李蘭英 傅 以

(廈門大學(xué) 法學(xué)院， 福建 廈門 361005)

一、司法困惑：違法性認(rèn)識錯誤如何被接納？

(一)理想與現(xiàn)實(shí)的差距反思

違法性認(rèn)識錯誤的處理之所以成為曠日持久的難題，“是因?yàn)樗畜w現(xiàn)了刑法的價(jià)值追求和現(xiàn)實(shí)需求之間的緊張關(guān)系”(1)參見田宏杰：《走向現(xiàn)代刑法：違法性認(rèn)識的規(guī)范展開》，《政法論壇》2021年第1期。。犯罪治理的現(xiàn)實(shí)與責(zé)任主義的理想之間的差距，需要刑事政策的調(diào)整，更需要立法理念的更新。刑法初始，違法犯罪僅限于暴力性犯罪以及其他明顯的違反道德行為(2)參見喬治·弗萊徹：《反思刑法》，北京：華夏出版社，2008年，第531頁。，這時(shí)只要適用“不知法不免責(zé)”原則就能解決這一難題。但是，隨著社會的快速發(fā)展，基于社會治理的需要，有關(guān)經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、衛(wèi)生、網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法規(guī)數(shù)量暴增，以至于犯罪形態(tài)演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣不爭的事實(shí)。而法定犯的構(gòu)成要件不僅偏離了傳統(tǒng)社會的倫理認(rèn)知，而且變得復(fù)雜又專業(yè)。如此一來，再將“知法推定”推廣到當(dāng)今刑法典的每一個角落，固守“不知法不免責(zé)”，不僅會導(dǎo)致一個荒謬的、不合理的結(jié)論，更是對責(zé)任主義原則的背離。(3)參見Edwin Meese III/Paul J. Larkin,Jr.,“Reconsidering the Mistake of Law Defense，”Journal of Criminal Law and Criminology，102(3), 2012, p.748.于是，刑法理論上開始意識到違法性認(rèn)識錯誤對行為人刑事責(zé)任的影響，形成了“故意說”與“責(zé)任說”的爭論。盡管兩大陣營對違法性認(rèn)識體系定位各執(zhí)一詞，但他們都肯定違法性認(rèn)識錯誤對行為人刑事責(zé)任有影響，只是影響的程度不同。與理論上達(dá)成的共識不同，司法實(shí)踐仍固守“不知法不免責(zé)”的原則，裁判者對辯護(hù)意見中提出的不具有違法認(rèn)識的抗辯事由鮮有回應(yīng)，即使回應(yīng)更多的是直接以“違法性認(rèn)識錯誤并不影響定罪量刑”予以駁回，或直接推定有社會危害性認(rèn)識就有違法性認(rèn)識。(4)參見《四川省南充市順慶區(qū)人民法院(2017)川1302刑初269號刑事判決書》。顯然，理論上如火如荼的違法性認(rèn)識問題的探討，在司法實(shí)踐中并未得到認(rèn)可。為此，勞東燕教授敏銳發(fā)現(xiàn)癥結(jié)并指出：“問題的關(guān)鍵不在于違法性認(rèn)識的欠缺究竟阻卻的是罪責(zé)還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責(zé)任才是合理的?！?5)勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》，《中國法學(xué)》2008年第3期。車浩教授立足法定犯的視角，進(jìn)一步指出，應(yīng)將違法性認(rèn)識問題的理論研究重心“轉(zhuǎn)移到違法性認(rèn)識錯誤的可避免性判斷的技術(shù)層面上來”(6)車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。。此后，孫國祥教授聚焦探討“具備違法性認(rèn)識錯誤不可避免性而阻卻罪責(zé)”，積極為司法實(shí)踐提供可以接納的方案。(7)參見孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。然而，我國刑法的法定犯數(shù)量極多，而且涉及“稅收、金融、環(huán)境、衛(wèi)生”等不同領(lǐng)域，其特定的專業(yè)背景和要求，需要“因地制宜”，意圖尋求“同一方案、同一標(biāo)準(zhǔn)”似乎不現(xiàn)實(shí)、不合理、不可能。因此，目前最需要的應(yīng)當(dāng)是，通過對司法實(shí)踐相關(guān)案例的實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)并確定容易發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤的犯罪人群、犯罪類型與犯罪領(lǐng)域。(8)參見趙天琦：《“刑事一體化”視野下違法性認(rèn)識的司法接納》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第6期。

