孫利娟

（江蘇蒼梧律師事務(wù)所，江蘇連云港222000）

一、非法集資犯罪法定刑的演進(jìn)與調(diào)整

（一）非法集資犯罪法定刑的演進(jìn)

非法集資犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，對(duì)于這兩個(gè)罪名，《刑法修正案（十一）》修改方向是從嚴(yán)從重處罰，提高其法定刑，這體現(xiàn)了國(guó)家規(guī)范金融活動(dòng)的決心[1]。刑法修正案是指1997年新《刑法》頒布以來，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常設(shè)機(jī)構(gòu)對(duì)刑法條文的修改和補(bǔ)充。隨著社會(huì)發(fā)展，一些單位和個(gè)人通過擅自提高利率、內(nèi)部發(fā)行股票等各種方式向社會(huì)吸收資金，對(duì)國(guó)家金融調(diào)控產(chǎn)生不利影響，同時(shí)非法吸收公眾存款行為缺乏國(guó)家與社會(huì)監(jiān)管，投資人投資安全無法得到保障，容易引發(fā)社會(huì)不安定因素。1995 年出臺(tái)決定規(guī)定此罪，設(shè)置兩檔量刑，判處三年以下有期徒刑，并處二萬元到二十萬元罰金；數(shù)額巨大的，判處三到十年刑罰，五萬元到五十萬元不等的罰金，之后對(duì)此罪量刑沒有做出大的修改，直到2020 年《刑法修正案（十一）》貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，增加法定最高刑到十五年。此次修改，改變了原條文量刑結(jié)構(gòu)，在原有的一般情節(jié)、數(shù)額巨大或有嚴(yán)重情節(jié)的，增加了一個(gè)“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形”，罰金也從固定數(shù)額變成不限額。第二款增設(shè)特別條款，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。集資詐騙罪本身屬于詐騙罪的一種，1979 年刑法沒有就金融詐騙罪做出專門規(guī)定。囿于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和立法條件，1997 年在刑法分則專門規(guī)定了金融詐騙罪，后來《刑法修正案（九）》逐步廢除了金融詐騙罪的死刑?？傮w上說，我國(guó)立法在逐步適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治國(guó)家建設(shè)需要。目前非法集資犯罪案件居高不下，涉案金額越來越大，跨區(qū)域作案增多，犯罪逐漸趨向?qū)I(yè)化、科技化，部分犯罪分子攜款外逃，為了抑制此類現(xiàn)象，《刑法修正案（十一）》實(shí)現(xiàn)對(duì)集資詐騙罪的進(jìn)一步修改。一是將原有三檔刑罰改為兩檔刑罰，對(duì)于數(shù)額較大的，將五年以下修改為三到七年；對(duì)于數(shù)額巨大的或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，調(diào)整為七年以上有期徒刑。二是由于不同案件需要不同分析，可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不同，刪除了罰金的具體數(shù)額。三是增加一款對(duì)單位犯罪專門規(guī)定，實(shí)行雙罰制。

