劉 遠(yuǎn)

引 言

本文所謂“行為規(guī)范”，指的是“刑法中的行為規(guī)范”，這個(gè)刑法學(xué)概念是在“二元規(guī)范論”框架下出場的。所謂“二元規(guī)范論”，即主張刑法規(guī)范是行為規(guī)范與制裁規(guī)范對置的通說。(1)[日]高橋則夫:《規(guī)范論與刑法解釋論》,戴波、李世陽譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2011年,第2頁。由此可見，行為規(guī)范概念在刑法學(xué)上具有基礎(chǔ)性地位。但在主流刑法學(xué)體系中，行為規(guī)范并未取得與制裁規(guī)范相當(dāng)?shù)牡匚?。從古典體系算起，刑法學(xué)歷來圍繞“制裁規(guī)范”進(jìn)行建構(gòu)，諸如犯罪論與刑罰論、不法論與罪責(zé)論等核心架構(gòu)，(2)許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第35-46頁。均屬制裁規(guī)范論，而行為規(guī)范論則隱而不顯、微不足道。(3)茹士春:《刑法規(guī)范二重性序論》,《刑事法評論》2015年總第35卷。這可謂是刑法學(xué)邏輯的重大不自洽。

本文所謂“超越之路”，指的是刑法學(xué)超越“新康德主義”之路。行為規(guī)范論的尷尬局面，是與19世紀(jì)以來，在德國刑法學(xué)上先后占支配地位的古典自然法思想、法律實(shí)證主義、新康德主義分不開的。新康德主義作為哲學(xué)運(yùn)動早已衰落，但仍是德國刑法學(xué)的主要哲學(xué)基礎(chǔ)。(4)[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1卷),王世洲譯,北京:法律出版社,2005年,第123-126頁。我國許多學(xué)者對德國刑法學(xué)推崇備至，但對其新康德主義地基卻缺乏清理。新康德主義作為德國法學(xué)的第三條道路，以建立具有科學(xué)性(針對古典自然法)和批判性(針對實(shí)證主義)的法哲學(xué)為目標(biāo)，(5)[德]弗蘭克·薩利格:《拉德布魯赫和康特洛維茨》,段蓓譯,《法律史評論》2020年第2卷。在學(xué)術(shù)史上具有重要意義；但是，它在行為規(guī)范觀上表現(xiàn)出與其批判對象驚人的一致性，即自上而下向度。(6)[英]馬特·里德利:《自下而上:萬物進(jìn)化簡史》,閭佳譯,北京:機(jī)械工業(yè)出版社,2017年,第3頁。這種建構(gòu)主義慣性使行為規(guī)范的自創(chuàng)生性被忽視甚至被否定，從根本上阻礙了行為規(guī)范論的深化和拓展。對這一問題進(jìn)行反思性研究，有助于落實(shí)行為規(guī)范的刑法學(xué)地位，也有助于我國刑法學(xué)超越德國刑法學(xué)。本文首先對近現(xiàn)代行為規(guī)范觀及其法哲學(xué)根據(jù)進(jìn)行評析，然后結(jié)合現(xiàn)當(dāng)代哲學(xué)發(fā)展趨勢提出行為規(guī)范生成論，并據(jù)此對行為規(guī)范的感知及司法邏輯作初步探討。

一、 近現(xiàn)代行為規(guī)范觀及其法哲學(xué)根據(jù)

(一) 三種基本的行為規(guī)范觀

近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈，以康德法哲學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)了刑法學(xué)的初步體系。在康德看來，行為規(guī)范在理性法上是絕對命令的表現(xiàn)，(7)[美]斯蒂芬·伽爾特·克勞威爾:《康德主義與現(xiàn)象學(xué)》,高燕譯,《中國現(xiàn)象學(xué)與哲學(xué)評論》2014年第2期。但在實(shí)證法上卻是立法意志的產(chǎn)物。正如學(xué)者所言，康德法哲學(xué)要么主張背離其批判立場的古典自然法，要么主張徹底的法律實(shí)證主義，后來的新康德主義者無法接受這種斷裂。(8)張龑:《凱爾森法學(xué)思想中的新康德主義探源》,《環(huán)球法律評論》2012年第2期。費(fèi)爾巴哈在行為規(guī)范觀上，也具有康德法哲學(xué)的濃厚色彩。(9)馬永強(qiáng):《德國刑法功能主義的前世今生——兼論刑法教義學(xué)的科學(xué)范式》,《刑法論叢》2020年第1卷。這一時(shí)期，刑法學(xué)對行為規(guī)范的理解不可避免地陷于超驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)之間的斷裂。后來的新康德主義者為了形成統(tǒng)一的具有現(xiàn)實(shí)意義的法律概念，擯棄了康德法哲學(xué)，但又把康德的先驗(yàn)認(rèn)識論作為其行為規(guī)范觀的新依據(jù)，(10)張龑:《凱爾森法學(xué)思想中的新康德主義探源》,《環(huán)球法律評論》2012年第2期。從而走向價(jià)值獨(dú)斷主義和規(guī)范認(rèn)知主義。

