吳帥帥，劉艷紅

一、問題的提出及基本語境的交代

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)，并于2021年3月1日實(shí)施?！缎奘弧穼ⅰ案呖諕佄铩毙袨樵鲈O(shè)為《刑法》第291條之二，表述為：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

由此產(chǎn)生的問題是，“高空拋物”行為在入刑之前是構(gòu)成多種犯罪的手段行為，其本身法益侵犯指向的多樣性能否被類型化為獨(dú)立罪名？如果不單獨(dú)入刑，是否會(huì)產(chǎn)生處罰漏洞？以上問題的回答，本質(zhì)上是對(duì)“高空拋物”入刑的目的正當(dāng)性與體系融慣性的檢視。換言之，“高空拋物”行為獨(dú)立成罪的科學(xué)性在于同時(shí)滿足目的正當(dāng)與體系融慣的雙重價(jià)值要求，這是物本邏輯的自然衍生?！胺ǖ膬r(jià)值合理性始終是良法的核心要素”，刑事立法對(duì)良法的追求本身便是對(duì)正當(dāng)性與合理性的發(fā)現(xiàn)、承認(rèn)與踐行。若不考慮功能性需求融入是否滿足刑事立法的目的正當(dāng)性與體系融慣性，則易使刑法走向工具主義，損傷現(xiàn)代刑事法治國的價(jià)值追求，與立法發(fā)動(dòng)的初衷背道而馳?！芭c風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)相伴相生的預(yù)防刑法理論使得刑法日益工具化”。為防止將人作為手段而不是目的，必須運(yùn)用刑法教義學(xué)對(duì)“高空拋物”入刑的目的正當(dāng)性與體系融慣性進(jìn)行檢視。因此，《修十一》將“高空拋物”單獨(dú)規(guī)制是本文反思立法的線索，更實(shí)質(zhì)的思考是“高空拋物”入刑是否符合刑法的目的，是否契合現(xiàn)行的刑法體系?；诖?，本文希望從教義學(xué)的角度對(duì)立法進(jìn)行批判性分析。

刑法教義學(xué)的立法批判功能包括檢視目的正當(dāng)性與體系合理性?！爱?dāng)立法作出不正當(dāng)舉動(dòng)之時(shí)，法教義學(xué)可以形成批判性力量，以免立法在錯(cuò)誤的軌道上越陷越深”。目的正當(dāng)性要求該罪名應(yīng)當(dāng)符合刑法的目的——法益的保護(hù)，處罰漏洞的存在是設(shè)立新罪名的正當(dāng)性理由。體系的融慣性要求罪名的表述應(yīng)當(dāng)滿足構(gòu)成要件明確性的要求?！皹?gòu)成要件的明確性是實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的基本路徑”，如果構(gòu)成要件模糊不清，則必然會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的恣意行使。

二、社會(huì)公共秩序法益的實(shí)質(zhì)界定

《修十一》將“高空拋物”放置在《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，因此，“高空拋物”行為應(yīng)當(dāng)能夠侵犯社會(huì)公共秩序法益，否則，便會(huì)出現(xiàn)危害行為與保護(hù)法益的邏輯斷裂，從而喪失入刑的目的正當(dāng)性。但社會(huì)公共秩序法益的邊界與內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，極易以國民的體感治安作為社會(huì)公共秩序法益的侵犯標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)當(dāng)以隔離層法益理論勾勒社會(huì)公共秩序法益的邊界，以國民生活成本和社會(huì)管理成本的雙向支出作為社會(huì)公共秩序法益被侵犯的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

(一)社會(huì)公共秩序法益的隔離層定位

“相較于自然法益，社會(huì)公共秩序法益本身的維度較為抽象模糊”。與生命健康等自然法益不同，行政性是社會(huì)公共秩序法益的內(nèi)在生成動(dòng)力。換言之，刑法對(duì)侵犯社會(huì)秩序法益行為的規(guī)制體現(xiàn)的是“禁止的惡”而非“自然的惡”。因此，自然法益的侵犯標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，而秩序類法益因其后天的行政性顯得邊界模糊。社會(huì)公共秩序法益的行政性決定了不可對(duì)其單獨(dú)考察，應(yīng)當(dāng)以其背后的“隔離法益”為參照進(jìn)行法益輪廓的銳化。

社會(huì)公共秩序法益與公共安全法益都是人在公共場(chǎng)所的交互關(guān)系中所必需的超個(gè)人法益，但公共安全法益相較于社會(huì)公共秩序法益而言是更為根本的、實(shí)質(zhì)的法益類型。此兩種法益都是社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展必需的法益類型，但以極端邏輯進(jìn)行推演能顯示出二者的位次差異。公共安全法益是不特定且多數(shù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)法益的抽象法益束，對(duì)公共安全法益的侵犯意味著每個(gè)潛在的社會(huì)人的基本個(gè)人法益都有被侵犯的危險(xiǎn)，離開了生命、健康、財(cái)產(chǎn)這些基本的個(gè)人法益，社會(huì)便無法發(fā)展。而社會(huì)公共秩序法益的侵犯只會(huì)導(dǎo)致社會(huì)無法穩(wěn)定有序發(fā)展，即遲滯社會(huì)的發(fā)展速度，但不會(huì)像公共安全法益被侵犯的效果那樣，從根本上停滯社會(huì)的發(fā)展。

