何 萍 劉繼琨

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)3.0時(shí)代的到來，互聯(lián)網(wǎng)購物成為日常生活中的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了鼓勵(lì)用戶消費(fèi)，當(dāng)用戶通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，服務(wù)提供者通常會給予其積分獎(jiǎng)勵(lì)，所獲得積分可以用來兌換相應(yīng)商品或者服務(wù)。例如，根據(jù)中國東方航空所提供的“東方萬里行”旅客積分獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃，“會員搭乘東航航班、伙伴航空公司航班，入住酒店、享用金融服務(wù)、品嘗美食、租車預(yù)訂酒店、適用電訊服務(wù)及體驗(yàn)休閑與健康服務(wù)等都可以累積‘東方萬里行’積分，并可以使用積分兌換獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)票、獎(jiǎng)勵(lì)升艙、逾重行李費(fèi)、優(yōu)選座位、各類精美禮品等尊尚獎(jiǎng)勵(lì)?！?1)《東方萬里行會員手冊》，載中國東方航空官網(wǎng)，https://easternmiles.ceair.com/members/images/aboutus/handbook.pdf，訪問日期2021年5月5日。一些不法分子為了獲取不正當(dāng)利益，便通過技術(shù)手段，冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分?；ヂ?lián)網(wǎng)電子積分的保護(hù)問題應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注，以便維護(hù)公民權(quán)利。

【案例1】2008年開始，陳某與聶某在成都從事機(jī)票銷售工作。2012年，陳某發(fā)現(xiàn)航空公司里程可以為他人兌換機(jī)票，并告知聶某。其后，兩人通過多種途徑掌握居于深圳的陳某某經(jīng)常乘坐國航航班的情況。于是陳某冒用陳某某的身份信息在國航鳳凰知音網(wǎng)站注冊會員，并將陳某某所搭乘航班累積的航空里程積分兌換機(jī)票轉(zhuǎn)賣他人，以此謀取非法利益。(2)陳某某詐騙案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305刑初917號刑事判決書。深圳市南山區(qū)人民法院判決，聶某的行為犯詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；陳某犯詐騙罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。

【案例2】2017年8月，被告人胡贊某聯(lián)系翟祖某詢問其是否能夠獲取甲企業(yè)經(jīng)營的乙網(wǎng)站的積分用以兌換人民幣。經(jīng)多重聯(lián)系，黑客李某答應(yīng)以技術(shù)手段獲取該積分。隨后，被告人胡贊某將其所需要獲得積分的賬戶、密碼告知李某進(jìn)行非法充值積分后兌換人民幣，被告人胡贊某違法所得人民幣228498元。福建省福州市中級人民法院裁定，上訴人胡贊某行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，原判決判處有期徒刑六年的判決并無不當(dāng)。(3)胡贊某破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案，福建省福州市中級人民法院(2019)刑終字第390號刑事裁定書。

【案例3】2015年9月至10月期間，被告人趙亞普等人通過社會渠道BOSS專線工號，違規(guī)進(jìn)入中國移動河南公司的積分管理網(wǎng)站，利用軟件，非法為多個(gè)移動手機(jī)號碼增調(diào)積分，將增調(diào)的積分兌換成愛奇藝會員卡等物品變現(xiàn)獲利。河南省鄭州市金水區(qū)人民法院判決，趙亞普犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元。(4)趙亞普非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案，河南省鄭州市金水區(qū)人民法院(2018)豫刑初876號刑事判決書。

【案例4】2012年被告人梁某，利用某網(wǎng)站積分兌換系統(tǒng)的漏洞，采用反復(fù)兌換積分并通過支付寶兌換成現(xiàn)金的方式，共計(jì)兌換人民幣318000元。一審法院判處被告人梁偉有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院判決，梁某犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。(5)梁某盜竊案，浙江省湖州區(qū)吳興區(qū)人民法院(2013)湖吳刑一初字第122號刑事判決書。

就此類冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，實(shí)踐與理論中存在將其認(rèn)定為“涉計(jì)算機(jī)網(wǎng) 絡(luò)類犯罪”“詐騙罪”“盜竊罪”等罪名的觀點(diǎn)。從當(dāng)前的司法審判來看，雖然上述三種觀點(diǎn)都有相關(guān)的裁判案例加以佐證，但是有關(guān)判決書在這類行為如何定性的問題上，說理過于簡單，甚至一筆帶過，導(dǎo)致其中仍然存在諸多問題亟待解決。航空里程積分等互聯(lián)網(wǎng)電子積分的屬性應(yīng)當(dāng)如何界定？是否屬于虛擬財(cái)產(chǎn)？互聯(lián)網(wǎng)電子積分本質(zhì)是什么？基于此，本文以冒用他人航空里程積分為例，通過占有的規(guī)范論這一視角，探討應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為，提出冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為的統(tǒng)一認(rèn)定思路，為后續(xù)司法認(rèn)定提供參照。

