郝鐵川

(河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封 475001)

2022年6月發(fā)生的某市燒烤店打人案件中，女孩被施暴者打翻在地并被從店里毆打到店外的整個過程中，在場的男性旁觀者竟無一人出手相助。這讓部分網(wǎng)友極度憤慨，認為看客見危不救的怯懦和冷血僅次于施暴者的暴力，有人因此呼吁應(yīng)將見危不救入刑。對于見危不救行為應(yīng)否入刑，法學(xué)界一直有爭議。范忠信教授指出，對見他人危難而不予救助者，我國一般只認為是冷漠、自私或不道德的行為，并不觸犯法律，更不用說是一種犯罪行為了[1]。劉仁文教授認為，我國《刑法》結(jié)構(gòu)與西方國家不同，移植西方國家刑法中的見危不救罪不合乎我國實際情況，應(yīng)該通過完善《治安管理處罰法》等途徑來加以解決[2]。徐久生教授等認為，對身處危難之中的他人不施以援手在道德上可能是值得非議的，但以刑事制裁的方式加以懲治可能并不妥當，刑法應(yīng)當保持其謙抑性，僅僅在嚴重損害社會利益的時候予以約束[3]。黎宏教授則主張將陌生人之間的見危不救分為“見義不為”型見危不救和“舉手不勞”型見危不救兩種類型，后者只會產(chǎn)生保障他人生命、維護社會整體利益的積極效果，屬于己他兩利的行為，無論是從保護法益角度還是維持社會生活秩序最低限度角度出發(fā)，“舉手不勞”型的見危不救行為都有入刑的必要[4]。

針對上述三位學(xué)者的觀點，我擬糾正或補充的有三點：一是制定見危不救罪是中華法系的一個首創(chuàng)；二是西方近來以來刑法典中的見危不救罪系對中華法系的移植；三是我國制定見危不救罪是一個先從共產(chǎn)黨員做起、再推及他人，先建立見義勇為保障基金、再納入社會保障制度的循序漸進的過程。

一、見危不救罪系中華法系首創(chuàng)

古代羅馬法有無懲治見危不救行為的規(guī)定？我請教了研究羅馬法的徐國棟教授，答曰：“暫未找到這方面的規(guī)定?！蹦敲矗鞣街惺兰o有無懲治見危不救行為的規(guī)定？清華大學(xué)研究外法史和比較法的高鴻鈞教授答曰：“我關(guān)注中世紀西方法律，都是大面上的東西，沒有看到中世紀西方有類似規(guī)則。”華東政法大學(xué)研究外法史的李秀清教授、于明教授等均曰“未見到”。蘇彥新教授則答曰：“我覺得至少中世紀不會有，因為教會法采取的原則是買者當心，也就是要受害方負有注意義務(wù)，而不是加害方。羅馬法中有基于特定關(guān)系對處于危險人不負有責(zé)任的規(guī)定?！蓖瑵髮W(xué)研究外法史的陳頤教授對域外古代和中世紀有無懲治見危不救行為的規(guī)定，亦答曰“未見到過。”經(jīng)過這樣一番請教，我斷言，制定見危不救罪是中華法系的一個首創(chuàng)。

（一）中華法系關(guān)于見危不救罪的規(guī)定

中華法系就見危不救有一系列相關(guān)的罪名，具體如下：

1．見到火災(zāi)不報告、不救火罪?！短坡伞るs律》第433 條規(guī)定：“諸見火起，應(yīng)告不告，應(yīng)救不救，減失火罪二等?！盵5]895據(jù)此，凡是看見起火，應(yīng)該告訴人救火而不告訴，應(yīng)該自己救火而不救的，比照犯失火罪的人減二等處罰。

2．與案件沒有利害關(guān)系的人負有替官府抓捕犯罪嫌疑人的法定義務(wù)?！肚芈伞し纱饐枴芬?guī)定：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比壄（野），當貲二甲?！盵6]117也就是說，如果百步之內(nèi)存在強盜殺人的危險情況，路上行人都應(yīng)當伸出援助之手?！短坡伞げ锻雎伞?第453 條規(guī)定：“諸被人毆擊折傷以上，若盜及強奸，雖傍人皆得捕系，以送官司。”[5]926凡打人至折傷以上或者盜竊犯及強奸犯，即使是旁人都要拘捕罪犯送到官署。此處“旁人”系指被侵犯者及其親屬以外的人。