公共安全法益被侵犯之后難以恢復(fù)，后果較為嚴(yán)重，刑法的救濟(jì)具有事后性，除了預(yù)防潛在犯罪人對(duì)法益的侵犯外，對(duì)于法益的恢復(fù)無濟(jì)于事。而侵犯社會(huì)公共秩序法益往往會(huì)大概率侵犯公共安全法益，為了防止更為重要的公共安全法益被侵犯，刑法便將社會(huì)公共秩序法益確立為隔離層法益。只要行為人侵犯了隔離層法益，便進(jìn)行定罪處罰，從而防止侵犯更為重要的公共安全法益。

行為只能對(duì)公共安全法益產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)，而不能是具體的危險(xiǎn)，否則，便穿透了隔離層法益，應(yīng)當(dāng)直接評(píng)價(jià)為侵犯公共安全法益的罪名。如果拋物行為沒有穿透隔離層法益，則需要在隔離層法益階段具體判斷行為是否構(gòu)成秩序犯。公共秩序的隔離層法益分為兩種：一種是以國家行政權(quán)為基礎(chǔ)生成的社會(huì)公共秩序，如槍支彈藥的管理秩序。槍支彈藥的泛濫會(huì)對(duì)公共安全法益產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)，而一旦此種危險(xiǎn)進(jìn)一步發(fā)展，則造成社會(huì)難以承受的危害結(jié)果。因此，國家以行政權(quán)力為發(fā)動(dòng)依據(jù)，生成了國家的槍支彈藥管理秩序的隔離層法益，其背后層法益是公共安全法益。不具備槍支彈藥持有資格的人持有槍支彈藥侵犯了國家對(duì)槍支彈藥的管理秩序，對(duì)公共安全法益產(chǎn)生了抽象的危險(xiǎn)，為防止危險(xiǎn)的進(jìn)化，將此種行為進(jìn)行定罪處罰，從而降低公共安全法益被侵犯的蓋然性。這種公共秩序一般體現(xiàn)在法規(guī)范的構(gòu)造中，罪狀的前半段表述為“違反……規(guī)定”，此種秩序犯以國家行政權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)了“違法—可罰”的遞進(jìn)。另一種是人們?cè)谌粘Ｉa(chǎn)生活中形成的生產(chǎn)生活秩序，不需要以國家行政權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)行為的犯罪化，只要行為造成了生產(chǎn)生活秩序的混亂，便具備了刑事可罰性，如“尋釁滋事罪”。但這種秩序犯具備明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于感官上的危險(xiǎn)感。由此，如果拋物行為未穿透隔離層法益，則須判斷行為是否屬于上述兩種秩序犯。

(二)社會(huì)公共秩序法益的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)

社會(huì)公共秩序法益的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是明確的。當(dāng)前對(duì)社會(huì)公共秩序法益的侵犯標(biāo)準(zhǔn)易與感官上的混亂相混淆。社會(huì)公共秩序法益是基于人的交互關(guān)系產(chǎn)生的，其作用是為保證社會(huì)安定有序的發(fā)展，其反面是社會(huì)成本的非正常支出。申言之，社會(huì)成本的非正常支出反映社會(huì)公共秩序法益的侵犯；若僅造成了人們感官上的混亂，未造成社會(huì)成本的非正常支出，便不能認(rèn)定為侵犯社會(huì)公共秩序法益。基于此，應(yīng)當(dāng)深入至社會(huì)運(yùn)行成本的具體構(gòu)成——“國民生活成本+社會(huì)管理成本”進(jìn)行分析。

就國民生活成本的支出而言，社會(huì)公共秩序法益是個(gè)人進(jìn)行正常的生產(chǎn)生活的保障，每個(gè)人可以按照正常、安寧的節(jié)奏進(jìn)行生產(chǎn)生活便是國民最低的生產(chǎn)生活成本支出。任何一個(gè)理性的人都會(huì)進(jìn)行趨利避害的選擇，當(dāng)異常因素介入國民的生產(chǎn)生活時(shí)，國民基于理性的趨利避害考量不得不放棄日常的低成本的生產(chǎn)生活方式，采取高成本的生產(chǎn)生活方式時(shí)，便可以認(rèn)定為非正常的成本支出；而且由于每個(gè)人采用的避免較大侵害的方案不同，在趨利避害的方案實(shí)施過程中，會(huì)造成個(gè)人之間的矛盾、沖突，從而表征出社會(huì)秩序的混亂。以刑法第291條之一“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”為例，若行為人在日常取水的河流中投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)，使國民誤以為日常取水的水源中含有放射性、毒害性物質(zhì)，則國民必然會(huì)進(jìn)行趨利避害的選擇，并因此產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。如國民不得不放棄日常低成本的取水方式，而被迫去更遠(yuǎn)的地方取水，被迫支出更高的時(shí)間、人力成本；基于對(duì)水源的不信任，難免會(huì)蔓延至對(duì)依靠該水源生長的食物的恐慌，不得不進(jìn)一步支出更高額的成本進(jìn)行食材的選購；等等。這便在整體上增加了國民的生活成本。

國民在正常的生產(chǎn)生活中形成了較為靜謐的狀態(tài)，即在此狀態(tài)下進(jìn)行生產(chǎn)生活是成本較低的，能夠保證持續(xù)穩(wěn)定的社會(huì)產(chǎn)出。一旦靜謐狀態(tài)被打破，國民便不得不放棄這一日常的默認(rèn)選擇，轉(zhuǎn)而選擇能夠避免較大危害的方案，這必然伴隨著生產(chǎn)生活成本的高支出。甚至國民需要停止正常的生產(chǎn)生活而全面地進(jìn)行“避害”準(zhǔn)備。如對(duì)黃河大堤下的村莊散布謠言稱“黃河馬上要決堤”，此時(shí)，當(dāng)?shù)鼐用襁M(jìn)行理性的考量之后，不得不停止生產(chǎn)生活而進(jìn)行逃生準(zhǔn)備，從而造成社會(huì)生產(chǎn)暫時(shí)的停滯狀態(tài)。這意味著國民生產(chǎn)生活成本的最大化非正常支出。

