石聚航，王志民

(1.南昌大學(xué) 立法研究中心，江西 南昌 330031；2.廣東司法警察職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 510520)

一、問(wèn)題的提出

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是《刑法修正案(九)》新增設(shè)的罪名，2018年3月16日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)進(jìn)一步明確了本罪的司法適用標(biāo)準(zhǔn)。刑法理論界圍繞本罪的討論主要集中在諸如本罪的堵截性功能[1](P6-7)、本罪的限制處罰路徑[2](P93-94)、本罪的象征性意義以及由此導(dǎo)致刑法機(jī)能的缺損等[3](P47)?？傮w而言，現(xiàn)有研究主要從宏觀角度討論本罪，相關(guān)司法認(rèn)定可能存在的問(wèn)題并未引起充分的關(guān)注。在司法實(shí)踐中，本罪仍然有諸多懸而未決的問(wèn)題值得討論。(1)《意見(jiàn)》將諸如編寫(xiě)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)等行為也納入宣揚(yáng)行為的范疇，是否突破了宣揚(yáng)行為的可能含義？(2)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者、管理者明知他人利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪放任不管，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯，還是實(shí)行行為？(3)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是抽象危險(xiǎn)犯，《刑法》第120條之三并沒(méi)有規(guī)定罪量標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著只要行為人實(shí)施了宣揚(yáng)行為就構(gòu)成犯罪？進(jìn)一步思考的問(wèn)題是，可否運(yùn)用反證予以出罪？(4)在認(rèn)定本罪故意時(shí)，哪些事實(shí)可以作為故意認(rèn)定的基礎(chǔ)素材，以及素材之間的關(guān)聯(lián)性如何把握？(5)當(dāng)行為人持有大量的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料時(shí)，只是將其中一部分資料宣揚(yáng)，此時(shí)是按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處罰抑或數(shù)罪并罰？

基于上述問(wèn)題意識(shí)，本文通過(guò)對(duì)相關(guān)司法解釋的評(píng)析，指出當(dāng)下司法解釋關(guān)于宣揚(yáng)行為的認(rèn)定以及司法實(shí)踐中的具體做法存在嚴(yán)重的規(guī)范錯(cuò)位，需要從理論上對(duì)之重述，以明晰本罪司法適用的具體認(rèn)定規(guī)則。

二、司法解釋對(duì)宣揚(yáng)行為的擴(kuò)張規(guī)定及其反思

(一)司法解釋將宣揚(yáng)行為擴(kuò)展到極致

根據(jù)《意見(jiàn)》第4條的規(guī)定：“實(shí)施下列行為之一，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的，依照刑法第一百二十條之三的規(guī)定，以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪定罪處罰：(1)編寫(xiě)、出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、散發(fā)、播放載有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書(shū)、報(bào)刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料的；(2)設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作、銷(xiāo)售、租賃、運(yùn)輸、托運(yùn)、寄遞、散發(fā)、展示帶有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的標(biāo)識(shí)、標(biāo)志、服飾、旗幟、徽章、器物、紀(jì)念品等物品的；(3)利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤(pán)、即時(shí)通信、通訊群組、聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)等登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書(shū)、報(bào)刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料的；(4)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤(pán)、即時(shí)通信、通訊群組、聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開(kāi)辦、經(jīng)營(yíng)、管理者，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容，經(jīng)相關(guān)行政主管部門(mén)處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的……?！?/p>

在規(guī)制路徑上，《意見(jiàn)》采取了明確列舉與“其他行為”兜底相結(jié)合的方式?！兑庖?jiàn)》的實(shí)施可謂將宣揚(yáng)行為“一網(wǎng)打盡”。值得注意的是，在行為類(lèi)型上，《意見(jiàn)》將宣揚(yáng)的含義擴(kuò)張到極致，包括編寫(xiě)、出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、散發(fā)、播放、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作、銷(xiāo)售、租賃、運(yùn)輸、托運(yùn)、寄遞、散發(fā)、展示、利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放、演示等行為類(lèi)型。其中，有一部分行為屬于典型的宣揚(yáng)行為，如出版、發(fā)行、播放、散發(fā)、展示等行為。但是也有一些行為與宣揚(yáng)行為的核心含義距離較遠(yuǎn)，如設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、租賃等行為，由于上述行為未必可能讓他人知曉恐怖主義、極端主義物品內(nèi)容，在性質(zhì)上，這些行為充其量是宣揚(yáng)行為的準(zhǔn)備行為，然而，《意見(jiàn)》將之規(guī)定為宣揚(yáng)的實(shí)行行為，值得商榷。

(二)司法解釋對(duì)宣揚(yáng)行為擴(kuò)張規(guī)定的理論反思

盡管《意見(jiàn)》最大限度地?cái)U(kuò)張了宣揚(yáng)行為的范圍，然而其內(nèi)容并非沒(méi)有異議，主要的問(wèn)題體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1.部分行為脫離了宣揚(yáng)的核心含義