19世紀(jì)后半葉，德國學(xué)者賓丁對行為規(guī)范論作出重大改造。不同于費(fèi)爾巴哈，賓丁主要是一位法律實(shí)證主義者，他反對超驗(yàn)態(tài)度，只研究實(shí)證法上的行為規(guī)范。他把行為規(guī)范理解為區(qū)別于刑罰法規(guī)，并在邏輯上先于后者的立法者命令，據(jù)此認(rèn)為犯罪是違反規(guī)范且符合刑罰法規(guī)的行為。他以故意殺人罪進(jìn)行例證，認(rèn)為“你們不應(yīng)該殺人”是對行為規(guī)范的唯一正確表達(dá)。他認(rèn)為行為規(guī)范只是法的禁令或命令本身，法律后果不屬于行為規(guī)范，而屬于刑罰法規(guī)。(11)梁奉壯:《賓丁規(guī)范論研究:本體論考察》,《清華法學(xué)》2017年第1期。顯然，賓丁是在將“你們”(普通民眾)與“我們”(立法者)加以割裂和對立的前提下，將“你們”看作規(guī)范對象(客體)，但并不同時(shí)或先行看作規(guī)范形成者(主體)。這種行為規(guī)范觀被新康德主義者所繼承，至今仍居于通說地位。

20世紀(jì)初，新康德主義在刑法學(xué)上取代了法律實(shí)證主義的支配地位?；谑聦?shí)與價(jià)值的二元論，新康德主義者以“意義”溝通事實(shí)與價(jià)值，從而形成現(xiàn)實(shí)世界、價(jià)值世界和意義世界的三元世界觀。(12)涂紀(jì)亮:《新康德主義的價(jià)值哲學(xué)》,《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2009年第2期。價(jià)值被認(rèn)為是理性規(guī)范，而與存在或事實(shí)無關(guān)；(13)李文倩:《事實(shí)與價(jià)值——從新康德主義到維特根斯坦》,《價(jià)值論與倫理學(xué)研究》2016年上半年卷。意義既非現(xiàn)實(shí)也非價(jià)值，而是價(jià)值對現(xiàn)實(shí)的評價(jià)。(14)[德]康特羅維茨、[美]帕特森:《法學(xué)方法論背后的新康德主義科學(xué)觀》,清靈譯,《北航法律評論》2011年第1輯。法律作為“教義”屬于“意義”范疇，法律教義學(xué)由此被定義為關(guān)于法律客觀意義的建構(gòu)性科學(xué)。(15)[德]康特羅維茨、[美]帕特森:《法律科學(xué)方法論概要》,清靈譯,《法律方法》第11卷。新康德主義刑法學(xué)注重的是教義，而不是客觀存在的行為規(guī)范。考夫曼認(rèn)為法律包含“法律原則(法律理念)—法律規(guī)范—法律判決”三個(gè)階層，后二者不可能脫離生活現(xiàn)實(shí)而只從各自的上位階層演繹得出。(16)[德]考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,北京:法律出版社,2004年,第123、219-222頁。在這里，行為規(guī)范被看作法律理念規(guī)整生活事實(shí)的結(jié)果，但其根源在法律理念而非生活事實(shí)方面。這既不是康德絕對律令式行為規(guī)范觀，也不是實(shí)證主義的純經(jīng)驗(yàn)式行為規(guī)范觀，而是應(yīng)然與實(shí)然結(jié)合的行為規(guī)范觀。

(二) 三種觀念的異中之同

上述三種觀念各不相同，卻有一根本共同點(diǎn)，即都認(rèn)為行為規(guī)范是自上而下來的，從而表現(xiàn)為鮮明的精英主義、建構(gòu)主義。那么，其哲學(xué)根基何在？對此，可從兩個(gè)角度來評析：

一是還原論與整體論。近代經(jīng)典科學(xué)的范式是還原論，現(xiàn)代系統(tǒng)科學(xué)的范式是整體論。(17)劉敏:《生成的邏輯——系統(tǒng)科學(xué)“整體論”思想研究》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2013年,第12頁。上述三種行為規(guī)范觀，都反映了還原論的思想。古典自然法思想將法律還原為理性，法律實(shí)證主義將法律還原為意志，新康德主義將法律還原為教義。所謂理性是超驗(yàn)的，所謂意志是經(jīng)驗(yàn)的，所謂教義是先驗(yàn)的。古典自然法思想通過靜止的范疇分析世界；(18)[英]懷特海:《過程與實(shí)在》,李步樓譯,北京:商務(wù)印書館,2012年,第325頁。而法律實(shí)證主義盲信立法，并為機(jī)械司法張目；新康德主義則不然，它強(qiáng)調(diào)法律是應(yīng)然與實(shí)然的結(jié)合，不僅恢復(fù)了法律的價(jià)值思考，還把這種思考從彼岸(理性法)拉回到此岸(實(shí)證法)，既克服了法律實(shí)證主義回避價(jià)值的弊端，也緩解了古典自然法思想導(dǎo)致的法律精神的靜止性。但也要看到，新康德主義雖然擯棄了康德哲學(xué)的形而上學(xué)二元論(物自體與現(xiàn)象界)，但卻訴諸方法論的二元論(實(shí)然與應(yīng)然分屬兩個(gè)領(lǐng)域)和相對主義(最高應(yīng)然原理并非知識，而是信仰)，(19)[德]弗蘭克·薩利格:《拉德布魯赫和康特洛維茨》,段蓓譯,《法律史評論》2020年第2卷。這實(shí)際上延續(xù)了還原論的老路。20世紀(jì)以來刑法學(xué)方法論的新康德主義化，集中表現(xiàn)為所謂規(guī)范論對刑法學(xué)的支配。(20)許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,第9頁。規(guī)范論將規(guī)范體系和存在結(jié)構(gòu)看成是兩個(gè)無法互通的體系，規(guī)范只能從規(guī)范中形成，因此對于規(guī)范只能從非現(xiàn)實(shí)的概念世界中去尋找。(21)許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,第129頁。這種自上而下的規(guī)范觀是典型的還原論思維。

