張欣瑞 陳洪兵

2020年12月26日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)，將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪增設(shè)在《刑法》第236條強奸罪之下，作為第236條的內(nèi)容之一。該條第1款規(guī)定：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?款規(guī)定：“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊鳛椤缎绦?十一)》草案第二次審議過程中才被增設(shè)的犯罪，不可否認(rèn)因“鮑某某性侵養(yǎng)女案”而產(chǎn)生的洶涌民意一定程度上助推了本罪的設(shè)立。在輿情退潮、法條業(yè)已生效的當(dāng)下，如何客觀理性地評析本罪的設(shè)立，如何解決本條在司法適用中圍繞犯罪主體、犯罪行為、犯罪情節(jié)等問題必將產(chǎn)生的爭議，是亟待深入研究的。

一、實質(zhì)法益論視域下負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪立法評析

實質(zhì)法益論具有批判立法的功能，實質(zhì)的法益概念在刑事立法過程中發(fā)揮作用，使國家動用刑罰具有正當(dāng)化根據(jù)，同時劃定了處罰界限。如果某些罪刑條文不符合保護(hù)目的要求，那么刑法學(xué)認(rèn)為其在實質(zhì)上是錯誤的，應(yīng)當(dāng)盡可能地對其加以限制。實質(zhì)的法益概念既具有社會根據(jù)，也具有憲法根據(jù)。(1)參見張明楷：《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》，載《法學(xué)家》2021年第1期。依據(jù)實質(zhì)法益論，通過對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法進(jìn)行社會層面和憲法層面的雙重考察，有助于探尋該罪的保護(hù)法益，為相應(yīng)條文的解釋提供指導(dǎo)性方向。

(一)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪設(shè)立的社會根據(jù)

根據(jù)《刑法》第1條的文字表述，犯罪被認(rèn)為是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，而社會危害性在法益論的視角下可以看作是對侵害人生活利益的行為進(jìn)行的否定性評價，“犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為”。(2)[德]李斯特著、斯密特修訂：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第8頁。無論是社會危害性還是法益，其評價標(biāo)準(zhǔn)并不是永恒不變的。刑法法益來源于個體需求和社會生活中廣泛存在的經(jīng)驗事實，公眾對這種客觀事實的認(rèn)知受占據(jù)主導(dǎo)地位的社會核心文化價值的影響，進(jìn)一步形成主觀的社會觀念?？陀^的經(jīng)驗事實和主觀的社會觀念雖然不能被立法機(jī)關(guān)全面認(rèn)可并轉(zhuǎn)化為刑法立法，但必定是發(fā)掘法益、建構(gòu)規(guī)則不可或缺的事實根基。(3)參見田宏杰：《刑法法益:現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界》，載《社會科學(xué)文摘》2021年第1期。從社會發(fā)展的規(guī)律來看，隨著社會進(jìn)步與改革的深入，人們對于利益的觀念會發(fā)生變化。隨著時代的發(fā)展，社會對未成年人的身心健康權(quán)越來越關(guān)注，未成年人受到性侵害的現(xiàn)象也更多地進(jìn)入報道、統(tǒng)計和研究的范圍中。

首先，實踐中監(jiān)護(hù)人等特定身份的人員性侵未成年人犯罪案件并不罕見。據(jù)《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護(hù)工作白皮書(2019年度)》披露，在上海法院系統(tǒng)審判的性侵犯罪中，罪名主要涉及猥褻兒童罪、強奸罪和強制猥褻罪，其中猥褻兒童罪占比達(dá)58.8%，強奸罪和強制猥褻罪分別占31.1%和8.1%。性侵案件中以熟人犯罪居多，鄰居、網(wǎng)友、其他熟人和課外輔導(dǎo)老師分別占24.3%、13.5%、10.2%和8.8%，與未成年人具有密切關(guān)系、負(fù)有特殊職責(zé)人員性侵未成年人問題較為突出。(4)參見《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護(hù)工作白皮書(2019年度)》，http://www.why.com.cn/wx/article/2020/04/08/15863327101105019192.html，2021年5月5日訪問。

其次，性侵未成年人案件存在著大量的“犯罪黑數(shù)”。據(jù)公益組織“女童保護(hù)”統(tǒng)計，2018年7月至2020年6月，全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕監(jiān)護(hù)人性侵未成年人案件1279件，其中強奸案件1013件，猥褻兒童案件214件，強制猥褻、侮辱案件52件；教師性侵害未成年人案件1059件，其中強奸案件242件，猥褻兒童案件679件，強制猥褻、侮辱案件138件。(5)參見《“女童保護(hù)”2020年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》《“女童保護(hù)”2019年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，https://mp.weixin.qq.com/s/BTnd3hxgct9bKoH_B3jWwQ，2021年5月5日訪問。司法實踐中，監(jiān)護(hù)人等性侵未成年人案件多發(fā)于單親、離異、收養(yǎng)家庭，熟人作案現(xiàn)象突出。有研究指出，由于性侵行為的隱蔽性、未成年受害人社會經(jīng)驗的欠缺性等原因，導(dǎo)致超過半數(shù)的未成年人在遭受性侵后不會及時告訴他人，最終造成性侵未成年人案件難發(fā)現(xiàn)、難取證，這就意味著上述調(diào)查報告給出的數(shù)字僅僅是冰山一角，大量的案件不能進(jìn)入偵查程序。(6)參見向燕：《性侵未成年人案件證明疑難問題研究》，載《法學(xué)家》2019年第4期。

再次，社會大眾對未成年人性侵害的關(guān)注度是逐年提升的。2015年進(jìn)行相關(guān)調(diào)查時，只有29%的人表示很關(guān)注兒童性侵案件，而2020年超70%的受訪者對于兒童性侵害問題保持著較高的關(guān)注度?？梢钥闯?，最近幾年，得益于相關(guān)部門的制度構(gòu)建、大眾媒體的宣傳報道、相關(guān)機(jī)構(gòu)和公益組織的知識普及，使得社會公眾對兒童性侵害的認(rèn)知度與關(guān)注度有比較明顯地提升。(7)參見《“女童保護(hù)”2020年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》《“女童保護(hù)”2019年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，https://mp.weixin.qq.com/s/BTnd3hxgct9bKoH_B3jWwQ，2021年5月5日訪問。