受以上諸位學(xué)者研究成果的啟發(fā)，本文立足于司法實(shí)踐，專注于“特定領(lǐng)域內(nèi)違法性認(rèn)識錯誤對于刑事責(zé)任的影響”，通過聚焦非法集資犯罪中常見多發(fā)、頗有爭議的“非法吸收公眾存款罪”，從技術(shù)上建立“特定犯罪領(lǐng)域中認(rèn)識錯誤可避免的判斷標(biāo)準(zhǔn)和路徑”。

(二)司法認(rèn)定中違法認(rèn)識錯誤的抗辯與回應(yīng)

1.228份判決書中透出司法審判有限的接納

德國的立法和實(shí)務(wù)重視研究和運(yùn)用違法性認(rèn)識錯誤對歸責(zé)的影響，而我國當(dāng)下的司法審判對于違法性認(rèn)識是否影響責(zé)任持一種謹(jǐn)慎且限縮的態(tài)度。筆者以“非法吸收公眾存款罪”為案由，以“違法性認(rèn)識”作為關(guān)鍵詞，在“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索，截至2021年6月底共收集到228份裁判文書，涵蓋年份為2014—2021年。閱讀這些案例，頗有震撼與感慨。印象深刻的有以下幾點(diǎn)：首先，涉及違法性認(rèn)識的案件數(shù)量在逐年增多。從年份分布情況來看，2014年的案例僅1件，2015年7件，2016年7件，2017年27件，2018年34件，2019年66件，2020年70件，2021年的案例有10件。從整體來看，2017年開始明顯增加，僅2017年的案件數(shù)量就接近前三年案件總數(shù)的2倍。究其原因，或許是2017年前后發(fā)生的與違法性認(rèn)識密切相關(guān)的幾起轟動性案件，譬如“王某軍非法經(jīng)營案”“趙某華非法持有槍支案”等，這些具有影響力的案件，均有一個共同特征，即行為人并沒有意識到自己的行為違法，此后，“違法性認(rèn)識錯誤是否以及如何影響刑事責(zé)任”持續(xù)引起理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。其次，提及“違法性認(rèn)識”的裁判文書比例甚微。在“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中，以“非法吸收公眾存款罪”(以下簡稱“非吸罪”)為案由檢索，共得到約6.7萬件裁判文書，而提及“違法性認(rèn)識”的裁判文書僅有228件，占非法吸收公眾存款罪案件總數(shù)的0.3%。由此可見，以“非法性”和“違反國家有關(guān)規(guī)定”為主要特征的非法吸收公眾存款罪，在判斷有無違法性認(rèn)識的提及率(關(guān)鍵詞)時(shí)，居然在裁判文書中曝光率微乎其微。這種現(xiàn)象更加印證了“違法性認(rèn)識問題只是學(xué)者們自言自語，坐而論道”，理想與現(xiàn)實(shí)差距甚遠(yuǎn)。再者，認(rèn)真閱讀228例非法吸收公眾存款罪的判決書，發(fā)現(xiàn)的狀況更是令人擔(dān)憂：其一，在律師辯護(hù)詞或者判決書中，關(guān)于違法性認(rèn)識的表達(dá)有不同說法，諸如“違法性認(rèn)識” “違法性認(rèn)識錯誤”“違法性認(rèn)識可能性”等關(guān)于違法性認(rèn)識的專業(yè)術(shù)語頻繁使用，恰恰是“違法性認(rèn)識錯誤不可避免”的表達(dá)在律師辯護(hù)以及判決書中出現(xiàn)極少，理論的深入探討與司法實(shí)務(wù)的冷淡陌生形成鮮明對比。其二，法官和律師對此問題的理解和運(yùn)用相當(dāng)混亂。譬如，把“違法性認(rèn)識與故意并列”或 “作為故意成立要素”，再或者“將違法性認(rèn)識作為責(zé)任要素，從而阻卻犯罪構(gòu)成”的理由都在判決書中出現(xiàn)過，但功能效果迥異。其三，判決書對于違法性認(rèn)識錯誤的辯護(hù)理由反應(yīng)不一。梳理228份法院的判決，辯護(hù)律師提出的關(guān)于“缺乏/不具備違法性認(rèn)識/不足”的辯護(hù)意見，判決書中根本不予回應(yīng)的約占40%左右；給予反駁，不予采納或者直接推定具有違法性認(rèn)識的判決書，比例占45%；作為“從輕減輕處理”的比例僅占15%，可謂寥寥無幾；尤其是作為“出罪免責(zé)”的事由尚未出現(xiàn)，令人絕望。據(jù)此，在司法實(shí)踐中，法官對于違法性認(rèn)識錯誤是否影響刑事責(zé)任的問題理解不足、重視不夠的程度遠(yuǎn)比想象的還要嚴(yán)重。