整體論古已有之，但直到系統(tǒng)科學(xué)興起才開始取代還原論。整體論的當(dāng)代最新形態(tài)是生成論。(22)劉敏:《生成的邏輯——系統(tǒng)科學(xué)“整體論”思想研究》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2013年,第56頁。以生成論的眼光看，人的存在與價(jià)值世界的確立并非兩回事，而是同一事實(shí)，毋寧說正是因?yàn)橛辛藘r(jià)值世界的確立，人作為人而存在才是可能的。(23)余在海、張傳開:《價(jià)值哲學(xué)的困境及其出路——價(jià)值哲學(xué)研究述評》,《巢湖學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。因此，事實(shí)與價(jià)值的二分只是一種形而上學(xué)的虛構(gòu)。(24)李文倩:《事實(shí)與價(jià)值——從新康德主義到維特根斯坦》。當(dāng)代法律理論中最具影響力的生成論表達(dá)，大概要數(shù)盧曼的法律系統(tǒng)論了。(25)張嘉尹:《法的社會學(xué)觀察:〈社會中的法〉導(dǎo)論》,[德]尼可拉斯·魯曼著《社會中的法》,李君韜譯,臺北:五南圖書出版股份有限公司,2015年,第7頁。他明確將事實(shí)性與規(guī)范性的割裂和對立看作一種錯(cuò)誤的形而上學(xué)建構(gòu)，強(qiáng)調(diào)真正與規(guī)范性對立的不是事實(shí)性，而是認(rèn)知性，因?yàn)椤皯?yīng)然”的事實(shí)性并不比“存在”少。(26)[德]尼克拉斯·盧曼:《法社會學(xué)》,賓凱、趙春燕譯,上海:上海人民出版社,2013年,第82頁。所以，新康德主義把規(guī)范與存在加以割裂和對立，早已是過時(shí)的觀念。

這里需要澄清，德國學(xué)者韋爾策爾也是新康德主義者。他通常被認(rèn)為是德國刑法學(xué)上現(xiàn)象學(xué)存在論的代表人物。其實(shí)，韋爾策爾不過是援用了現(xiàn)象學(xué)的思想資源，但并未因此放棄新康德主義立場。在法現(xiàn)象學(xué)看來，正義是通過集體經(jīng)驗(yàn)予以直觀承認(rèn)的法價(jià)值總體，而社會事實(shí)是價(jià)值的實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域，故脫離社會事實(shí)談?wù)撜x是無意義的。(27)[美]龐德:《法社會學(xué)與社會學(xué)法學(xué)》,姚遠(yuǎn)、陳慧珺譯,[美]霍姆斯:《法學(xué)論文集》,姚遠(yuǎn)譯,北京:商務(wù)印書館,2020年,第345-346頁。韋爾策爾并未真正站在現(xiàn)象學(xué)立場上，將主體間性先于主體性、交往先于認(rèn)知等現(xiàn)象學(xué)原則，用于觀察和描述定罪量刑的司法實(shí)踐，而是只借助現(xiàn)象學(xué)方法去觀察和描述犯罪行為本身所謂的“物本邏輯”。正如學(xué)者所揭，在韋爾策爾看來，不法與罪責(zé)分別與事實(shí)和價(jià)值相對應(yīng)，這種方法論不能支持韋爾策爾是存在論者的判斷。(28)馬永強(qiáng):《德國刑法功能主義的前世今生——兼論刑法教義學(xué)的科學(xué)范式》,《刑法論叢》2020年第1卷。

二是主客體性與主體間性。主客體性思維方式先是把主體與客體割裂和對立起來，然后試圖以認(rèn)識統(tǒng)一主體與客體。這種“主客二分”的原則構(gòu)成了西方的近代精神。(29)[法]弗郎索瓦·夏特萊:《理性史》,北京:北京大學(xué)出版社,2000年,第83頁。近代只將人視為理性主體、認(rèn)識主體、先驗(yàn)主體或泛神論的一切理性。(30)[德]考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,北京:法律出版社,2004年,第269頁。古典自然法思想是一種“超驗(yàn)”的主體性法哲學(xué)，法律實(shí)證主義是一種“經(jīng)驗(yàn)”的主體性法哲學(xué)，新康德主義是一種“先驗(yàn)”的主體性法哲學(xué)。在上述三種基本的行為規(guī)范觀中，都只有主客體性，而沒有主體間性。按照古典自然法思想，成為理性人是每個(gè)人平等的道德義務(wù)，對于理性法只需向主體內(nèi)去尋求，而無需在主體之間溝通；法律實(shí)證主義致力于自然科學(xué)范式的應(yīng)用，更不必在邏輯之外訴諸主體間性；而新康德主義則明顯繼承了康德哲學(xué)“唯我主義”主體性哲學(xué)的衣缽。