宣揚(yáng)行為的核心含義應(yīng)當(dāng)是讓他人知曉或可能知曉。如前所述，《意見(jiàn)》將部分預(yù)備行為實(shí)行化。但是，這種做法并不合理。

眾所周知，預(yù)備行為實(shí)行化是近些年預(yù)防型刑法的動(dòng)向之一[4](P99)，盡管刑法理論對(duì)于積極主義刑法觀也不乏質(zhì)疑之聲[5](P101)。然而，刑法修正的事實(shí)卻不容辯駁地展示出刑法積極干預(yù)社會(huì)生活的姿態(tài)?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的立場(chǎng)，即便首肯積極主義刑法觀的合理性，但由于刑法關(guān)涉到犯罪圈大小的設(shè)定，具體個(gè)罪構(gòu)成要件以及行為類(lèi)型只能由立法予以規(guī)定。這是因?yàn)?，?shí)行行為的類(lèi)型化是現(xiàn)代刑法規(guī)制犯罪的主要路徑。刑法理論在界定實(shí)行行為時(shí)，通常認(rèn)為，實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)具有三個(gè)重要的特征，即分則構(gòu)成要件規(guī)定的、具有緊迫法益侵害以及類(lèi)型性的行為[6](P144)。倘若否定了實(shí)行行為的定型性，刑法規(guī)制社會(huì)的觸角便沒(méi)有邊界。如果說(shuō)基于實(shí)證法的立場(chǎng)，刑法學(xué)理無(wú)力改變立法層面上的預(yù)備行為實(shí)行化，那么，在司法層面上，對(duì)于這種做法應(yīng)當(dāng)給予充分的警惕，與實(shí)行行為相比，預(yù)備行為不具有明確性，在處理上稍有不慎就可能損害構(gòu)成要件的類(lèi)型機(jī)能[7](P157)。盡管在刑法理論上，學(xué)者認(rèn)為，從行為論的發(fā)展趨勢(shì)看，以事實(shí)性要素為主，以價(jià)值性要素為補(bǔ)充的綜合行為論，更有說(shuō)服力[8](P90)。然而，價(jià)值性要素的補(bǔ)充卻不能脫離事實(shí)性要素的框定，違反事物本質(zhì)的詞語(yǔ)表達(dá)無(wú)異于扭曲事物本身。刑法的科學(xué)性也來(lái)源于此，脫離經(jīng)驗(yàn)性的事實(shí)本身，可能違背實(shí)證科學(xué)倡導(dǎo)的在經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中尋找認(rèn)識(shí)規(guī)律的基本邏輯[9](P2)。

界定宣揚(yáng)行為的范圍和類(lèi)型，需要明確《刑法》對(duì)宣揚(yáng)行為法益侵害的處罰根據(jù)。從性質(zhì)上看，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪屬于公共危險(xiǎn)犯，刑法保護(hù)的法益是公共安全自無(wú)疑問(wèn)。然而在裁判實(shí)踐中，基本上并不討論本罪的法益(1)以北大法寶為檢索平臺(tái)，檢索發(fā)現(xiàn)只有5篇裁判文書(shū)指出為了維護(hù)公共安全，判處被告人構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，其他裁判文書(shū)基本上并不涉及。?？赡艿睦碛墒牵植乐髁x、極端主義犯罪從行為性質(zhì)上來(lái)看本身就是危害公共安全的犯罪，既然如此，就無(wú)須進(jìn)一步討論法益問(wèn)題，這種思路可以理解。然而，即便不討論法益問(wèn)題，在認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪時(shí)也不能脫離法益對(duì)于個(gè)罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)意義和重要性。例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上倘若行為人采取設(shè)置密碼方式，只能供自己播放觀看，因不可能危及公共安全，不宜被認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。否則，推向極致則可能會(huì)將購(gòu)買(mǎi)、下載的行為也認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。

進(jìn)一步地，只有在被散發(fā)、傳播的物品是恐怖主義、極端主義物品時(shí)，才可能將上述行為認(rèn)定為本罪中的宣揚(yáng)行為。倘若行為人自己虛構(gòu)一個(gè)并不存在的恐怖主義組織暴力視頻，是否可以認(rèn)定為本罪？基于法益的實(shí)質(zhì)性解釋立場(chǎng)，此種情形并未危及公共安全，倘若構(gòu)成給社會(huì)秩序造成嚴(yán)重后果的，可以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪論處(2)根據(jù)2013年9月18日《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條的規(guī)定，虛假恐怖信息是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息。。理由為，在界定公共安全時(shí)不宜將之等同于公共秩序，在立法已經(jīng)將公共秩序和公共安全作出明確區(qū)分的情況下，盡管虛假的恐怖信息也可能引起公眾的恐慌，但此時(shí)的恐慌應(yīng)當(dāng)被界定為社會(huì)秩序的混亂，而非公共安全受到了威脅?；隗w系解釋的立場(chǎng)，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖主義組織罪等被作為系列罪名規(guī)制，意味著此類(lèi)犯罪的恐怖應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)性。否則，容易導(dǎo)致刑法的錯(cuò)位評(píng)價(jià)。