社會(huì)公共秩序的靜謐狀態(tài)并不單純依靠國民層面的保持，也要依靠國家對(duì)秩序的管理，包括國民生產(chǎn)生活基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)支出與動(dòng)態(tài)的管理成本投入。“社會(huì)管理層面對(duì)靜謐狀態(tài)的維護(hù)是消極的維護(hù)，而不是積極的維護(hù)”。若社會(huì)管理層面必須采用積極的措施進(jìn)行靜謐狀態(tài)的恢復(fù)，則意味著靜謐生產(chǎn)生活狀態(tài)的打破和社會(huì)管理成本的支出。在靜謐狀態(tài)下，社會(huì)管理層面不需額外支出管理成本。相反，如果靜謐狀態(tài)在國民層面被打破，為使社會(huì)恢復(fù)正常的低成本運(yùn)轉(zhuǎn)，社會(huì)管理層必須額外支出一定成本進(jìn)行靜謐狀態(tài)的恢復(fù)。以刑法第291條“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪”為例，如果行為人在車站碼頭等人員眾多的公共場(chǎng)所聚眾堵塞交通、破壞交通秩序，則國民便不得不放棄默認(rèn)的路線選擇或默認(rèn)的生活方案，轉(zhuǎn)向更高成本的選擇，表現(xiàn)出社會(huì)公共秩序的混亂。此時(shí)，社會(huì)管理層面為恢復(fù)靜謐狀態(tài)，便不得不暫時(shí)性地支出一定的人力、物力成本。此時(shí)，“社會(huì)管理層面的消極維護(hù)變換為積極維護(hù)，表現(xiàn)為社會(huì)管理成本的額外支出”。

因此，只有當(dāng)行為造成了國民生活成本和社會(huì)管理成本的雙向支出時(shí)，才能認(rèn)定為侵犯了社會(huì)公共秩序法益。若脫離該實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，必然只能以感官上的混亂作為社會(huì)公共秩序的侵犯標(biāo)準(zhǔn)，這難免會(huì)使法益模糊化，進(jìn)而造成相關(guān)罪名的“口袋化”。

(三)社會(huì)公共秩序法益與不安全感的界分

不安全感并非法益的內(nèi)容，不能以是否產(chǎn)生不安全感為依據(jù)進(jìn)行社會(huì)公共秩序法益的判斷，這是由法益的三個(gè)特征：可把握性、可侵犯性和法定性決定的。

首先，危險(xiǎn)感只是一種心理感覺，不具備社會(huì)公共秩序法益的客觀可把握性，缺乏把握的標(biāo)準(zhǔn)和限度。不同人對(duì)危險(xiǎn)的感覺各異，不存在一個(gè)“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，也無法被統(tǒng)一測(cè)量。而社會(huì)公共秩序法益是實(shí)實(shí)在在的法益，產(chǎn)生于人的社會(huì)化的生產(chǎn)生活中，是國民生產(chǎn)生活成本和社會(huì)管理成本的雙向穩(wěn)定支出的保證。國民生活與社會(huì)管理的雙向低成本是可以實(shí)在把握的。僅僅有不可測(cè)量的危險(xiǎn)感但沒有造成實(shí)質(zhì)的雙向成本支出，仍然無刑法介入之余地，因?yàn)樾谭ǖ娜蝿?wù)并非保護(hù)“虛無縹緲”的感覺，而是實(shí)實(shí)在在的法益。

其次，“法益的可把握性決定了可侵犯性”。由于法益是實(shí)實(shí)在在的客觀存在，因此，犯罪行為才可以對(duì)其進(jìn)行侵犯。如果某種法益無法被侵犯，也證明了其不具有可把握性。而危險(xiǎn)感便缺乏社會(huì)公共秩序法益的可侵犯性，感覺只能存在于人的內(nèi)心，只是犯罪行為附帶的主觀感受，沒有可把握的外觀，缺乏明確的侵犯標(biāo)準(zhǔn)。無論犯罪行為是否發(fā)生，都不會(huì)侵犯內(nèi)心的某種感覺，不安全感的產(chǎn)生可能源于多種起因，但刑法不可能將侵犯國民內(nèi)心感覺的行為規(guī)定為犯罪，因?yàn)椤案杏X”本身便不具備可侵犯性，自然無法進(jìn)行有效的刑事司法認(rèn)定。

最后，人類正是在不安全感中不斷地發(fā)展，在這一過程中，人將自身發(fā)展所必需的法益予以承認(rèn)并成文化。在技術(shù)高速發(fā)展催生的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，人難免有更多的危險(xiǎn)感，如面對(duì)高速運(yùn)行的列車、高空的重機(jī)械作業(yè)等，如果以危險(xiǎn)感為公共安全法益的內(nèi)容，則會(huì)造成刑法無邊界的擴(kuò)大，導(dǎo)致國民行動(dòng)自由的萎縮。對(duì)不安全感的保護(hù)實(shí)際上是刑法邊界的無限制擴(kuò)大。只有侵犯實(shí)在法益的行為才值得刑法規(guī)制，而不安全感缺乏實(shí)定法的依據(jù)，不能成為社會(huì)公共秩序法益的內(nèi)容。

