劉士崇

摘要：自人工生殖輔助技術(shù)的發(fā)展以來被廣泛的應(yīng)用于實踐之中，給眾多的不孕不育患者帶來了福音，但是同時也對傳統(tǒng)自然生殖帶來了沖擊以及實踐中產(chǎn)生了一系列的社會倫理以及法律問題，因此本文以比較分析、系統(tǒng)研究的方式發(fā)現(xiàn)其目前存在的法律問題現(xiàn)狀，筆者通過分析問題現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因而提出人工輔助生殖技術(shù)中權(quán)益保障的完善建議。

關(guān)鍵詞：人工生殖輔助技術(shù);法律問題;權(quán)益保障

一、人工輔助生殖技術(shù)概述

（一） 人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展[1]

人工輔助生殖技術(shù)在國外的發(fā)展是最早研究并開始發(fā)展的。人們最早實施的人工授精技術(shù)是在1799年由一位英國外科醫(yī)生約翰-亨特用海綿方法實驗成功。1890年杜萊姆遜適用于臨床，到1978年7月25日，英國蘭開夏奧德姆醫(yī)院誕生了世界上第一個“試管嬰兒”，并且在二十世紀(jì)70年代開始，在美國的許多州還成立了代孕技術(shù)中心，人工輔助生殖技術(shù)得到了快速的發(fā)展和完善，據(jù)估計美國每年有一萬人都是通過人工授精技術(shù)懷孕的。

而我國的人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展較與外國的發(fā)達(dá)國家來說是比較慢的，在1983年的時候，冷凍精液的人工授精技術(shù)才在我國湖南醫(yī)學(xué)院取得成功。自此之后我國的人工授精技術(shù)不斷的發(fā)展，青島醫(yī)學(xué)院在1986年建成了我國第一座人類精子庫。直到2000年國內(nèi)首例運用植入前遺傳診斷技術(shù)（PGD）的試管嬰兒在廣州中山醫(yī)科大學(xué)誕生，通過該技術(shù)將其母胎的疾病攜帶基因從胎兒基因中分離出來，從而使該嬰兒獲得健康的身體。我國的人工輔助生殖技術(shù)在短短一二十年間獲得了重大突破和發(fā)展，在2006年我國的衛(wèi)生部已經(jīng)批準(zhǔn)了64個機(jī)構(gòu)開展人類輔助生殖技術(shù)以及7個機(jī)構(gòu)設(shè)置人類精子庫。因此我國的人工輔助生殖技術(shù)在短短幾十年間就已經(jīng)迅速發(fā)展，到目前為止，我國的人工輔助生殖技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)完善。

（二）人工輔助生殖技術(shù)的含義以及分類

對于人工輔助生殖技術(shù)的概念，在我國的《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人工輔助生殖技術(shù)管理規(guī)范》中有所概括，人工輔助生殖技術(shù)（ART）是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作以達(dá)到受孕目的的技術(shù)。主要包括人工授精、體外受精、代孕以及無性生殖等技術(shù)。

人工授精是指通過以非性交的方式將男性的精子遞送到女性生殖道中以達(dá)到使女子受孕目的的一種輔助生殖技術(shù)（ART）。按照其精子的來源，可分為來自丈夫精子的夫精人工授精（AIH）和來自第三方精子的供精人工授精（AID）。

體外受精主要是通過將人的精子和卵子以一種人工技術(shù)將其于人體之外完成受精的一種輔助生殖技術(shù)（IVF）。

代孕技術(shù)分為人工授精代孕和試管嬰兒代孕，但是無論是那種代孕方式都是以通過輔助生殖技術(shù)方式將其與母體相分離，在我國輔助生殖技術(shù)管理規(guī)范中規(guī)定是禁止代孕的。

以上就是關(guān)于人工輔助生殖技術(shù)的概念和分類的闡述，由于我國對于代孕技術(shù)是完全禁止的，所以目前我國的合法的人工輔助生殖技術(shù)主要是通過人工授精和體外受精進(jìn)行輔助生殖，但是我國仍然形成了龐大的代孕市場并因此產(chǎn)生了一系列問題。[2]

二、人工輔助生殖技術(shù)目前存在的刑事問題現(xiàn)狀

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展雖然給眾多不孕不育患者以及不婚主義者帶來了福音，但是此種輔助生殖技術(shù)方式不可避免的與傳統(tǒng)生殖產(chǎn)生沖突并由此產(chǎn)生一系列的倫理道德以及民事問題，并且目前多數(shù)學(xué)者主要討論人工輔助生殖技術(shù)在應(yīng)用中產(chǎn)生的民事問題，但筆者認(rèn)為人工輔助生殖技術(shù)則在一些方面是涉及到刑法上的問題，觸及違法犯罪的，所以筆者從人工輔助生殖技術(shù)在實踐中應(yīng)用中討論其產(chǎn)生的刑事問題。