2. “非吸罪”中違法性認(rèn)識成為爭議焦點(diǎn)

非法吸收公眾存款罪不僅是網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中的高頻罪名，且該罪已“徹底淪為兜底犯罪”，而且也成為司法實(shí)踐中違法性認(rèn)識爭議最多的罪名。原因如下：

其一，非法吸收公眾存款罪是典型的法定犯，“非法性”是構(gòu)成本罪的本質(zhì)特征，也是融資活動中區(qū)分罪與非罪的重要分水嶺，更是行為人識別行為違法的重要依據(jù)。然而，考察“非法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在不同階段、不同法規(guī)中的演變可知：“非法性”判斷標(biāo)準(zhǔn)和批準(zhǔn)的主體不斷變換。譬如，《防范和處置非法集資條例》認(rèn)為非法性“是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定”(9)參見《司法部、中國銀保監(jiān)會負(fù)責(zé)人就〈防范和處置非法集資條例〉答記者問》，http://www.bengbu.gov.cn/public/21981/47743921.html，最后訪問時(shí)間：2021年8月15日。， 而《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》指出，認(rèn)定“非法性”應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，并明確以此為原則，其他相關(guān)的金融法規(guī)也是依據(jù)和參考。這就意味著國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、實(shí)施細(xì)則、辦法等規(guī)范性文件或者央行、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等行政主管部門的部門規(guī)章都是非法集資行為的認(rèn)定法源群，也是判斷行為是否違法的重要依據(jù)。(10)“非法性”內(nèi)容流變軌跡：《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(1995年)；《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(1996年)；《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(1998年)；《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(2003年修正)；《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2010年)；《處置非法集資條例(征求意見稿)》(2017)；《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(2019)；《防范和處置非法集資條例》(2021年)。由于法網(wǎng)更迭、紅線眾多，被告人認(rèn)知行為違法的復(fù)雜難度凸顯無疑。

其二，傳統(tǒng)“非吸罪”在互聯(lián)網(wǎng)背景下出現(xiàn)新的趨勢和變化。金融與科技的深度結(jié)合，造就了各類新興的互聯(lián)網(wǎng)金融模式，如股權(quán)眾籌、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、私募資金、虛擬貨幣、區(qū)塊鏈等。對于這些新興金融業(yè)態(tài)和金融創(chuàng)新模式所潛在的刑事風(fēng)險(xiǎn)，即使是具有專業(yè)知識的監(jiān)管者、司法裁判者也都難以一一識別，更遑論那些不具有專業(yè)知識的普通參與者，即使他們付出相當(dāng)?shù)呐θW(xué)習(xí)和遵守，也難免會存在違法性認(rèn)識錯誤的風(fēng)險(xiǎn)。

其三，非法吸收公眾存款的案件具有涉眾性，不僅參與人(大部分是受害人)眾多，而且，一個非常典型的特征就是犯罪組織通常具有明顯的行政管理層級。特別是處于公司底層的行為人，往往對公司的經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營內(nèi)容缺乏必要的認(rèn)識，加之受“外在包裝”的宣傳，誤以為自己從事的工作是合法行為，而最終恰恰是他們被指控構(gòu)成犯罪。因此，“違法性認(rèn)識錯誤有無及可否避免”的事由會影響企業(yè)主管與底層員工刑事責(zé)任的合理分配問題。

毋庸置疑，違法性認(rèn)識可能性的理論太過抽象與概括是理論與實(shí)踐出現(xiàn)脫節(jié)，進(jìn)而缺乏實(shí)務(wù)可操作性的重要原因之一(11)參見彭文華、王付寶：《違法性認(rèn)識錯誤的社會根源及其應(yīng)對》，《檢察日報(bào)》2021年2月2日。，因此，本文聚焦非法吸收公眾存款罪的“違法性認(rèn)識問題”，對其進(jìn)行類型化描述和具體規(guī)則的提煉，以期實(shí)現(xiàn)對具體概念的整體理解與實(shí)踐應(yīng)用。