二、觀點(diǎn)聚訟與分析

以“網(wǎng)絡(luò)、積分”為關(guān)鍵詞，在威科先行法律數(shù)據(jù)庫中檢索相關(guān)案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)的不斷普及，侵犯他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的案件數(shù)量呈現(xiàn)出上升趨勢，2017年該類案件數(shù)量為431件；2018年的案件數(shù)量為663件；2019年的案件數(shù)量為1326件，可見，2019年案件數(shù)量為2017年案件數(shù)量的三倍。因此，對于此問題的研究具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。就冒用他人的互聯(lián)網(wǎng)電子積分行為而言，在理論與實(shí)踐中通常會產(chǎn)生如下三種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)1認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。在上述案例1中，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為，“兩被告人竊取他人積分換取機(jī)票，出售獲利，造成航空公司損失，其行為構(gòu)成詐騙罪。但機(jī)票價(jià)格時(shí)有波動，本院量刑時(shí)對此予以考慮?！痹撚^點(diǎn)存在如下問題：第一，未能完全評價(jià)行為人的行為個(gè)數(shù)。法院在判決中，僅僅分析了行為人的行為構(gòu)成詐騙罪的原因，而未就如何取得陳某某個(gè)人身份信息的行為性質(zhì)加以論證，忽略了行人的行為個(gè)數(shù)；第二，未明確犯罪對象。盡管犯罪對象并非構(gòu)成所有犯罪所必需的要素，但是從財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益角度上來看，財(cái)產(chǎn)犯罪中的犯罪對象是必須存在的。在日本，財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益存在本權(quán)說、占有說以及折中說三種。持本權(quán)說的學(xué)者主張，財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。因此，“根據(jù)本權(quán)說的觀點(diǎn)，作為財(cái)產(chǎn)犯罪侵害的對象的‘他人之財(cái)物’，顯然是屬于他人所有之財(cái)物?！?6)劉明祥：《財(cái)產(chǎn)犯罪專論》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第1頁。持占有說的學(xué)者主張，財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益是對財(cái)物的占有本身，這更加明確了財(cái)產(chǎn)犯罪對象必須存在的觀點(diǎn)。持折中說的學(xué)者則認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)中，前者不當(dāng)?shù)乜s小了財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍;而后者則不當(dāng)擴(kuò)大了財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍，并基于兩種觀點(diǎn)進(jìn)行修正。德國刑法理論關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益雖然存在著法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說三種理論，但其與日本的三種理論學(xué)說幾乎是一一對應(yīng)的，并無本質(zhì)區(qū)別。在我國，傳統(tǒng)理論雖然認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益是所有權(quán)，但近年來，隨著大陸法系國家的刑法理論對我國刑法理論影響的不斷加深，越來越多的學(xué)者主張采用占有說與折中說。上述諸種觀點(diǎn)均肯定了財(cái)產(chǎn)犯罪中須存在犯罪對象這一命題。第三，未對行為人的行為構(gòu)造進(jìn)行剖析。作為重要的分析方法，歸入的分析方法在德國具有不可撼動的地位。在我國，雖然學(xué)者們并未對所有案件進(jìn)行規(guī)范的歸入法分析，但構(gòu)成犯罪均必須符合相關(guān)犯罪的行為構(gòu)造。一般認(rèn)為，詐騙罪的行為構(gòu)造是，行為人實(shí)施了欺騙行為，使得對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)物，行為人因此取得財(cái)物，對方遭受到財(cái)產(chǎn)損失。對于詐騙罪的成因，也并未進(jìn)行規(guī)范化的構(gòu)造解析，忽視了判決書的說理性。

觀點(diǎn)2認(rèn)為應(yīng)以涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)類犯罪論處。在案例2中，終審法院裁定，“胡贊某伙同他人違反國家法規(guī)，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行修改、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。”在案例3中，法院認(rèn)為，“被告趙亞普、王璞、周杰、魏曉雷、王好衛(wèi)違反國家規(guī)定，侵入中國移動通信集團(tuán)河南有限公司用于管理積分的網(wǎng)站，通過自動調(diào)積分軟件非法為多個(gè)移動號碼增調(diào)積分，變現(xiàn)獲利，情節(jié)特別嚴(yán)重，行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪?！痹撚^點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題。第一，行為侵犯的法益并非是公共秩序。《刑法修正案(九)》對互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)的保護(hù)力度加強(qiáng)，將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪等行為設(shè)置在刑法分則第六章第一節(jié)的擾亂公共秩序罪中，認(rèn)為其行為所侵害的法益與妨害公務(wù)罪、招搖撞騙罪等均為擾亂公共秩序。然而，將行為所侵害的法益認(rèn)定為公共秩序，并未完全認(rèn)定行為的財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)屬性。在本類案件中，行為人的最終目的是為了獲取一定的價(jià)值利益，而并非為了造成公共秩序的擾亂。第二，將此類行為僅僅評價(jià)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，未能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。根據(jù)我國《刑法》第5條的規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。其與第3條的罪刑法定原則、第4條的平等適用原則共同構(gòu)成了橫貫我國刑事立法與刑事司法的三大基本原則，對于各案的認(rèn)定具有十分重要的意義。在所有的信息網(wǎng)絡(luò)類犯罪中，法定最高刑僅有非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的七年有期徒刑。而在第五章的財(cái)產(chǎn)犯罪之中，該類行為可能會涉及的詐騙罪、盜竊罪等的法定最高刑為無期徒刑。然而，通過上述案例的比較可以發(fā)現(xiàn)案例2所判處的刑罰遠(yuǎn)重于案例1與案例4認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)類犯罪的刑罰，這與立法上罪刑輕重的設(shè)定是背離的。

觀點(diǎn)3認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪論處。在上述的案例4中，法院認(rèn)為被告人梁某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。該觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題。第一，行為性質(zhì)的認(rèn)定上存在方法論的錯(cuò)誤。在案例4中，有論者認(rèn)為，“無論從被告人梁偉供述的自己行為當(dāng)時(shí)的主觀想法看，還是從其連續(xù)積極反復(fù)兌換積分的客觀行為反映”，這是一種從行為人的主觀心理態(tài)度到客觀事實(shí)的認(rèn)定過程。而在客觀主義刑法的指引下，對于案件性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循從客觀到主觀的認(rèn)定思路，而并非從主觀到客觀的認(rèn)定思路。(7)參見楊旭、黃婷玉：《利用網(wǎng)站漏洞虛增積分后兌現(xiàn)構(gòu)成盜竊罪》，載《人民司法·案例》2013年第20期。第二，行為不符合盜竊罪中的對象(素材)同一性的要求。對于素材同一性原則的理解，張明楷教授曾作出這樣的舉例，“行為人轉(zhuǎn)移汽車的占有時(shí)，被害人在一周內(nèi)喪失了對汽車的占有，行為人在一周內(nèi)占有了汽車，這符合對象(素材)同一性的要求?！?8)張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期?；蛟S有人會提出，為何在對觀點(diǎn)1的質(zhì)疑中，未提及詐騙罪對對象(素材)同一性的要求？這是因?yàn)?，詐騙罪的對象(素材)同一性的要求要緩和于盜竊罪的對象(素材)同一性的要求。在詐騙罪中，只要求被害人所損失的內(nèi)容與行為人所取得內(nèi)容具有一種對照的關(guān)系就可以了。(9)張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。