最后，隨著性侵未成年案件強制報告制度的落實，原有刑法體系的對未成年人的保護(hù)欠缺被人們發(fā)現(xiàn)。2020年5月7日開始施行的侵害未成年人案件強制報告制度，規(guī)定密切接觸未成年人行業(yè)的各類組織及其從業(yè)人員，對未成年人遭受或疑似遭受性侵害的危險情況具有強制性的報告?zhèn)浒嘎氊?zé)。該制度的落實使得性侵未成年人的現(xiàn)象更容易被發(fā)現(xiàn)，并使受侵害的未成年人更容易得到救助。在一些的14周歲以上未成年人遭受特殊職責(zé)人員性侵的案例中，有的被害人因為對加害人的信賴，再加上特殊職責(zé)身份帶來的壓迫、管制效果，心理扭曲產(chǎn)生了“斯德哥爾摩效應(yīng)”，(8)斯德哥爾摩效應(yīng)，又稱斯德哥爾摩癥候群或者稱為人質(zhì)情結(jié)或人質(zhì)綜合征，是指犯罪的被害者對于犯罪者產(chǎn)生情感，甚至反過來幫助犯罪者的一種情結(jié)。不愿意去指控性侵者；還有些年滿十四周歲的女孩在遭遇到性侵之后，可能在多年后才意識到那是性侵。但由于這些年滿14周歲的未成年受害人都表現(xiàn)出了“同意”，因此按原先的刑法體系無法追究加害人的刑事責(zé)任。

(二)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪設(shè)立的憲法根據(jù)

刑法將什么作為利益予以保護(hù)，必須符合憲法的原則；憲法要求刑法保護(hù)的利益，應(yīng)當(dāng)成為刑法的法益。(9)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第65頁。

1.性自主決定權(quán)法益的反思

當(dāng)下幾乎所有的研究成果，都認(rèn)同本罪設(shè)立是從法律家長主義的立場出發(fā)，對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性自主決定權(quán)進(jìn)行限制。法律家長主義與法益保護(hù)原則并不沖突，世界各國的刑事立法都或多或少地存在法律家長主義的作風(fēng)，這恰恰是為了對法益進(jìn)行有效的保護(hù)，但采取具有嚴(yán)格限制條件的緩和家長主義才是正當(dāng)?shù)倪x擇。(10)參見張明楷：《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》，載《法學(xué)家》2021年第1期。根據(jù)緩和的法律家長主義，憲法上的權(quán)利保護(hù)自我抉擇的自由，且刑法的基本原理對此予以認(rèn)可，但這種自我抉擇的自由也是有限制的。(11)參見周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》，載《法學(xué)》 2021年第1期。具有成熟的判斷能力是獲取自主決定權(quán)的先決條件，對于限制責(zé)任能力人而言，為了保護(hù)其本人的利益，可以在特定條件特定范圍內(nèi)對其自主決定權(quán)進(jìn)行限制。(12)參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社 2005 年版，第 58 頁。

依據(jù)我國《民法典》第17、18條的規(guī)定，不滿16周歲的自然人都是限制民事行為能力人，從法秩序統(tǒng)一的原理來考慮，這也能夠解釋為何刑法對限制性自主決定權(quán)的最大年齡限度規(guī)定在不滿16周歲。性自主決定權(quán)內(nèi)容包括，是否性交、性交時間、地點、方式、對象等方面的決定權(quán)。性自主決定權(quán)分為積極層面(進(jìn)行性行為)和消極層面(拒絕性行為)，法律對積極方面進(jìn)行了限制，但女性始終擁有消極的性自主決定權(quán)。遵循性自主決定權(quán)法益的范式，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益可以具體理解為：已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，性自主決定權(quán)積極層面中性交對象的決定權(quán)受到了法律的限制，當(dāng)其與對其負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時，即使其本人同意(無論積極同意還是消極同意)，也應(yīng)認(rèn)為侵犯了未成年女性的性自主決定權(quán)。

然而，將強奸罪等性侵害犯罪的法益界定為性自主決定權(quán)的觀點，近年來也遭到了很多研究者的反對。秉持“性的身心安寧權(quán)說”的學(xué)者認(rèn)為，從法益概念的實質(zhì)來看“性自主決定權(quán)說”忽略了法益的事實存在面，缺少具備真實性和可損害性的利益，導(dǎo)致性自主決定權(quán)法益的“空心化”，不利于法益解釋機(jī)能的充分發(fā)揮，性自主決定權(quán)僅應(yīng)當(dāng)被視為性的身心安寧權(quán)衍生出來的行為規(guī)范。(13)參見賈?。骸稄娂榫烤骨址噶耸裁?——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第5期。有的研究者對比刑法學(xué)和性社會學(xué)對性權(quán)利的研究成果指出，性自主決定權(quán)法益的內(nèi)涵側(cè)重于自主或自由方面的闡述，是較為表面化、抽象空洞的處理，既沒有觸及到性的本體，也難以完整涵蓋性的價值與地位，強奸罪法益的正確定位應(yīng)當(dāng)是女性身體及自主性擺脫自由。(14)參見熊建明：《基于性學(xué)之維的強奸罪法益反思》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第4期。堅守“性自主決定權(quán)說”的學(xué)者對上述性自主決定權(quán)法益的不足之處并非全然沒有認(rèn)識，但認(rèn)為即使從事實層面上看強奸罪還同時侵犯了婦女的其他權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)等，但從規(guī)范的立場來理解強奸罪所保護(hù)的核心利益只有婦女的性自由。(15)參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社 2012 年版，第 650-651 頁。這種觀點在成年女性遭受性侵害犯罪的時候也許還有一定的解釋力，但在未成年女性受到性侵害的場合，性自主決定權(quán)法益的潛在問題會被暴露得更加明顯。