3.行人負有協(xié)助官人追捕犯罪嫌疑人的法定義務(wù)。《唐律·捕亡律》第454 條規(guī)定：“諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；勢不得助者，勿論?！盵5]927凡是追捕犯人而力量不能制服罪犯，告訴路上行人，行人有力量協(xié)助而不協(xié)助的，杖責(zé)八十，除非是因為客觀情況不允許協(xié)助的，如有險阻相隔或緊急趕路、投送公文等情況。

4.一般人負有幫助鄰居抓捕盜竊、殺人等犯罪嫌疑人的法定義務(wù)?！肚芈伞し纱饐枴芬?guī)定：“賊入甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存，不當論；典、老雖不存，當論?！盵6]116換言之，如果四周鄰居在家里，聽到了受害者的求救呼喊聲，卻不前去救助，那就要受到刑事處罰。

另，漢代《張家山漢簡·二年律令》戶律規(guī)定：“自五大夫以下，比地為伍，以辨口為信，居處相察，出入相司。有為盜賊及亡者，輒謁吏、典……救水火，追盜賊，皆得行。不從律，罰金二兩?！盵7]鄰里生活要相互照看，發(fā)現(xiàn)有強盜、偷竊或者逃跑的人要立即報告官員或基層典長，遇到救水災(zāi)救火災(zāi)、追查強盜偷竊的人等事情要一起行動；對不遵守這些法律規(guī)定的人，要處罰金二兩銀子。這規(guī)定了鄰里之間相互幫助、共同對抗水火災(zāi)害、抵御盜賊、報告案情的連坐義務(wù)。

《唐律·捕亡律》第456 條規(guī)定：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。其官司不即救助者，徒一年。竊盜者，各減二等?！盵5]930《宋刑統(tǒng)》沿用《唐律》規(guī)定：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。其官司不即救助者，徒一年?！雹賲⒁姡核涡探y(tǒng)[M].薜梅卿，校.北京：法律出版社，1999：515?！洞竺髀衫芬啻篌w沿用了其規(guī)定。

5.鄰居有解救人質(zhì)的義務(wù)。《唐律·賊盜律》第258 條規(guī)定：“諸有所規(guī)避，而執(zhí)持人為質(zhì)者，皆斬。部司及鄰伍知見，避質(zhì)不格者，徒二年?！盵5]572凡是為了有所謀求或有所逃避而強制他人做人質(zhì)的，不分首犯、從犯都要處斬。有管轄責(zé)任的官吏及同保鄰居知道或看見，為人質(zhì)安全而不上前與綁架人相斗的，都要處二年徒刑。此條的主要目的是為了懲治劫持人質(zhì)的犯罪行為，以及為了保護人質(zhì)安全而不與犯人格斗的犯罪行為，通過立法規(guī)定鄰居與綁架人搏斗、營救人質(zhì)的義務(wù)。

（二）中華法系見危不救罪的特點及其實施

中華法系中關(guān)于見危不救罪的規(guī)定具有三個特點。一是法律懲治的并非“見義不為”型的見危不救行為，而是“舉手不勞”型的見危不救行為，即客觀條件上可以去救助危急之人、卻不去救助的行為。如《唐律·雜律》第433 條中“應(yīng)告不告，應(yīng)救不救”，此處的“應(yīng)”是指客觀上能夠做到的事情；《唐律·捕亡律》第454 條所規(guī)定的“能助之而不助”的行為。二是強調(diào)鄰里互助。如《唐律·捕亡律》第456 條規(guī)定了鄰居遭遇強盜或有殺人時負有救助或報告官府的義務(wù)；《唐律·賊盜律》第258 條規(guī)定了解救人質(zhì)以及與綁架人搏斗的義務(wù)。三是協(xié)助官府維持秩序?！短坡伞げ锻雎伞返?54 條規(guī)定了行人有協(xié)助官人追捕犯罪嫌疑人的法定義務(wù)；《唐律·捕亡律》第453 條規(guī)定了與案件沒有利害關(guān)系的人負有替官府抓捕犯罪嫌疑人的法定義務(wù)。

上述三個特點既體現(xiàn)了儒家所主張的“死徙無出鄉(xiāng)，鄉(xiāng)田同井，出入相友，守望相助，疾病相扶持，則百姓親睦”（《孟子·滕文公上》）的仁愛思想，也體現(xiàn)了法家所主張的“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰”（《史記·商君列傳》）的連坐思想。