綜上所述，第一種意見將行為認(rèn)定為詐騙罪，雖然將行為定性為財(cái)產(chǎn)犯罪，但是其對行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定存在錯(cuò)誤，未能評價(jià)取得賬號密碼等非法手段行為的性質(zhì)，并且對于詐騙罪成立的理由說理過于簡單，未能契合詐騙罪的典型的行為方式；第二種意見將行為認(rèn)定為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)類犯罪，未能揭示此類行為的財(cái)產(chǎn)犯罪本質(zhì)特征，也未能正確評價(jià)行為所侵害的法益，做不到罪責(zé)刑相適應(yīng)；第三種意見將行為認(rèn)定為盜竊罪，其未能說明占有這一關(guān)鍵性的要素是如何發(fā)生轉(zhuǎn)移的。第一種意見與第三種意見也未能在規(guī)范論的視角上對行為性質(zhì)的認(rèn)定過程加以說明。因此，可以看到，上述三種觀點(diǎn)都存在各自的弊端，抑或是認(rèn)定行為數(shù)量存在問題，抑或是就相關(guān)行為性質(zhì)說理存在漏洞。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)問題逐漸進(jìn)入人們的視野當(dāng)中，對互聯(lián)網(wǎng)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵犯的行為認(rèn)定過程，應(yīng)當(dāng)依然采取以占有為中心展開的規(guī)范性的判斷思路。

三、犯罪對象之確證

主張將冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為認(rèn)定為涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)類犯罪的觀點(diǎn)最主要的原因是否定互聯(lián)網(wǎng)電子積分的財(cái)產(chǎn)屬性。在案例3中，金水區(qū)人民法院指出，“被調(diào)增的積分系虛擬財(cái)產(chǎn)，其法律屬性應(yīng)為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將積分解釋為盜竊罪中的“公私財(cái)物”缺乏法律依據(jù)。”不僅如此，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)沒有、也不可能有一個(gè)能夠被普遍接受的價(jià)值計(jì)算方式。(10)王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(中)》，中國方正出版社2012年版，第1078頁。姑且不論虛擬財(cái)產(chǎn)數(shù)額是可以認(rèn)定的，僅僅從構(gòu)成要件本身便可以對此觀點(diǎn)加以駁斥?！皹?gòu)成要件作為一種價(jià)值無涉的犯罪定性來考慮。是作為客觀的行為的定性?！?11)梁根林：《當(dāng)代刑法思潮論壇》(第2卷)，北京大學(xué)出版社2016年版，第341頁。行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成此罪抑或是彼罪，只要行為符合了刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，便可以認(rèn)為其符合了該罪的類型化特征，并不會因?yàn)閿?shù)額的難以計(jì)算而改變對其行為性質(zhì)的認(rèn)定。(12)參見何萍、張金鋼：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為的教義學(xué)闡釋》，載《青少年犯罪問題》2019年第2期。這是因?yàn)閿?shù)額作為一種價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，不能成為犯罪的構(gòu)成要件，否則與構(gòu)成要件的價(jià)值無涉性相悖。否定行為性質(zhì)為涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)類犯罪的犯罪并不困難,困難在于，面對靈活多變的犯罪行為，以及司法實(shí)踐與理論上的不同觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)如何從存在論的層面上升至規(guī)范論的層面對行為性質(zhì)進(jìn)行規(guī)范化的思考。我們認(rèn)為，可以采取以占有為核心的財(cái)產(chǎn)犯罪判斷路徑。這是法體系化考量的重要體現(xiàn)，也是區(qū)分財(cái)產(chǎn)類犯罪各罪之間界限的重要依據(jù)，“刑法學(xué)是最準(zhǔn)確的法律科學(xué)”，唯有運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、精確的思維方式進(jìn)行問題的精致思考，才能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。同時(shí)就行為對象、對象的占有狀態(tài)、占有轉(zhuǎn)移的原因、相關(guān)手段行為的定性和財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定均應(yīng)該納入到司法實(shí)踐的考量范圍之內(nèi)。

(一)犯罪對象為電子積分的使用權(quán)

根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論的觀點(diǎn)，犯罪對象是指犯罪分子對之施加某種影響的具體的人或物。(13)劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》(第5版)，上海人民出版社2020年版，第96頁。就財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對象的范圍，大體上包含了從有體物向無體物，再向現(xiàn)今虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化三個(gè)階段，這些階段的發(fā)展，也描繪出了人類社會從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會再到現(xiàn)代信息化社會的不斷發(fā)展過程?；诜ū旧砉逃械臏笮蕴攸c(diǎn)，法解釋學(xué)便提出不同的解釋方法及解釋技巧，對現(xiàn)有法規(guī)則本身加以解釋，以適應(yīng)社會生活的需要并同時(shí)保障法的穩(wěn)定性。航空里程作為一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值屬性究竟是一般財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，是一個(gè)值得討論的問題，這也是虛擬財(cái)產(chǎn)能否成為財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的法益的相關(guān)爭論中最為重要的一個(gè)問題。就航空里程積分而言，其所記錄的內(nèi)容是航空公司確定并有償向相關(guān)會員提供的用于兌換商品或服務(wù)的權(quán)利，憑借信息化的內(nèi)容記載，持有人可以兌換相關(guān)的商品或服務(wù)。因此，這種虛擬財(cái)產(chǎn)是一種電磁化的有價(jià)憑證。而對于有價(jià)憑證而言，其所蘊(yùn)含的價(jià)值并不在于憑證本身，而是基于憑證而產(chǎn)生的，對于憑證所代表的債權(quán)享有的一種使用權(quán)。本文認(rèn)為，冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為對象，并非電子積分本身，而是用戶對于電子積分所享有的一種使用權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)電子積分形式上是一種虛擬財(cái)產(chǎn)。對于網(wǎng)絡(luò)電子積分等消費(fèi)積分是否屬于刑法上的“財(cái)物”，理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)積分本身僅僅為一組記錄特定信息的數(shù)字，其本身并不具有現(xiàn)實(shí)性與價(jià)值性，因而不能將其認(rèn)定為刑法上的財(cái)物；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)積分從財(cái)產(chǎn)理論的演變上看，其核心在于能夠引起現(xiàn)實(shí)社會生活關(guān)系變動的特質(zhì)，因此可以將其視為一種無形的財(cái)產(chǎn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。原因在于，航空里程積分本身的特點(diǎn)使得其必須依照互聯(lián)網(wǎng)而存在，但是并不能因?yàn)槠渑c互聯(lián)網(wǎng)之間具有強(qiáng)烈的依附關(guān)系，使得其具有了網(wǎng)絡(luò)性的本質(zhì)特征?；ヂ?lián)網(wǎng)本身是一個(gè)由“0”與“1”共同佇立的社會化空間，存在于特定空間內(nèi)的里程積分本身是特定的一種信息載體，而并非是社會人臆想的一種結(jié)果。另外，會員可以通過對自己的賬戶設(shè)置消費(fèi)密碼(包括人臉識別、指紋識別)對于該里程加以利用與消費(fèi)。于此而言，互聯(lián)網(wǎng)僅僅是無形化的現(xiàn)實(shí)社會。事實(shí)上，任何財(cái)物均必須依附一定的時(shí)空而存在，不存在脫離時(shí)空而存在的財(cái)物。航空公司會員通過在其賬戶中添加受益人的方式，使得相關(guān)受益人也可以享受獎(jiǎng)勵(lì)客票服務(wù)，使得數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)信息轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)社會中可利用的服務(wù)，若非具有相同的性質(zhì)特征，其轉(zhuǎn)化是不能夠成立的。另外，航空里程積分具有明顯的現(xiàn)實(shí)性特征。作為法律所調(diào)整的對象產(chǎn)必須使得其能夠與現(xiàn)實(shí)世界發(fā)生關(guān)聯(lián)，這便是其現(xiàn)實(shí)性特征。(14)參見田宏杰、肖鵬、周時(shí)雨：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的界定及刑法保護(hù)》，載《人民檢察》2015年第5期。一方面，其可以滿足人們在現(xiàn)實(shí)社會中的需要，將其進(jìn)行實(shí)定化，滿足出行等相關(guān)旅行之需要；另一方面，其具有現(xiàn)實(shí)的可交易性，通過與航空公司訂立的旅客運(yùn)輸合同，使得這種價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。更為重要的是，當(dāng)旅客使用獎(jiǎng)勵(lì)客票出行之時(shí)，其所享有的旅客權(quán)益，如航空延誤保障等均同常規(guī)客票無所差異。加之，由于積分具有兌換的功能，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是屬于財(cái)產(chǎn)性利益的一種。(15)參見吳才毓：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中虛擬財(cái)產(chǎn)的類型化》，載《福建法學(xué)》2018年第4期。