缺乏主體間性是各種新康德主義理論飽受詬病的流弊。比如在卡西爾的理論中，其所謂“意義的客觀性”遭到如下質(zhì)問：既然科學(xué)認(rèn)識對象是主觀建構(gòu)的，那么“意義的客觀性”從何而來？主體間的交流又如何可能？(31)楊瓊:《卡西爾論經(jīng)驗(yàn)與理性在科學(xué)認(rèn)識中的作用》,《天津大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2019年第2期。新康德主義的行為規(guī)范觀也同樣缺乏這種主體間性的哲學(xué)基因。根據(jù)哲學(xué)家張世英的研究，黑格爾的“主體性哲學(xué)”已內(nèi)含了“主體間性哲學(xué)”思想，胡塞爾晚年的“交互主體性現(xiàn)象學(xué)”和哈貝馬斯的“商談倫理學(xué)”都是接著黑格爾講的。(32)李超杰:《論張世英對黑格爾學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)》,《哲學(xué)分析》2017年第1期。刑法學(xué)者也指出，黑格爾將法哲學(xué)從康德式的個(gè)人主義視角，經(jīng)由辯證法推向整體主義，就此發(fā)現(xiàn)了人格體間的相互“承認(rèn)”對于自由的前提意義，于是自在自為的自由意志揚(yáng)棄了抽象法。(33)馬永強(qiáng):《德國刑法功能主義的前世今生——兼論刑法教義學(xué)的科學(xué)范式》。按照現(xiàn)當(dāng)代哲學(xué)的這種發(fā)展趨勢，行為規(guī)范觀的哲學(xué)根基理應(yīng)從主體性哲學(xué)轉(zhuǎn)到主體間性哲學(xué)上來，而新康德主義顯然沒有做到。

二、 行為規(guī)范生成論及其刑法學(xué)意義

(一) 所謂規(guī)范論的邏輯實(shí)質(zhì)

韋爾策爾曾指出，新康德主義只能是一種修正的法律實(shí)證主義，其價(jià)值哲學(xué)只是通過虛幻領(lǐng)域的補(bǔ)充來彌補(bǔ)自然主義的錯(cuò)誤和片面性。(34)馬永強(qiáng):《德國刑法功能主義的前世今生——兼論刑法教義學(xué)的科學(xué)范式》。所謂“虛幻性”就是先驗(yàn)性?？档抡軐W(xué)本來就被黑格爾指斥為過于隨意的知性哲學(xué)和詭辯論的現(xiàn)代形式，而新康德主義延續(xù)了康德哲學(xué)這種“主觀主義或主體主義”。(35)何衛(wèi)平:《辯證法與現(xiàn)象學(xué)的會通——以伽達(dá)默爾的“效果歷史意識”為例》,《天津社會科學(xué)》2020年第4期。德國學(xué)者許乃曼指出，“無結(jié)果的法理論”和“功利政治”是當(dāng)代德國刑法學(xué)的兩大弊病，前者意指各種刑法立論充滿任意性，并因襲康德的刑法正義觀，后者則意指學(xué)術(shù)淪為政治的工具。(36)許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第6頁。這表明，充斥著任意性的新康德主義只是某些法律權(quán)力掌握者的意識形態(tài)。

新康德主義刑法學(xué)的基本理路，是基于先驗(yàn)的法律理念，貌似客觀地形成法律概念，再用這些概念去從立法上規(guī)劃、從司法上裁判所謂生活事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)所謂法律的現(xiàn)實(shí)化或具體化。由于邏輯上先驗(yàn)高于經(jīng)驗(yàn)，所謂“法律理念”“目的理性”云云，不過是精英們的法律價(jià)值觀而已。在價(jià)值不可知論和相對主義支配之下，法律精英以“主體”姿態(tài)，運(yùn)用源于其法律價(jià)值觀的法律概念，對民眾這些“客體”所形成的生活事實(shí)進(jìn)行立法規(guī)劃和司法裁判。既然所謂生活事實(shí)是外在于法律理念的，那么它在邏輯上就不包含法律理念，而只是等待被法律理念加以規(guī)劃和裁判的客體。從梅茨格爾強(qiáng)調(diào)評價(jià)規(guī)范先于決定規(guī)范的邏輯，(37)[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》,馮軍譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2003年,第22-23頁。即可看出。由此推論，廣大社會成員只是在看到了立法者所宣布以及司法者所適用的禁令或命令之后，才能據(jù)以作出正確的行為選擇。民眾總是處在被從精英而來的規(guī)范所“指引”的地位，這種將民眾客體化的規(guī)范邏輯正是新康德主義刑法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)所在。

(二) 規(guī)范生成論的邏輯實(shí)質(zhì)