或許有人會質(zhì)疑，上述見危不救罪是否被實施過？雖然這方面的史料有待進一步的發(fā)掘，但還是有的。成書于南宋時期的《名公書判清明集》卷之十二《懲惡門》有一個關(guān)于斗毆犯罪的案例：因陳憲攔路嘲謔阿蓮，王木氣憤不過，指使阿蓮兒子傅二十六將陳憲拖到家里毆打，并導(dǎo)致陳憲損折一齒。判詞在追究王木及傅二十六罪責(zé)的同時，也提及要對鄰居張八九處以杖刑。判詞沒有詳細敘述張八九的見危不救行為，但斥責(zé)張八九“見陳憲被打，不與四鄰救勸”，因而“決小杖十二”①參見：名公書判清明集校釋（人倫門·人品門·懲惡門）[M].周名峰，校釋.北京：法律出版社，2020：173。。這說明見危不救罪在古代的確是被實施了。

二、西方國家刑法典中的見危不救罪是移植中華法系的結(jié)果

（一）西方國家刑法典見危不救罪與中華法系的相似性

如前所述，西方古代和中世紀并沒有制定見危不救罪，但近代以來，西方國家大都制定了見危不救罪?？v觀西方各國刑法典，關(guān)于見危不救罪的規(guī)定較為普遍，而且與中華法系中見危不救罪的調(diào)整范圍、構(gòu)成要件有著驚人的相似或相同之處。

1.不報告危險應(yīng)承擔的刑事責(zé)任。與《唐律·雜律》第433 條規(guī)定的見到火災(zāi)不報告、不救火罪類似，《美國模范刑法典》第220-1 條規(guī)定：“行為人明知火災(zāi)正在危及他人的生命或者相當數(shù)量的財產(chǎn)，在不會使行為人遭受重大危險的情況下能夠采取合理措施去撲滅或者控制火災(zāi)而行為人沒有采取該措施，或者沒有及時報警，并且存在下列情況的，成立輕罪……”②參見：美國模范刑法典及其評注[M].劉仁文，王祎，譯.北京：法律出版社，2005：150?！兑獯罄谭ǖ洹吩?17 條則規(guī)定了不報告精神病或具有危險性的嚴重心理疾病的處罰③本條已于1978年5月13日第180 號法律第11 條廢除。參見：最新意大利法典[M].黃風(fēng)，譯注.北京：法律出版社，2007：257。。《法國刑法典》第223-7 條對于“故意不促使采取能夠抵御危及人們安全之災(zāi)難的措施”的處罰④參見：最新法國刑法典[M].朱琳，譯.北京：法律出版社，2016：108。，亦含有懲治“見災(zāi)難危險不予報告”之意。

2.不救助危難應(yīng)承擔的刑事責(zé)任。與《唐律·捕亡律》第456 條規(guī)定的鄰里被強盜及殺人不予救助的刑事責(zé)任相類似，《法國刑法典》第223-6 條第2 款規(guī)定，“任何人對陷于危險境地的他人能夠采取個人行動，或者能夠喚起救助行動，且對本人或第三人并無危險時，而故意放棄給予救助的”，處5年監(jiān)禁并科75 000 歐元罰金。該法第223-7 條規(guī)定：“任何人故意不采取……能夠抵御危及人們安全之災(zāi)難的措施，且該措施對本人或第三人均無危險的，處2年監(jiān)禁并科30 000歐元罰金。”①參見：最新法國刑法典[M].朱琳,譯.北京：法律出版社，2016。108《意大利刑法典》第593 條第2 項規(guī)定，“發(fā)現(xiàn)某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險之中而不提供必要的救助的，或者不立即向主管機關(guān)報告的”，處以1年以下有期徒刑或者2 500 歐元以下罰金②參見：最新意大利刑法典[M].黃風(fēng)，譯注.北京：法律出版社，2007。200?！秺W地利刑法典》第95 條規(guī)定：“在事故或故意危害公共安全情況下，怠于給予必要的救助，以使他人脫離死亡危險、嚴重的身體傷害危險或者健康損害危險的，處6 個月以下自由刑，或360 單位以下日額金的罰金刑；怠于救助行為造成他人死亡的，處1年以下自由刑，或360 單位以下日額金的罰金刑；要求行為人給予救助過于苛刻的，不在此限。救助只是在身體或生命危險，或在侵害其他重大利益情況下才有可能的，不得要求行為人給予救助?！雹蹍⒁姡簥W地利聯(lián)邦共和國刑法典[M].徐久生，譯.北京：中國方正出版社，2004：40。