互聯(lián)網(wǎng)電子積分實(shí)質(zhì)上為一種債權(quán)。事實(shí)上，就互聯(lián)網(wǎng)電子積分等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)為何，存在著不同的觀點(diǎn)。例如，楊立新教授認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有不同于傳統(tǒng)類型財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，但是其本質(zhì)上仍然是一種特殊的物，在權(quán)利分配上，應(yīng)確定歸屬于特定的所有者占有、使用、收益和處分。(16)參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的無權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期。石先鈺教授等認(rèn)為，應(yīng)將其規(guī)納入現(xiàn)代民法中著作權(quán)客體的范疇，即主張網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)為一種知識產(chǎn)權(quán)。(17)參見石先鈺、陶軍、郝連忠：《論虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。劉慧榮教授則認(rèn)為其是一種融合了物權(quán)與債權(quán)的新型權(quán)利。(18)參見劉慧榮：《虛擬財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)體系的構(gòu)建》，法律出版社2008年版，第3頁。更多人傾向于將其認(rèn)定為以相對人的意志為終結(jié)，需要他人積極協(xié)助才得以實(shí)現(xiàn)的一種債權(quán)。(19)參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性探究》，載《法學(xué)》2016年第1期。原因在于，若將其認(rèn)定為一種物，那么所有權(quán)人必定對其享有不受他人影響的對于物的占有、使用、收益、處分之權(quán)能，然而，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用必須依照相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，一旦脫離了既定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，服務(wù)商拒絕繼續(xù)提供相應(yīng)的服務(wù)，虛擬財(cái)產(chǎn)便不會再具有被使用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)條件。將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)者主張的重要原因之一在于，從實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)上進(jìn)行分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的利用與對計(jì)算機(jī)程序的利用方式是一樣的，但這種觀點(diǎn)的論者在論述時(shí)并未就民法為何保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行論述。具體而言，知識產(chǎn)權(quán)之所以會被加以保護(hù)，是因?yàn)槠涫侨祟愔腔鄢晒慕Y(jié)晶，具有十分強(qiáng)烈的創(chuàng)新性的特點(diǎn)，為了鼓勵(lì)人們進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，保護(hù)優(yōu)秀科技成果不被侵害，知識產(chǎn)權(quán)成為了一種民事權(quán)利客體。然而，論者并未論述虛擬財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)新性本質(zhì)究竟為何？其存在著論述的前提性缺失的問題。最后，將其認(rèn)定為融合了物權(quán)與債權(quán)的新型權(quán)利的觀點(diǎn)的缺陷與第一點(diǎn)物權(quán)屬性之分析如出一轍，其并不具有物權(quán)性質(zhì)，因而，不能將其視為一種物權(quán)與債權(quán)相結(jié)合的一種新型權(quán)利。鑒于此，我們認(rèn)為，將虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)認(rèn)定為一種債權(quán)更為合適。因?yàn)?，就債?quán)的行使，其必定需要他人的協(xié)助，并非可以依靠自身獨(dú)立完成，那么這樣的一種債權(quán)基礎(chǔ)為何？應(yīng)就不同情況予以不同的分析判斷。具體到航空里程而言，這一債權(quán)的基礎(chǔ)在于用戶與航空公司之間訂立的會員協(xié)議，該類協(xié)議所針對的是對航空公司服務(wù)行為請求權(quán)，而并非是針對的其所有權(quán)。航空里程依賴于航空公司所提供的交易網(wǎng)絡(luò)而存在，若航空公司不主動處理用戶發(fā)出的口令，用戶的基本權(quán)利將無法得到實(shí)現(xiàn)，因此，航空里程等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)是一種請求權(quán)，是一種債權(quán)，并未是一種物權(quán)或是一種支配權(quán)。

這樣一種債權(quán)的基礎(chǔ)在于用戶與服務(wù)商之間所訂立的服務(wù)協(xié)議。在會員注冊成為航空公司的會員之前，會閱讀航空公司提供的格式合同，選擇“同意”或“不同意”，只有同意其會員的相應(yīng)條款之時(shí)，方才具有會員身份，此時(shí)，兩者之間便已經(jīng)形成了以權(quán)利、義務(wù)為主要內(nèi)容的合同法律關(guān)系。當(dāng)會員在享受航空公司所提供的相關(guān)服務(wù)，包括獎(jiǎng)勵(lì)客票服務(wù)時(shí)，便是按照合同的有關(guān)約定遵守其應(yīng)盡的義務(wù)。此時(shí)，無論是會員賬號，亦或是里程積分均為航空公司所有，會員僅僅擁有的是使用權(quán)，而并非是一種所有權(quán)，航空公司向會員提供相應(yīng)服務(wù)時(shí)，也是在完成合同項(xiàng)下所約定的特定義務(wù)。因此，兩者之間更為主要的是一種以使用權(quán)為主要內(nèi)容的合同關(guān)系，因此，可以將對互聯(lián)網(wǎng)電子積分的使用權(quán)作為犯罪對象，這樣的認(rèn)定方式也更加符合財(cái)產(chǎn)犯罪中財(cái)產(chǎn)性利益的受損方式。