二、違法性認(rèn)識爭論焦點(diǎn)及立場回應(yīng)

在對違法性認(rèn)識錯誤可避免性的判斷技術(shù)建構(gòu)之前，以下三點(diǎn)基本立場必須先行確定，避免理論對話南轅北轍。

(一)違法性認(rèn)識的內(nèi)容：一般法律規(guī)范說

違法性認(rèn)識的內(nèi)容究竟是指什么層面的內(nèi)容？是指民法、行政法等一般的法律規(guī)范還是隱藏在法律規(guī)范背后的道德或者倫理秩序？抑或僅僅是刑事法律規(guī)范？對違法性認(rèn)識內(nèi)容的不同理解，關(guān)乎國家對公民在法律忠誠和遵守程度方面的要求，更關(guān)涉到司法實(shí)務(wù)中對行為人有無違法性認(rèn)識的判定結(jié)果。

關(guān)于違法性認(rèn)識內(nèi)容，雖有爭論，但基本形成三種不同的學(xué)說：一是對前置法律規(guī)范的認(rèn)知，即違反一切規(guī)范說(包括道德和倫理)。由于以違法一元論為根據(jù)的違法性認(rèn)識非常寬泛，禁止的內(nèi)容不夠明確，近代以來，幾乎沒有學(xué)者支持這一學(xué)說。(12)參見張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2011年，第295頁。二是對一般法規(guī)范的認(rèn)知，也叫違反法律規(guī)范認(rèn)識說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人意識到了其行為已被法所不允許，就表明他在整體上對法規(guī)范是有了解的；尤其法定犯中，行為人會出現(xiàn)無法辨識其行為究竟是違反了行政法還是刑法的困惑。三是僅限定為對刑事法律規(guī)范的認(rèn)知。筆者贊成第二種觀點(diǎn)，將違法性認(rèn)識的具體內(nèi)容限定在一般法律的范疇內(nèi)。盡管該學(xué)說也面臨“認(rèn)識到非刑事法律的行為人，也可能受到刑事處罰，擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍”的質(zhì)疑，但筆者認(rèn)為，在當(dāng)今法定犯時(shí)代背景下，更應(yīng)該遵循法秩序統(tǒng)一性的原理。違法性認(rèn)識這一概念的提出在于通過法律規(guī)范去引導(dǎo)鼓勵公民忠誠、信仰、尊重法律，在知道自己行為與法律的要求不相符時(shí)，行為人應(yīng)該放棄違法行為，遵從法律秩序的要求，否則就要承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果。而法定犯在我國的立法體例中，大多采用空白罪狀的表述方式，主要表現(xiàn)為以“非法”“違反國家規(guī)定”等要素作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，或者雖無此類違反性規(guī)定的表述，但其中涉及相關(guān)術(shù)語的解釋工作依然需要借助相關(guān)民法、行政法律法規(guī)才能完成。違法性認(rèn)識概念的初衷并不是讓每個公民都成為刑法領(lǐng)域的專業(yè)人士，更不能要求 “刑法規(guī)范一經(jīng)公布即應(yīng)當(dāng)推定社會公民均已知曉”(13)參見《北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108刑初1603號刑事判決書》。，顯然，法官要求行為人具備“對刑法規(guī)范的認(rèn)識”程度過于嚴(yán)苛，超出了“一般人認(rèn)知的應(yīng)有限度”，其正當(dāng)合理性值得質(zhì)疑。當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中也有只管定性，不問“東西”的判決，如在“張興亞妨害信用卡管理罪”一案中，審理法官闡述道：被告人對自己的行為具有明確的違法性認(rèn)識，而這一認(rèn)識的存在無須行為人確切認(rèn)識到違反的具體是什么法。(14)參見《山東省禹城市人民法院(2017)魯1482刑初96號刑事判決書》。這一判斷的依據(jù)顯然是站在了“一般法規(guī)范認(rèn)識”的立場，比較符合法定犯具有雙重違法性的特征。

