秦秉先

（伊犁師范大學 新疆伊寧 835000）

一、問題的提出

社會的急劇轉型，給司法裁判提出了嚴峻的考驗，并集中體現(xiàn)于對疑難案件的處理上。疑難案件分為法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實上的疑難案件。所謂法律規(guī)則上的疑難案件是指因法律規(guī)則存有缺陷而使案件的處理存有爭議的案件；而案件事實上的疑難案件則是指案件事實撲朔迷離，真相難以查清的案件。[1]本文中的疑難案件僅指法律規(guī)則上的疑難案件。面對這種案件，法條主義形式、機械的思維方式，使得其對于案件的處理過于僵化，而其強調法律體系的自足性、不允許對于法外因素考量的基本立場，也給輿論和實用主義思維的乘虛而入留下了缺口。這使得司法裁判往往因為讓位和妥協(xié)于輿論和實用主義思維而喪失了其本應堅守的法律效果屬性?！耙粋€完整的法律論證必然要將某些法律之外的因素涵括進來，從而使得論證更為真實、更為完整，也更值得被接受?！盵2]而法教義學開放性的立場，使得其在處理疑難案件時能對法內因素和法外因素予以綜合考量，從而較好的兼顧裁判的法律效果與社會效果。因此，只有推動法條主義向法教義學的方法轉型，才能有效避免疑難案件陷入裁判的困境。

二、刑事疑難案件裁判的困境

（一）法條的機械適用

機械的“法條思維”傾向不僅表現(xiàn)在司法官單純憑借法律條文的字面含義來辦案，還表現(xiàn)在辦案人員過度依賴司法解釋上。如果機械地運用“法條思維”，僅僅拘泥于法條的字面規(guī)定，案件的處理勢必會缺乏價值判斷與現(xiàn)實關懷，處理結果可能會缺乏正義性與妥當性。[3]究其原因，這與法條主義強調法律體系的自足性，強調法律適用的形式性的價值理念有關，這就使得在面對刑事疑難案件時，“便暴露出其在法律適用中未考慮實質價值評價與利益衡量的致命缺陷。”[4]海南?？诎l(fā)生的“天價黃花魚”案就是一宗機械適用法條的疑難案件。根據(jù)刑法理論，對于盜竊罪中財物價值的認定應遵循“行為與責任相統(tǒng)一原則”，既需考量被盜財物的實際價值，也需考量行為人的主觀故意。本案中，被盜的黃花魚經?？谑袃r格認定中心出具的《涉案財物價格認定結論書》（市價認字[2016]1870 號）認定，涉案財物為野生黃花魚，兩條一共價值21760 元。根據(jù)2013 年4 月2 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，盜竊公私財物價值1000 元至3000 元以上，應當認定為刑法第264 條規(guī)定的“數(shù)額較大”。按照該標準，向某構成盜竊罪，而秀英區(qū)人民法院的裁判結論也是遵循該標準作出的。但是，對于涉案財物價值的認定不能只考量客觀方面，對于向某的主觀故意也必須予以考量。通過公開的向某行竊時的錄像可以發(fā)現(xiàn)，在如此嘈雜且人員流通量如此之大的漁港，向某怎么可能認識到其所盜竊的是價值兩萬多的野生黃花魚？相信除了極其懂行的漁民，一般人不會對魚的種類和價格有如此精確的認識。而按照當?shù)匾话愕狞S花魚單價，兩條黃花魚價格大約為200-300 元，這根本不構成刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”標準。況且，本案中的野生黃花魚也已“死無對證”，就是說，向某盜取的黃花魚到底是不是野生的，到底值不值2 萬多，還是存有疑問的。而本案法官在行為人主觀故意和客觀方面相差如此大的情況下，機械套用法條，忽視綜合考量，使本案的裁判結論一經作出就備受質疑。與本案類似的還有北京的“天價葡萄案”、哈爾濱的“天價豆角案”，[5]只是較之于本案，另外兩案在到達審判程序前，就已被“懸崖勒馬”了。法條主義純粹的思維方法雖然保證了裁判結論的法律屬性，但是在面對刑事疑難案件時，其過于強調法律體系的自足性，只重形式而忽視實質判斷的思維路徑，也使其自身的固有缺陷越來越暴露無遺。