3.拒絕履行協(xié)助救難義務(wù)應(yīng)承擔的刑事責(zé)任?！短坡伞げ锻雎伞返?54 條規(guī)定的道路行人負有協(xié)助官人追捕犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，西方國家刑法也有類似規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹返赗642-1條規(guī)定：“無合理理由在發(fā)生危害公共秩序、災(zāi)害或其他任何對他人造成危險的事件時，拒絕或疏于回應(yīng)行政主管機關(guān)的要求的，處第二級違警罪之罰金?！雹?12《意大利刑法典》第652 條規(guī)定：“在發(fā)生禍亂、公共危險或者現(xiàn)行犯罪的情況下，無正當理由拒絕提供自己的幫助或者勞務(wù)的，或者拒絕根據(jù)執(zhí)行公務(wù)人員或從事公共服務(wù)人員的要求提供有關(guān)情況或者說明的，處以3 個月以下拘役或者309 歐元以下罰款?！雹?42

4.不為他人伸冤應(yīng)承擔的刑事責(zé)任?！杜餐谭ǖ洹返?72 條規(guī)定：“在不會使本人、近親屬或者其他無辜者被起訴，或者生命、健康或者福利遭受危險或者失去公眾尊敬的情況下，不告訴被指控或者被判決犯有重罪的無辜者的事實真相的，處罰金或者1年以下監(jiān)禁。”④參見：挪威一般公民刑法典[M].馬松建，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005：39。

5.知犯罪不告舉要受到的處罰。《張家山漢簡·二年律令》戶律規(guī)定了知情者報告盜賊等義務(wù)，西方國家刑法也有類似規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹返?34-1 條規(guī)定：“任何人，明知有人實施重罪但仍有可能防止其發(fā)生或限制其后果的，或在犯罪人有可能實施新的重罪時，可予以阻止但未告知司法當局或行政當局的，處3年監(jiān)禁并科45 000 歐元罰金?！钡?34-3 條規(guī)定：“任何人，明知有人針對15 歲以下的未成年人或因年齡、疾病、殘疾、身體或精神缺陷、懷孕原因而無自我保護能力之人，剝奪其吃穿所需、實施虐待或性侵犯，而不報告司法或行政機關(guān)的，處3年監(jiān)禁并科45 000 歐元罰金?！雹?17-218《德國刑法典》第138 條規(guī)定：“對下列犯罪（指叛亂、叛國、偽造貨幣、販賣人口、謀殺、妨害自由、搶劫、公共危險犯罪行為等）的計劃或?qū)嵤诜缸锏膶嵤┗蚍缸锝Y(jié)果仍可避免時，已確實知道而不及時向官署或受威脅者告發(fā)的，處5年以下自由刑或罰金刑……”⑤參見：德國刑法典[M].徐久生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2019：112?！兑獯罄谭ǖ洹返?64 條規(guī)定：“公民在獲知有關(guān)依法應(yīng)判處無期徒刑的國事罪的消息后，不立即向第361 條列舉的機關(guān)報告的，處以1年以下有期徒刑或者103 至1 032 歐元罰金?！钡?65 條規(guī)定：“在從事衛(wèi)生職業(yè)中，當所治療或處理的情況可能具有犯罪特點并且對該犯罪應(yīng)當實行公訴時，不向第361 條列舉的機關(guān)進行匯報的，或者延誤匯報的，處以516 歐元以下罰金。”⑥參見：最新意大利刑法典[M].黃風(fēng)，譯注.北京：法律出版社，2007：130?！秺W地利刑法典》第286 條規(guī)定：“行為人……在告知有關(guān)機關(guān)或受威脅之人就可以阻止應(yīng)受刑罰處罰的行為的實施，如果至少應(yīng)受刑罰處罰的行為未遂，且應(yīng)科處1年以上自由刑的，處2年以下自由刑?！雹賲⒁姡簥W地利聯(lián)邦共和國刑法典[M].徐久生，譯.北京：中國方正出版社，2004：110?！断ＥD刑法典》第232 條規(guī)定：“任何人在確切地獲知蓄意的重罪已經(jīng)開始實施的情況下，不及時地向有權(quán)機關(guān)告發(fā)，而如果該及時告發(fā)能夠阻止其實施或者阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，并且該重罪的實施既遂或者未遂的，無論所不告發(fā)的行為人是否被追究刑事責(zé)任，對該不告發(fā)人處不超過3年的監(jiān)禁?！雹趨⒁姡合ＥD刑法典[M].陳志軍，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010：94。