(二)違法性認(rèn)識的地位：責(zé)任說

在刑法理論上，對于違法性認(rèn)識(可能性)的體系地位的爭論從未停止?！柏?zé)任說”主張違法性認(rèn)識實(shí)際上是獨(dú)立于故意和過失以外的新的責(zé)任要素；“故意說”則認(rèn)為違法性認(rèn)識屬于故意要素，一旦行為人缺少違法性認(rèn)識，即可阻卻故意的成立。(15)參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，北京：法律出版社，2005年，第610-612頁。盡管國內(nèi)外對于“故意說”也擁有眾多支持者，但《德國刑法典》第17條禁止錯誤的規(guī)定(16)《德國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯誤認(rèn)識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。” 參見《德國刑法典》，徐久生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第11頁。，已然表明將違法性認(rèn)識作為責(zé)任要素的罪責(zé)理論成為絕對通說。

筆者贊成違法性認(rèn)識(可能性)應(yīng)屬于責(zé)任要素的觀點(diǎn)，主要基于最樸素最基礎(chǔ)的理解：責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于可非難性、可譴責(zé)性。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的概念，在進(jìn)行非難可能性的判斷時(shí)，僅有故意、過失、責(zé)任能力是不夠的，還要求行為人在行為時(shí)具有實(shí)施合法行為之期待可能性。(17)參見陳家林：《外國刑法通論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009年，第365頁。換言之，社會期待每個社會成員都能夠遵守法律規(guī)范，并在具體情況下盡可能去實(shí)施適法行為。可是，當(dāng)行為人不具有違法性認(rèn)識可能性時(shí)，就無法接收法規(guī)范對其行為發(fā)出的指引和呼吁，自然沒有能力了解其行為究竟合法抑或違法，也就不存在放棄違法行為實(shí)施合法行為的可能性。責(zé)任的本質(zhì)在于意志形成中的可譴責(zé)性，違法性認(rèn)識和違法性認(rèn)識可能性并沒有本質(zhì)的不同，只是“確實(shí)與可能”的程度上差異，均可用于對行為人責(zé)任程度的考量因素。如果行為人沒有違法性認(rèn)識可能性，那么犯罪就不能成立。當(dāng)具有違法性認(rèn)識的可能性時(shí)，如果其部分欠缺法忠誠，也應(yīng)考慮對其進(jìn)行一定的責(zé)任追究，意味著“舉輕以明重”，由此可見，違法性認(rèn)識可能性應(yīng)當(dāng)是對行為人責(zé)任非難的最基礎(chǔ)條件，“責(zé)任說”更能體現(xiàn)責(zé)任個別化、罪刑相適應(yīng)。