(二)電子積分使用權(quán)作為犯罪對象的再論證

1.電子積分本身無法滿足財(cái)產(chǎn)犯罪的行為構(gòu)造。若將互聯(lián)網(wǎng)電子積分作為犯罪對象，其是無法滿足詐騙、盜竊等轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪的要求的，雖然我國刑法理論通說采取事實(shí)性的占有概念，將占有劃分為客觀上的事實(shí)支配力要素與主觀上的對占有物的支配意思。但是，事實(shí)性的占有概念雖然可以解釋占有事實(shí)本身，但其無法體現(xiàn)出相應(yīng)的社會關(guān)系，更無法反映出刑法針對占有所設(shè)定的規(guī)范保護(hù)目的，進(jìn)而部分學(xué)者開始主張基于社會觀念而產(chǎn)生的空間支配關(guān)系為核心的規(guī)范性的占有概念。(20)參見馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。由于互聯(lián)網(wǎng)電子積分一直處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分配領(lǐng)域之內(nèi)，其并未脫離服務(wù)商的分配領(lǐng)域，一直由服務(wù)商占有，因此，其占有無法發(fā)生轉(zhuǎn)移。在民法學(xué)者的眼中，就此類的虛擬財(cái)產(chǎn)的占有歸屬問題，一般認(rèn)為，其由用戶及相關(guān)服務(wù)的提供者共同占有。其從對占有的事實(shí)支配之角度認(rèn)為運(yùn)營商所建構(gòu)的平臺擁有對該占有的事實(shí)支配力，此外，用戶亦可以通過賬號及密碼的設(shè)置享有對相關(guān)虛擬財(cái)產(chǎn)的支配，然而刑法上的占有概念與民法上的占有概念具有不同意義，這是一直以來為我國刑法學(xué)者所承認(rèn)的基本觀點(diǎn)。在上述的服務(wù)提供者的占有觀點(diǎn)中較為重要的一點(diǎn)是，認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)處在運(yùn)營商所建構(gòu)的平臺之中，但是，這并非意味著虛擬財(cái)產(chǎn)一直處于運(yùn)營商的分配領(lǐng)域之內(nèi)。因?yàn)?，從?guī)范性的占有概念看來，對財(cái)產(chǎn)的占有，可以基于分配領(lǐng)域的層級之不同體現(xiàn)出對財(cái)物的分配的效力之不同，若其他人對該財(cái)物具有更加緊密的空間分配關(guān)系，則歸屬相關(guān)的空間占有人所占有。(21)參見李陽陽：《刑法中占有的觀念化與檢討：事實(shí)的占有之回歸》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第4期。具體到諸如航空里程等虛擬性的財(cái)產(chǎn)問題上來看，賬號是否登錄似乎成為了一個(gè)重要因素。若會員已經(jīng)在其手機(jī)客戶端或者電腦端登錄其賬號，此時(shí)，用戶則對航空里程具有更加緊密的空間分配關(guān)系，其可以自由地處分所享有的里程積分；若會員未登錄賬號系統(tǒng)，則航空公司對航空里程積分具有更加緊密的空間分配關(guān)系，此時(shí)里程積分則是由航空公司占有。但是，這種觀點(diǎn)的問題在于，當(dāng)用戶并未在主觀上對航空里程積分享有處分意思，客觀上也不具有處分行為之時(shí)，作為虛擬財(cái)產(chǎn)的航空里程便在航空公司與用戶之間發(fā)生了兩次轉(zhuǎn)移，這是不符合常理的。筆者認(rèn)為，無論用戶是否登錄相應(yīng)的賬號，作為虛擬財(cái)產(chǎn)的航空里程均由服務(wù)提供商即航空公司占有。因?yàn)?，即便是用戶登錄了相?yīng)的會員賬號系統(tǒng)，其進(jìn)入的是作為運(yùn)營商的航空公司所提供的一個(gè)虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，對于該空間享有分配關(guān)系的應(yīng)當(dāng)是航空公司而非用戶。

對于侵占罪等未轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪而言，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)電子積分屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所有，亦是無法滿足侵占罪等構(gòu)成要件。里程積分具有一定的時(shí)效性，超過規(guī)定時(shí)間，里程將會失效，便不再具有財(cái)產(chǎn)屬性。一般而言，航空公司就其所提供的里程積分會在相關(guān)會員協(xié)議中約定有效時(shí)間，以敦促用戶及時(shí)使用相應(yīng)的積分，提高用戶忠誠度。而所有權(quán)作為一種權(quán)利，根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定，只有當(dāng)特定要件都具備時(shí)，方可發(fā)生所有權(quán)之轉(zhuǎn)移或者喪失。而時(shí)間作為一種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，一般被用于區(qū)分使用權(quán)之場合。另外，會員在航空公司所提供的公共網(wǎng)絡(luò)空間之中本身就是一種享受相關(guān)服務(wù)的過程。因此，會員并非對其乘坐航班所獲得的積分享有相應(yīng)的所有權(quán)，其僅僅擁有的是一種使用權(quán)，而真正的所有權(quán)人為作為服務(wù)提供者的航空公司。將航空公司等服務(wù)提供商認(rèn)定為虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，還可以很好地平衡用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的關(guān)系。若將用戶作為航空里程積分的所有權(quán)人，當(dāng)航空公司拒絕繼續(xù)向其提供相應(yīng)服務(wù)時(shí)，其具有兩種處理方式，一是繼續(xù)保存用戶會員的相關(guān)里程積分；二是將里程信息等數(shù)據(jù)拷貝于用戶的個(gè)人電腦端，此時(shí)數(shù)據(jù)就用戶而言只不過是一些毫無價(jià)值的代碼信息而已，用戶的相關(guān)權(quán)利將會受到嚴(yán)重的侵害。如果認(rèn)定積分由航空公司所有，當(dāng)航空公司出現(xiàn)前述情形之時(shí)，會員用戶可以根據(jù)會員協(xié)議中約定的使用權(quán)之規(guī)定，要求航空公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