具體考察負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益，認(rèn)為本罪的法益只包括性自主決定權(quán)的觀點，最大的不足之處在于要么嚴(yán)格遵循法條將符合文義表述的行為“一刀切”式入罪；要么為了達(dá)到調(diào)整出罪入罪機(jī)制的功能，讓未成年女性的性自主決定權(quán)不得不處于“時有時無”的尷尬境地。從《刑修(十一)》規(guī)定的內(nèi)容來看，只要行為人是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人，且與處于照護(hù)關(guān)系中的已滿14未滿16周歲的女性發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪，而不需要違背被害人的意志。從整個性犯罪的刑罰體系來看，已滿14不滿16周歲的女性面對其他主體時具有完全的性自主決定權(quán)，只有當(dāng)行為人的行為符合強奸罪的構(gòu)成要件侵犯其消極的性自主決定權(quán)時才構(gòu)成犯罪，而與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系時，就“完全”不需要考慮其是否同意，當(dāng)然地擬制其沒有完全的性自主決定權(quán)。這樣因?qū)ο蟛煌刮闯赡昱缘男宰灾鳑Q定權(quán)在有無之間的轉(zhuǎn)變顯然是絕對性的，缺乏具體情況具體分析的審慎考量。如果想從性自主決定權(quán)法益受侵害的角度對條文規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，以期對行為刑事可罰性的界限予以明確，就會發(fā)現(xiàn)性自主決定權(quán)法益的核心就在于未成年女性的主觀意志，而法律規(guī)定此條的目的恰恰又是認(rèn)為實踐中未成年女性的主觀意志容易收到信賴關(guān)系的壓制、誘導(dǎo)，難以表達(dá)“真正的自愿”，期望的出罪功能和立法目的本身就有難以調(diào)和的矛盾之處。

2.未成年人健康發(fā)展權(quán)法益的證成

對性侵未成年人犯罪規(guī)定進(jìn)行體系性審視，則可以發(fā)現(xiàn)在奸淫幼女的問題上刑法及相關(guān)司法解釋同樣也作出了絕對性的規(guī)定，認(rèn)為奸淫不滿14周歲的幼女，即使行為對象同意也不能阻卻違法。據(jù)此可以推斷，本罪與奸淫幼女的法理相同、法益本質(zhì)相同。有學(xué)者指出，對于兒童來說與性有關(guān)的身心健康權(quán)利存在著迫切的保護(hù)需求。(16)參見馬寅翔、鄒宏建：《非自然型性侵幼女的定性反思》，載《青少年犯罪問題》2020年第4期。本文認(rèn)為，包括少年、兒童在內(nèi)的未成年人身心健康發(fā)展權(quán)，都可以從憲法中找到根據(jù)，并且不同于性自主決定權(quán)法益?zhèn)戎赜趶闹饔^層面判斷性行為是否得到本人同意，未成年人身心健康發(fā)展權(quán)法益更側(cè)重于從客觀層面判斷未成年人的身體、心理健康狀況是否遭到了侵害。

第一，我國憲法保護(hù)未成年人的全面發(fā)展?！稇椃ā返?6條規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！睂τ谔幵谏倌?、兒童階段的未成年人，他們關(guān)于性的認(rèn)知和觀念正處于關(guān)鍵的發(fā)展過程中，和性相關(guān)的身心發(fā)展利益屬于《憲法》第46條規(guī)定的全面發(fā)展中重要的一方面，理應(yīng)受到保護(hù)。全國人大常委會1991年批準(zhǔn)加入的《兒童權(quán)利公約》也指出，兒童有權(quán)享有可達(dá)到的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康，在內(nèi)涵上概括了生理健康和心理健康，具體解釋了未成年人身心健康法益的內(nèi)涵。(17)參見陳禹衡：《分類與預(yù)防:兒童邪典作品的刑法規(guī)制研究》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第6期。性社會學(xué)者主張，“性是人們(主體)根據(jù)自己的感受、認(rèn)知與自我反饋做出的種種標(biāo)定、解釋和評價的總和，以及由此而產(chǎn)生的種種日常生活實踐”。(18)潘綏銘、黃盈盈：《性社會學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第40 頁。未成年人對性及其關(guān)聯(lián)行為的正確認(rèn)知是其作出正確決定的重要前提。也就是說，未成年人對性之認(rèn)知是其開始理解性行為的初始狀態(tài)，當(dāng)這一認(rèn)知遭受到破壞時，將直接影響未成年人的身體與心理健康。美國學(xué)者的研究表明，未成年時期遭受性侵的受害者，其大腦的生長發(fā)育很有可能被改變，并最終影響成年后的行為習(xí)慣。受害未成年人除了正在發(fā)育的大腦將受到性侵創(chuàng)傷所帶來的永久性不利影響以外，其因心理問題導(dǎo)致的高風(fēng)險行為、自殺、抑郁癥、創(chuàng)傷后應(yīng)激障(PTSD)通常需要采取長期應(yīng)對措施，甚至?xí)掷m(xù)到成年之后。(19)參見[美]西蒙·欣頓：《兒童性犯罪行為追訴期限廢除論》，王瀚、張浩澤，載《青少年犯罪問題》2018年第3期。

第二，我國《憲法》第38條還規(guī)定了對人格尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)。人格尊嚴(yán)免受侵犯的憲法規(guī)定，是憲法為了保障每個個體在社會生活中自主發(fā)展，并由此發(fā)展出維護(hù)其個人的獨特性。未成年人對性的理解與認(rèn)知關(guān)乎人格權(quán)健全發(fā)展與人性尊嚴(yán)的維護(hù)，屬于應(yīng)受《憲法》第38條保障的權(quán)益，因為人格權(quán)的發(fā)展還包括人性尊嚴(yán)在意識中的成長，以及對特定價值之認(rèn)同。(20)參見李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障(修訂版)》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第3頁。對于未成年人與性相關(guān)的人格尊嚴(yán)的保護(hù)，其核心在于少年、兒童的性認(rèn)知不受沖擊，這是關(guān)系到人格尊嚴(yán)健全發(fā)展的一個動態(tài)衍進(jìn)過程，也是未成年人對性這一特定價值產(chǎn)生與社會主流價值相同認(rèn)識的過程。在日本對于未成年人性侵害犯罪的法益研究中，有的學(xué)者將未成年人在對周遭世界與社會人際網(wǎng)絡(luò)加以建構(gòu)的過程中，據(jù)以發(fā)揮其人格，并使其個人需求獲得滿足所不可或缺的權(quán)利總結(jié)為性的人格權(quán)保障，(21)參見[日]辰井聡子：《“自由に対する罪”の保護(hù)法益》，巖瀬徹、中森喜彥、西田典之編：《刑事法·醫(yī)事法の新たな展開：町野朔先生古稀記念論文集(上)》，信山社2014 年版，第425-426頁。有的學(xué)者根據(jù)費爾巴哈的權(quán)利侵害說指出應(yīng)當(dāng)將兒童的身心健康視為刑法的保護(hù)法益。(22)參見[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第14-15頁。

