逐一進行比較，當被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征時，應當認定其落入專利權的保護范圍，從而侵權行為成立。商業(yè)秘密侵權判定中，只不過當權利人缺乏證明對方當事人實施侵權行為的直接證據(jù)時，通過審查被訴侵權行為涉及信息與原告商業(yè)秘密相同或實質相同，結合被訴侵權人對商業(yè)秘密的接觸可能性，從而推定侵權行為成立。如果原告掌握被訴侵權人實施侵害行為的直接證據(jù)，所謂的實質相似的比對是多余的。對被訴侵權人使用的信息與商業(yè)秘密信息是否實質相同的審查，只是侵權行為成立的間接證明途徑，最終目的仍是行為審查，兩者的關系不可本末倒置。美國法院主流觀點亦認為，商業(yè)秘密保護法承認一個基本邏輯，當兩種產(chǎn)品看起來相似時，它們之間的聯(lián)系可能不僅僅是巧合。〔43〕Grynberg v. BP PLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 34286, at *24 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) [citing Electro-Miniatures Corp. v. Wendon Co., 771 F.2d 23, 26 (2d Cir. 1985) and Sokol Crystal Prods., Inc. v.DSC Commc’ns Corp., 15 F.3d 1427, 1432 (7th Cir. 1994)].如果被指控的侵權人所制造的東西帶有涉案商業(yè)秘密的某些獨特標志，就可以推斷其使用了該商業(yè)秘密?！?4〕Grynberg v. BP PLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 34286 at *24 [citing Rochester Midland Corp. v. Enerco Corp., 2009 U.S. Dist. LEXIS 46103 (W.D. Mich. June 1, 2009)].考慮到盜竊和濫用商業(yè)秘密的行為很少能通過令人信服的直接證據(jù)來證明，通過產(chǎn)品本質的相似性來推斷侵犯商業(yè)秘密的行為具有合理性?！?5〕See Bro-Tech Corp. v. Thermax, Inc., 651 F. Supp. 2d 378, 412 n.240 (E.D. Pa. 2009) [citing Greenberg v. Croydon Plastics Co., 378 F. Supp. 806, 814 (E.D. Pa. 1974) and Scanvec Amiable Ltd. v. Chang, 80 F.App’x 171, 179 (3d Cir. 2003)].在高某某與北京一得閣墨業(yè)有限責任公司、北京傳人文化藝術有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，〔46〕參見最高人民法院〔2011〕民監(jiān)字第414號民事裁定書。傳人公司生產(chǎn)的三種產(chǎn)品品質、效果指標與一得閣公司生產(chǎn)的“一得閣墨汁”“中華墨汁”“北京墨汁”相同或非常近似，傳人公司的最大股東高某曾在一得閣墨汁廠工作且負責技術開發(fā)、產(chǎn)品升級換代等工作，基于其工作職責完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密信息有關的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗，可以推定高某非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。在“香蘭素”技術秘密案中，〔47〕參見最高人民法院〔2020〕最高法知民終1667號民事判決書。最高人民法院對王龍集團公司等被訴侵權人是否實施侵害涉案技術秘密的行為進行認定時，首先將涉案技術秘密涉及的設備圖、流程圖與被訴侵權技術信息的載體進行比對，在生產(chǎn)工藝流程和相應裝置設備方面雖有個別地方略有不同，但結合被訴侵權人未提供有效證據(jù)證明其對被訴技術方案研發(fā)和試驗的過程，并在極短時間內(nèi)完成香蘭素項目生產(chǎn)線并實際投產(chǎn)，因此可以認定個別差異是由被訴侵權人在獲取涉案技術秘密后進行規(guī)避性或者適應性修改所導致，從而進一步認定王龍集團公司等被訴侵權人實際使用了其非法獲取的全部185張設備圖和15張工藝流程圖。

商業(yè)秘密侵權案件比較通行的審理思路是，首先要對涉案信息是否符合商業(yè)秘密構成要件進行審查，固定商業(yè)秘密權利外觀，不能將公知信息納入商業(yè)秘密保護范圍，否則有損公眾利益，審查重點在于涉案信息“不為公眾所知悉”。審理中必須要求原告明確商業(yè)秘密的具體范圍和內(nèi)容即“秘密點”，而秘密點是指區(qū)別于公知信息的技術方案、技術信息或經(jīng)營信息?！?8〕《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第50-53頁。顯然，現(xiàn)實訴訟中原告必然會主張一個范圍很大的“秘密點”，其中可能包括了大量公知信息，于是又通過鑒定等方式篩選、剔除公知信息，以確定涉案信息的“不為公眾所知悉”即秘密性。如果前文關于商業(yè)秘密權益的客體是信息的秘密性及競爭優(yōu)勢能夠成立的話，則前述思路有待完善之處。公知信息本身與公知信息的秘密性，應作區(qū)分。就技術秘密侵權訴訟試舉一例：生產(chǎn)某種化工產(chǎn)品有三種技術路線或技術方案A、B、C，難分伯仲，這些技術本身經(jīng)歷多年的積累演進，都是公開可獲得的，業(yè)界人盡皆知。