2.錯(cuò)位理解共犯行為與實(shí)行行為的關(guān)系

針對(duì)明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容而放任或者允許投放的情形，《意見(jiàn)》也將之認(rèn)定為宣揚(yáng)行為(3)即“網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤(pán)、即時(shí)通信、通訊群組，聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開(kāi)辦、經(jīng)營(yíng)、管理者，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容，經(jīng)相關(guān)行政主管部門(mén)處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”也可以構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。?！兑庖?jiàn)》一方面將共犯行為解釋為實(shí)行行為，另一方面為了避免處罰的過(guò)度擴(kuò)大化，規(guī)定了“經(jīng)相關(guān)行政主管部門(mén)處罰”作為處罰的限制條件。但是，其效果可能并不理想。

首先，明知他人散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，仍然允許其在自己所建立的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上散布的，充其量是幫助行為，應(yīng)當(dāng)按照共犯論處。《意見(jiàn)》的上述規(guī)定與司法解釋在規(guī)制其他犯罪時(shí)的立場(chǎng)背道而馳。例如，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)，如果行為人提供互聯(lián)網(wǎng)接入，應(yīng)當(dāng)作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處(4)參見(jiàn)2011年1月10日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條的規(guī)定：“明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處?！薄；谕瑯拥脑?，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容而放任或者允許投放的，應(yīng)當(dāng)按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的共犯處理?！兑庖?jiàn)》將共犯行為正犯化的做法，將會(huì)使原本屬于危害程度較輕的幫助行為被錯(cuò)位評(píng)價(jià)為危害程度更大的實(shí)行行為，違背罪刑相適應(yīng)原則。

其次，《意見(jiàn)》將“經(jīng)相關(guān)行政主管部門(mén)處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”作為限定處罰條件也不合理。根據(jù)刑法原理，在共同犯罪中，幫助者只要明知正犯實(shí)施犯罪行為，提供物理或心理上的幫助，即可構(gòu)成幫助犯，無(wú)須額外要求其他限定條件。司法解釋的上述規(guī)定實(shí)際上為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的幫助犯額外增加了處罰的限定條件。但是，這種條件并無(wú)必要，反而會(huì)造成處罰的漏洞，如行政機(jī)關(guān)怠于對(duì)網(wǎng)路經(jīng)營(yíng)者的處罰，甚至行政機(jī)關(guān)接受了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者的賄賂后故意放縱追究其法律責(zé)任的，按照《意見(jiàn)》的上述規(guī)定，反而不構(gòu)成犯罪，這顯然不合理。善意地理解，《意見(jiàn)》的上述規(guī)定實(shí)際上是力圖界定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的主觀罪過(guò)，即網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、管理者只有故意允許他人投放的行為才可能認(rèn)定為本罪。然而，既然宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是故意犯罪，則幫助犯的罪過(guò)理應(yīng)也是故意，無(wú)須作出明示規(guī)定?？梢?jiàn)，《意見(jiàn)》不僅不可能起到明示限定處罰故意犯罪的效果，反而會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)困惑。基于此，在今后司法解釋修正時(shí)，一方面應(yīng)當(dāng)將此行為類(lèi)型認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的共犯行為，另一方面應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除“經(jīng)相關(guān)行政主管部門(mén)處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”這一不當(dāng)限定條件，加大對(duì)關(guān)聯(lián)犯罪行為的懲治力度。

三、以合目的性限縮本罪的成立范圍

根據(jù)《刑法》第120條之三的規(guī)定，構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪并不需要情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)量的要求，情節(jié)嚴(yán)重屬于本罪的加重處罰事由。據(jù)此，本罪是抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人實(shí)施了宣揚(yáng)行為，就認(rèn)定為本罪，無(wú)須考慮罪量問(wèn)題。然而，裁判實(shí)踐對(duì)此問(wèn)題的具體做法卻不盡相同。大體歸納起來(lái)有如下幾種：

(一)通過(guò)描述危害的量來(lái)論述行為處罰的必要性

此類(lèi)裁判文書(shū)通常在事實(shí)或說(shuō)理中強(qiáng)調(diào)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義音頻視頻的數(shù)量、時(shí)間的長(zhǎng)短、內(nèi)容、下載次數(shù)、傳播人數(shù)等要素予以說(shuō)明行為的危害程度。例如，被告人代某某在互聯(lián)網(wǎng)上從名為“恐怖片電影分享群”的QQ群中下載一段時(shí)長(zhǎng)為10分49秒的“恐怖視頻”文件。為了尋求個(gè)人刺激，后通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)將該視頻上傳至其他QQ群，被下載47次。法院認(rèn)定，被告人代某某犯宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣5 000元(5)參見(jiàn)湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2018)鄂01刑初41號(hào)刑事判決書(shū)。。這種類(lèi)型的裁判旨在說(shuō)明，盡管刑法沒(méi)有明確規(guī)定本罪的量的因素，但是仍然需要通過(guò)對(duì)事實(shí)的具體認(rèn)定來(lái)論證行為的危害程度，以增強(qiáng)裁判的說(shuō)理性(6)參見(jiàn)上海市寶山區(qū)人民法院(2018)滬0113刑初534號(hào)刑事判決書(shū)。。