6.見犯罪不制止要受到的處罰。西方刑法對見犯罪不制止設(shè)定了處罰措施?！斗▏谭ǖ洹返?23-6 條第1 款規(guī)定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且該行動對本人或第三人并無危險時，故意放棄采取該行動的，處5年監(jiān)禁并科75 000 歐元罰金?！雹蹍⒁姡鹤钚路▏谭ǖ鋄M].朱琳,譯.北京：法律出版社，2016：108?！段靼嘌佬谭ǖ洹返?12 條規(guī)定：“公務(wù)員基于職務(wù)上的原因應(yīng)提供有關(guān)協(xié)助以防止傷害他人生命的事件，但對私人請求提出拒絕的，處十八個月至二十四個月罰金，并剝奪其從事職業(yè)或擔任公職的權(quán)利三年至六年?！雹軈⒁姡何靼嘌佬谭ǖ鋄M].潘燈，譯.北京：中國檢察出版社，2015：201?！秺W地利刑法典》第286 條規(guī)定：“行為人對故意實施的應(yīng)受刑罰處罰的行為，故意不阻止直接存在的或已經(jīng)開始的實施……如果至少應(yīng)受刑罰處罰的行為未遂，且應(yīng)科處1年以上自由刑的，處2年以下自由刑?！雹?/p>

上述六類行為，除第四類（不為他人伸冤應(yīng)承擔的刑事責(zé)任）外，其他五類都可在中華法系中找到類似者，而且相應(yīng)行為之所以應(yīng)當受懲罰，理由完全相同，即應(yīng)當救助、能夠救助而不救助，并非不分青紅皂白地一概強人所難。也就是黎宏教授所言的“舉手之勞”，不會給自己或第三人（當然是與自己關(guān)系更密切的人）造成危險（包括生命、健康、財產(chǎn)、自由、名譽之危險）。

（二）西方近代的見危不救罪當系對中華法系的移植

中華法系創(chuàng)立的見危不救罪是否直接影響到了西方近代見危不救罪的立法？換句話說，西方近代見危不救罪的制定是不是對中華法系見危不救罪的移植？2000年前后，陳惠馨教授在奧地利法學(xué)教授Arno Buschmann 編輯出版的《近代刑法史的文本——經(jīng)典的法律》一書看到，1751年德國《巴伐利亞刑法典》（以下簡稱《巴伐利亞刑法典》）的體例跟《唐律》的體例有高度相類似性。陳惠馨教授指出，《巴伐利亞刑法典》的結(jié)構(gòu)與Arno Buschmann 收集的1499 至1925年之間德國地區(qū)9 種重要刑法典的結(jié)構(gòu)完全不同，但與《唐律》一樣都是12 篇（章）結(jié)構(gòu)?！栋头ダ麃喰谭ǖ洹吩隗w例上分開制定實體法與程序法；在實體法部分區(qū)分原則規(guī)定與分則規(guī)定。第1 章規(guī)定類似今日刑法總則有關(guān)犯罪與刑罰之各種規(guī)定，第2 到12 章則分別規(guī)定各種不同犯罪型態(tài)，如竊盜與強盜罪、殺人罪、妨害風(fēng)化罪等。值得注意的是《唐律》第1 篇（名例篇）57 個條文內(nèi)容與《巴伐利亞刑法典》第1 章44 個條文的內(nèi)容相類似[8]。

究竟是什么因素使得《巴伐利亞刑法典》與《唐律》的體例結(jié)構(gòu)如此相類似？是歷史的偶然，還是《巴伐利亞刑法典》其實就是18世紀歐洲學(xué)習(xí)中國傳統(tǒng)法律體制（以唐律作為法典參考典范）的產(chǎn)物呢？如果是后者，是否有直接證據(jù)證明《巴伐利亞刑法典》是受到《唐律》的影響的？

陳惠馨教授承認至今無法取得任何直接證據(jù)證明《巴伐利亞刑法典》就是參考《唐律》制定的，但目前已經(jīng)找到間接的證據(jù)。在1751年之前，德國乃至整個歐洲并沒有具有體系性法典且體例上為12 篇結(jié)構(gòu)的法典。1532年德國《卡洛林那法典》雖然在名稱上被稱為法典，但其219個條文彼此之間并不具備體系連貫性，沒有出現(xiàn)具有邏輯性的章節(jié)，也沒有明確的罪刑法定主義相關(guān)規(guī)定。據(jù)此，陳惠馨教授認為，《巴伐利亞刑法典》的實體法規(guī)范體例跟《唐律》有如此高度相類似并不是歷史的偶然，極大可能是受到《唐律》結(jié)構(gòu)與內(nèi)涵的影響[8]。分析《巴伐利亞刑法典》的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)其不僅在體例跟《唐律》有高度相似性；其條文的描述方式也跟17世紀《大清律例》的條文描述方式有一定相似性。兩部法典都運用描述性文字定義犯罪行為，對于某種犯罪應(yīng)該如何處罰以及犯罪行為的描述都呈現(xiàn)一種具體且細致的規(guī)定模式，還沒有出現(xiàn)當今刑法典普遍抽象的規(guī)范結(jié)構(gòu)。例如，《巴伐利亞刑法典》在規(guī)定竊盜犯罪行為時，會根據(jù)竊盜地點的不同或者竊盜行為的次數(shù)（一次、二次或三次的竊盜）而有不同的規(guī)定，這跟當代刑法典有關(guān)犯罪行為的描述主要運用抽象的語言加以呈現(xiàn)有所不同。