（二）輿論下的壓力型司法

輿論是指社會中相當數(shù)量的人對于一個特定話題所表達的個人觀點、態(tài)度和信念的集合體。[6]近些年，隨著社會的逐步開放、信息的高速發(fā)展，公眾對熱點案件的關注度日益升高，刑事疑難案件更是被作為重點關注的對象，這就使得輿論易于進入到司法審判之中。刑事疑難案件之所以如此吸引公眾眼球，除了媒體大肆渲染的原因外，更重要的原因則是司法判決與公眾的正義感發(fā)生了背離，而這正是法官在裁判時必須要尊重的！由于法條主義秉持的不予考量法外因素的基本立場，以及對于社會中的倫理道德與公眾情感的漠視，“這就使得司法機關在維護社會穩(wěn)定和轉移裁判風險的多重壓力夾擊之下，有時候不得不做出妥協(xié)的判決，形成畸形的司法樣態(tài)——壓力型司法?！盵7]而這正給輿論進入司法審判提供了可乘之機。這種現(xiàn)象從近年來發(fā)生的典型涉輿案件就可以發(fā)現(xiàn)（表1）。

通過許霆與趙春華兩案的二審判決可以發(fā)現(xiàn)，法院在面對洶涌的輿論壓力時，最終做出了屈從于輿論的判決?？梢钥隙ǖ卣f，許、趙兩案如果沒有輿論的介入，結果不會有如此大的反轉。當然，法條主義者以其嚴守了法條，并捍衛(wèi)了判決的法律屬性進行辯護?！巴ㄟ^強化形式正義和程序正義的途徑來要求社會服從的企圖，并不能保障法治社會中司法與社會之間良性互動的實現(xiàn)?！盵8]可以說，法條主義秉持的不對法外因素予以考量的立場，是造成輿論進入司法審判，進而形成壓力型司法的罪魁禍首！正是因為其留下的“話柄”，使得司法權力在輿論的壓迫下最終選擇了妥協(xié)?！拜浾撍哂械难哉撟杂傻恼斝圆⒉荒鼙ＷC輿論中的言論表達的理性”。[9]但面對洶涌的輿論，法官已身不由己，只能吞下被輿論支配的苦果。