（二）非法集資犯罪法定刑的調(diào)整

一是調(diào)整量刑結(jié)構(gòu)，完善非法集資犯罪財(cái)產(chǎn)刑。更改量刑結(jié)構(gòu)，將兩檔量刑結(jié)構(gòu)與三檔量刑結(jié)構(gòu)分別進(jìn)行闡述，增加第三種量刑情節(jié)，實(shí)質(zhì)是提高非法集資犯罪的最高法定刑，嚴(yán)厲懲罰犯罪，維護(hù)金融秩序；對(duì)單位犯罪進(jìn)行雙罰制，是為了做到量刑均衡，權(quán)責(zé)分明；完善非法集資犯罪財(cái)產(chǎn)刑，除了沒收相關(guān)贓款贓物、退賠違法所得，將罰金刑無限額化，可以擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)案件事實(shí)、危害后果等具體情形作出自由裁斷，也可以讓各個(gè)地方出臺(tái)相應(yīng)法規(guī)規(guī)章，制定出適合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的罰金刑結(jié)構(gòu)。二是增設(shè)特別從寬條款，促進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施。在提起公訴前積極退贓退賠可以從輕處罰，在提高法定刑基礎(chǔ)上，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，既有利于挽回集資參與人的損失也有利于減少司法資源浪費(fèi)。根據(jù)本款規(guī)定，對(duì)非法吸收公眾存款罪從寬處理必須滿足以下要件。首先是時(shí)間限制，必須在提起公訴前。提起公訴意味著檢察院已經(jīng)對(duì)案件進(jìn)行全面審查，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，此時(shí)犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)知曉犯罪行為，完全可以進(jìn)行坦白從寬并采取積極措施補(bǔ)救。其次，行為人必須退賠退贓。退贓是指將非法所得如數(shù)退還給被害人，退賠是指將自己已經(jīng)揮霍部分或全部違法所得，在無法進(jìn)行退贓情況下，向被害人賠償?shù)戎地?cái)產(chǎn)。最后是被告人的退賠退贓行為必須達(dá)到減少損害結(jié)果的發(fā)生。其實(shí)要想適用本條款，也就意味著被告人在提起公訴前就認(rèn)罪認(rèn)罰，如果不是認(rèn)罪認(rèn)罰就不會(huì)退賠退贓，而且有了此條文，犯罪嫌疑人可以明確認(rèn)罪認(rèn)罰，因?yàn)榉缸锵右扇嗽诖_定公訴機(jī)關(guān)會(huì)減輕量刑前提下，主動(dòng)退賠意味著犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度良好，這將會(huì)提高在審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰的適用概率。

二、《刑法修正案（十一）》提高非法集資犯罪法定刑對(duì)司法審判的影響

（一）擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，影響個(gè)案正義

一是擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)。無限額罰金刑的不足之處在于，不同省市經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同，對(duì)于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)知存在偏差，對(duì)于罰金刑的數(shù)額是犯罪數(shù)額的兩倍以下還是五倍以下規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不一，容易導(dǎo)致“類案不類判”的現(xiàn)象，出現(xiàn)濫用罰金刑情形，這也無限制擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。無限額罰金制事實(shí)上已成為針對(duì)金融犯罪重刑化的工具。以至有學(xué)者認(rèn)為，采用無限額罰金刑懲罰金融犯罪已經(jīng)成為應(yīng)然趨勢(shì)。而且，被害人訴求主要在于獲得經(jīng)濟(jì)賠償。單純對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行自由刑及罰金的處罰并不能使被害人損失得到補(bǔ)償。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，非法集資犯罪案件在判決后，最終執(zhí)行到位的不到百分之一，大多數(shù)財(cái)產(chǎn)被洗白或者揮霍，查詢賬戶沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，被害人的損失只能自己承擔(dān)，無法真正維護(hù)被害人權(quán)益。

二是影響個(gè)案正義。要合理區(qū)分正常的民間融資行為與非法集資犯罪行為。從犯罪意圖上看，非法集資犯罪要滿足“以非法占有為目的”并且造成巨大損失，法院不能把正常民間融資行為當(dāng)成犯罪行為處理，而且有些企業(yè)處于融資難、周轉(zhuǎn)難的境況，此時(shí)進(jìn)行融資是為了企業(yè)渡過難關(guān)，一味為了打擊犯罪，盲目適用最高的法定刑，將主觀惡性較大的集資詐騙和設(shè)法盤活企業(yè)的違法違規(guī)行為統(tǒng)一尺度打擊，并不利于民營(yíng)企業(yè)的存續(xù)發(fā)展。實(shí)踐中此類案件大多是幾類案件的競(jìng)合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務(wù)侵占行為[2]。因此，法官在適用《刑法修正案（十一）》對(duì)非法集資犯罪法定刑的提高時(shí)，應(yīng)注重區(qū)分非法集資的主觀惡性及造成損失大小，立足保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本理念，罪行責(zé)相適應(yīng)。

（二）重刑主義不利于保障司法人權(quán)