1、人工冷凍胚胎的非法買賣

由于人工輔助生殖技術(shù)在我國快速的發(fā)展，并且由于不孕不育率上升，人工輔助生殖的市場需求就更大，人工輔助生殖技術(shù)本身就是通過運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，因此尤其是對于體外授精-胚胎移植的技術(shù)，對于胚胎的需求較大，所以就有些不法分子開始通過販賣、制造冷凍胚胎賣給一些非法經(jīng)營的輔助生殖機(jī)構(gòu)以獲得巨大的利潤，也有些不法分子將其販賣到國外研究所讓其對中國基因進(jìn)行研究等犯罪行為?？傊鋬雠咛サ姆欠ㄙI賣不僅會影響人工輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展，還會做造成更多嚴(yán)重的問題，例如基因病毒攜帶，近親血緣婚配幾率增大等等，所以需要制定嚴(yán)格的法律規(guī)定打擊非法買賣冷凍胚胎的行為。

2、人工輔助生殖子女的商品化問題

人工輔助生殖技術(shù)包括人工授精、體外授精、代孕等技術(shù)，其中，對于人工授精，無論是AIH還是AID的方式都是有其同意人工授精妻的一方分娩的子女，自然不會涉及到人工輔助生殖子女的買賣問題，而在體外受精中，在第三方供精和供卵并在第三方的子宮內(nèi)分娩的情形下，則可能會涉及到子女買賣商品化的問題，那么代孕就更不用說了，在我國是完全禁止的，但是由于市場剛性需求過大，已經(jīng)形成了龐大的地下代孕市場，并且是有一定的合同契約性的。關(guān)于代孕，不同的學(xué)著有不同的觀點，有的學(xué)者持支持的意見，認(rèn)為合法化的代孕是應(yīng)該存在的，因為這在一定程度上不僅能夠促進(jìn)人口的增長，而且還會滿足社會認(rèn)識的家庭需要，尤其是那些不想自己生孩子或者因病無法生育的家庭，對他們來說代孕的孩子回使得他們家庭更加幸福。但是有的學(xué)者是持發(fā)對的意見，認(rèn)為代孕是對婦女人權(quán)和隱私權(quán)的踐踏，并且代孕還有可能造成代孕的人妊娠的風(fēng)險，甚至?xí)a(chǎn)生更大的風(fēng)險，并且在我國《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得以任何形式實施代孕技術(shù)。[3]因此針對代孕所帶來的不同學(xué)者觀點，筆者認(rèn)為，應(yīng)該全面禁止代孕技術(shù)，一方面代孕不僅會給代孕的人帶來不可預(yù)知的風(fēng)險，另一方面，代孕的人通過獲得報酬的方式實施代孕，將其人工生殖子女以商品的方式交給他人，雖然有契約合同在前，但是這是屬于合同內(nèi)容違法且無效的條件，更在本質(zhì)上屬于刑法上規(guī)定的拐賣婦女兒童罪的特征。并且對于代孕之后還會產(chǎn)生一系列的刑事問題。

3、人工輔助生殖機(jī)構(gòu)的非法經(jīng)營

我國截止到目前為止，我國經(jīng)批準(zhǔn)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)四百多家了，目前申請營業(yè)牌照的空間越來越小來了，并且審批限制還是非常嚴(yán)格。但是我國的市場需求仍是很大的。在我國，不孕不育率達(dá)到了12.5%-15%。截至2019年底中國21-49歲適齡生育的女性人數(shù)約為3.08億人，由此計算中國大約有3850萬-4620萬適齡生育女性患有不同程度的不孕癥。其中約20%需要借助輔助生殖技術(shù)，即770萬-924萬婦女必須借助輔助生殖技術(shù)干預(yù)。所以在多重因素推動下，輔助生殖成為剛性需求。

并且2019年據(jù)測算中國輔助生殖存量市場超5700億元。目前中國專家采取人工授精與試管嬰兒手段進(jìn)行治療的比例分別為27%和73%（7：19）。我們?nèi)”仨毥柚o助生殖技術(shù)婦女770萬-924萬人平均數(shù)，即約有847萬人的有治療需求，截至2017年我國累積完成輔助生殖周期數(shù)232萬例，治愈約105萬人，因此計算中國總計有約742萬人有潛在人工輔助生殖需求。人工授精平均治療周期3個周期，每個周期費用約5000元，試管嬰兒治療周期2個周期，每個周期治療費用約4萬元-6萬元（取平均數(shù)5萬元），我們測算全國存量市場將達(dá)到約5717億元，仍是一片廣闊的市場。