（三）實用主義思維的裹挾

實用主義旨在尋求法律的實質正當性，反對把法律視作自我封閉的系統(tǒng)，認為法律始終與道德、政治、經濟和社會條件相關聯(lián)。[10]而法條主義旨在追求形式正義，并以法律規(guī)則為根本依歸。因此，法條主義常常被實用主義論者輕易地貼上僵化、機械的標簽。面對疑難案件，“實用主義總能以一套基于法律外理由的說辭，為各種僭越于法律之上的公權力行為找到正當性的借口，而這些借口甚至于來自某些法學家的認真論證?！盵11]劉涌案的二審裁判就是司法裁判被實用主義思維所裹挾的疑難案件。因為劉涌的黑社會背景再加上媒體的“幾分演繹”，使得此案一經公開就受到了社會各界的高度關注。劉涌案的裁判難點在于對《刑法》第26 條第3 款的適用上，劉涌作為黑社會性質組織的首要分子，應對集團所犯的全部罪行承擔刑事責任，本案的一審裁判也是依據(jù)該條文作出的，這是法條主義裁判思路的體現(xiàn)。但是，一份由劉涌的辯護律師田文昌提供的《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》（以下簡稱意見書）使得本案二審的“轉折”飽受質疑。對此，二審法院給出的改判理由是，“鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度以及本案的具體情況，對其判處死刑，緩期二年執(zhí)行”。按照《刑法》相關規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行期間如果沒有故意犯罪的，是可以減到無期徒刑的。結合劉涌強大的社會背景，這無疑給了我們“浮想聯(lián)翩”的空間，對于劉涌來說，無異于給了其生的希望。有一種觀點認為，“這是‘保障人權至上’和‘打擊犯罪至上’兩種觀念的碰撞，劉涌案改判是為了保障人權”。不能否認公眾對于疑難案件予以關注并為之發(fā)聲對于推動法治進步所產生的積極影響，結合意見書的出具時間和分量以及二審法院改判理由的含糊其辭，可以說，劉涌案的二審改判結果正是披著“合理化外衣”的實用主義思維對司法裁判的裹挾，而法條主義所固守的討論環(huán)境的封閉性正是實用主義乘虛而入的始作俑者?？梢栽O想，如果本案在堅持形式邏輯的前提下保持價值和實踐的開放性，將學術研究成果和實踐經驗納入裁判過程中，劉涌案的二審改判會更有說服力，這么做維護了法律規(guī)則的司法權威，正是形式法治所追求的根本目標。司法裁判必須對司法實踐的復雜性甚至公眾的利益訴求予以回應，而法條主義“兩耳不聞窗外事”的姿態(tài)，則給實用主義的恣意橫行留下了可乘之機。因此，必須要對法條主義進行反省，并且要在法條主義基礎上探尋一套更為完善的裁判方法。

三、刑事疑難案件裁判方法的轉型

（一）法條主義向法教義學的轉型

面對疑難案件的檢視，法條主義不考慮法外因素的基本立場使得其交出的答卷并不合格?！爸挥性谝呻y案件的裁判領域，法律適用的爭論才變得更加的尖銳也更加地有意義，而疑難案件恰恰就是過濾和檢驗一套司法裁判理論的試金石”。[12]疑難案件的復雜性在于對規(guī)則的堅守與結果的可接受性之間的難以兼顧，是對法律效果和社會效果的艱難博弈?？梢源_定的是，“法條主義單一的演繹推論模式已經無法架構出疑難案件裁判的基本范式。”[13]而法教義學的基本立場是，通過設定分析案件的典范論證步驟，給法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標準的概念和結構，同時對學理上的主流觀點予以重視，從而為實踐問題的解決提供確定性的指引。[12]對于法律效果、社會效果的考量，法教義學也有順序上的安排。具體而言，法教義學是以堅持法律效果為前提，兼顧社會效果考量，是在經過價值判斷的“過濾”后，使其置于三段論的分析框架之內進行判斷的。趙春華案中，按照法教義學方法，在法律規(guī)范進行體系性解釋之后，非法持有槍支罪中的“槍支”的認定采用《槍支管理法》“足以致人傷亡或者喪失知覺”的標準，把公安部所規(guī)定的槍口動能比1.8 焦耳／平方厘米的標準僅視為行政法上槍支的認定標準，實現(xiàn)對于“槍支”入罪門檻的體系性判斷，將“仿真槍”從非法持有槍支罪對于“槍支”的認定范圍內排除，最終得出趙春華無罪的裁判結論，而該結論與公眾的情感也是相契合的，可以說，該思路很好地兼顧了法律效果和社會效果。但遺憾的是，本案的二審法院并沒有采納該論證思路。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，法教義學的特點使得其能更恰切的處理疑難案件，同時，比較法條主義和法教義學的特點可以發(fā)現(xiàn)，推動法條主義向法教義學轉型還有著如下可行性條件：1.從邏輯結構上看，二者都以司法三段論作為分析框架，這就給二者掃清了適用思路上的障礙。同時，二者的形式邏輯的相似性，也減少了法教義學在司法實務中推廣的難度；2.從基本理念上看，二者都強調對于法律規(guī)則的信守，都追求形式正義的價值理念，雖然在對社會效果考量的態(tài)度上有所差別，但這并不妨礙二者達成基本的價值共識；3.從思維路徑上看，二者都強調遵循司法三段論，都是以法律規(guī)則為思考基點，按圖索驥式的展開論證的，都主張有步驟、有順序的思考問題，區(qū)別在于法教義學所依據(jù)的前提材料范圍更廣。綜上所述，推動法條主義向法教義學的方法轉型勢在必行。