問(wèn)題是，如果對(duì)關(guān)聯(lián)裁判文書(shū)作橫向?qū)Ρ?，則不難發(fā)現(xiàn)，這種量的表述方式也僅僅具有說(shuō)理性的依據(jù)。例如，被告人劉某某利用筆記本電腦登錄QQ聊天軟件，下載、與他人交換含有恐怖主義內(nèi)容的視頻，并保存在筆記本電腦內(nèi)。2017年8月14日，被告人劉某某在其就職的公司內(nèi)，利用QQ聊天軟件，在多個(gè)QQ群共享文件內(nèi)，分別上傳共計(jì)23部視頻(其中6部重復(fù))，供他人下載。經(jīng)對(duì)劉某某筆記本電腦進(jìn)行電子數(shù)據(jù)檢查，提取視頻66個(gè)，其中53部視頻內(nèi)容極其殘暴、恐怖，屬于宣揚(yáng)暴力恐怖主義視頻(其中2部視頻內(nèi)容重復(fù))。經(jīng)檢查，被告人劉某某上傳至QQ群共享文件的23部視頻中有17部屬于宣揚(yáng)暴力恐怖主義視頻，被下載共計(jì)485次。法院認(rèn)定，被告人劉某某犯宣揚(yáng)恐怖主義罪，判處有期徒刑10個(gè)月，并處罰金人民幣1 000元(7)參見(jiàn)上海市寶山區(qū)人民法院(2018)滬0113刑初534號(hào)刑事判決書(shū)。。

通過(guò)對(duì)比上述兩案可以發(fā)現(xiàn)，后者不僅宣揚(yáng)的視頻數(shù)量上要高于前案，而且被下載次數(shù)也是前案的10倍有余。在均沒(méi)有法定的從重和從輕情節(jié)下，后者的宣告刑卻低于前者。因此，可以發(fā)現(xiàn)，法院的這種事實(shí)認(rèn)定也僅僅被用于論證行為的值得處罰性，對(duì)于調(diào)節(jié)刑罰量并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的直接影響。

(二)不考慮危害的量?jī)H根據(jù)行為定罪

大部分判決書(shū)不考慮涉案物品和行為次數(shù)等量的要素，籠統(tǒng)地認(rèn)為只要是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的資料，就認(rèn)定為行為人構(gòu)成犯罪。例如，在“勞某某宣揚(yáng)恐怖主義案”中，被告人勞某某從一微信群中下載了一個(gè)恐怖主義分子將一名男子砍首的視頻，其在明知是恐怖主義視頻的情況下，仍于2017年8月21日用手機(jī)將該視頻發(fā)到微信群上，又于次日15時(shí)許通過(guò)電腦將該視頻上傳到QQ群中供他人下載觀看。法院認(rèn)為，被告人勞某某無(wú)視國(guó)家法律，散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義的視頻資料，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪(8)參見(jiàn)廣東省開(kāi)平市人民法院(2018)粵0783刑初279號(hào)刑事判決書(shū)。。這種模式的裁判，從刑法規(guī)定上來(lái)看，似乎無(wú)可非議，但在法理上，只作定性分析而不考慮定量因素，難免會(huì)有所缺憾，尤其是在量刑時(shí)，由于目前尚未有此類(lèi)犯罪的量刑規(guī)則，可能會(huì)導(dǎo)致量刑缺乏規(guī)范性。

(三)限縮宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的具體路徑

即便《刑法》對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪采取了抽象危險(xiǎn)犯的立法例，然而，并不意味著本罪的認(rèn)定不考慮法益侵害，基于抽象危險(xiǎn)犯的基本原理，由于抽象危險(xiǎn)犯的立法推定機(jī)能，決定了需要對(duì)之作出例外的解釋。其緣由仍然在于抽象危險(xiǎn)犯自身的問(wèn)題。

1.抽象危險(xiǎn)犯本身的法治風(fēng)險(xiǎn)