因此，在面對著如何龐大的市場，但是牌照申請有如此困難的情況下，就有諸多人面對著巨大的利潤誘惑而開始鋌而走險非法經(jīng)營人工輔助生殖機(jī)構(gòu)。就算國家嚴(yán)厲打擊這種犯罪，但是仍然是斬之不盡。并且在這種情況下，非法經(jīng)營人工輔助生殖機(jī)構(gòu)就會使得需要人工輔助生殖的人面臨著巨大的安全風(fēng)險，且在這種非法機(jī)構(gòu)還會面臨著信息泄露，以及之后的民事糾紛等問題。

三、人工輔助生殖技術(shù)的刑事保障完善建議

1、制定《冷凍胚胎保護(hù)法》

我國隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)建立起多所精子庫了，并且也出臺了《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定禁止買賣禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，罪行嚴(yán)重的依法追究刑法責(zé)任。但是《辦法》終究只是行政規(guī)章，其效力比之法律的效力還是較低的，并且雖然言明罪行嚴(yán)重的追求刑事責(zé)任，但是卻沒有具體的規(guī)定和說明，這就給在《辦法》實行的過程中沒有具體的指向性，讓更多的不法分子鉆刑事法律問題空白的漏洞，因此筆者建議我國比照德國通過的《胚胎保護(hù)法》，制定符合我國國情的《冷凍胚胎保護(hù)法》，打擊這類違法行為，保護(hù)人工輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展。

2、建立人工生殖子女登記機(jī)制

我國目前是完全禁止代孕的，并且代孕在一定程度上是將子女商品化的行為，已經(jīng)觸及到拐賣人口罪的犯罪行為，但是代孕作為人工生殖輔助技術(shù)之一，由于市場的剛性需求，已然形成了龐大的地下市場，這是難以僅僅依靠幾個辦法，指導(dǎo)意見就能夠遏制的，同時也是由于行政規(guī)章的范圍比較狹窄，例如在 《人工輔助生殖辦法》中第三條：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。這里面只是規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)，但是對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員之外的就夠和自然人并沒有禁止，這也是地下代孕市場形成的原因之一。因此筆者建議一方面是需要加快《人工輔助生殖法》的制定了，另一方面就是對于人工輔助生殖子女建立一定的登記制度，將所有的人工生殖子女進(jìn)行登記，以達(dá)到能夠遏制人工生殖子女的買賣。

3、嚴(yán)厲打擊非法經(jīng)營人工輔助生殖的機(jī)構(gòu)

在我國目前人工生殖機(jī)構(gòu)的牌照申請空間是很小的，并且審批限制更為嚴(yán)格，因此就有一些沒有營業(yè)牌照的機(jī)構(gòu)就打著其他名號或者在偏遠(yuǎn)地區(qū)無照經(jīng)營，再加之費用便宜，因此也就成為了一些家庭困難的選擇，但是經(jīng)營一家人工生殖機(jī)構(gòu)不僅需要營業(yè)牌照，還要有醫(yī)生資源、醫(yī)療技術(shù)及質(zhì)量監(jiān)督管理等幾個方面，尤其是試管嬰兒牌照獲取難度大且申請周期時間長，對醫(yī)院、醫(yī)生、技術(shù)和質(zhì)量層面都有著較高的標(biāo)準(zhǔn)。截至2017年，我國經(jīng)批準(zhǔn)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)共451家，其中民營醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅41家。所以可以看到想要成為一家人工輔助生殖機(jī)構(gòu)其難度是可知的，但是也因此才需要對于非法經(jīng)營的機(jī)構(gòu)要以非法經(jīng)營罪嚴(yán)厲打擊，保護(hù)社會正常的經(jīng)營秩序，同時也要防止造成因低廉的人工輔助生殖技術(shù)而造成不可挽回的損失。

同時筆者認(rèn)為國家一方面要嚴(yán)厲打擊非法營業(yè)的機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)這方面的宣傳，使人們能夠增強(qiáng)安全意識，另一方面就是制定一定的行業(yè)規(guī)范，對于費用問題能夠予以合理定位，防止欺詐消費者。

四、結(jié)語

實踐中存在的刑事問題沒有準(zhǔn)確的法律規(guī)定，使得許多問題沒有得到有效地解決，如代孕禁止的范圍以及效力問題，從而導(dǎo)致目前人工輔助生殖技術(shù)在社會實踐中經(jīng)常出現(xiàn)民事糾紛以及刑事違法活動。因此筆者認(rèn)為只有盡快的結(jié)合我國國情，制定出有效且規(guī)范的法律去規(guī)制各種行為才能促進(jìn)人工輔助生殖技術(shù)更快更好的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃春歌.《人類輔助生殖技術(shù)若干法律問題研究》.廣西：廣西師范大學(xué)，2006.

[2]陳亦明.《關(guān)于近年來我國代孕司法判例分析與思考》，載于法制博覽2010年版，第97頁.

[3]史泓.《代孕立法研究》，載于法制與社會2020版，第211頁.