三、“高空拋物”入刑的目的正當(dāng)性檢視

“高空拋物”行為可類型化為兩種：一種是在高危場(chǎng)所拋擲物品；另一種是在平緩場(chǎng)所拋擲物品。只有兩種行為都侵犯了社會(huì)公共秩序法益，才能認(rèn)定“高空拋物”行為符合入刑的目的正當(dāng)性。筆者整理了“高空拋物”案件的刑事判決(見表1)，對(duì)比分析了“高空拋物”入刑前后的處理結(jié)果，發(fā)現(xiàn)刑法對(duì)“高空拋物”案件的處理并無漏洞，之前實(shí)務(wù)中對(duì)此類案件的不合理處理是“技術(shù)層面”的問題，而不是“立法層面”的問題。

表1 “高空拋物”入刑前后的判決對(duì)比

(一)“高危場(chǎng)所”拋物行為的檢視

不同場(chǎng)所承載的法益容量不同，法益的脆弱程度亦不相同。高危場(chǎng)所的快節(jié)奏生產(chǎn)關(guān)系決定了法益的不穩(wěn)定，而人與人之間的快節(jié)奏交互關(guān)系加劇了法益的脆弱性。簡單而言，駕駛機(jī)動(dòng)車的人的生命健康法益要比在操場(chǎng)散步的人的生命健康法益更為脆弱，更易被侵犯；而在高速公路上駕駛機(jī)動(dòng)車加劇了人的生命健康法益的脆弱程度。同樣，高危場(chǎng)所中兩種最基本的超個(gè)人法益——“社會(huì)公共秩序法益+公共安全法益”——的關(guān)系也必然發(fā)生變化，這包括隔離層法益更為稀薄，背后層法益更為脆弱，更易被犯罪行為侵犯。高危場(chǎng)所的拋物行為往往具有危害后果的開放性，易危害不特定多數(shù)人的生命健康和財(cái)產(chǎn)，是對(duì)實(shí)實(shí)在在的超個(gè)人法益的侵犯。

隔離層法益的稀薄性決定了“高空拋物”行為極易穿透隔離層法益，直接對(duì)背后層法益產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)。當(dāng)拋物行為穿透了隔離層法益，直接對(duì)背后層法益產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)時(shí)便“不值得”再評(píng)價(jià)為侵犯社會(huì)公共秩序類法益的犯罪，而應(yīng)當(dāng)直接以侵犯公共安全法益的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。如甲在天橋上向路上高速運(yùn)行的車輛拋擲石塊，此時(shí)甲的“高空拋物”行為直接侵犯了公共安全法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，不值得再評(píng)價(jià)為侵犯社會(huì)公共秩序法益的罪名。原因有二：第一，駕駛機(jī)動(dòng)車本身就是高危行為，“駕駛員在通暢的道路上駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)基于對(duì)其他人的合理信賴”，在一定程度上降低事故規(guī)避的注意義務(wù)。此時(shí)，作為隔離層的社會(huì)公共秩序法益更為稀薄，而背后層的公共安全法益更為脆弱。第二，行為人拋擲石塊的行為直接穿透了隔離層法益，侵犯了不特定且多數(shù)人的生命健康安全，發(fā)生事故的車輛會(huì)導(dǎo)致接續(xù)的車輛發(fā)生追尾事故，此時(shí)所呈現(xiàn)的交通秩序的混亂只是公共安全法益被侵犯的附帶效果，可以歸于形式層面的表現(xiàn)，但更為實(shí)質(zhì)的層面是公共安全法益的侵犯。

在“高空拋物”入刑前，實(shí)踐中以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”對(duì)拋物行為進(jìn)行定罪處罰。當(dāng)然，對(duì)“高空拋物”行為一律以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行處理并不合適，這便忽略了犯罪場(chǎng)所對(duì)犯罪行為的影響。在表1的36份生效判決中，僅有2份生效判決屬于拋物行為穿透了隔離層法益，侵犯了公共安全法益。如“徐某一以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案”中，徐某一將石塊砸向路邊公交站候車人群，極易導(dǎo)致人員慌亂而沖向道路，進(jìn)而導(dǎo)致正常行使車輛發(fā)生意外事故，造成不特定多數(shù)人的生命健康危險(xiǎn)。該行為便是直接穿透了隔離層法益，侵犯了公共安全法益。此時(shí)“高空拋物”行為的危害后果便具有了開放性，法益侵犯呈現(xiàn)出不可控、不可預(yù)測(cè)的局面?？梢?，必須以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”才能夠完整評(píng)價(jià)該拋物行為。而剩余34份判決書中均未論述該行為是否具有危害不特定多數(shù)人生命健康財(cái)產(chǎn)法益的危險(xiǎn)，實(shí)際上該行為也不可能侵犯不特定多數(shù)人生命健康財(cái)產(chǎn)法益，而只會(huì)侵犯特定(但對(duì)象不確定)人的生命健康財(cái)產(chǎn)法益。如“劉躍進(jìn)高空拋物案”，雖然本案中行為人的拋物行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)法益，但其行為發(fā)生的場(chǎng)所決定了危害后果的有限性，即使行為人多拋擲幾個(gè)酒瓶子也不可能造成不可預(yù)測(cè)的后果。實(shí)際上，上述34份判決書均屬于“平緩場(chǎng)所”的拋物案件。在“高空拋物”入刑之前，實(shí)務(wù)部門為加大對(duì)拋物行為的懲罰力度，均以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰，但該罪的重罪屬性也讓實(shí)務(wù)部門意識(shí)到了“一刀切”的不合理。相反，34份判決中有17份判決的辯護(hù)意見均論證了拋物行為不具有“放火、決水、爆炸”的相當(dāng)性，也不具有后果的開放性，但均未被采納。在拋物行為的危害后果特定的前提下，即使需要加大懲罰力度，也完全可以通過刑法已有的其他罪名進(jìn)行妥當(dāng)處理，無須另立新罪。