不論從自由刑的提高還是罰金刑的無限額化，無一不體現(xiàn)出重刑主義。提高非法吸收公眾存款罪的量刑起點(diǎn)，還使得罰金無限額，罰金刑的設(shè)置可以最大限度地限制違法企業(yè)和個(gè)人再犯罪的能力，并彌補(bǔ)因金融犯罪所造成的損失[3]146?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)非法集資犯罪法定刑加重，是考慮到近年來非法吸收公眾資金案件頻發(fā)給大量集資參與人造成損失，干擾了正常的金融業(yè)務(wù)，擾亂了金融秩序，積聚了金融風(fēng)險(xiǎn)[4]，因而具有其合理性。如L 市審結(jié)韓某鋒集資詐騙案，涉案金額8.5 億元，涉及集資參與人1 761 名。至案發(fā)時(shí)，還有集資參與人共計(jì)人民幣6 億余萬元本金無法返還。非法集資活動(dòng)開展的時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng)，有的持續(xù)幾年時(shí)間才告知集資參與人資金鏈斷裂，或者直接潛逃，犯罪金額巨大，被掩飾隱瞞揮霍一空，追回贓款難度極大，不利于保障集資參與人的權(quán)益。因此，面對(duì)此次修正案對(duì)于非法集資犯罪的重刑出擊，我們要理性對(duì)待。一是堅(jiān)決貫徹罪刑法定原則，嚴(yán)格規(guī)范罰金刑的規(guī)格，如罰金數(shù)額限制在犯罪金額兩倍以上且五倍以下，與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，既能起到懲罰效果也可以起到警示作用。二是要營(yíng)造良好營(yíng)商環(huán)境，防止本可以繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)破產(chǎn)倒閉，要明確區(qū)分企業(yè)家犯罪“罪”與“非罪”的界限，堅(jiān)決防止將經(jīng)濟(jì)糾紛作為犯罪處理、將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任，堅(jiān)決避免因不當(dāng)司法行為影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

（三）對(duì)單位犯罪實(shí)行雙罰制存在弊端

修改后條文第二款是關(guān)于非法集資犯罪單位犯罪處罰的規(guī)定。對(duì)于單位犯前款犯罪的，采取雙罰原則，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員根據(jù)不同犯罪情節(jié)，分別處罰。從司法實(shí)踐來看，集資詐騙行為多以單位名義實(shí)施，但實(shí)際控制人是自然人，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪行為所體現(xiàn)出來的是單位意志還是個(gè)人意志。對(duì)單位犯罪實(shí)施雙罰制，就要求確定單位犯罪及其負(fù)責(zé)人，在非法集資犯罪中，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)上級(jí)單位認(rèn)定為單位犯罪，下屬單位實(shí)施犯罪的所得歸上級(jí)單位所有，此時(shí)是否應(yīng)該認(rèn)定為單位犯罪，需要法官進(jìn)行自主評(píng)議；其次，對(duì)單位和責(zé)任人進(jìn)行雙重處罰，容易傷及占有一定股份的普通員工權(quán)益，也容易造成權(quán)責(zé)不明，讓審判者產(chǎn)生“誰是真正被告人”的疑惑；最后，罰金刑雖然在懲罰犯罪中得以適用，但是起止數(shù)額并沒有具體規(guī)定，在實(shí)際操作中困難重重。而且罰金刑一般規(guī)定一次性交付，在很多資金較少的企業(yè)看來，實(shí)際操作確有困難，這樣既不能達(dá)到懲罰犯罪效果，也會(huì)促使單位為了籌集資金走上另一條犯罪道路。