德國(guó)學(xué)者指出，從德國(guó)刑法發(fā)展的歷程看，早期刑法立法處于罪責(zé)刑法的法治國(guó)軌道上，然而，隨著風(fēng)險(xiǎn)的日益加大，刑法發(fā)展趨勢(shì)越來(lái)越不容樂(lè)觀，刑法干預(yù)社會(huì)的力度和廣度越來(lái)越大。突出體現(xiàn)在抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張、罪責(zé)原則的克減以及程序法的警察化”[10](P144-145)。抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置具有明顯的刑事政策的導(dǎo)向，功利性更加受到刑法立法的青睞[11](P138)?；趯?duì)抽象危險(xiǎn)犯導(dǎo)向的憂慮，必須在司法和刑法解釋上予以適度的限制。理論上主流觀點(diǎn)認(rèn)為“與其主張刑事立法的謙抑性，不如強(qiáng)調(diào)刑事司法的謙抑”[12](P162-163)。從構(gòu)成要件與犯罪的實(shí)質(zhì)化關(guān)系看，構(gòu)成要件是關(guān)于犯罪評(píng)價(jià)的一種過(guò)濾機(jī)制，其指向具有普遍性的特點(diǎn)，但是個(gè)案的特殊性又要求在定罪過(guò)程中必須對(duì)構(gòu)成要件形式化評(píng)價(jià)的結(jié)論進(jìn)行再次審查[13](P711)。易言之，抽象危險(xiǎn)犯的成立不僅需要進(jìn)行類(lèi)型化判斷，也需要進(jìn)行個(gè)案式的具體判斷。如同醉駕的司法判斷原理，盡管刑法上沒(méi)有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重，但在個(gè)案處理上越來(lái)越多的理性聲音主張對(duì)之限縮[14](P50)。在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合下，立法者采取的是一種推定思維模式，根據(jù)行為本身的特征來(lái)推定其是否足以危及公共安全，倘若認(rèn)為推定是概率性的、原則性的規(guī)定，則基于有原則就有例外的裁判經(jīng)驗(yàn)，就應(yīng)當(dāng)允許行為人有可以反證進(jìn)而推翻推定的權(quán)利，進(jìn)而在一定程度上限制抽象危險(xiǎn)犯的過(guò)度蔓延[15](P81)。在立法上，不可能對(duì)所有行為的危害程度作出精準(zhǔn)的規(guī)定，承認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯的反證問(wèn)題，也是正視立法有限理性認(rèn)識(shí)的立場(chǎng)。具體到宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪而言，由于恐怖主義、極端主義載體極其寬泛，包括圖書(shū)、音頻、視頻、服飾等各種形式。在具體個(gè)案認(rèn)定中，即便行為人實(shí)施了宣揚(yáng)行為，但倘若受眾根本無(wú)法理解，此時(shí)也不能認(rèn)定為本罪。例如，甲在封閉空間僅向諸多盲人展示載有恐怖主義、極端主義圖片，由于受眾根本無(wú)法知曉相關(guān)資料和圖片的內(nèi)容，自然不會(huì)對(duì)公共安全造成威脅。此時(shí)，以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處明顯不當(dāng)。如果非法持有的恐怖主義、極端主義物品數(shù)量達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，可以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處。當(dāng)然，倘若有其他視力正常的受眾在場(chǎng)或者有可能讓其他人知曉的，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處。

2.限縮解釋的立場(chǎng)，有助于銜接《反恐怖主義法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定

作為行政法的《反恐怖主義法》對(duì)于宣揚(yáng)恐怖主義的行為有明確的行政處罰規(guī)定(9)《反恐怖主義法》第80條的規(guī)定：“參與下列活動(dòng)之一，情節(jié)輕微、尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬(wàn)元以下罰款：(一)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)、極端主義活動(dòng)的……”，倘若認(rèn)為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪不受罪量的限制，則意味著上述規(guī)定將會(huì)被《刑法》吞噬。既然《反恐怖主義法》規(guī)定了情節(jié)輕微，從法秩序統(tǒng)一的原理出發(fā)，《刑法》中的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪中至少不應(yīng)當(dāng)包括上述情節(jié)輕微的情形。

《刑法》關(guān)于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪的規(guī)定實(shí)際上是一種“立法擴(kuò)張、司法限縮”的做法。對(duì)此，最高立法機(jī)關(guān)工作人員在解讀《反恐怖主義法》第80條的規(guī)定時(shí)，就明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪活動(dòng)的參與者，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分化瓦解，對(duì)于其中情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，不追究刑事責(zé)任[16](P292)。地方性的規(guī)范性文件，也基本上延續(xù)了《反恐怖主義法》的上述立場(chǎng)(10)參見(jiàn)2018年10月9日《新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國(guó)反恐怖主義法〉辦法》第53條的規(guī)定。。然而，對(duì)于何為情節(jié)輕微，《反恐怖主義法》并無(wú)具體的規(guī)定?；谖覈?guó)裁判實(shí)踐的通常經(jīng)驗(yàn)，情節(jié)的認(rèn)定通常是一個(gè)綜合的范疇，既要考慮到行為主體、罪過(guò)、動(dòng)機(jī)等主觀方面因素，也要考慮宣揚(yáng)數(shù)量、受眾的群體等各種因素。綜合性的判斷方式固然有助于全面把握案件審理中的相關(guān)要素，但也難免給人以“眉毛胡子一把抓”的嫌疑[17](P64)。對(duì)此，可根據(jù)危險(xiǎn)的等級(jí)予以層次性判斷。在危險(xiǎn)等級(jí)的建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)以“可擴(kuò)散性”為核心內(nèi)容。例如，倘若行為人只是將恐怖主義、極端主義圖書(shū)資料展示給特定個(gè)人觀看，結(jié)合案件事實(shí)，如果并無(wú)進(jìn)一步擴(kuò)散的可能性，此時(shí)可認(rèn)定為危險(xiǎn)等級(jí)較弱，可適當(dāng)予以出罪。同樣地，行為人從互聯(lián)網(wǎng)上下載有關(guān)暴恐資料，自己復(fù)印裝幀成冊(cè)時(shí)即被查出，倘若沒(méi)有證據(jù)證明行為人予以散發(fā)可能性的，也不宜按照本罪論處。但是，對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)散發(fā)恐怖主義、極端主義物品的，則在出罪時(shí)應(yīng)當(dāng)予以慎重。理由為，在信息社會(huì)此類(lèi)物品一經(jīng)擴(kuò)散，受眾不確定，且被他人循環(huán)轉(zhuǎn)發(fā)的可能性極大。