在生成論范式中，過程優(yōu)先于結(jié)構(gòu)。(38)劉敏:《生成的邏輯——系統(tǒng)科學(xué)“整體論”思想研究》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2013年,第141頁。社會系統(tǒng)通過“溝通”形成“期待結(jié)構(gòu)”，自創(chuàng)生地分化出對規(guī)范性預(yù)期承擔(dān)擔(dān)保功能的“法律系統(tǒng)”這一社會子系統(tǒng)。(39)泮偉江:《雙重偶聯(lián)性問題與法律系統(tǒng)的生成——盧曼法社會學(xué)的問題結(jié)構(gòu)及其啟示》,《中外法學(xué)》2014年第2期。“規(guī)范性期待”這樣的法社會學(xué)術(shù)語，如若被轉(zhuǎn)換為刑法學(xué)術(shù)語，就是“行為規(guī)范”。因此，生成論意味著行為規(guī)范的自生自發(fā)性。這種客觀存在的行為規(guī)范不是來源于先驗(yàn)的理念，而是來源于生活世界。正如學(xué)者所言，生活世界是前科學(xué)的、與置身性主體直接照面的世界，也是為實(shí)踐的對象化結(jié)論奠基的世界。(40)孫琳:《現(xiàn)象學(xué)與辯證法:哈貝馬斯重構(gòu)合理性的方法論探討》,《江漢論壇》2020年第1期。生活世界這個(gè)重要的現(xiàn)象學(xué)概念所強(qiáng)調(diào)的理論原則，是主體間性先于主體性、交往先于認(rèn)知。據(jù)此，行為規(guī)范首先是“我們的規(guī)范”，然后才是“規(guī)范我們”，而新康德主義明顯顛倒了這種關(guān)系。

在此，要澄清自然犯與法定犯之區(qū)分所引起的誤解。人們認(rèn)為，自然犯天然是犯罪，法定犯只是由于立法才成為犯罪。其實(shí)，先是在一定人群(所謂“業(yè)界”)自生自發(fā)形成了相關(guān)的行為規(guī)范，爾后立法者才據(jù)以在刑法文本中制定了法定犯罪名。新人進(jìn)入業(yè)界時(shí)必須對法定犯相關(guān)行為規(guī)范進(jìn)行學(xué)習(xí)，本質(zhì)上與少年兒童必須對自然犯相關(guān)行為規(guī)范進(jìn)行學(xué)習(xí)是一樣的。不能因?yàn)樯倌陜和膶W(xué)習(xí)就否定自然犯的生成性，同樣也不能因?yàn)闃I(yè)界新人的學(xué)習(xí)就否定法定犯的生成性。一面從自然犯的內(nèi)部(成年人視角)看待自然犯，一面從法定犯的外部(外行人視角)看待法定犯，實(shí)為“雙重標(biāo)準(zhǔn)”?；蛟S，以刑事犯與行政犯的區(qū)分替代自然犯與法定犯的區(qū)分，有助于從術(shù)語上消除上述誤區(qū)。

當(dāng)然，生成論并不否認(rèn)行為規(guī)范如要具有刑法性質(zhì)，須得到立法者認(rèn)可。但是，自下而上的生成性畢竟是行為規(guī)范的第一屬性，自上而下的建構(gòu)性只是行為規(guī)范的第二屬性。哈耶克從進(jìn)化論理性主義立場，對此作過精辟論述。(41)[英]弗里德利希·馮·哈耶克:《法律、立法與自由》(第1卷),鄧正來等譯,北京:中國大百科全書出版社,2000年,第57、160頁。雖然說制裁規(guī)范是立法者制定的，但決不能說作為基礎(chǔ)的行為規(guī)范也是立法者制定的。與行為規(guī)范相比，制裁規(guī)范凸顯的是自上而下的向度，但離開行為規(guī)范這個(gè)基礎(chǔ)和依據(jù)，制裁規(guī)范就成了無本之木。既然立法者基于行為規(guī)范而制定刑法條文，那么在制裁規(guī)范被制定出來之前，相關(guān)行為規(guī)范的刑法性質(zhì)已被認(rèn)可了。這種不可逆的時(shí)間維度對于還原論是無意義的，但對于生成論卻是至關(guān)重要的。(42)劉敏:《生成的邏輯——系統(tǒng)科學(xué)“整體論”思想研究》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2013年,第16-17頁。

(三) 規(guī)范生成論的初步展開

首先，行為規(guī)范是不是刑法上獨(dú)立的規(guī)范？從法律實(shí)證主義到新康德主義，都沒有賦予行為規(guī)范以刑法上的獨(dú)立性。因?yàn)?，既然行為?guī)范與法律后果無關(guān)，那么行為規(guī)范到底是刑法上的還是前置法上的，就無從區(qū)分。但是，規(guī)范生成論承認(rèn)行為規(guī)范在刑法上的獨(dú)立性。獨(dú)立性不是孤立性，而是自身質(zhì)和量的規(guī)定性。對于質(zhì)與量的辯證關(guān)系，黑格爾早就作過經(jīng)典論述。(43)[德]黑格爾:《小邏輯》,賀麟譯,北京:商務(wù)印書館,1980年,第221、234頁。但新康德主義是不講辯證法的，所以一方面談?wù)撔袨橐?guī)范，一方面又不承認(rèn)其質(zhì)和量的規(guī)定性。從辯證法來看，這就等于不承認(rèn)行為規(guī)范的獨(dú)立性，以致二元規(guī)范論徒有其表。從事實(shí)上看，行為規(guī)范的獨(dú)立性也是不容否認(rèn)的。