互為競爭對手的甲、乙公司，甲公司的產(chǎn)能、市場占有率、利潤一直優(yōu)于乙公司，乙公司對此耿耿于懷，意欲探知甲公司到底采用何種技術，并于某日派遣某人進入甲公司一探究竟，獲知甲公司采用的是A技術后為甲公司發(fā)覺并報警，可謂人贓俱獲。該案例中，甲公司所采技術A本身是公知技術，似乎乙不應構成侵權，但是，甲公司采用了該A技術這一點本身即具有秘密性，因為甲公司對其所采何種技術采取了保密措施，外界對其采用何種技術只能在A、B、C之間猜測，甚至可能認為其開發(fā)出了某新技術。在此假設案例中，難道能依據(jù)甲公司采用了公知技術而認定乙公司不構成侵權？顯然，雖然技術信息公知，但使用了該技術這一點并非公知，甲公司對其使用某種技術一事采取了保密措施，則仍可產(chǎn)生秘密性、仍具有值得保護的利益。如果采納剔除公知信息再確定秘密點的思路，則會得出不合理的結論，并且，公知信息和未采取保密措施的信息，兩者并非同一，如果要剔除，也應當是剔除未采取保密措施的信息。公知信息不能簡單剔除的另一原因是，技術方案中的各種信息是互相關聯(lián)、互相影響的，相互之間產(chǎn)生協(xié)同效應，對技術方案應作整體觀，而不能簡單以公知與否劃線、割裂、剔除，確定秘密點的“點狀思維”，可能影響對技術秘密的全面周延保護。就此亦可看出，認識到商業(yè)秘密權益的客體系信息的秘密性而非信息本身，對此類案件審理思路之確定具有關鍵影響。

在非法使用已經(jīng)獲取的商業(yè)秘密案件類型中，如果涉案的商業(yè)信息為權利人已實驗失敗的資料或數(shù)據(jù)，是否可構成不正當使用呢？答案是肯定的。2017年修訂《反不正當競爭法》時，刪去了原有商業(yè)秘密的構成要件之一“具有實用性”，統(tǒng)一修改表述為“具有商業(yè)價值”。借鑒專利法中“實用性”的定義，其通常是指該技術能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。這與商業(yè)秘密中“價值性”的要求是不同的，“價值性”更強調相關信息具有現(xiàn)實的或潛在的商業(yè)價值，為權利人提供競爭優(yōu)勢，而不一定需要在現(xiàn)實的生產(chǎn)中投入使用。技術研發(fā)不是一蹴而就的，尤其是復雜的工藝或技術從來都伴隨著多次失敗，從而在研發(fā)過程中會產(chǎn)生大量的失敗實驗資料或數(shù)據(jù)。毋庸置疑，這些資料和數(shù)據(jù)對相關領域的其他競爭者具有極大價值，他人可以從中總結失敗的經(jīng)驗，排除錯誤的技術路線，相比于權利人原本可能投入的大量研發(fā)時間和成本，其可降低試錯和研發(fā)的成本，有利于提高本企業(yè)技術研發(fā)的成功率。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中承認“消極信息”（negative information）或關于什么沒有用和不能做的信息，可作為商業(yè)秘密進行保護，從反面角度來看它們是具有商業(yè)價值的，例如通過一個漫長且投入高昂成本的研究證明某種方法起不到作用，對競爭對手是有價值的?！?9〕Uniform Trade Secrets Act § 1, comment.美國司法實踐中，商業(yè)秘密法對消極信息的保護也往往得到支持。法院認為“知道什么不該做往往可以自動導致知道什么該做”，〔50〕Metallurgical Indus. Inc. v. Fourtek, Inc., 790 F.2d 1195, 1203 (5th Cir. 1986).如果一個人的想法節(jié)省了另一個原本錯誤認識它的人的時間和金錢，那么這個人可被視為已經(jīng)獲得了物質上的利益；〔51〕Sinclair v. Aquarius Electronics, Inc., 42 Cal. App. 3d 216, 116 Cal. Rptr. 654, 658, 184 U.S.P.Q. 682(1st Dist. 1974)；E.I. duPont de Nemours & Co. v. American Potash & Chem. Corp., 41 Del. Ch. 533,200 A.2d 428, 433 (Del. Ch. 1964).類似地，一個方案從完成構想到正式投入生產(chǎn)和市場會經(jīng)歷前商業(yè)性使用（precommercial use）的階段，例如研發(fā)、改進優(yōu)化和試驗的階段，都有權享有與商業(yè)秘密同樣的保護，〔52〕See Roger M. Milgrim and Eric E. Bensen, Milgrim on Trade Secrets,Matthew Bender,2021,§1.02.因為它們?yōu)槊孛艹钟姓咛峁┝烁偁巸?yōu)勢與領先優(yōu)勢。在廣東省深圳市龍崗區(qū)人民檢察院指控吳某、張某某、姜某某、王某某、郁某、李某某犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，〔53〕參見廣東省深圳市中級人民法院〔2018〕粵03刑終2568號刑事裁定書。針對被告人提出的涉案技術秘密僅是簡單草案、不是產(chǎn)品具體設計方案、根本無法實現(xiàn)、不構成商業(yè)秘密的觀點，二審法院認為，技術方案能否直接實施，不是構成技術秘密的先決條件。包括實驗數(shù)據(jù)、階段性研發(fā)成果，甚至失敗的技術路徑（被驗證不可行），均具有潛在的商業(yè)價值，可以使權利人節(jié)省研發(fā)成本，避免再次受挫，獲得競爭上的優(yōu)勢，均可作為技術秘密予以保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款中強調的“生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果”可認為其包含了權利人失敗的試驗資料和數(shù)據(jù)。