綜上所述，錯誤時間、錯誤對象的性行為，將對未成年人的性認(rèn)知產(chǎn)生巨大的沖擊，進(jìn)而影響未成年人受憲法保護(hù)的全面發(fā)展權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)，二者可以綜合概括為身心健康發(fā)展權(quán)。性自主決定權(quán)與身心健康發(fā)展權(quán)并不是對立互斥的關(guān)系，對于未成年人來說二者是并存的。在緩和的法律家長主義視角下，對身心健康發(fā)展權(quán)的保護(hù)可以被認(rèn)為是對性自主決定權(quán)進(jìn)行限制的補償。性自主決定權(quán)越是受到限制的時期，對未成年人身心健康發(fā)展權(quán)的保護(hù)力度越大；而隨著年齡增加，未成年人的身心發(fā)展水平逐漸提高，身心健康發(fā)展所需的保護(hù)力度相應(yīng)地下降，對性自主決定權(quán)的限制則不斷解除。在奸淫幼女的情形下，因為幼女的性認(rèn)知還處于懵懂的起步階段，因此任何人的性行為都會對其的身心發(fā)展造成侵害。而在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，已滿14未滿16周歲年齡段的未成年女性，一般已經(jīng)或即將完成九年義務(wù)教育，處于剛步入高中或社會的階段，其思想認(rèn)識正在快速變化。在對性的認(rèn)識上，處于較之前已有一定了解又不能完全理解背后意義的階段，對違背意愿發(fā)生性關(guān)系的傷害性已有認(rèn)知，但對親近人員提出性要求還不具有完全辨別的能力，容易受到信任關(guān)系中的“糖衣炮彈”或依賴關(guān)系下的“軟強制”的影響，這種狀態(tài)下發(fā)生的性關(guān)系會對未成年女性的性相關(guān)心理產(chǎn)生不可逆的傷害。未成年女性對特殊職責(zé)人員往往存在人身上的信任、依賴關(guān)系，使得未成年女性容易因沖動作出性決定，或因人身依賴不得不同意發(fā)生性關(guān)系?！爱?dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員以性行為的方式主動打破這種信任關(guān)系時，本應(yīng)扮演保護(hù)者角色的人變成了傷害者，這種震驚和恐懼使得未成年人往往難以在第一時間做出應(yīng)有的反應(yīng)。”(23)周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌：“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第2期。在受到侵害后，因特殊職責(zé)人員與被害人往往具有密切關(guān)系使得外界難以察覺并進(jìn)行救援，讓特殊職責(zé)人員有機(jī)會長期對未成年女性進(jìn)行侵犯，給未成年女性身心健康帶來巨大負(fù)面影響。刑法對奸淫幼女型強奸罪規(guī)定的年齡界限為14周歲，對于利用特定關(guān)系性侵已滿14周歲女性未成年人的，如果采取了暴力、脅迫等手段的，可以強奸罪定罪處罰。未使用暴力、脅迫等手段的，難以依照刑法規(guī)定追究責(zé)任。從實際情況看，這種利用特定身份奸淫未成年女性的行為，即使未使用暴力手段，但由于收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等特定關(guān)系，對未成年人而言，往往會由于恐懼、不知所措等而不敢反抗。有的雖然表現(xiàn)為受害人“自愿”，但由于受害人畢竟尚未成年，尚不具備完全認(rèn)知自己行為性質(zhì)的能力。因此，從保護(hù)女性未成年人健康成長出發(fā)，有必要對此類行為作為犯罪加以規(guī)定。

二、從《刑法》第236條之一第1款解析本罪的犯罪構(gòu)成

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在法條規(guī)定內(nèi)容上具有一定的絕對性，凸顯了緩和的法律家長主義色彩，同時也有受到風(fēng)險刑法理論和積極刑法觀影響的痕跡。為了堅守刑法謙抑性的要求，司法機(jī)關(guān)在適用該條文進(jìn)行犯罪認(rèn)定的過程中，不能僅對本罪的構(gòu)成要件作形式理解，而應(yīng)從保護(hù)未成年人身心健康發(fā)展法益的角度出發(fā)，對行為的正當(dāng)性進(jìn)行實質(zhì)判斷。

(一)犯罪主體的確定

《刑法》第236條之一第1款對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的主體進(jìn)行了開放式列舉，可以看出本罪的犯罪主體是特殊主體，即對已滿14周歲不滿16歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。本罪系真正的身份犯，即以特殊身份(監(jiān)護(hù)者等)作為構(gòu)成要件要素的犯罪，如果行為主體不具有特殊身份，則不能構(gòu)成本罪。“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”都是記述的構(gòu)成要件要素，“案件事實是否符合這些要素的判斷，只需要一般的認(rèn)識活動與基本的對比判斷就可以得出結(jié)論”，(24)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第121頁。民法等前置法律的規(guī)定是確定本罪犯罪主體過程中進(jìn)行對比判斷的主要依據(jù)。

本條規(guī)定的“監(jiān)護(hù)”，是指行為人負(fù)有保障無民事行為能力人和限制民事行為能力人的權(quán)益，彌補其民事行為能力不足的職責(zé)?！睹穹ǖ洹返?4條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。關(guān)于負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人的范圍，《民法典》第27條規(guī)定：“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。”此外，民法典還對遺囑指定監(jiān)護(hù)人、協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人變更等作了規(guī)定。因此，可以根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況，確定負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人的范圍。