其一，刑法不僅對故意殺人等嚴(yán)重自然犯自始進(jìn)行規(guī)制，而且對法定犯也進(jìn)行著特有的規(guī)制。作為法定犯基礎(chǔ)的行為規(guī)范，并非其前置法上的行為規(guī)范的簡單重復(fù)，而是有其獨(dú)立的質(zhì)與量，從后文關(guān)于行為規(guī)范完整性的討論可以看清此點(diǎn)。因此，為了與否定行為規(guī)范獨(dú)立性的觀點(diǎn)保持邏輯自洽，而堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性反向適用禁止的觀點(diǎn)，(44)[日]松宮孝明:《刑法總論講義》,錢葉六譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2013年,第85-86頁。充其量是為了自圓其說而已。

其二，法秩序的統(tǒng)一性是矛盾的統(tǒng)一性，對“矛盾”不應(yīng)消極看待。黑格爾指出，矛盾是推動整個(gè)世界的原則。(45)[德]黑格爾:《小邏輯》,賀麟譯,北京:商務(wù)印書館,1980年,第259頁。雖然正當(dāng)防衛(wèi)無論在刑法中還是民法中都是合法的，但緊急避險(xiǎn)在刑法上合法而有時(shí)卻產(chǎn)生損害賠償義務(wù)?？梢?，法秩序是存在內(nèi)部矛盾的。整體法秩序是由于其內(nèi)部矛盾的運(yùn)動才演化的。當(dāng)這種內(nèi)部矛盾能夠?yàn)樯鐣萑虝r(shí)，整體法秩序就是現(xiàn)實(shí)存在的。因此，法秩序的辯證性與違法的多元性以及行為規(guī)范的獨(dú)立性，是邏輯一致的。如果非要堅(jiān)持違法一元論，反倒會造成不良后果，比如，使刑法過度干預(yù)違法行為，以致喪失公正立場而異化為社會秩序管理法。把辯證矛盾等同為邏輯矛盾加以排斥，是不懂辯證法的表現(xiàn)，新康德主義刑法學(xué)就是如此。

其三，承認(rèn)行為規(guī)范的獨(dú)立性，也是有法律系統(tǒng)論根據(jù)的。行為規(guī)范的獨(dú)立性，指的是刑法的自我指涉；行為規(guī)范的保障性，指的是刑法的功能耦合。違法性是否具有多元性，講的是各種法律各自的自我維持問題；而法秩序是否具有統(tǒng)一性，講的則是各種法律之間的功能耦合問題。

其次，行為規(guī)范是否以及在何種意義上先在于制裁規(guī)范？所謂先在性，是指行為規(guī)范不僅在邏輯上，而且在事實(shí)上，先于刑法文本即制裁規(guī)范而存在。普通人并不讀刑法文本，卻不擔(dān)心動輒獲罪，這一社會事實(shí)表明行為規(guī)范具有先在性。一旦遮蔽行為規(guī)范的先在性，都會導(dǎo)致刑法文本封閉意識。制裁規(guī)范作為定罪量刑規(guī)范，是立法者在客觀反映和有限修正行為規(guī)范的基礎(chǔ)上制定出來的。制裁規(guī)范的明確性是為了有效規(guī)制刑事權(quán)力，而不是為了給民眾的行為以指引。

在此，要澄清違法性意識理論中關(guān)于“法”的爭議。(46)馬克昌:《比較刑法原理:外國刑法學(xué)總論》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第486-488頁。所謂違法性意識是“違反前法律的規(guī)范的意識”之說，將“違法”荒謬地等同于“違背倫理”，這表明論者受制于將刑法等同于刑法文本的實(shí)證主義觀念，而沒有意識到刑法文本之前的行為規(guī)范本來就是刑法性的。所謂違法性意識是“一般的違法性的意識”之說，強(qiáng)調(diào)了法秩序的整體性，但卻以此否認(rèn)了行為規(guī)范的獨(dú)立性和先在性，如前所述這是不可取的。事實(shí)上，只要行為人不可能意識到其行為的刑事違法性，對其定罪處刑就必然缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)。所謂違法性意識是“特殊刑法的(可罰的)違法性的意識”之說，看似與本文觀點(diǎn)距離最近，其實(shí)最遠(yuǎn)，因?yàn)樵撚^點(diǎn)是以19世紀(jì)預(yù)防論為基礎(chǔ)的，是費(fèi)爾巴哈“心理強(qiáng)制說”的翻版而已。

再次，行為規(guī)范到底是否包含后果指向？實(shí)際上，行為規(guī)范的獨(dú)立性、先在性與完整性是相互證成的。所謂行為規(guī)范的完整性，是指行為規(guī)范不僅具有行為指向，也具有后果指向。行為指向和后果指向都是生成的，因此違反規(guī)范者應(yīng)當(dāng)付出代價(jià)和贖罪，是人民法感情或者說民眾法感受的題中應(yīng)有之意。否認(rèn)后果指向是不符合社會事實(shí)的。比如說，“事情是按照行為人的意圖進(jìn)展的，但是，就發(fā)生的結(jié)果追究行為人的責(zé)任卻在社會觀念上是不合適的情形”，(47)[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》,第161頁。其中所謂“社會觀念”指的就是行為規(guī)范，它明顯是具有后果指向的。