三、司法審判對(duì)調(diào)整后非法集資犯罪法定刑適用的建議

（一）貫徹“從舊”兼“從輕”原則

應(yīng)該看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新舊刑法的交替將導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)有關(guān)最新刑事立法調(diào)整法定刑后的溯及力問題。對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進(jìn)行不同幅度調(diào)整，分別提高集資詐騙罪最低刑與最高刑以及非法吸收公眾存款罪的最高刑，對(duì)于在《刑法修正案（十一）》生效之前立案還沒有判決的案件及正處于上訴期的案件具有不一樣的意義。但是總體應(yīng)該貫徹“從舊”兼“從輕”原則。一是合理比較法定刑的輕重。在非法吸收公眾存款罪修改上改變量刑結(jié)構(gòu)，增加了法定刑的最高刑，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)量刑幅度交叉環(huán)節(jié)，如果涉及數(shù)額問題前提下法官更難以做出精準(zhǔn)判決。涉及有期徒刑五年以下、五年以上十年以下、十年以上有期或無期徒刑、三年到七年、七年以上有期或無期徒刑，這些量刑幅度之中必然會(huì)存在交叉量刑期限。假如某人犯罪在修改前觸犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大處于第三量刑梯度，需要判處十年以上有期徒刑，但具備法定減刑情節(jié)，判處刑罰，被告人上訴后，此時(shí)修正案出臺(tái)，二審對(duì)行為人只能適用第二檔法定刑，即七年以上有期徒刑或者無期徒刑。依據(jù)從舊兼從輕，是否應(yīng)判處最低刑罰七年，法官如何抉擇此時(shí)看似矛盾，其實(shí)不應(yīng)該機(jī)械適用舊法條與新法，要合理比較法定刑的輕重，應(yīng)該先比較原刑法規(guī)定的最高檔法定最高刑（無期徒刑）與現(xiàn)在刑法規(guī)定的第二檔法定最高刑，再比較原刑法規(guī)定的第二檔法定最低刑（五年有期徒刑）與現(xiàn)在刑法規(guī)定的第二檔法定最低刑（七年有期徒刑），原刑法規(guī)定明顯輕于現(xiàn)在刑法規(guī)定，所以應(yīng)該選擇“從舊”兼“從輕”原則，二審判決應(yīng)該維持不變[5]。二是法官酌情使用自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)包括自由刑和罰金刑，在非法吸收公眾存款犯罪中將原有兩個(gè)量刑檔次增加到三個(gè)，但是，若是在修正案出臺(tái)修改之前犯罪嫌疑人屬于第二梯度，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，判處三年到十年有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。在刑法修正案修改之后變成第三梯度量刑，在主刑和罰金刑的適用上都取決于法官的一念之差，而且“數(shù)額巨大”與“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑標(biāo)準(zhǔn)也沒有具體規(guī)定，“從舊”兼“從輕”的“輕”應(yīng)該在法律規(guī)定明確的前提下才可以選擇適用，而不是法官在做出具體裁判后再對(duì)法律進(jìn)行對(duì)比后選擇適用，這違反了依法裁判的規(guī)定，況且法官在加重主刑的同時(shí)是否應(yīng)該減輕罰金刑的適用，按比例裁判，都需要慎重。