《巴伐利亞刑法典》曾經(jīng)在20世紀初被德國刑法學(xué)界列為德國近代第一部重要刑法法典。但如今多數(shù)德國刑法史書籍在提到近代以來歐洲地區(qū)刑法典時較少提及《巴伐利亞刑法典》。原因為何？在這里，我對這一問題做一簡單解釋。原因在于：在現(xiàn)代西方文明的形成過程中中國身份從老師向?qū)W生的轉(zhuǎn)變。大體而言，16 至18世紀是西方人以中國文化為師，19世紀以后則中國以西方文化為師。從西羅馬帝國到文藝復(fù)興這一千多年的時間，歐洲一直處在封建統(tǒng)治與基督教神權(quán)統(tǒng)治的雙重壓迫之下，人們迫切需要反抗愚昧、殘酷的神權(quán)統(tǒng)治的理論依據(jù)。1582年，意大利傳教士利瑪竇來到中國并在中國生活了二十七年，于1598年完成了用拉丁文注釋《四書》的工作，1610年去世時留下了一本《出訪中國記》，歐洲人第一次知道中國的圣人孔子和儒家經(jīng)典。至18世紀下半葉，儒學(xué)主要經(jīng)典的各種譯本在歐洲已經(jīng)蔚為大觀，西方人筆下林林總總的同名傳記《孔子傳》高達16 種之多。17 至18世紀的“中國潮”時期，孔子的道德哲學(xué)、老子的治國思想、中國的悠久歷史、漢語的哲學(xué)意義都進入西方人的生活，成為他們談?wù)摰脑掝}、模仿的對象與創(chuàng)造的靈感。中華文明西傳分為啟蒙運動前期和啟蒙運動時期兩個階段，啟蒙運動前期主要是西方思想家對中華文明的介紹傳播階段，啟蒙運動時期則是西方思想家直接用中華文明向西方中世紀文明宣戰(zhàn)，這一時期的思想奠定了西方現(xiàn)代文明的基礎(chǔ)[9]。但是，當19世紀西方完成了近代化之后，就轉(zhuǎn)而對仍停留在農(nóng)業(yè)社會的中國文化開始鄙薄。中華法系在他們眼里變得一無是處，他們也不愿意再提及他們對中國科舉制度的借鑒，不愿再提及對中華法系一些內(nèi)容的吸納。

我認為，陳惠馨教授關(guān)于唐律與1751年《巴伐利亞刑法典》的研究成果具有開山辟徑的意義。過去我們只是敘述中華法系對東南亞國家的影響，而陳惠馨教授的研究告訴我們，中華法系對西方法律的近代化產(chǎn)生過積極的影響，成熟的中華法系刑事立法技術(shù)對西方近代刑法典的制定起了積極促進作用。因此，以陳惠馨教授的研究成果為基礎(chǔ)，我推斷西方近代以來見危不救罪的制定是移植中華法系的結(jié)果。

三、我國制定見危不救罪可分三步走

如前所述，見危不救罪系中華法系首創(chuàng)，在近代被西方國家移植。但時至今日，我國法學(xué)界對是否有必要就見危不救等進行立法還有爭議。我認為應(yīng)當繼受中華法系見危不救罪的規(guī)定，制定見危不救罪，但鑒于我國國情，可以采取三步走的方式。

第一步：按照普通人的常識、常理和常情對見義勇為進行廣泛免責(zé)。

見危不救的另一面是見義勇為，見義勇為所面臨的法律風(fēng)險是導(dǎo)致見危不救現(xiàn)象存在的主要原因，因而有必要通過對見義勇的廣泛免責(zé)鼓勵見義勇為的行為?！靶谭P(guān)涉公民權(quán)益和社會秩序更深更大……這就使得刑法立法、司法、刑法的解釋都只能以普通百姓都認同、都懂得的最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的倫理道德為前提、為標準、為基礎(chǔ)、為指導(dǎo)、為界限,這就是常識、常情、常理。”[10]

我一向主張要遵循普通人的常識、常理和常情這一原則。以2018年9月1日的昆山市持刀砍人反被殺案為例，隨著昆山公安局和江蘇省人民檢察院發(fā)布的認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)、不負刑事責(zé)任的通告而塵埃落定。我撰文指出，從此案中，“我們不僅學(xué)到了關(guān)于正當防衛(wèi)的刑法知識，更是明白了現(xiàn)代法治的一個基本思維方式：法治要符合普通人的良心，具體而言，法治要符合普通人的常識、常理和常情”[11]。