因此，行為規(guī)范不僅是犯罪論(定罪論)的基礎(chǔ)，也是刑罰論(量刑論)的基礎(chǔ)。但按照新康德主義所繼受的賓丁式行為規(guī)范觀，行為規(guī)范只是與犯罪論有關(guān)，而與刑罰論無關(guān)。韋爾策爾曾提示過應(yīng)通過責(zé)任階層的可譴責(zé)性建構(gòu)，來避免在犯罪論的責(zé)任概念與刑罰論的責(zé)任概念之間制造一道空隙，(48)[德]漢斯·韋爾策爾:《目的行為論導(dǎo)論》,陳璇譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2015年,第75頁。但他沒有指出什么能夠確保兩種責(zé)任之間的銜接，因?yàn)樗麤]有意識到銜接者只能是行為規(guī)范。羅克辛也試圖填平犯罪論與刑罰論的鴻溝，為此將應(yīng)罰性與需罰性均看作犯罪階層體系的架構(gòu)準(zhǔn)則，(49)許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第146頁。這有其合理性；但問題是，羅克辛的“行為論”只能在犯罪論內(nèi)部發(fā)揮其所謂基礎(chǔ)功能、界限功能和連接功能(結(jié)合功能)，卻無法在犯罪論與刑罰論之間架設(shè)邏輯橋梁。真正能夠架設(shè)這種橋梁的，就是完整意義上的行為規(guī)范；而排除后果指向的行為規(guī)范概念，必然使立法設(shè)刑、司法量刑分別委之于立法者、司法者的主觀意志。

三、 余論：行為規(guī)范的感知及司法邏輯

(一) 新康德主義的概念迷信

行為規(guī)范是對行為內(nèi)容的理智要求與對違反后果的情感反應(yīng)的有機(jī)統(tǒng)一。如若剝離其情感內(nèi)涵，則無法完整把握犯罪與刑罰。可是，德國學(xué)者對刑罰合法性的各種“理性”論證，(50)[德]米夏埃爾·帕夫利克:《人格體主體公民——刑罰的合法性研究》,譚淦譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2011年,第36頁。都是在排斥行為規(guī)范情感內(nèi)涵的前提下進(jìn)行的，從而將行為規(guī)范簡化到只是對行為內(nèi)容理智要求的地步，因此無法令人信服地論證為什么偏偏需要用刑罰應(yīng)對犯罪。

前已有述，新康德主義是在不可知論的價(jià)值起點(diǎn)上，展開其認(rèn)知主義邏輯體系的。因此，它推崇概念思維，而蔑視一切非概念的思維。在康德看來，除了概念，沒有什么東西進(jìn)行認(rèn)識。對康德來說，這種使經(jīng)驗(yàn)得以產(chǎn)生的過程是一種從主體性到現(xiàn)象的客體性的過程。(51)[英]懷特海:《過程與實(shí)在》,李步樓譯,北京:商務(wù)印書館,2012年,第244頁。新康德主義沒有發(fā)揮康德關(guān)于實(shí)踐理性高于理論理性的創(chuàng)見，反而對價(jià)值采取純知識論和邏輯主義的進(jìn)路。(52)孫冠臣:《再論海德格爾與新康德主義》,《世界哲學(xué)》2017年第4期。這是因?yàn)?，新康德主義在從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域引入價(jià)值概念時(shí)，并沒有將價(jià)值的交往性形成與感知機(jī)制一并引入。新康德主義認(rèn)識論對交往實(shí)踐不感興趣，其代表人物卡西爾就反對感性與知性的區(qū)分，并由此走向純粹邏輯主義，也因此被指責(zé)毀壞了康德哲學(xué)的實(shí)踐維度。(53)楊瓊:《卡西爾論經(jīng)驗(yàn)與理性在科學(xué)認(rèn)識中的作用》,《天津大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2019年第2期。德國新康德主義法學(xué)家走的也是這種將價(jià)值(規(guī)范)問題進(jìn)行認(rèn)識論處理的路子。但是，只要是脫離交往實(shí)踐，就必然陷入價(jià)值不可知論，于是法律概念就不再是法律存在的客觀反映，而只是法律價(jià)值觀的邏輯形式。(54)[德]康特羅維茨、[美]帕特森:《法學(xué)方法論背后的新康德主義科學(xué)觀》。對于這種概念主義，德國學(xué)者羅克辛作了生動的注腳。他說，“一種用概念所無法表達(dá)的法律感受，就是最黑暗的知識來源”。(55)[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1卷),第127頁。由此可知，德國刑法學(xué)貶斥自己創(chuàng)立的飽含規(guī)范情感的期待可能性理論，實(shí)屬必然。