本條規(guī)定的“收養(yǎng)”，是指自然人依法領(lǐng)養(yǎng)他人子女為自己子女的民事法律行為。通過收養(yǎng)行為，原本沒有父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人形成了法律上擬制的父母子女關(guān)系，被收養(yǎng)人與生父母及其親屬之間的關(guān)系則相應(yīng)終止。然而問題在于，本條中的“收養(yǎng)”是否包括事實收養(yǎng)呢？根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，不符合收養(yǎng)條件、程序的收養(yǎng)行為，成立的收養(yǎng)關(guān)系無效，但又不可否認(rèn)我國收養(yǎng)領(lǐng)域大量存在著違法收養(yǎng)、事實收養(yǎng)的現(xiàn)象。(25)參見王歌雅：《〈民法典·婚姻家庭編〉的編纂策略與制度走向》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2019年第6期。本文認(rèn)為，此處刑法應(yīng)作出不同于民法的獨立判斷，即認(rèn)為事實收養(yǎng)也包括在本條規(guī)定的收養(yǎng)范圍內(nèi)。第一，如果嚴(yán)格按照民事法律來理解，則本條中“收養(yǎng)”的規(guī)定將變得冗余。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，成立合法的收養(yǎng)關(guān)系后，收養(yǎng)人將獲得監(jiān)護(hù)人的地位，那么則完全無必要將監(jiān)護(hù)與收養(yǎng)并列列舉。第二，被事實收養(yǎng)和違法收養(yǎng)的未成年人，更需要刑法的保護(hù)。從實踐中的數(shù)據(jù)可以看出，越是法律觀念落后的地區(qū)，越容易存在違法收養(yǎng)和事實收養(yǎng)的情形，同時法律觀念落后地區(qū)也是性侵未成年案件的高發(fā)地區(qū)。有的事實收養(yǎng)雖然不符合民法對于收養(yǎng)有效要件的規(guī)定，但未成年人基于被照護(hù)而和收養(yǎng)人之間建立的信任、信賴關(guān)系是值得保護(hù)的。從刑法的角度看，事實收養(yǎng)關(guān)系中未成年人的性自主決定權(quán)和身心健康發(fā)展權(quán)法益和合法收養(yǎng)關(guān)系中的未成年人是沒有差別的。

本條規(guī)定的“看護(hù)”，是指對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有護(hù)理、照料職責(zé)的人，如家庭中的保姆、雇傭的服務(wù)人員、孤兒院中的護(hù)工等。這種看護(hù)職責(zé)通常是基于合同、雇傭、服務(wù)等關(guān)系確定，也可以通過口頭約定、志愿性的服務(wù)等形式確定。在司法實踐中產(chǎn)生的爭議是，臨時受托或自愿代人的短時間照顧，符合本條中規(guī)定的“看護(hù)”嗎？考慮到已滿14未滿16周歲未成年女性的心智發(fā)展情況，短期接觸過程中難以建立依賴和過深的信任關(guān)系，因此通常不應(yīng)當(dāng)解釋為本條中的“看護(hù)”。

本條規(guī)定的“教育” “醫(yī)療”，主要是指對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有教育、醫(yī)療職責(zé)的人，如學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)的工作人員，包括教師、醫(yī)生、護(hù)士等。這種教育、醫(yī)療職責(zé)通常是基于教育關(guān)系、醫(yī)療關(guān)系、服務(wù)合同等確定。

通過上文對法條中明確列舉的五種特殊職責(zé)進(jìn)行逐一分析可以發(fā)現(xiàn)，除了對“監(jiān)護(hù)”的解釋可以得出明確的結(jié)論外，對“收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”都難免面對內(nèi)涵不清與外延不明的情況。如果以監(jiān)護(hù)的解釋結(jié)論為依據(jù)確定本條刑法的同類解釋規(guī)則，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只有能建立深度信任、人身依賴關(guān)系的特殊職務(wù)，才是與被列明的五種身份具有相當(dāng)性的，符合本條規(guī)定的特殊身份要件。而運用這一同類解釋規(guī)則，可以對具體案件事實中行為人的職責(zé)是否在列舉未盡的“等”字含義范圍內(nèi)進(jìn)行判斷。例如《未成年人保護(hù)法》第55條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權(quán)益保護(hù)案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心發(fā)展特點，尊重他們的人格尊嚴(yán)，保障他們的合法權(quán)益，并根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理?！痹趯嵺`中，專門機(jī)構(gòu)主要是指少年法庭。少年法庭的人員因其工作需要與工作特點，在工作過程中可能與未成年人產(chǎn)生深度信任、人身依賴關(guān)系，而少年法庭的工作人員難以評價為以上五種職責(zé)類型。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的特殊職責(zé)，或基于法律規(guī)定，或基于法律行為，其與未成年人均是平等民事主體間的關(guān)系。而少年法庭的人員或是代表國家行使審判職權(quán)，或代表國家行使檢察職權(quán)等，其在活動過程中代表國家行使公權(quán)力，是強制性、權(quán)威性更強的一種關(guān)系。從合理性角度來說，將少年法庭司法人員的工作內(nèi)容解釋為特殊職責(zé)是必要的。未成年人在審判前或受家庭糾紛傷害，或接觸不法侵害，在審判、司法救助、回訪幫教過程中容易對他人產(chǎn)生信任、依賴。而少年法庭作為國家保護(hù)未成年人的司法屏障，如工作人員利用未成年人的信任、依賴對其進(jìn)行性侵害，將會對其造成二次傷害或使其歧路難返。

(二)對“特殊職責(zé)”的限制解釋

案例：甲男自幼在孤兒院長大，18周歲時仍未被收養(yǎng)，留在孤兒院從事看護(hù)工作，工作過程中與和其一同長大的15周歲乙女戀愛，經(jīng)女方同意后發(fā)生性關(guān)系。

從本罪形式上的犯罪構(gòu)成來看，只要對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)等特殊職責(zé)的人員，與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)毫無例外的成立此罪，然而這無疑會導(dǎo)致處罰范圍的過分?jǐn)U張，難以應(yīng)對個案中的一些特殊情況。若認(rèn)為案例中的甲男構(gòu)成犯罪，無疑是不符合正義原則的。因此需要探尋的是，有沒有可能讓案例中的甲男在違法性判斷的階層就排除出罪？借鑒域外相似的刑事立法能夠給我國刑法解釋的方向帶來提示。我國臺灣地區(qū)“刑法”第288條規(guī)定了“利用權(quán)勢性交或猥褻罪”，“對于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢或機(jī)會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑。因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑?！比毡尽缎谭ā酚?017年修改了一系列關(guān)于性犯罪的立法，其第179條規(guī)定：“對于未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護(hù)者的影響力乘機(jī)進(jìn)行猥褻行為的，按第一百七十六條(強制猥褻)規(guī)定處罰。對于未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護(hù)者的影響力乘機(jī)進(jìn)行性交等行為的，按第一百七十七條(強制性交等)規(guī)定處罰?！?/p>