檢察院就認定于海明行為屬于正當防衛(wèi)給出了四條理由：第一，劉海龍?zhí)羝鹗露?，過錯在先；第二，于海明正面臨嚴重危及人身安全的現(xiàn)實危險；第三，于海明搶刀反擊的行為屬于情急下的正常反應(yīng)，符合特殊防衛(wèi)要求；第四，從正當防衛(wèi)的制度價值看，應(yīng)當優(yōu)先保護防衛(wèi)者。正當防衛(wèi)的實質(zhì)在于“以正對不正”，是正義行為對不法侵害的反擊，因此應(yīng)明確防衛(wèi)者在刑法中的優(yōu)先保護地位[12]。檢察院的上述四條理據(jù)中許多內(nèi)容體現(xiàn)了根植于普通人良心基礎(chǔ)上的常識、常理和常情。檢察院指出，許多不法侵害是突然、急促的，防衛(wèi)者在倉促、緊張狀態(tài)下往往難以準確判斷侵害行為的性質(zhì)和強度，難以周全、慎重地選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段；在事實認定和法律適用上，司法機關(guān)應(yīng)充分考慮防衛(wèi)者面臨的緊急情況，依法準確適用正當防衛(wèi)規(guī)定，保護防衛(wèi)者的合法權(quán)益，從而樹立良好的社會價值導(dǎo)向[11]。

“法律不能強人所難”，這是檢方解釋的指導(dǎo)思想，也是符合普通人的常識、常理、常情的。具體到見危不救罪的制定，在相關(guān)配套法律制度尚未健全的情況下，遽然推動見危不救入刑是違背普通人的常識、常理、常情的。我認為首先要從普通人的常識、常理、常情來理解相關(guān)人員見危不救的真正原因，借鑒歐美的《好撒瑪利亞人準則》和《無償施救者保護法》等相關(guān)規(guī)定，給予見義勇為者過失免責(zé)“優(yōu)惠”[13]，緩解見危不救入刑所帶來的道德刑法化的內(nèi)在張力。

第二步：發(fā)揮共產(chǎn)黨員和領(lǐng)導(dǎo)干部見危救助的帶頭示范作用。

雖然目前我國見危不救的處理仍停留在道德的層面，但中國共產(chǎn)黨的黨章和法規(guī)已率先規(guī)定了黨員必須見義勇為、而不能見危不救的義務(wù)?！吨袊伯a(chǎn)黨章程》第2 條第2 款規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨黨員必須全心全意為人民服務(wù)，不惜犧牲個人的一切，為實現(xiàn)共產(chǎn)主義奮斗終身?！边@一點在中國共產(chǎn)黨的入黨誓詞也得到了充分體現(xiàn)，即“為共產(chǎn)主義奮斗終身，隨時準備為黨和人民犧牲一切”。第3 條規(guī)定了黨員的八項義務(wù)，其中明確要求中共員“為了保護國家和人民的利益，在一切困難和危險的時刻挺身而出，英勇斗爭，不怕犧牲”?？梢姡谌嗣衩媾R危難的時刻挺身保護人民的利益是黨員的應(yīng)盡義務(wù)?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》第110 條通過對處罰措施的設(shè)定進一步強化了中共黨員見危救助的黨法義務(wù)：“遇到國家財產(chǎn)和群眾生命財產(chǎn)受到嚴重威脅時，能救而不救，情節(jié)較重的，給予警告、嚴重警告或者撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分；情節(jié)嚴重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分?！?/p>

上述黨章、黨規(guī)對于中共黨員的要求已經(jīng)付諸實踐。2005年10月12日，云南元謀縣新華鄉(xiāng)發(fā)生一起車禍，新華鄉(xiāng)河尾村村民周光彩被一翻斗貨車撞成重傷。元謀縣民政局黨組書記、局長的趙吉彬乘車途經(jīng)事故現(xiàn)場，拒絕了周光彩家屬讓其送周光彩去醫(yī)院搶救的請求，最終導(dǎo)致周光彩未能及時送醫(yī)急救而慘死。元謀縣監(jiān)察局作出關(guān)于對趙吉斌行政撤職處分的決定書，認為其見危不救的行為已經(jīng)構(gòu)成了違反社會主義道德錯誤，兼之其妨礙案件查處錯誤，所犯錯誤后果嚴重、影響惡劣，給予趙吉彬開除黨籍和撤銷縣民政局局長職務(wù)的處分。[14]