根據(jù)哈貝馬斯，主體性哲學(xué)具有兩種同具始源性的主客體關(guān)系，一種是認(rèn)知性的，另一種是生產(chǎn)實(shí)踐性的，兩者之間由教化過程中介。前者把理性安置在認(rèn)知主體的反思中，后者把理性安置在行為主體的目的合理性之中。(56)[德]于爾根·哈貝馬斯:《現(xiàn)代性的哲學(xué)話語》,曹衛(wèi)東譯,南京:譯林出版社,2011年,第73、75頁。被納入主客體關(guān)系之中的人，只是認(rèn)知主體，而對價(jià)值具有決定意義的情感維度卻被漏掉了。正如懷特海所言，“具體的世界從科學(xué)的網(wǎng)眼中漏過去了。”(57)[英]懷特海:《思維方式》,劉放桐譯,北京:商務(wù)印書館,2010年,第20頁。事實(shí)上，法哲學(xué)只能是實(shí)踐哲學(xué)，但不是生產(chǎn)實(shí)踐哲學(xué)，而是交往實(shí)踐哲學(xué)，因?yàn)橐?guī)范的本質(zhì)是交往問題。生產(chǎn)實(shí)踐哲學(xué)只是理論哲學(xué)的延長，正如生產(chǎn)實(shí)踐處在認(rèn)知活動的延長線上。(58)鄧曉芒:《康德〈實(shí)踐理性批判〉句讀》(上),北京:人民出版社,2019年,第462頁。新康德主義法哲學(xué)的誤區(qū)正在于以理論哲學(xué)模式來建構(gòu)本應(yīng)是交往實(shí)踐哲學(xué)的法哲學(xué)。因此，去掉其獨(dú)斷性的價(jià)值判斷，新康德主義就近乎于法律實(shí)證主義了。

(二) 感知的行為規(guī)范論意義

任何一條行為規(guī)范，都不僅有其知性意思，還有其情感意義。對于其知性意思，每個(gè)有理智和規(guī)范意識的人，大都可以獨(dú)自進(jìn)行主客體性把握；但對于其情感意義，通常是個(gè)人所難把握的，往往要在“人同此心，心同此理”的互動中進(jìn)行感知。感知本質(zhì)上是一個(gè)交往實(shí)踐范疇，它把人們從概念和邏輯的冷漠桎梏中解放出來。在全面依法治國的時(shí)代，“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”已成公認(rèn)的司法追求。其中，“感受到”講的即是感知，它表示人民群眾對司法實(shí)踐提出了高于規(guī)范認(rèn)知主義的要求，這就是庭審實(shí)質(zhì)化問題。規(guī)范邏輯雖然離不開認(rèn)知，但關(guān)鍵還是感知。正如考夫曼所說，排中律雖適合于“存有邏輯”，卻不適合于“規(guī)范邏輯”。(59)[德]考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,北京:法律出版社,2004年,第327頁。過程哲學(xué)也是因?yàn)槌浞忠庾R到認(rèn)知的局限性，才強(qiáng)調(diào)感知的作用。(60)車鳳成:《過程性思維之內(nèi)涵理解——兼論懷特海過程哲學(xué)》,《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第1期。

因此，要在司法實(shí)踐中克服規(guī)范認(rèn)知主義，就必須增強(qiáng)行為規(guī)范可論辯意識。行為規(guī)范是在一定交往情境下，針對一定對象而提出主題要求的。由于情境的不可窮盡性，行為規(guī)范必然是抽象層面的同一性與具體層面的多樣性的辯證統(tǒng)一。黑格爾說過，抽象的公正如果堅(jiān)持到它的極端，就會轉(zhuǎn)化為不公正。(61)[德]黑格爾:《小邏輯》,賀麟譯,北京:商務(wù)印書館,1980年,第180頁。抽象的公正只是知性的公正，具體的公正才是理性的公正，而從抽象上升到具體、從知性上升到理性，必須依靠感性對知性的辯證否定作用，這只有在交往實(shí)踐中才能達(dá)成。(62)孫琳:《現(xiàn)象學(xué)與辯證法:哈貝馬斯重構(gòu)合理性的方法論探討》,《江漢論壇》2020年第1期。在刑事司法過程中，這突出表現(xiàn)為辯方對于控方相對抽象的規(guī)范評判所進(jìn)行的感性質(zhì)疑與反駁。因此，司法實(shí)踐必須遵循“認(rèn)知可認(rèn)知的規(guī)范，不可認(rèn)知的規(guī)范留給交往”的司法邏輯。旁聽、辯護(hù)、陪審等制度，都是司法過程中保障規(guī)范交往和實(shí)現(xiàn)規(guī)范感知的關(guān)鍵制度。而要充分發(fā)揮這些制度的功能，法官應(yīng)當(dāng)具有曉之以理、動之以情的司法能力。(63)劉星:《司法的邏輯:實(shí)踐中的方法與公正》,北京:中國法制出版社,2015年,第132頁。

這也說明，落實(shí)行為規(guī)范在刑法學(xué)中的體系性地位非常重要。日本學(xué)者大塚仁說，正是因?yàn)槿绻麑﹂g接正犯行為視為不可罰則違反“法感情”，所以才建立了間接正犯概念來解決處罰理據(jù)問題。(64)[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》,馮軍譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2003年,第142頁。我國學(xué)者林東茂說，正是由于不作為的犯罪能量較低，社會大眾對其有較低的“非價(jià)領(lǐng)悟”，所以(不純正)不作為犯的處罰才應(yīng)當(dāng)輕于作為犯。(65)林東茂:《刑法綜覽》,臺北:一品文化出版社,2007年,第157頁。但是，新康德主義刑法學(xué)一直無意賦予規(guī)范情感以刑法學(xué)體系性地位。雖然規(guī)范情感的形式是主觀的，但其內(nèi)容是客觀的，而規(guī)范情感的刑法學(xué)歸宿只能是行為規(guī)范概念。如上所述，法庭是行為規(guī)范的情感意義被客觀把握的標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制，因此強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范感知論與主張刑法學(xué)司法邏輯化，是內(nèi)在一致的。