在該罪的行為方式上，我國《刑法》和日本刑法在立法例上的最大區(qū)別在于，我國刑法條文中不存在與“利用權(quán)勢或機(jī)會”或“利用身為監(jiān)護(hù)者的影響力”相類似的表述。日本學(xué)者認(rèn)為，所謂“利用影響力”，是指監(jiān)護(hù)人處于可以一般性、持續(xù)性地對被監(jiān)護(hù)人的意思決定施加影響的狀況，以這種影響為前提實施性方面的行為，但無須為利用影響力而實施了積極的行為(誘惑、逼迫等)。并且，在行為人具有“現(xiàn)在屬于被害人監(jiān)護(hù)人”這種身份的場合，由于能認(rèn)定存在可以對被監(jiān)護(hù)人的意思決定施加影響的關(guān)系，如果以這種關(guān)系為前提而與被監(jiān)護(hù)人之間實施了性方面的行為，除了該影響力已經(jīng)被排除這種例外情況之外，原則上就應(yīng)被認(rèn)定為，滿足“利用影響力”要件，進(jìn)而成立本罪。即便被監(jiān)護(hù)人對性方面的行為給予了承諾，由于可以被謂為，承諾本身是基于監(jiān)護(hù)人的影響力而作出，因此并不能由此否定本罪的成立。(26)參見[日]西田典之：《日本刑法各論(第七版)》，王昭武、劉明祥譯，橋爪隆補訂，法律出版社2020年版，第111-112頁。日本司法實踐中，如果要認(rèn)定利用監(jiān)護(hù)者的影響力，首先需要確定的問題是，該影響力是否存在。如果未滿18周歲者未能認(rèn)識到性交等的對方是監(jiān)護(hù)人，或者未滿18周歲者通過暴力、脅迫手段逼迫監(jiān)護(hù)人性交的，就不能被認(rèn)定為滿足了“利用影響力”要件。在對影響力進(jìn)行認(rèn)定的過程中，需要考慮的因素包括被監(jiān)護(hù)者的年齡、被監(jiān)護(hù)者從監(jiān)護(hù)者處感受到的精神權(quán)威、經(jīng)濟(jì)支持等因素。(27)參見[日]加藤俊治：「性犯罪に対処するための刑法改正の概要」，『ひろば』70巻8號58頁。

然而，直接將“利用影響力”要件移植到我國刑法負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件中，并不妥當(dāng)。如果要求公訴機(jī)關(guān)證成行為人存在利用權(quán)勢或影響力這一情節(jié)，對其收集、固定證據(jù)能力的要求很高。換言之，會讓公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)極大的證明負(fù)擔(dān)和傾注更多的司法資源。如果考察“特殊職責(zé)人員”一詞的使用史，可追溯到《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(法發(fā)〔2013〕12號，以下簡稱《性侵意見》)中，“對未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”的規(guī)定。特殊職責(zé)人員需要“利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地”的規(guī)定與“利用優(yōu)勢地位”“孤立無援的境地”的解釋均需要產(chǎn)生強烈的人身依賴、信任關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)特殊職責(zé)人員出現(xiàn)之初便是與未成年人具有強烈人身依賴、信任關(guān)系的人員?！缎郧忠庖姟穼μ厥饴氊?zé)人員性侵未成年人進(jìn)行特別規(guī)定是考慮到“負(fù)有特殊職責(zé)的人員對未成年人實施性侵害，既違背了其本身肩負(fù)的職責(zé)，也嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會基本倫理道德，并因此加劇了對未成年人身心健康的侵害程度。同時，該類性侵害犯罪更為隱蔽，持續(xù)時間通常更長，一般人難以發(fā)現(xiàn)，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門揭露，社會危害更大”?？梢姡状我?guī)定特殊職責(zé)人員身份是為了應(yīng)對其利用特殊職責(zé)帶來的優(yōu)勢地位性侵未成年人，加強對未成年人權(quán)益的保護(hù)。這與本罪的立法目的相符，即加大對性侵未成年人犯罪的打擊力度。二者設(shè)置特殊職責(zé)的目的相同，而負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在去除國家工作人員、救助等特殊職責(zé)后，規(guī)定的類型較《性侵意見》中的類型具有更強的人身依賴、信任關(guān)系，亦即二者間產(chǎn)生了更強的保護(hù)責(zé)任。

結(jié)合我國的打擊性侵害犯罪法律體系和司法實踐的情況來看，從保護(hù)未成年人身心健康發(fā)展權(quán)的角度出發(fā)，將“特殊職務(wù)”限縮解釋為足以對未成年人的心理產(chǎn)生重大影響的職責(zé)較為恰當(dāng)。是否足以產(chǎn)生這種影響，應(yīng)該結(jié)合兩人交往過程中的具體情形進(jìn)行客觀的判斷，并以對未成年少女的心理健康、身體健康進(jìn)行的醫(yī)學(xué)評估為根據(jù)。符合本罪犯罪構(gòu)成中的特殊職責(zé)人員，除了要具備特殊身份之外，還應(yīng)當(dāng)在與未成年女性交往的過程中客觀存在這種特殊身份帶來的影響。在一所學(xué)校的所有教職人員、一所醫(yī)院的所有醫(yī)護(hù)人員等同類群體中，認(rèn)定為特殊職責(zé)人員需要按具體情況進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，原因在于禁止特殊職責(zé)人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的本質(zhì)是，禁止特殊職責(zé)人員利用與未成年女性的人身信任、依賴關(guān)系性侵未成年女性。

而在同類群體里不同情況下可能存在不同情況。一方面，在同類群體中是否與未成年女性建立了人身信任、依賴關(guān)系并不是進(jìn)行抽象的判斷，而是需要具象到特定案情中具體的主體間進(jìn)行判斷。在同類群體中也可能存在部分人員與受侵害未成年女性具有人身信任、依賴關(guān)系，部分人員與受侵害未成年女性不具有人身信任、依賴關(guān)系的情況。另一方面，在發(fā)生性關(guān)系的情況下需要判斷特殊職責(zé)人員是否利用了人身信任、依賴關(guān)系。特殊職責(zé)人員與未成年女性發(fā)生關(guān)系并非利用人身信任、依賴關(guān)系，不能認(rèn)定為本罪。