基于上述分析，在限縮宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪處罰的立場(chǎng)上應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)案中行為的危害程度，允許通過(guò)罪量要素對(duì)之作出判斷。具體可考慮如下內(nèi)容：宣揚(yáng)的內(nèi)容、視頻和音頻的時(shí)間長(zhǎng)短、宣揚(yáng)資料的數(shù)量等，與此同時(shí)，為了加大處罰“螞蟻搬家式”的宣揚(yáng)恐怖主義行為，可適度將多次宣揚(yáng)以及曾因恐怖主義受到行政處罰或刑事處罰后再次實(shí)施宣揚(yáng)恐怖主義的行為納入處罰范圍。對(duì)于時(shí)間很短的或者內(nèi)容模糊的音頻、視頻，以及因識(shí)別性差難以被公眾辨別的，應(yīng)當(dāng)予以出罪，以相關(guān)的行政處罰論處即可。

四、行為故意和危害故意同一模式的反思

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是故意犯罪，至于行為人基于何種目的在所不問(wèn)。如實(shí)踐中常見(jiàn)的為了惡作劇或者滿足刺激而宣揚(yáng)恐怖主義物品的，均不影響定罪(11)參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2017)京刑終196號(hào)刑事裁定書(shū)、廣東省東莞市中級(jí)人民法院(2017)粵19刑初255號(hào)刑事判決書(shū)。。在司法操作層面，需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題是如何認(rèn)定故意。實(shí)踐中通常將此問(wèn)題置換為如何認(rèn)定明知?！兑庖?jiàn)》對(duì)于非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的明知認(rèn)定做了詳細(xì)的規(guī)定(12)參見(jiàn)2018年3月16日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條第7款。，但是對(duì)于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪方面的認(rèn)定并未涉及。樣本檢索顯示，在為數(shù)不少的案件中，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人主張行為人對(duì)于恐怖主義知之甚少，力圖否定故意。但法院通常不予采納而直接推定行為人主觀上存在故意。從推定的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)看，主要是行為人的認(rèn)知能力和行為人的業(yè)務(wù)等。

例如，被告人歐某某基于好奇，通過(guò)微博發(fā)布標(biāo)題為“好奇害死貓，膽小勿近”的視頻一部，視頻內(nèi)容涉及宣揚(yáng)恐怖主義和極端主義思想。庭審中，被告人歐某某認(rèn)為其對(duì)恐怖主義缺乏了解，只是因?yàn)楹闷娑D(zhuǎn)發(fā)，辯護(hù)人主張歐某某對(duì)該視頻性質(zhì)不具有明確的認(rèn)識(shí)，主觀上沒(méi)有宣揚(yáng)和傳播的故意。法院認(rèn)為，在案的視頻材料內(nèi)容為恐怖組織人員以極度血腥暴力的手段殘害他人生命，明顯體現(xiàn)出對(duì)恐怖主義、極端主義予以宣揚(yáng)的用意，具備正常認(rèn)知能力的人對(duì)此都應(yīng)有基本的判斷，歐某某系接受過(guò)大學(xué)教育的成年人，具有一定社會(huì)閱歷和正常的認(rèn)識(shí)、判斷能力，被告人歐某某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布暴恐視頻資料的方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，判處有期徒刑10個(gè)月，并處罰金1 000元(13)參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院(2017)京01刑初55號(hào)刑事判決書(shū)。。

類(lèi)似認(rèn)定故意的方式在其他案件中也有所體現(xiàn)。例如，被告人王某某下載6張恐怖主義動(dòng)圖，并將其中2張發(fā)布到QQ群里，法院認(rèn)為，本案6張動(dòng)態(tài)圖片均含有恐怖組織人員以斬首、項(xiàng)圈炸藥、汽油炸彈、槍擊頭部等極度血腥暴力的手段殘害他人生命的內(nèi)容，均明顯體現(xiàn)出對(duì)恐怖主義、極端主義進(jìn)行宣揚(yáng)的用意，具有正常認(rèn)知能力的成年人對(duì)此都應(yīng)具有基本的判斷，而王某某作為對(duì)軍事有關(guān)注和業(yè)余愛(ài)好的成年人，對(duì)于區(qū)分軍事行為與恐怖行為應(yīng)當(dāng)比普通人具有更高的認(rèn)識(shí)和辨別能力。法院認(rèn)為，被告人王某某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑7個(gè)月，并處罰金1 000元(14)參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院(2017)京01刑初47號(hào)刑事判決書(shū)。。