2.電子積分使用權(quán)可滿足財(cái)產(chǎn)犯罪的行為構(gòu)造。我國學(xué)者一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益是指普通財(cái)物以外的財(cái)產(chǎn)上的利益，而就財(cái)產(chǎn)性利益受到損害的本質(zhì)原因，多數(shù)人參照日本刑法觀點(diǎn)，認(rèn)為其財(cái)產(chǎn)的積極增加或者消極的減少。(22)參見陳燁：《財(cái)產(chǎn)性利益與罪刑法定問題》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)與社會科學(xué)版)》2013年第5期。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)僅僅可以從宏觀上對財(cái)產(chǎn)性利益受損的本質(zhì)加以認(rèn)定，但是未能揭示互聯(lián)網(wǎng)積分等財(cái)產(chǎn)性利益這一債權(quán)的本質(zhì)特征，也未能與行為人的相關(guān)行為性質(zhì)結(jié)合在一起，為此，有學(xué)者提出，財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是行為人利用非法手段導(dǎo)致本人或者第三人對被害人的債權(quán)的產(chǎn)生和債務(wù)的免除，這一觀點(diǎn)更具理性的原因在于其不僅僅將行為人的行為限定在非法行為之上，同時(shí)也再次明晰了財(cái)產(chǎn)利益為債權(quán)的這一本質(zhì)特征，并體現(xiàn)出了被害人財(cái)產(chǎn)受損的實(shí)質(zhì)原因。這種觀點(diǎn)也能破除司法實(shí)踐中對于侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)類犯罪與侵犯網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定錯(cuò)誤問題。例如，最高人民法院研究室《關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性的研究意見》中明確對此類竊取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。然而，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪僅僅要求違反國家相關(guān)規(guī)定，對于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)非法獲取，其僅僅需要利用相關(guān)的數(shù)據(jù)即可構(gòu)成本罪，將竊取虛擬財(cái)產(chǎn)行為認(rèn)定為該罪很明顯不能夠?qū)ο嚓P(guān)行為進(jìn)行充分評價(jià)。另外，本罪的法定最高刑為七年有期徒刑，但是盜竊罪與詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，不能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

將互聯(lián)網(wǎng)電子積分的使用權(quán)認(rèn)定為行為對象的另一個(gè)原因是，航空公司可以通過用戶的數(shù)據(jù)流量或者是通過用戶的服務(wù)購買行為為自己帶來財(cái)產(chǎn)上的增加，航空公司為了對用戶表示感謝，便將航空里程積分等虛擬財(cái)產(chǎn)賦予用戶加以使用，其針對的對象是特定的、明確的那些為自己帶來實(shí)際收益的用戶，而并非是任意用戶，其行為指向是明確的。因此，行為人無端將里程積分等的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給那些非航空公司所明確的對象，其本質(zhì)上是對于航空公司利益的侵害。

如此可見，會員里程作為一種虛擬化的財(cái)產(chǎn)，其本質(zhì)上是由服務(wù)提供者，即航空公司占有并所有，會員用戶對相應(yīng)的里程僅僅具有使用權(quán)，當(dāng)航空公司無端減少用戶的相應(yīng)里程時(shí)，用戶可以要求航空公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任，此時(shí)因?yàn)樗袡?quán)及占有均未發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，不需要航空公司承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在我國，絕大多數(shù)的航空公司都具有國家投資性質(zhì)，在航空里程的問題上，航空公司侵犯公民個(gè)人權(quán)利的情形較少出現(xiàn)，而更多的則是自然人侵犯之情狀，這就涉及對此類行為的定性問題。

四、行為性質(zhì)與判定

(一)行為類型劃分及其性質(zhì)

前文已經(jīng)提及，財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是行為人利用非法手段導(dǎo)致本人或者第三人對被害人的債權(quán)的產(chǎn)生和債務(wù)的免除，因此，對冒用他人航空歷程的行為進(jìn)行刑法上的認(rèn)定時(shí)，需要同時(shí)符合行為人采用非法手段與導(dǎo)致本人或第三人對被害人的債權(quán)的產(chǎn)生或者債務(wù)的免除兩個(gè)特征。(23)參見陳燁、李森：《論刑法中的財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。通過在威科先行法律數(shù)據(jù)庫所檢索出來的2017年至2019年的公共2420個(gè)冒用他人互聯(lián)網(wǎng)積分的行為的案件進(jìn)行歸納分析后發(fā)現(xiàn)，就“非法手段”而言，其包括以下三種：第一，以非法手段獲取了公民的個(gè)人信息并實(shí)施了注冊新的賬號的行為；第二，以非法手段獲取了用戶相關(guān)的賬戶密碼；第三，非法侵入航司所提供的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)器，使得本人賬戶里程增加三種不同的“非法手段”，依此我們將冒用他人航空里程的行為劃分成直接注冊型、盜用賬號型、獲取數(shù)據(jù)型三大類。

1.直接注冊型。典型案例如本文第一部分所提及的案例1。常見方式為：甲通過其他途徑非法獲得乙的身份信息，并利用乙的身份信息在航空公司注冊會員賬號，當(dāng)乙實(shí)際乘機(jī)后，航空公司提供的識別系統(tǒng)自動將實(shí)際乘機(jī)獲得的里程積分累積進(jìn)甲所注冊的乙的賬戶之中，甲通過添加受益人之方式，使得自己或他人成為受益人，并最終兌換機(jī)票出行。在此過程中，甲作為賬戶的實(shí)際控制人及最終權(quán)利的實(shí)際享有人，虛構(gòu)了乙是里程使用者之事實(shí)，使得航空公司陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識，錯(cuò)誤地將本屬于乙的作為債權(quán)的使用權(quán)里程積分錯(cuò)誤地處分于甲，航空公司因此遭受到財(cái)產(chǎn)損失。在此處，需要明確的是，詐騙行為對象為乙對甲所提供的里程積分享有的使用權(quán)。就行為人甲非法獲取他人的身份信息，若符合《刑法》第253條之一的規(guī)定的，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪，兩者存在預(yù)備與實(shí)行之吸收關(guān)系，最終按照詐騙罪一罪認(rèn)定。