由此可見，“高危場(chǎng)所”的拋物行為并不能被“高空拋物罪”完整評(píng)價(jià)，只能夠被“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”完整評(píng)價(jià)。如果“高空拋物”穿透隔離層法益的行為值得單獨(dú)評(píng)價(jià)，就意味著與其相當(dāng)?shù)母鞣N手段行為都應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)評(píng)價(jià)，但問題是刑法如何窮盡此類相當(dāng)行為？既然如此，在高危場(chǎng)所“高空拋物”的行為也不應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)規(guī)定為犯罪。

以上的56份判決顯示，拋物行為要么侵犯公共安全法益，要么侵犯?jìng)€(gè)人法益，并不存在侵犯社會(huì)秩序法益的情況。問題是僅對(duì)個(gè)人法益產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的行為是否值得以更輕法定刑進(jìn)行回應(yīng)？“高空拋物”入刑后，共產(chǎn)生20份生效判決，其中有7份生效判決屬于僅對(duì)個(gè)人法益產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)。如“許林高空拋物案”，案發(fā)時(shí)陽臺(tái)樓下并未有人經(jīng)過，許林的拋物行為也并未給行人造成法益侵犯的具體危險(xiǎn)，司法人員也僅僅是認(rèn)為樓下道路可能會(huì)有行人經(jīng)過，這實(shí)際上是一種將違法行為犯罪化的做法，呈現(xiàn)出刑法治理的雙向擴(kuò)張——具體危險(xiǎn)向抽象危險(xiǎn)的擴(kuò)張、刑法向行政法的擴(kuò)張。違法行為的輕罪化并不值得贊同，原因有二：第一，刑法不應(yīng)當(dāng)也不可能將所有違法行為犯罪化，因此，要考慮“行為的危害性是否達(dá)到需要?jiǎng)佑眯塘P的程度”。僅產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)完全可以用行政法進(jìn)行處罰，對(duì)行為人處以行政拘留或者高額罰款。“在社會(huì)日益進(jìn)步的今天，國民更加珍惜自由，短期的行政拘留完全可以達(dá)到懲罰教育行為人的作用，加之現(xiàn)在自媒體等信息傳播平臺(tái)運(yùn)用廣泛，將拋物人被處以行政拘留的信息傳播之后，依然能夠起到威懾潛在違法人的作用”。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的過度敏感只會(huì)“顛覆刑法作為后置法的角色定位”?！胺e極刑法觀主張的輕刑治理進(jìn)路忽視了中國的本土國情，在中國并未建立起前科消滅制度的背景下，輕刑治理進(jìn)路將更多的人擠壓到社會(huì)的底層，無疑將增加社會(huì)的治理成本”。同時(shí)，“刑法無處不在的過程本身便是在不斷消解自身的效力”。第二，“刑法的根基與信仰是保護(hù)國民自由，防止國家刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張”。刑法站位的不斷前移迫使我們思考，當(dāng)國民對(duì)刑法不再畏懼的時(shí)候，社會(huì)治理又當(dāng)訴諸誰？風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中對(duì)公共安全法益產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的行為多種多樣，如果刑法不是以行政犯的模式進(jìn)行此類行為的規(guī)制，則意味著刑法將不斷處罰本不應(yīng)當(dāng)處罰的行為。

(二)“平緩場(chǎng)所”拋物行為的檢視

從法條表述來看，“高空拋物罪”并不存在以國家行政權(quán)為基礎(chǔ)生成的社會(huì)公共秩序，因此，在行為未穿透隔離層法益時(shí)，需要具體判斷行為是否侵犯了生產(chǎn)生活中的公共秩序。與高危場(chǎng)所不同，國民在平緩場(chǎng)所交互的節(jié)奏較慢，個(gè)人法益處于較為穩(wěn)定的狀態(tài)，隔離層法益與背后層法益之間存在一定距離，不會(huì)出現(xiàn)“高空拋物”行為穿透隔離層法益直接侵犯背后層法益的情況。因此，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)考察平緩場(chǎng)所拋擲物品的行為是否導(dǎo)致國民生活成本和社會(huì)管理成本的雙向支出。

首先，從行為屬性來看，平緩場(chǎng)所的“高空拋物”行為不具有“法益侵犯的復(fù)數(shù)性”。拋擲具有物理傷害力的物品只會(huì)形成以行為人拋擲物品的物理位置為圓心的一定半徑的傷害范圍，不可能超過物理劃定的傷害半徑，且在既定半徑內(nèi)只能傷害與物品個(gè)數(shù)/體積相當(dāng)?shù)膫€(gè)人法益，而不可能更多。無論是單個(gè)少量地拋擲物品還是持續(xù)性地大量拋擲物品，都不會(huì)超過一定物理范圍。國民交互的慢節(jié)奏決定了不特定且多數(shù)的國民生命健康財(cái)產(chǎn)法益不會(huì)被侵犯。當(dāng)然，這里的不特定并非是指對(duì)象的不確定，而是指范圍的不特定擴(kuò)大，即“極有可能的發(fā)展性的危險(xiǎn)”。能夠侵犯不特定且多數(shù)人的生命健康法益的行為具有復(fù)數(shù)性蔓延屬性，比如，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)都能夠蔓延性地侵犯不特定多數(shù)人的法益，且行為一旦發(fā)生，便形成自然力的釋放，行為危害后果不能夠被行為人所預(yù)料、控制。自然力的釋放意味著行為具備“后果不特定擴(kuò)大”的屬性。而放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)都具備“后果不特定擴(kuò)大”的屬性，即行為人主觀的危害范圍不能決定客觀的危害范圍、程度。顯然，平緩場(chǎng)所的“高空拋物”行為只能侵犯不確定對(duì)象的個(gè)人法益。