通過(guò)上述案例，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中認(rèn)定故意的基本邏輯是只要行為人認(rèn)識(shí)到恐怖主義視頻傳播出去就被認(rèn)定為故意，重點(diǎn)審查的是行為人對(duì)于視頻性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。對(duì)本罪故意的認(rèn)定采取的是行為故意和危害故意同一的認(rèn)定模式，但這種認(rèn)定模式簡(jiǎn)化了犯罪故意認(rèn)定的流程。從刑法理論來(lái)看，犯罪故意中應(yīng)當(dāng)是行為故意和危害故意的統(tǒng)一，倘若行為人對(duì)于恐怖主義視頻的性質(zhì)有清晰的認(rèn)識(shí)但無(wú)意宣揚(yáng)的，此時(shí)，如果采取簡(jiǎn)化處理的方式，直接認(rèn)定為故意并不妥當(dāng)。例如，行為人將手機(jī)中存儲(chǔ)的宣揚(yáng)恐怖主義的視頻意圖通過(guò)微信網(wǎng)頁(yè)的方式發(fā)送到自己電腦上以供觀看，但是因操作不當(dāng)發(fā)送到了通訊群里，待行為人發(fā)現(xiàn)后已經(jīng)無(wú)法撤回該消息，此時(shí)倘若認(rèn)為行為人故意犯罪，則與故意的“知欲結(jié)構(gòu)”并不相符。

因此，在適用推定故意時(shí)，司法裁判實(shí)踐以及今后司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)適度修正，具體路徑如下：首先，采取推定和例外結(jié)合的方式，不宜否定本罪存在例外的空間。例如，在不具有殺戮性等典型恐怖主義、極端主義特征的視頻宣揚(yáng)時(shí)，對(duì)于普通公眾而言，識(shí)別的難度又較大的情況下，倘若行為人沒(méi)有諸如前科、采取虛假身份證明散播、專業(yè)知識(shí)背景等因素下，可作出例外否定故意的結(jié)論。其次，適度提高基礎(chǔ)事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。具體內(nèi)容可參考在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的內(nèi)容基礎(chǔ)上，將處罰記錄、逃避處罰方式、虛假身份、從業(yè)背景、專門(mén)知識(shí)等客觀要素作為推定故意的基礎(chǔ)事實(shí)，而不宜直接根據(jù)行為人的受教育背景或智力是否正常認(rèn)定，從而進(jìn)一步強(qiáng)化推定法則的效力。

五、罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的破解

實(shí)踐中，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪罪數(shù)認(rèn)定的疑難問(wèn)題主要集中在本罪與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的關(guān)系。即行為人既非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品又宣揚(yáng)的，是按照一罪還是數(shù)罪處罰？

(一)裁判實(shí)踐中的分歧

1.以非法持有恐怖主義、極端主義物品罪論處

有的判決不評(píng)價(jià)宣揚(yáng)行為，只是按照非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處罰。例如，被告人郭某是一名恐怖視頻愛(ài)好者，被告人下載群內(nèi)的兩部宣揚(yáng)恐怖主義文件，將上述兩部視頻先下載保存起來(lái)，保存在百度云盤(pán)上，后被網(wǎng)絡(luò)公司刪除。為向群里群友索討這兩部恐怖主義視頻，將這兩部視頻截圖發(fā)到QQ群里，后獲取群內(nèi)他人提供的這兩部視頻(時(shí)間長(zhǎng)達(dá)3小時(shí)16分鐘)。法院認(rèn)為，被告人郭某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義視頻資料而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。被告人郭某先后非法持有恐怖主義、極端主義視頻4部，持有時(shí)間長(zhǎng)，社會(huì)危害性大，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。判處被告人郭某犯非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣2 000元(15)參見(jiàn)福建省泉州市中級(jí)人民法院(2018)閩05刑初65號(hào)刑事判決書(shū)。。

本案的問(wèn)題是，被告人郭某將恐怖主義視頻截圖發(fā)給他人本身已經(jīng)構(gòu)成了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，但法院認(rèn)定其構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。對(duì)此，可能存在兩種解釋方案：一種方案是，宣揚(yáng)的行為此時(shí)被持有行為吸收，即被告人在群內(nèi)向他人發(fā)送視頻截圖的行為是為了下載觀看恐怖主義視頻，因此，主行為是非法持有行為，作為宣揚(yáng)方式之一的傳播行為是從行為，按照吸收犯處理。但這種定罪思路存在問(wèn)題，宣揚(yáng)行為和非法持有行為相比，因宣揚(yáng)是向他人傳播的行為，非法持有則通常不具有傳播性。一般而言，宣揚(yáng)行為的危害要大于非法持有行為。此時(shí)以堵截性的非法持有行為來(lái)吸收宣揚(yáng)行為未必合理。另一種方案是，在本案中發(fā)送圖片的數(shù)量較小，因此，不再單獨(dú)評(píng)價(jià)宣揚(yáng)行為只處罰非法持有行為。