（二）小數(shù)定律向大數(shù)法則的轉型

小數(shù)定律和大數(shù)法則均是統(tǒng)計學的概念。小數(shù)定律是指，人們通常會忽視樣本大小的影響，認為小樣本和大樣本具有同樣的期望值。[14]從認識論上講，小數(shù)定律是一種把個別當一般、以偏概全的思維方式。而大數(shù)法則是指，通過平均人的行為和多數(shù)人的行為所表現(xiàn)出來的持續(xù)性狀態(tài)或穩(wěn)定性傾向的規(guī)則性集合系統(tǒng)，俗稱“大多數(shù)”。[15]因為法教義學秉持的開放性立場，使得對于社會效果的考量有了可能，其實質是對民意的考量。刑事疑難案件的司法裁判往往會受到民意的“圍追堵截”，而被采納的民意是否具有理性也決定其能否為審判的正當性提供有利參照。對此，通過運用“大數(shù)法則”的分析方法將理性的民意予以歸納，并納入司法裁判的考量過程中，從而規(guī)避“小數(shù)定律”對裁判的消極影響。郭安山案對于許霆案一審判決的影響就體現(xiàn)了“小數(shù)定律”。自許霆被刑事拘留以后，網絡上就彌散著對于該案的民意。殊不知，公眾對于郭安山的判決反應平淡，僅僅是因為郭被判的比較輕，還沒有觸及公眾的底線。而許霆案的一審判決也因為采用“小數(shù)定律”方法對民意進行考量，從而使得該判決一經作出就飽受公眾質疑。正如孫笑俠教授所言，“法官將輿論信息轉化為法律信息的第一步就是分析得出輿論信息中的核心意義——民眾和媒體所關注的焦點”。[16]在許霆案中，公眾關注的焦點是許霆判的太重了。中國自古以來就有“罪有應得”“罪大惡極”的觀念,這是中國價值體系下民眾的普遍共識，正是法官真正需要關注的“大數(shù)法則”下的民意。再將“判重了”的民意納入分析框架后就會發(fā)現(xiàn)，盜竊17 萬元判決無期徒刑顯然太重了。在罪行相適應原則的引導下，法官的眼光便會移轉到普通盜竊犯罪的量刑幅度內，因為盜竊金融機構是普通盜竊罪的特殊情形，構成盜竊金融機構，也就構成一般的盜竊罪。法官基于對“無期徒刑太重了”的考量，就會在對刑法規(guī)范進行體系性解釋之后，適用《刑法》第63 條。17 萬元在普通盜竊罪中對應的是“數(shù)額巨大”的量刑標準，對應的刑種和刑期幅度是有期徒刑三年以上十年以下，該結論與許霆案的終審判決是一致的。通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，面對疑難案件，法官對于民意考量所采用的方法策略，直接決定著民眾對裁判的接受度和認可度，這正是推動由“小數(shù)定律”向“大數(shù)法則”方法轉型的必要性所在。法官需要做的，就是在民意的迷霧中，對真正的民意予以提純，確?！按髷?shù)法則”的民意被納入考量，從而更好地兼顧司法判決的法律效果和社會效果。