“高空拋物”入刑后的20份生效判決中，有10份生效判決是拋物行為侵害了個(gè)人法益，如“杜明利高空拋物案”，該案的拋物行為不具備法益侵害的復(fù)數(shù)性，拋擲物品的個(gè)數(shù)與法益的個(gè)數(shù)相對(duì)應(yīng)。在高空拋物入刑之前，該行為都認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，即認(rèn)為行為具有法益侵犯的復(fù)數(shù)性。但是拋物行為只能侵犯單個(gè)法益，刑法已有的故意毀壞財(cái)物罪足以規(guī)制該行為，入刑前后的做法都只能顯示出對(duì)該行為規(guī)制的混亂。在20份生效判決中，有3份生效判決僅對(duì)個(gè)人法益產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)，如“盧某高空拋物案”。盧某的拋物行為對(duì)老人造成了具體危險(xiǎn)，但行為看起來的危險(xiǎn)與法益侵犯的嚴(yán)重程度并不存在必然聯(lián)系，危險(xiǎn)感并不是刑法的保護(hù)法益。即使不另立新罪，以故意傷害罪(未遂)也能對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制。

“劉躍進(jìn)高空拋物案”的判決書提到了“妨害社會(huì)管理秩序”，但該判決對(duì)“高空拋物”行為何以侵犯“社會(huì)管理秩序”也是一筆帶過，并未論證。如判決書提到“被告人劉躍進(jìn)從五樓住所拋擲啤酒瓶，致使他人行駛中的轎車后擋風(fēng)玻璃擊碎，屬妨害社會(huì)管理秩序情節(jié)嚴(yán)重”，但此段論證存在著嚴(yán)重的邏輯斷裂，即拋擲啤酒瓶只能擊碎一輛車的擋風(fēng)玻璃，不可能造成后果的不特定擴(kuò)大。也就是說，只能侵犯單個(gè)法益的行為如何跳躍到侵犯超個(gè)人法益，該案判決書中并沒有論證。而剩余的判決書更是僅提及存在“高空拋物”行為，便認(rèn)定構(gòu)成“高空拋物罪”?？梢姡痉▽?shí)踐的論證困難反映出該罪立法構(gòu)造的缺陷。

其次，平緩場(chǎng)所的“高空拋物”行為并不會(huì)造成國民生活成本的提高，國民往往繞開其物理傷害范圍，在其傷害半徑之外行走，不必放棄正常的生產(chǎn)生活方法或被迫采取更高成本的措施。且“繞道行走”的選擇是理性國民下意識(shí)的選擇，并不會(huì)因個(gè)人選擇的相異性沖突導(dǎo)致社會(huì)公共秩序的混亂。當(dāng)然，國民理性的“繞道行走”指的是看到“高空拋物”行為之后基于合理的擔(dān)心而選擇的最小成本(可忽略不計(jì))的繞道行走，而不是基于過度擔(dān)心而不理性地采用過高成本的“繞道行走”。 國民下意識(shí)的“繞道行走”并不會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂，理性的個(gè)人也不會(huì)因此而驚慌失措。國民下意識(shí)的“繞道行走”的選擇從反面說明了該行為法益侵犯的有限性，即該行為僅具有感官上的危險(xiǎn)，缺乏實(shí)質(zhì)上的危險(xiǎn)。

最后，平緩場(chǎng)所“高空拋物”的行為亦不會(huì)造成社會(huì)管理成本的額外支出。因?yàn)樵搾佄镄袨椴⑽丛斐蓢裆钪刃虻幕靵y，社會(huì)管理層面自然不必額外支出成本進(jìn)行社會(huì)公共秩序的恢復(fù)。申言之，社會(huì)管理層面不必支出人力、物力成本進(jìn)行“騷亂源”的清除，不必增加相當(dāng)數(shù)量的執(zhí)法人員進(jìn)行秩序的疏導(dǎo)、恢復(fù)，也不必動(dòng)用官方的權(quán)威形象進(jìn)行特殊的聲明——使國民得知 “騷亂源”已經(jīng)清除。

上述判決均未提及“高空拋物”行為造成了交通癱瘓、秩序混亂等社會(huì)管理秩序混亂的基本表征，也未提及國家為恢復(fù)“高空拋物”行為造成的秩序混亂而進(jìn)行的社會(huì)管理支出。可見，司法實(shí)踐中完全將其定義為侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪，恰恰忽視了其作為“秩序類犯罪”的本質(zhì)。可見，在平緩場(chǎng)所進(jìn)行的“高空拋物”行為并不會(huì)造成國民生活成本與社會(huì)管理成本的雙向支出，并不會(huì)侵犯社會(huì)公共秩序法益。