2.以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪數(shù)罪并罰

與前述判決結(jié)論不同，數(shù)罪并罰的判決也不在少數(shù)。例如，被告人姜某用手機(jī)注冊(cè)微信賬號(hào)。后用該微信賬號(hào)添加境外人員為好友，獲取暴力恐怖、暴力血腥視頻和圖片；又通過(guò)翻墻軟件，從網(wǎng)站下載暴力恐怖、暴力血腥視頻和圖片。被告人姜某為增加粉絲關(guān)注度，向某公司平臺(tái)上傳281部視頻及168張圖片，經(jīng)鑒定上述物品為暴力恐怖視頻、圖片。法院認(rèn)為，被告人姜某以向某公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上傳暴力恐怖視頻及暴力血腥圖片等方式宣揚(yáng)恐怖主義，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪；被告人姜某明知是宣揚(yáng)恐怖主義視頻資料及其他物品而非法持有，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪，對(duì)之?dāng)?shù)罪并罰(16)參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級(jí)人民法院(2018)內(nèi)04刑初10號(hào)刑事判決書(shū)。。

本案中，法院采取的是數(shù)罪并罰的做法?？赡芾碛墒牵旱谝?，與前述“郭某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”相比，本案中行為人宣揚(yáng)的恐怖主義資料內(nèi)容和被下載量、點(diǎn)擊量均遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前案，前案中被告人郭某向QQ群僅發(fā)布了幾張涉恐的截屏，且傳播范圍較小。因此，法院傾向于本案中行為人向網(wǎng)絡(luò)上傳播恐怖主義物品的行為獨(dú)立構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。第二，被告人姜某某除了用手機(jī)宣揚(yáng)恐怖主義外，在家中電腦中還儲(chǔ)存了大量的恐怖主義物品。宣揚(yáng)行為和非法持有行為在行為對(duì)象上并不一致，且宣揚(yáng)行為和持有行為之間有太大的關(guān)聯(lián)。因此，傾向認(rèn)定行為人構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪數(shù)罪并罰。在“宋某某宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案”中，法院也大體采取了類(lèi)似的思路(17)參見(jiàn)青海省高級(jí)人民法院(2017)青刑終61號(hào)刑事裁定書(shū)。。

(二)基于侵害事實(shí)的同一性等行為事實(shí)建構(gòu)判斷罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)

刑法理論在認(rèn)定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)通常采取構(gòu)成要件齊備說(shuō)[18](P608)，然而，一概采取構(gòu)成要件齊備說(shuō)，則可能會(huì)導(dǎo)致罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械。例如，在走私混合物的情況下，按照構(gòu)成要件齊備說(shuō)，行為成立多個(gè)走私犯罪，予以數(shù)罪并罰(18)如2014年8月12日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第22條規(guī)定：“在走私的貨物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰?！?。但問(wèn)題是行為人只是實(shí)施了一個(gè)走私行為，按照構(gòu)成要件齊備說(shuō)顯然會(huì)不當(dāng)加重行為人的罪責(zé)，也與案件事實(shí)本身存在抵牾?；跇?gòu)成要件是法益的類(lèi)型揭示原理，在判斷罪數(shù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以法益侵害事實(shí)為核心重新建構(gòu)罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)[19](P12)。

對(duì)此，可從法益侵害的同一性與否、行為侵害對(duì)象、犯罪的宗數(shù)等因素上具體判斷。具體而言，其一，倘若承認(rèn)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪有罪量的限制，則在宣揚(yáng)恐怖主義行為本身危害極小的情況下，行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，達(dá)到情節(jié)較重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪論處。其二，行為人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的內(nèi)容和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品具有同一性時(shí)，如行為人將非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻10部全部通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給他人，則此時(shí)只需按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處即可。理由為，宣揚(yáng)行為在客觀上要求行為人必須對(duì)于被宣揚(yáng)的恐怖主義物品具有事實(shí)上的支配性，因此，非法持有行為不再具有獨(dú)立評(píng)價(jià)的意義。其三，行為人將部分持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品宣揚(yáng)出去的，此時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪。理由為，此時(shí)非法持有與宣揚(yáng)行為具有緊密的關(guān)聯(lián)，持有行為實(shí)際上從屬于宣揚(yáng)行為，可按照吸收犯論處，故宣揚(yáng)行為吸收非法持有行為，至于非法持有的量，可作為認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的量刑情節(jié)考慮。其四，行為人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的內(nèi)容和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品不具有同宗性時(shí)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。如行為人未將自己持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品散發(fā)出去，而是應(yīng)他人要求，將他人非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品傳播出去的，此時(shí)由于并非同一宗案，行為對(duì)象也不具有同一性，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪并罰論處。其五，僅僅上傳到云盤(pán)或者網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，但是沒(méi)有共享的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

當(dāng)然，如果行為人實(shí)施了多種傳播方式，此時(shí)只需按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處理即可。通過(guò)基于侵害事實(shí)同一性等要素的判斷，既可以保證刑法評(píng)價(jià)與案件事實(shí)的對(duì)稱性，也避免了錯(cuò)位評(píng)價(jià)的問(wèn)題，有力地貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。