類似的案例還有：2001年12月6日，寧夏回族自治區(qū)吳忠市副市長王明忠因遇到群眾落水，卻未積極采取有效營救措施導(dǎo)致落水群眾失蹤，從而被撤銷吳忠市市委委員、市政府黨組成員職務(wù)，同時被建議撤消其吳忠市副市長職務(wù)；寧夏中寧縣畜牧局副局長董興祥被留黨察看1年，另有3 名涉案人員受到相應(yīng)的黨紀、政紀處分。[15]

我在某市紀委調(diào)研時，有關(guān)同志向我介紹了處分見危不救行為的三個案例。（1）2009年11月，某鄉(xiāng)黨委書記孫某在因公回程途中，遇歹徒搶劫的女青年向其求助。盡管司機已經(jīng)剎車，但孫某仍不予救助，導(dǎo)致女青年遭受重傷。孫某被予以黨紀處分。（2）2009年，三名公職人員乘坐縣政府公用車撞倒兩名群眾后“現(xiàn)場不作為”，造成一死一傷，并引發(fā)輿情?？h委作出決定，對3人予以停職，并由縣紀委、監(jiān)察部門對所有相關(guān)人員調(diào)查處分。（3）2019年，某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長邢某接到匯報，稱本鎮(zhèn)高壓線桿被臺風(fēng)刮斷，邢某以政府無法處理為由不作為，導(dǎo)致火災(zāi)。事后，邢某被予以黨紀處分。

中國共產(chǎn)黨是中國工人階級的先鋒隊，同時是中國人民和中華民族的先鋒隊，黨章對其黨員道德行為的要求是高于非黨員的，現(xiàn)階段可以利用黨章和法規(guī)懲治見危不救的規(guī)定強化對黨員和領(lǐng)導(dǎo)干部的適用，進而為見危不救懲治的刑法化奠定社會公識。

第三步：完善見義勇為社會保障制度。

導(dǎo)致見危不救的另一個重要原因是怕在與犯罪行為斗爭中身體受到傷害，使自己和家人今后的正常生活得不到保障。因此，完善見義勇為社會保障制度極為重要。

一是要充分發(fā)揮見義勇為基金會的功能，廣泛組織成立見義勇為基金會，對見義勇為的行為進行獎勵，并對見義勇為者先予補償，對因見義勇為而傷殘人員予以生活補貼，提供就業(yè)安置。

二是要統(tǒng)一見義勇為的認定標準。當前，各地立法對見義勇為的認定差別很大，同一種見義勇為行為在不同地區(qū)所受到待遇可能不相一致，如保安跟犯罪嫌疑人搏斗受傷，在廣東可以認定為見義勇為，但在四川卻不行。原因在于廣東的對見義勇為行為的定性是“法定職責(zé)以外實施的行為”，四川的標準則是“履行特定義務(wù)以外的行為”。除此以外，各地認定見義勇為的部門也不盡一致①參見：見義勇為立法有望明年報法制辦[N].新京報，2012-07-20（A15）。。因此，“亟須構(gòu)建科學(xué)、規(guī)范、高效的見義勇為全國統(tǒng)一認定制度，構(gòu)建權(quán)威、規(guī)范的見義勇為統(tǒng)一榮譽體系”[16]，以提升見義勇為行為預(yù)期的確定性。

三是要進一步強化政府的保障職能。2012年7月19日發(fā)布的民政部、教育部、公安部、財政部、人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和衛(wèi)生部聯(lián)合制定的《關(guān)于加強見義勇為人員權(quán)益保護的意見》（以下簡稱《意見》）對見義勇為人員的基本生活、醫(yī)療、入學(xué)、就業(yè)、住房等方面作了具體規(guī)定，并明確了見義勇為死亡人員撫恤補助政策?！兑庖姟诽钛a了過去新中國成立以來過去在這方面的法律空白，但目前它屬于部門規(guī)章，法律層級相對較低。有學(xué)者建議，應(yīng)適時制定《見義勇為人員獎勵和保護法》或《見義勇為人員獎勵和保護條例》[17]。

綜上，我認為，比較可行的是先把《意見》提升為國務(wù)院制定的法規(guī)，實施一段之后，再上升為全國人大常委會制定的法律。見義勇為是不分地域的，法律保障規(guī)則應(yīng)該是一致的。沒有全國性的見義勇為法律保障制度，就沒法解除見義勇為者的后顧之憂。同時，這更是落實黨和政府關(guān)于社會主義核心價值觀必須融入立法、執(zhí)法和司法之中的要求的重要舉措。