四、“高空拋物”入刑的體系性檢視

(一)“情節(jié)嚴(yán)重”導(dǎo)致的混亂

我國的立法模式為“定性加定量”，即對(duì)罪名的規(guī)定采取罪狀的描述和量刑幅度的判斷，而“情節(jié)犯基本占據(jù)了我國刑法條文的三分之一，是較為常見的立法樣態(tài)”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是遞進(jìn)的罪量要素，即“高空拋物”行為本身難以獨(dú)立構(gòu)成犯罪，尚須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。在三階層體系中，“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件要素，“應(yīng)當(dāng)征表法益侵犯程度，而不應(yīng)當(dāng)是具體案件中任何要素的累積”。此時(shí)，“情節(jié)嚴(yán)重”便與前款構(gòu)成要件出現(xiàn)矛盾，即只有當(dāng)高空拋物行為侵犯社會(huì)公共秩序法益達(dá)到一定程度時(shí)，才可以將該行為認(rèn)定為犯罪；但實(shí)際上，“高空拋物”行為并不會(huì)侵犯社會(huì)公共秩序法益，于是出現(xiàn)罪狀中前款與后款的矛盾。首先，“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成的定量要件具有極大的模糊性，各地司法實(shí)踐對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定極為混亂。通過對(duì)已生效的20份“高空拋物罪”判決書的分析發(fā)現(xiàn)其中存在著相同的邏輯，即均不說明案件中何為“情節(jié)嚴(yán)重”。相反，“情節(jié)嚴(yán)重”反而成了單純修飾“可罰性”的副詞，在判決書中被一筆帶過。如果說“拋物的次數(shù)”“造成的財(cái)產(chǎn)損失”等定性的要素成了“情節(jié)嚴(yán)重”的定量內(nèi)容，那么就架空了“情節(jié)嚴(yán)重”這一定量要素?！扒楣?jié)嚴(yán)重”僅有區(qū)分刑法第13條但書的功能，即基本上出現(xiàn)了二分的情形：“高空拋物”行為只要有可能造成國民生命健康和財(cái)產(chǎn)損失，便屬于“情節(jié)嚴(yán)重”；如果拋擲泡沫盒等不可能造成國民生命健康財(cái)產(chǎn)損失的，則不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。但問題是，拋擲不可能有任何危害后果的物品的行為，本身就可以第13條但書進(jìn)行出罪，那么“情節(jié)嚴(yán)重”的注意性規(guī)定意義何在？各地司法實(shí)踐在對(duì)案件事實(shí)與構(gòu)成要件的對(duì)應(yīng)論證時(shí)，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”一筆帶過的行為已經(jīng)反映出缺乏目的正當(dāng)性的立法窘境?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的立法表述不僅沒有完成作為出罪注意性規(guī)定的任務(wù)，反而成就了刑罰權(quán)的擴(kuò)張。

其次，上述“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定也會(huì)造成該罪行為犯與結(jié)果犯的混同?！靶袨榉甘侵感袨榕c結(jié)果同時(shí)發(fā)生，不需要單獨(dú)判斷因果關(guān)系”；而結(jié)果犯則相反。這導(dǎo)致了行為犯與結(jié)果犯的未遂判斷的不同，即“行為犯的未遂僅存在于行為發(fā)生之中，行為一旦實(shí)施完畢，便不存在未遂的認(rèn)定問題”；而結(jié)果犯的未遂存在于行為發(fā)生之中至危害后果發(fā)生之前。如果“情節(jié)嚴(yán)重”既包括“行為本身的嚴(yán)重”，也包括“危害后果的嚴(yán)重”，便會(huì)導(dǎo)致“高空拋物”既是行為犯，也是結(jié)果犯。于是，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)以下不合理局面：是否需要單獨(dú)判斷“高空拋物”行為與危害后果之間的因果關(guān)系并不統(tǒng)一；“高空拋物”犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)較為混亂，危害后果是否發(fā)生與既遂與否的判斷脫離。毫無疑問的是，即使“情節(jié)嚴(yán)重”的模糊表述細(xì)化為“行為/后果嚴(yán)重”，也難免使司法實(shí)踐中出現(xiàn)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。

最后，由于“高空拋物”入刑缺乏刑法教義學(xué)的目的正當(dāng)性，“對(duì)于犯罪的實(shí)際處罰來說，沒有實(shí)際的打擊犯罪的效果”。因此，無論“情節(jié)嚴(yán)重”如何細(xì)化，均會(huì)造成其本身的矛盾性。根據(jù)以往最高司法機(jī)關(guān)對(duì)其他個(gè)罪關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定思路，其大概率會(huì)將“高空拋物”中“行為本身、實(shí)害結(jié)果、法益侵犯程度、社會(huì)影響”等因素規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。因此，大概會(huì)出現(xiàn)以下三種矛盾局面：第一，若將在特定場(chǎng)所拋擲特定殺傷力的物品規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重，則意味著將拋物行為本身認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形，但這無疑架空了“情節(jié)嚴(yán)重”。因?yàn)闃?gòu)成本罪的基本條件便是拋擲有殺傷力的物品。第二，若將造成公共秩序混亂規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”更不合理。首先，高空拋物行為并不會(huì)侵犯社會(huì)公共秩序法益，將造成公共秩序混亂作為情節(jié)嚴(yán)重的情形與拋物行為本身不具有邏輯關(guān)聯(lián)性；其次，該行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)便是要侵犯社會(huì)公共秩序法益，將入罪標(biāo)準(zhǔn)作為遞進(jìn)的罪量要素，仍然是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的架空。第三，將“社會(huì)影響惡劣”的案外要素規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”也不合理。即使將“社會(huì)影響惡劣”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”是常見的做法，但并不意味著其本身的合理性。行為是刑法的規(guī)制中心，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護(hù)法益，刑法的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)圍繞行為對(duì)法益的侵犯本身展開，如果將案后的因素納入行為評(píng)價(jià)范疇，會(huì)造成刑罰權(quán)的擴(kuò)張，有損刑法的謙抑性。