2.盜用賬號型。典型案例如本文第一部分所提及的案例2。常見方式為，行為人甲獲取了乙注冊會員時(shí)所使用的手機(jī)號碼，通過復(fù)制手機(jī)卡等方式，更改乙的賬戶密碼，將其設(shè)置為自己的賬戶密碼，隨后添加自己為該賬號的受益人，并兌換機(jī)票出行。就此種類型而言，實(shí)踐中通常的做法是按照侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪進(jìn)行認(rèn)定。例如，在“王江非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”案中，二審法院認(rèn)為，王江實(shí)施了侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，這種未經(jīng)他人授權(quán)違法進(jìn)入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，符合刑法規(guī)定的侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，另外，其竊取他人賬號內(nèi)的游戲幣等物品是儲存在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，符合刑法規(guī)定的獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，因此駁回上訴，維持原判，認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。將此類行為認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，未能充分揭示該類行為的財(cái)產(chǎn)犯罪屬性。筆者在此前部分已經(jīng)論及，就此類虛擬財(cái)產(chǎn)而言，其占有者及所有者均為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，在此過程中，占有及所有均未發(fā)生變化，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，就行為人獲取用戶賬號密碼等行為，由于其未實(shí)際獲取到由“0”與“1”組成的實(shí)際代碼數(shù)據(jù)，按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪存在不妥，應(yīng)當(dāng)將其行為認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪，后冒用他人賬戶里程行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。原因在于，兩者依舊存在吸收關(guān)系，應(yīng)按照詐騙罪一罪認(rèn)定。

3.獲取數(shù)據(jù)型。典型案例如本文第一部分所提及的案例3和案例4。常見的方式為，行為人通過一定的技術(shù)手段，侵入航空公司的數(shù)據(jù)服務(wù)器，將本屬于他人的航空里程數(shù)據(jù)非法轉(zhuǎn)移至自己或第三人的賬戶之中，使得自己或第三人的賬戶里程增加，以此獲利。就此類行為方式而言，行為人非法侵入不屬于國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，非法獲取由“0”與“1”構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第285條的規(guī)定以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認(rèn)定。此后，行為人通過非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)所組成的里程積分，使得被騙人航空公司陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，使其認(rèn)為行為人是通過合法手段獲得了相關(guān)的航空里程這種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，并處分了相應(yīng)的使用權(quán)于行為人，被害人遭受到了財(cái)產(chǎn)損失。

總之，在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的行為性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以占有為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行體系性的判斷。根據(jù)占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，將財(cái)產(chǎn)犯罪劃分為轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪與未轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪(侵占罪、職務(wù)侵占罪等)。對于轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪，根據(jù)財(cái)物取得方式，又可以將其分為交付型的財(cái)產(chǎn)犯罪(如詐騙罪、敲詐勒索罪等)與取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪(如盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪等)。(24)參見陳興良：《論財(cái)產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定——在北京德恒律師事務(wù)所的演講》，載《東方法學(xué)》2008年第3期。在上述情形中，行為人均采取了非法手段獲取航空里程、虛構(gòu)了自己是里程積分的使用者的事實(shí)，使得航空公司陷入了一種錯(cuò)誤認(rèn)識，繼續(xù)為非合同相對人的里程積分實(shí)際使用者繼續(xù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。而在此過程中，本應(yīng)通過各種數(shù)據(jù)、流量的不斷刷新或者通過人民幣現(xiàn)金消費(fèi)所獲得的里程積分，被行為人通過非法手段獲得并進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商遭受財(cái)產(chǎn)損失，因而財(cái)產(chǎn)損失人為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。行為人的實(shí)行行為均構(gòu)成詐騙罪。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，信息交流速度明顯加快，新型犯罪方式層出不窮的情形下，這并不意味著將所有的冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分的行為都認(rèn)定為詐騙罪。很有可能會出現(xiàn)盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的情況。而上文所主張的以占有為核心的認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的思路不能妥善解決盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的問題。

(二)行為性質(zhì)的判定思路

在傳統(tǒng)的大陸法系的刑法教義學(xué)當(dāng)中，占有一直在占有某種有體物中被討論，而當(dāng)擴(kuò)展到諸如使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益的概念中時(shí)，占有的“事實(shí)控制力”便已消失，存在著破壞盜竊罪的“打破他人的舊占有，建立新的占有”這一盜竊罪的行為構(gòu)造；其次，在侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪問題上，存在著占有轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移兩個(gè)概念混同的可能。如徐凌波教授曾經(jīng)指出，“刑法教義學(xué)中分別存在占有轉(zhuǎn)移(Gewahrsamsverschiebung)與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移(Verm gensverschiebung)兩個(gè)概念。占有轉(zhuǎn)移指的是伴隨著空間位移事實(shí)上支配的轉(zhuǎn)移，而財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移指的則是一方財(cái)產(chǎn)的增加與另一方財(cái)產(chǎn)的減損?！彪m然虛擬財(cái)產(chǎn)在不同賬戶之間的控制轉(zhuǎn)換在日常語言中表達(dá)為“轉(zhuǎn)移”，但實(shí)際上發(fā)生的僅僅是一方賬戶虛擬財(cái)產(chǎn)的增加與另一方賬戶虛擬財(cái)產(chǎn)的減少。一個(gè)以時(shí)空關(guān)系為基礎(chǔ)的占有轉(zhuǎn)移并未發(fā)生，而僅僅是觀念上的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。占有的觀念化意味著占有的轉(zhuǎn)移不再以時(shí)空關(guān)系的轉(zhuǎn)變?yōu)榇嬖谡摶A(chǔ)，從而與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移徹底等同。(25)徐凌波：《虛擬財(cái)產(chǎn)法嘴的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017年第4期。因此，我們主張采用馬寅翔副教授提出的“僭權(quán)理論”解決盜竊財(cái)產(chǎn)性利益行為的構(gòu)造問題。在規(guī)范性的占有概念下，盜竊罪與詐騙罪的主要區(qū)分之一便是是行為人對他人的支配領(lǐng)域的侵犯。(26)參見馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。“具體而言，財(cái)產(chǎn)性利益的實(shí)行行為表現(xiàn)為侵入他人支配領(lǐng)域，消滅打人的財(cái)產(chǎn)利益，并為行為人自己或第三人創(chuàng)設(shè)新的財(cái)產(chǎn)性利益，即權(quán)利的消滅與再造。為便于與實(shí)體財(cái)物盜竊的實(shí)行行為相區(qū)分，筆者將此類實(shí)行行為稱之為僭權(quán)。”(27)馬寅翔：《限縮與擴(kuò)張：財(cái)產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018年第3期。結(jié)合一般盜竊的行為方式，我們認(rèn)為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的客觀行為方式應(yīng)當(dāng)是：行為人侵入了權(quán)利人的控制領(lǐng)域，進(jìn)而打破了權(quán)利人的控制，行為人因此而取得財(cái)產(chǎn)性利益。此中的侵入不僅包含了普通盜竊中的轉(zhuǎn)移，還包括了盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的僭權(quán)中的消滅與設(shè)定義務(wù)兩種方式。(28)參見王駿：《財(cái)產(chǎn)性利益盜竊的客觀構(gòu)造》，載《政治與法律》2021年第3期。此類行為究竟是按照詐騙的思路進(jìn)行論證，抑或是按照盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的思路進(jìn)行認(rèn)定，這則依賴于論者在事先的預(yù)判。無論是盜竊罪與詐騙罪的認(rèn)定，還是任何一種行為性質(zhì)的認(rèn)定，都依賴于論者的預(yù)判。論者在論證過程中，首先會對案件形成一個(gè)初步的預(yù)覽，并將所作出的預(yù)判與犯罪構(gòu)成進(jìn)行比較，不斷將犯罪構(gòu)成與待決的事實(shí)相對應(yīng)，在符合刑法犯罪構(gòu)成與罪刑法定原則的要求之下，將行為按照相關(guān)犯罪進(jìn)行處理。(29)參見張明楷：《刑法學(xué)中的當(dāng)然解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。而準(zhǔn)確的預(yù)判的作出依賴于論者長期的訓(xùn)練，并非一時(shí)之事。