(三)“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”是否為客觀處罰條件

所謂客觀的處罰條件，是指有些因素雖然是成立犯罪必須具備的客觀構(gòu)成要件要素，但它們超出了行為人的主觀故意內(nèi)容，不需要行為人對之具有認(rèn)識。(28)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第226-227頁。行為人是否認(rèn)識到客觀處罰條件的存在，不影響犯罪的成立。如果認(rèn)為“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”是本罪的故意應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的內(nèi)容，那么行為人與未成年女性發(fā)生性關(guān)系時誤以為對方已滿16周歲則不成立此罪；反之，如果認(rèn)為“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”是本罪的客觀處罰條件，則無論行為人主觀上是否知道與自己發(fā)生性關(guān)系的未成年女性年齡，只要對方客觀上已滿14周歲不滿16周歲，則行為人成立此罪名。

本文認(rèn)為，“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”不是客觀處罰條件，需要行為人認(rèn)識到對方的年齡和性別。本罪與奸淫幼女型的強奸罪法益相同，罪質(zhì)一致，從體系解釋的角度來看，成立奸淫幼女型的強奸罪尚且要求行為人“明知”對方是幼女，即使對方年齡不滿12周歲，也依然沒有取消“明知”要件的作用，只不過是通過司法解釋的擬制推定行為人明知，免除了對明知的證明。相類似地，負(fù)有特殊照護(hù)義務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)對被照護(hù)的未成年人自然情況很熟悉，一般也應(yīng)推定相應(yīng)人員知道對方是“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”，這也更有利于對未成年人身心健康的保護(hù)。但極特殊情況下，如果行為人能拿出證據(jù)證明自己確不知情，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不該當(dāng)本罪的構(gòu)成要件。

(四)“發(fā)生性關(guān)系”的可能含義探析

在我國刑法條文的更迭演進(jìn)過程中，這是第一次在法條中出現(xiàn)“發(fā)生性關(guān)系”的表述。參考涉及性侵未成年罪名的相關(guān)概念和司法解釋的規(guī)定理解，發(fā)生性關(guān)系可能的解釋有：其一，雙方性器官結(jié)合；其二，受害人的性器官或肛門被行為人以性器官以外的方式插入；其三，行為人性器官接觸受害人；其四，類似性交的行為。上述四種解釋，是按照未成年人身心可能受到的侵害嚴(yán)重程度，從高到低排序的。這四種對“發(fā)生性關(guān)系”的解釋并非對立關(guān)系，在不同罪名間甚至可以出現(xiàn)行為認(rèn)定的重合。

本文認(rèn)為，本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)當(dāng)解釋為任何對未成年女性身體的插入行為，即同時涵蓋上述前兩種解釋，理由如下。

第一，將奸淫幼女型強奸的性交方式擴(kuò)大解釋為“以身體的其他部位或者器物插入幼女的陰道或肛門的行為”(29)陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。得到了學(xué)界的支持和司法實踐的認(rèn)可，奸淫幼女型強奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在侵犯的都是未成年女性的身心健康發(fā)展權(quán)，本文沿襲這一觀點。在本身具有信賴關(guān)系的情況下，對未成年女性身體采取的任何插入行為都足以對被害人的心理產(chǎn)生強烈沖擊，進(jìn)而影響到其身心的健康發(fā)展。

第二，基于刑事政策的考慮需要對該罪性行為的認(rèn)定適當(dāng)擴(kuò)張。已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性，較幼女具備一定行使積極性自主決定權(quán)的能力，但相對于16周歲以上的女性仍不能完全理解性的意義。雖然其不需要社會像對幼女一樣的嚴(yán)格的保護(hù)，仍需要社會對其性權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。隨著社會觀念的變遷，性交行為不再局限于雙方生殖器結(jié)合，將口交等插入體內(nèi)的行為理解為性交行為成為適應(yīng)現(xiàn)實的需要。世界很多國家為適應(yīng)社會的變化，已經(jīng)改變傳統(tǒng)“性交”概念，《意大利刑法典》規(guī)定“性交包括口或肛門交接在內(nèi)”，(30)《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社 2007 年版。法國《新刑法典》將性交的定義擴(kuò)展為“任何性進(jìn)入”，(31)《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社 2016 年版?！段靼嘌佬谭ǖ洹芬?guī)定性侵犯是“通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑，或者以陰道和肛門的接觸進(jìn)行的”。(32)《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社 2004 年版。有鑒于此，直接采普通強奸的插入說難以體現(xiàn)對未成年女性的特殊保護(hù)，對本罪的理解應(yīng)在性器官結(jié)合上進(jìn)行一定的擴(kuò)張。綜合考慮下，對本罪中“發(fā)生性關(guān)系”的理解應(yīng)在性器官結(jié)合的傳統(tǒng)觀點上拓展至插入體內(nèi)的性行為，以實現(xiàn)對未成年女性性權(quán)益的特殊保護(hù)與適應(yīng)社會觀念發(fā)展。

(五)“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定

“情節(jié)惡劣”屬于整體的評價要素，“根據(jù)并合主義、責(zé)任主義及階層犯罪論，情節(jié)只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)，只能是責(zé)任要素或者說影響責(zé)任刑的情節(jié)”。(33)陳洪兵：《“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋誤區(qū)及立法反思》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第3期。刑法的目的是保護(hù)法益，因此法益對構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成要素，其解釋自然需要受到法益的指導(dǎo)。此外，解釋具體各罪的情節(jié)惡劣還需要聯(lián)系各罪的犯罪類型以確定情節(jié)惡劣的內(nèi)容與范圍。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益是未成年女性的性自主決定權(quán)，情節(jié)惡劣應(yīng)當(dāng)反映其在侵害法益程度上進(jìn)一步加深。而本罪的犯罪類型為行為犯，在情節(jié)惡劣的評價內(nèi)容上需圍繞行為給未成年女性造成的性侵害和行為附隨造成其他法益嚴(yán)重侵害進(jìn)行考慮。