(二)體系性缺失導(dǎo)致的象征性立法

社會(huì)將刑法視為控制工具，并基于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、倫理等多種因素的考量，對(duì)刑法提出“將高空拋物入刑”的功能性訴求。但“刑法具有獨(dú)立的品質(zhì)”，不能將社會(huì)功能性訴求“照單全收”，二者之間存在“控制工具—獨(dú)立品質(zhì)”的緊張關(guān)系，法益是彌合二者張力的有效渠道。從《修十一》的制定來看，“高空拋物”入刑并未遵循這一路徑，而是拿著“行為”去找“法益”，當(dāng)發(fā)現(xiàn)“公共安全法益”與行為無涉時(shí)，便轉(zhuǎn)移至更為抽象的“社會(huì)公共秩序法益”。在條文表述的處理上，以單獨(dú)條款和抽象模糊的“情節(jié)嚴(yán)重的”表述規(guī)避刑法教義的批判。姑且不論正當(dāng)性缺省對(duì)合理性本身的影響，就單獨(dú)進(jìn)行條文表述的技術(shù)性處理來看，此種做法僅僅是在形式上維護(hù)刑法的獨(dú)立品質(zhì)，實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)刑法獨(dú)立品質(zhì)的抹殺。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)極易催生象征性立法?！斑@種社會(huì)功利主義工具化的規(guī)定將行為人作為強(qiáng)制保護(hù)的手段，與人的尊嚴(yán)相違背，使刑法演變?yōu)榉婪逗涂怪粕鐣?huì)各種風(fēng)險(xiǎn)的工具”。在“高空拋物”完全可以被刑法既有罪名完全統(tǒng)攝的情況下，將其單獨(dú)入罪，其意義僅僅在于向國民宣告“不可實(shí)施該行為”，實(shí)際上是象征性立法。

本文認(rèn)為張明楷教授針對(duì)刑事立法提出的“必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性”原則是抵御象征性立法的重要原則，而“高空拋物”入刑體現(xiàn)出對(duì)以上四個(gè)原則的背反。首先，“刑法要保持謙抑性，民法要保持一定張力”，某個(gè)行為只有其他部門法無法規(guī)制的時(shí)候，才可以動(dòng)用刑法。而侵犯法益的“高空拋物”行為可以被刑法既有罪名完全統(tǒng)攝，如故意殺人/傷害罪、過失致人重傷/死亡、故意毀壞財(cái)物罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。即使“高空拋物”入刑，但其一年以下的有期徒刑無法評(píng)價(jià)侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪，依然要以想象競(jìng)合的原理進(jìn)行定罪處罰，最終的結(jié)果依然是回歸到刑法原有罪名的評(píng)價(jià)，進(jìn)而造成入刑后罪名的虛置；輕微的“高空拋物”行為未侵犯任何法益，并不值得刑法處罰，因此違反“必要性原則”。其次，“高空拋物”入刑采用“行為+情節(jié)嚴(yán)重”的表述方式，“高空拋物”的行為過于細(xì)小，不具備其他罪名中行為的涵攝性、類型性；而“情節(jié)嚴(yán)重”的表述過于抽象模糊，缺乏構(gòu)成要件的明確性，易導(dǎo)致司法的恣意性，因此違反“類型性、明確性原則”。最后，“高空拋物”入刑并未侵犯社會(huì)公共秩序法益，最多直接穿透隔離層法益，直接侵犯公共安全法益，但此種行為已不值得被“秩序類罪名”評(píng)價(jià)，無法與本節(jié)中其他罪名協(xié)調(diào)，因此，違反“協(xié)調(diào)性原則”。

“情節(jié)嚴(yán)重”其實(shí)是“高空拋物”入刑的“免檢標(biāo)識(shí)”，是“以退為進(jìn)”的做法，更“造成情節(jié)犯整體立法增加和司法解釋僭越立法情況的增多”。必須對(duì)情節(jié)犯立法予以克制，否則，任何行為的立法都可以“情節(jié)嚴(yán)重/惡劣”獲得條文表述的合理性。在刑法教義的二元檢視模式下，目的正當(dāng)性與體系融慣性均對(duì)“高空拋物”入刑作出否定性評(píng)價(jià)，可見,“高空拋物不宜獨(dú)立成罪”。這意味著“高空拋物”入刑無法滿足社會(huì)的功能性需求。應(yīng)當(dāng)防止法的盲動(dòng)，維護(hù)刑法的獨(dú)立品質(zhì)?！霸诹⒎ɑ钚曰瘯r(shí)代，應(yīng)當(dāng)警惕社會(huì)治理的過度刑法化”，“防止出現(xiàn)象征性立法”。況且刑法條文的每次增添都意味著國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，自然導(dǎo)致國民自由的限縮。為防止象征性立法的出現(xiàn)，彰顯刑法的自由保障機(jī)能，應(yīng)當(dāng)對(duì)“高空拋物”入刑予以合理質(zhì)疑。

五、結(jié) 語

“良法必須是科學(xué)性、人民性和正義性三者的統(tǒng)一”，缺乏正當(dāng)性的刑法條文無益于刑法目的——法益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)，從而使刑法淪為預(yù)防性刑法。“高空拋物”入刑便與社會(huì)公共秩序法益的保護(hù)發(fā)生邏輯斷裂，僅僅是向國民宣告“高空拋物”行為的禁止性，其本質(zhì)是刑法工具主義思維。缺乏合理性的條文表述易沖擊穩(wěn)定的刑法教義體系，無益于刑法教義體系的完善，這種“以退為進(jìn)”的做法反而造成犯罪狀態(tài)認(rèn)定混亂的嚴(yán)重問題。相反，“高空拋物”不入刑并不會(huì)造成刑法處罰的漏洞，反而能夠根據(jù)行為實(shí)施的具體情況以刑法已有罪名進(jìn)行合理認(rèn)定。