（三）法律實用主義向法律理念主義的轉型

法律實用主義是指，將法律作為工具，主張有用即真理，至于手段是什么并不重要，只要能解決問題，服務于那個最終的目標，無論是否與現(xiàn)行法律相悖，都可以用。[17]而法律理念主義是指將法律作為治國的理念，并以自由和民主作為所追求的終極價值，具體表現(xiàn)為要依法治國、依法裁判。法律實用主義秉持一種“只要結果是好的，方法是什么并不重要”的價值理念，體現(xiàn)了法的實然性。而法律理念主義則強調通過嚴格遵守法律規(guī)范從而避免恣意裁判，體現(xiàn)了法的應然性。面對刑事疑難案件，實用主義固然有著方法活、效率高的優(yōu)點，但是在基層法官法律素養(yǎng)普遍較低的現(xiàn)實條件下，法律實用主義往往會因為過多考量法外因素、缺乏方法規(guī)制導致司法判決本應堅守的法律效果的湮滅，劉涌案和李昌奎案就是典型例證。被實用主義論者貼上“機械”“僵化” 標簽的法條主義方法，因其嚴格遵守法律規(guī)范以及形式邏輯的基本立場，最起碼能保證其是在“依法裁判”，而不是脫離了法律規(guī)制的恣意妄為。必須清醒地認識到，雖然自“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”于1999 年被寫入《憲法》以來，我國對于法治的探索取得了一定的有益經驗，但無法回避的是，政治和道德話語泛濫的現(xiàn)象仍是客觀存在的，從而導致達成一個穩(wěn)定的價值共識并不容易。沒有共識，實用主義就難免會陷入“各家各言”“群龍無首”的困境中。實現(xiàn)法治的最低價值訴求，就在于公眾能形成最基本的規(guī)則觀念，這是法律實用主義和法律理念主義都必須達致的。法律理念主義“依法裁判”的基本立場，至少能使公眾在法律規(guī)則層面達成最基本的價值共識?！耙粋€包含了過多實質內容的、負擔過重的裁判思路會使得法治的實現(xiàn)更加不可能，因為基于正義觀念和社會實效性而產生的對實定法的質疑很容易轉化為不尊重乃至輕視的態(tài)度，這會使得法律權威和法律秩序的建立變得更加困難”。[11]在達成共識的基礎上，留給法律理念主義要思考的，是如何嚴格貫徹、執(zhí)行法律。黨的十九大報告在十八大報告“全面推進依法治國”的基礎上，進一步提出要“堅持全面依法治國”就要求在司法裁判中，做到嚴格執(zhí)法、公正司法，做到在遵守形式邏輯的基礎上追求實質正義。由此，我們可以認為：必須推動法律實用主義向法律理念主義的轉型，因為這不僅是依法治國理念的應有之義，也是建設社會主義法治國家的必然要求。

四、結語

法治理念的選擇直接關系到裁判方法的選擇。目前，選擇形式法治理念更符合“依法治國”“依法裁判”的價值立場，也更容易在司法實踐中達成共識。但是，法律規(guī)則較之于社會的發(fā)展而言是具有滯后性的，要求法律規(guī)則應對一切疑難案件顯然是一種過度苛責。這需要一套保持開放性、并能將理性思考和實踐經驗引入司法三段論討論的裁判方法，更重要的是，該方法必須是以捍衛(wèi)司法裁判的法律效果為根本前提的。而法教義學正是這樣一套能兼顧司法裁判的法律效果和社會效果的裁判方法。同時，法教義學與形式法治觀在邏輯上的高度契合，也使得法教義學能夠成為推行形式法治的技術保障。所以說，選擇法教義學不僅是實踐之需，更是理念之義。其實，探討法教義學方法還有更深層次的意義，那就是在司法實踐中是否已經形成了一定的方法自覺。誠如舒國瀅教授所言，“我們的法學過去未曾受到過嚴格的方法論的‘規(guī)訓’，以至于我們的學者難以保持理性、嚴謹和科學的問學態(tài)度，難以保持思想謙抑的心情?！盵18]較之于對部門法的研究，法律方法作為法律適用的基本工具，從沒有被放置到同一個量級討論過，但事實是，沒有法律方法作為支撐的法學研究更像是在“紙上談兵”。裁判者需要做的正是通過運用合適的方法，增加公眾對裁判結論的認可和接受度，維護司法的權威性，從而使疑難案件不再是中國司法的“阿喀琉斯之踵”。