分析現(xiàn)有司法解釋對強奸罪的司法解釋，可以看出目前我國司法實踐中對性犯罪情節(jié)惡劣的認(rèn)定主要考慮主體、場所、手段、對象、人數(shù)次數(shù)、行為后果、前科劣跡等七個方面。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。(34)張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期。強奸罪現(xiàn)行的司法解釋對情節(jié)的認(rèn)定中，前科劣跡僅僅只能反應(yīng)行為人再犯罪可能性的大小，屬于影響特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素，“必須將其排除在作為違法性要素的情節(jié)之外”。(35)陳洪兵：《“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構(gòu)》，載《東方法學(xué)》2019年第4期。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪應(yīng)當(dāng)考慮的惡劣情節(jié)包括以下六個方面。

第一，特別犯罪主體。在特殊職責(zé)人員中具有更為親密關(guān)系的主體，與未成年女性發(fā)生性關(guān)系將給未成年女性帶來更嚴(yán)重的心理傷害，如監(jiān)護(hù)人與有血緣關(guān)系的被監(jiān)護(hù)人發(fā)生性關(guān)系。將這作為法定刑的升格條件，不是因為此種行為違反了倫理，而是因為越是親近的關(guān)系，在信賴關(guān)系被打破之后，對未成年女性造成的身心傷害就越大。

第二，特別犯罪對象。對處于急需特殊職責(zé)人員的劣勢地位的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如看護(hù)人員與患嚴(yán)重疾病的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。越是在未成年人急需照料時實施性侵害，越是加劇了對未成年人身心健康的侵犯程度。

第三，特殊犯罪手段。如使用特別殘忍、暴力手段強行發(fā)生性關(guān)系、在發(fā)生性關(guān)系過程中使用嚴(yán)重危害人身權(quán)益或極其侮辱性等傷害未成年女性身心健康的手段。

第四，特殊犯罪地點。如在公共場合發(fā)生性關(guān)系或者進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍發(fā)生性關(guān)系。

第五，性侵害未成年多人或多次。與多名未成年女性或多次與同一未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，行為人對法益的侵害程度可因累積而加大。第六，特別危害結(jié)果。如使未成年被害人輕傷、懷孕、喪失生育能力等。

三、從《刑法》第236條之一第2款解讀本罪與強奸罪的關(guān)系

根據(jù)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪法條第2款的規(guī)定，實施了符合本罪構(gòu)成要件的行為，同時又構(gòu)成強奸罪的，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于強奸罪的基礎(chǔ)刑期就是3年以上10年以下的有期徒刑，和負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的最高刑期一致，因此第2款的含義可以理解為一個行為同時構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪和強奸罪時，應(yīng)當(dāng)以強奸罪定罪處罰。

對于該條款的作用，有觀點認(rèn)為該條的規(guī)定系解決司法實踐中的證明問題。即如果不足以證明行為人實施了暴力脅迫等手段，就以該罪定罪處罰；如果有證據(jù)證明行為人實施了暴力脅迫等手段，就以強奸罪處罰。以此防止行為人逃脫法網(wǎng)。本文認(rèn)為，第2款的規(guī)定并非是為了解決實務(wù)中證明的問題。事實上，就任何法律事實而言，如果沒有證據(jù)均不得認(rèn)定，也就失去了法律適用探討的必要性。

還有觀點認(rèn)為，該款對定罪量刑最大的影響之處在于數(shù)罪并罰的處理。如果無本款規(guī)定，那么如果行為人對同一女性既存在強奸行為，又存在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為，則應(yīng)當(dāng)以本罪和強奸罪數(shù)罪并罰；而根據(jù)本款規(guī)定，對前述行為，僅能以一重罪定罪處罰。這一觀點的謬誤之處在于，對行為的個數(shù)進(jìn)行了錯誤認(rèn)定。即使沒有該款的規(guī)定，行為一個行為同時構(gòu)成兩個罪名的，也應(yīng)當(dāng)按照想象競合的規(guī)則進(jìn)行處理；即使在有該款規(guī)定的情況下，行為人對同一女性既存在強奸行為，又存在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為的，則應(yīng)當(dāng)評價為數(shù)個行為，按照數(shù)罪并罰的規(guī)則進(jìn)行處理，不能評價為強奸罪的基本行為，也不能評價為多次強奸。

本文認(rèn)為，這一規(guī)定揭示了強奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之間成立交叉關(guān)系的法條競合。

首先，強奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪“不借助具體案件事實的聯(lián)結(jié)，僅通過對構(gòu)成要件的解釋，就能夠肯定兩個法條之間存交叉關(guān)系”，(36)張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。符合法條競合的形式標(biāo)準(zhǔn)。強奸罪的構(gòu)成要件為“以暴力、脅迫或者其他手段壓制婦女反抗+實施奸淫行為”，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件為“負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員+發(fā)生性關(guān)系”，由于“奸淫行為”可以被評價為“發(fā)生性關(guān)系”，那么兩罪純粹以邏輯的方式進(jìn)行思考即存在交叉的部分。

其次，從不法的包容性來看，強奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之間符合法條競合的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。強奸罪和負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益都包括女性的性自主決定權(quán)，在負(fù)有照護(hù)特殊職責(zé)人員強行奸淫已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的場合，僅用強奸罪一個罪名即可對案件事實進(jìn)行完整的評價。

最后，在司法實務(wù)中直接依據(jù)第2款的文字表述“依照處罰規(guī)定較重的規(guī)定定罪處罰”即可，不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合。因法條競合而沒有在刑事判決中被載明的法條依然能發(fā)揮作用，即使在特殊情況下只以強奸罪追究行為人的刑事責(zé)任，依然可以適用《刑法》第37條之一的規(guī)定，對行為人處以從業(yè)禁止，在3至5年的時間內(nèi)禁止其從事可能需要與未成年人形成密切信賴關(guān)系的職業(yè)。而對于法條競合的明示機(jī)能，“只需查明行為所造成的全部法益侵害事實，并在判決書中一一進(jìn)行記載，就不妨礙預(yù)防犯罪的目的以及被害人民事賠償權(quán)的實現(xiàn)。”(37)陳洪兵：《再論“不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合”》，載《國外社會科學(xué)前沿》2020年第5期。