最后，航空公司所遭受到的實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？對于一般的虛擬財(cái)產(chǎn)而言，認(rèn)定虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值一般有以下三種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)玩家為產(chǎn)生虛擬財(cái)產(chǎn)消耗的成本計(jì)算；一種認(rèn)為根據(jù)市場交易價(jià)格進(jìn)行計(jì)算；(30)參見陶信平、劉志仁：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)》，載《政治與法律》2007年第4期。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分虛擬財(cái)產(chǎn)與法益主體的不同類型進(jìn)行分別判斷。(31)參見張明楷：《非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第3期。對于冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分而言，其并非直接針對于電子積分本身的犯罪行為，而是侵犯了作為電子積分的使用權(quán)人的使用權(quán)，其犯罪對象為電子積分的使用權(quán)，因此，在認(rèn)定行為所得時(shí)，筆者主張，按照原使用權(quán)人使用電子積分可填補(bǔ)的價(jià)值作為行為的數(shù)額。應(yīng)將詐騙罪的認(rèn)定金額認(rèn)定為兌換客票時(shí)，航空公司官網(wǎng)在同一航班上同一物理艙位的最低出售票價(jià)。之所以這樣主張數(shù)額，主要有以下兩個(gè)方面的原因。第一，以航空公司官網(wǎng)價(jià)作為標(biāo)準(zhǔn)，更加方便認(rèn)定航空公司的實(shí)際損失。就現(xiàn)下機(jī)票的銷售方式而言，通有航空公司直售與第三方代理銷售等兩種方式。航空公司為了保證其會員用戶能夠得到最為優(yōu)惠的價(jià)格條件，并且提高用戶基數(shù)，通常會將直售價(jià)格定為最低價(jià)，這是一種有利于行為人的認(rèn)定方式。不僅如此，行為人乃是通過航空公司官網(wǎng)兌換的獎(jiǎng)勵(lì)客票，而并非經(jīng)由代理商兌換客票。第二，同一物理艙位的最低票價(jià)認(rèn)定更加符合一般人的購票經(jīng)驗(yàn)也能夠滿足航空公司相關(guān)的成本要求。此處所謂的物理艙位，通常是指航空公司在同一航班上就乘客位置所作出的實(shí)際空間上之劃分。一般而言，物理艙位根據(jù)機(jī)型的不同通常會被劃分為頭等艙、商務(wù)艙、超級經(jīng)濟(jì)艙、經(jīng)濟(jì)艙等。由于在特定航班上，航空公司就同一物理艙位下會設(shè)置不同的子艙位，以方便其計(jì)算成本及會員積分。同時(shí)為了控制成本，航空公司也會就同一航班上的獎(jiǎng)勵(lì)客票數(shù)量予以一定的限制。在這種情形之下，通常預(yù)定客票時(shí)，乘客會先選擇自己所欲搭乘的物理艙位，并在所選中的物理艙位的各子艙位中擇取最優(yōu)票價(jià)艙位進(jìn)行購買。因此，就航空公司所受到的損失而言，如此的計(jì)算方式不僅方便于實(shí)踐中對于具體數(shù)額的認(rèn)定，也符合一般人的購票方式，還可以滿足航空公司的成本訴求。

結(jié) 語

社會的快速發(fā)展對刑法中的財(cái)產(chǎn)保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)，如何保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)安全成為刑法學(xué)者急需解決的問題。將冒用他人互聯(lián)網(wǎng)電子積分行為的行為對象認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)電子積分的使用權(quán)不僅可滿足其作為財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪與詐騙罪的對象，同時(shí)也可以滿足財(cái)產(chǎn)犯罪的各罪犯罪構(gòu)成與行為構(gòu)造的要求。此類行為不能單一以某罪進(jìn)行認(rèn)定并判處相關(guān)的刑罰，應(yīng)當(dāng)在立足于刑法教義學(xué)進(jìn)行規(guī)范化的認(rèn)定。若認(rèn)定的是詐騙罪，傳統(tǒng)事實(shí)性占有概念的弊端的出現(xiàn)使得規(guī)范性占有概念逐漸占據(jù)理論市場，強(qiáng)調(diào)基于社會觀念而產(chǎn)生的分配領(lǐng)域?qū)τ谪?cái)物的占有進(jìn)行判斷。而對盜竊財(cái)產(chǎn)性利益類的行為而言，則應(yīng)當(dāng)將“僭權(quán)”作為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的實(shí)行行為類型。采取何種判斷思路對行為人的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，則有賴于論者在長期的訓(xùn)練中而形成的預(yù)判。在確定行為人的詐騙或盜竊數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用較為寬松的方式，即按照被害人的實(shí)際損失進(jìn)行計(jì)算。對于涉互聯(lián)網(wǎng)侵財(cái)行為而言，行為人經(jīng)常性伴有手段行為，以此為實(shí)行行為提供便利，因此還需要注意相關(guān)手段行為的性質(zhì)認(rèn)定。根據(jù)手段方式不同，其所涉及的罪名不盡相同，雖然實(shí)行行為可以將手段行為加以吸收，但是就行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定不可忽視，否則將違背罪數(shù)原理，不能夠完全評價(jià)相關(guān)行為人的行為個(gè)數(shù)。