（二）嚴(yán)格適用罰金刑

罰金刑的無限額調(diào)整，避免了非“沒收財(cái)產(chǎn)”即“無財(cái)產(chǎn)刑處罰”的極端情況，同時(shí)解決限定金額的情況，司法實(shí)踐能夠以不同數(shù)額的罰金刑配合主刑自由刑，在一定程度上更好地體現(xiàn)了罪刑責(zé)相適應(yīng)的刑法基本原則。在《刑法修正案（十一）》已經(jīng)對(duì)相關(guān)犯罪配置無限額罰金刑的立法現(xiàn)狀下，在司法適用中對(duì)于罰金刑的具體金額的確認(rèn)，仍然可以適當(dāng)?shù)匾员侗攘P金制中的參照系數(shù)額作為參考，同時(shí)通過設(shè)置一定的數(shù)額限制與幅度避免罰金刑的濫用。其一，根據(jù)具體罪名的特征確定參照系，從而確認(rèn)具體的罰金數(shù)額。非法吸收公眾存款罪，江蘇省規(guī)定二倍以上五倍以下罰金，面對(duì)《刑法修正案（十一）》的修改，法官進(jìn)行適用過程還需要等待省院的最新修改再進(jìn)行發(fā)揮自由裁量權(quán)。其二，參考法定刑自由刑幅度的大小確定罰金刑的具體數(shù)額。有期徒刑等自由刑的嚴(yán)苛程度由法定刑期決定，罰金刑的嚴(yán)苛程度則由罰金刑的數(shù)額決定。非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪在《刑法修正案（十一）》中同時(shí)涉及有關(guān)法定自由刑加重與罰金刑無限額化的修訂。相關(guān)犯罪法定自由刑提高的情況下，在司法適用中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地提高該罪罰金刑的數(shù)額。其三，罰金刑具體數(shù)額的確定還應(yīng)當(dāng)注意參考相關(guān)行政或經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中對(duì)具體違法行為罰款的額度。筆者認(rèn)為，量刑過程中確定罰金刑具體數(shù)額時(shí)需要參考前置法的有關(guān)規(guī)定，避免出現(xiàn)刑法與前置法之間的矛盾、沖突或者倒掛的情況。通過罰款額度與罰金刑額度的合理配置，顯然可以達(dá)到對(duì)違法犯罪分子在財(cái)產(chǎn)處罰的確定和適用上行刑銜接的基本要求。

（三）注重對(duì)集資參與人的權(quán)利保護(hù)

集資參與人是指向非法集資活動(dòng)投入資金的單位和個(gè)人，從實(shí)踐情況看，集資參與人往往人數(shù)眾多，有的達(dá)數(shù)萬人，他們?yōu)榱送旎負(fù)p失，不惜采取各種極端方式，容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定。因此，對(duì)于此類涉眾型犯罪，在懲治犯罪的同時(shí)，如何妥善處理與集資參與人有關(guān)的追繳和責(zé)令退賠工作就成為一項(xiàng)急需研究的事務(wù)性問題。一是在程序選擇上，選擇通過退賠退贓程序。根據(jù)修正案規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在提起公訴之前退贓退賠的，可以從寬處理，但是此條的固定容易引起誤解，退贓退賠從輕處理，在偵查階段、公訴階段、審判階段都可以從寬處罰，并非僅僅公訴之前的偵查階段可以從輕從寬處罰，而且是否退贓退賠之后就不予追究刑事責(zé)任，還要看具體情況。根據(jù)我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人退賠的越早，對(duì)犯罪嫌疑人量刑越有利。退賠之后對(duì)于一般的業(yè)務(wù)員，屬于從犯，犯罪時(shí)間比較短，情節(jié)輕微，此類犯罪嫌疑人退贓退賠后，檢察院可能做出不起訴的決定；但是對(duì)于退賠后可能變更強(qiáng)制措施，將羈押變成取保候?qū)彽那闆r，要對(duì)犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有清醒的認(rèn)識(shí)，不必然達(dá)到某種結(jié)果。二是在訴訟過程中，作為審判機(jī)關(guān)要加強(qiáng)非法集資刑事案件涉案財(cái)物的處置工作，及時(shí)將非法集資款發(fā)還集資參與人，健全行政執(zhí)法和刑事司法的銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制，充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段，加強(qiáng)執(zhí)法司法過程中的信息交流，便于及時(shí)掌握財(cái)產(chǎn)線索，查控涉案財(cái)產(chǎn)，及時(shí)挽回?fù)p失[6]，并且保證集資參與人的知情權(quán)與參與權(quán)，確保集資參與人各項(xiàng)訴訟權(quán)利。三是保證集資參與人的權(quán)利救濟(jì)。集資參與人對(duì)涉案財(cái)物的處理判決可以請(qǐng)求檢察院提起抗訴；在執(zhí)行中認(rèn)為某些屬于違法所得需要退賠退贓的，實(shí)際沒有做出處理的，可以向法院提出異議?？傊矙C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等需要建立有效救濟(jì)途徑，及時(shí)受理并做出處理，維護(hù)集資參與人合法權(quán)益。