毋庸置疑，如果行為人不具有違法性認(rèn)識，同時(shí)該錯誤又不可避免時(shí)，不論是“故意說”還是“責(zé)任說”都會得出行為人無罪的結(jié)論。然而，倘若出現(xiàn)行為人原本可以避免出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤但沒有避免的情況時(shí)，“責(zé)任說”的處罰可能性明顯高于“故意說”。(18)參見陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識》，《清華法學(xué)》2018年第5期。陳璇教授認(rèn)為，如果采用“責(zé)任說”，減輕處罰是行為人所能獲得的最好結(jié)局，而不可能是無罪。理由是，“由于違法性認(rèn)識錯誤不能阻卻故意，所以故意犯的成立已成定局，行為人脫罪的可能性也隨即被徹底斷絕，他所能獲得的最好結(jié)局也只是減輕處罰而已”(19)陳璇：《刑法歸責(zé)原理的規(guī)范化展開》，北京：法律出版社，2019年，第196頁。。 筆者認(rèn)為這一結(jié)論很重要。相對“故意說”因直接影響主觀故意的成立從而否定犯罪成立的結(jié)果，“責(zé)任說”將導(dǎo)致處罰從輕的量刑結(jié)果，或許“責(zé)任說”更容易被司法部門所接受。如前所述，在我們收集的228個“非法吸收公眾存款罪”案例中，律師以“不具備違法性認(rèn)識(可能性)”為辯護(hù)理由懇請“從寬從輕處罰”的比例占80%左右，而以此為由，認(rèn)為“不具備違法性認(rèn)識”進(jìn)而否定“犯罪成立”的辯護(hù)占比例不足20%。這就說明，律師更愿意以退為進(jìn)，提出“因違法性認(rèn)識錯誤，請求減輕刑事責(zé)任”的辯護(hù)意見。再看法院的判決結(jié)果，“不理不睬，不予回應(yīng)”占45%左右，“直接駁回，不予采納”占40%左右；有的判決書附上了判決說理：“犯罪故意成立不以行為的違法性認(rèn)識為前提”“不阻卻故意的成立”“不影響犯罪的構(gòu)成”，或者“即使存在違法性認(rèn)識錯誤也不影響定罪量刑”。(20)參見《湖南省長沙市天心區(qū)人民法院(2016)湘0103刑初47號刑事判決書》《江蘇省淮安市淮安區(qū)人民法院(2018)蘇0803刑初152號刑事判決書》《江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院(2018)蘇0104刑初126號刑事判決書》《江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院(2015)崇刑二初字第00350號刑事判決書》《黑龍江省饒河縣人民法院(2019)黑0524刑初39號刑事判決書》。只有大約15%左右的判決采納了律師“從輕從寬處理”的辯護(hù)意見。如此結(jié)果透出一個重要信息：司法機(jī)關(guān)接納“因不具有違法性認(rèn)識而免于刑事責(zé)任”的程度趨近于“零”，但有接受“從輕從寬處理”(21)以下均為 “非法吸收公眾存款罪”判決書中采納 “從輕從寬處理”辯護(hù)意見的案例：《江蘇省高級人民法院(2015)蘇刑二終字第00038號刑事判決書》《河北省無極縣人民法院(2016)冀0130刑初28號刑事判決書》《四川省成都市新都區(qū)人民法院(2016)川0114刑初496號刑事判決書》《上海市寶山區(qū)人民法院(2019)滬0113刑初1569號刑事判決書》《上海市靜安區(qū)人民法院(2019)滬0106刑初331號刑事判決書》等34個判例。量刑建議的空間。 這也證明，研究者設(shè)計(jì)“違法性認(rèn)識是否以及怎樣影響刑事責(zé)任”的實(shí)務(wù)方案時(shí)，必須要明確違法性認(rèn)識在犯罪體系中的定位，因?yàn)檫@將影響到判斷“行為是否出罪抑或從寬”的重心因素的選擇。換言之，本文如果采取“責(zé)任說”，就是主張違法性認(rèn)識的欠缺并不一定影響犯罪的成立，頂多會作為酌定減輕的因素。進(jìn)而，“真正決定刑事責(zé)任范圍的環(huán)節(jié)不是關(guān)于違法性認(rèn)識有無，而是關(guān)于違法性認(rèn)識是否可能的判斷”(22)陳璇：《刑法歸責(zé)原理的規(guī)范化展開》，第196頁。，因此，本文必然關(guān)注“違法性認(rèn)識錯誤避免可能性”這一關(guān)鍵詞。

(三)違法性認(rèn)識可能性與違法性認(rèn)識錯誤可避免性的關(guān)系：一體兩面

從司法實(shí)踐來看，針對被告人提出的違法性認(rèn)識錯誤的辯護(hù)理由，有的法院是從行為人有無“違法性認(rèn)識可能性”這一立場出發(fā)(23)參見《江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院(2019)蘇0602刑初288號刑事判決書》《山東省臨沂市蘭陵縣人民法院(2016)魯1324刑初683號刑事判決書》。，考量違法性認(rèn)識錯誤的法律效果；有的法院則是通過審查“違法性認(rèn)識錯誤是否可避免”來判斷對行為人刑事責(zé)任的影響。(24)參見《湖南省永州市零陵區(qū)(2017)湘1102刑初306號刑事判決書》。如何理解兩者的關(guān)系？

違法性認(rèn)識可能性，系獨(dú)立的責(zé)任要素，是指行為人雖“事實(shí)上對違法性沒有認(rèn)識，或者是按照自認(rèn)為合法的標(biāo)準(zhǔn)去行動”(25)車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。，但存在獲得對違法性正確認(rèn)識的現(xiàn)實(shí)可能?！斑`法性認(rèn)識錯誤的可避免”是指如果行為人已經(jīng)對行為的違法性產(chǎn)生了疑問，應(yīng)盡其可能去采取措施消除疑問，但行為人沒有履行或正確履行查詢義務(wù)，從而錯失了辨析行為具有違法性的機(jī)會。這種違法性認(rèn)識錯誤可避免的狀態(tài)，雖有些許令人同情，但卻不能免責(zé)。孫國祥教授對兩者關(guān)系論述道：行為人雖然沒有認(rèn)識到違法性，但如果有機(jī)會了解法律，行為人卻疏忽這樣的機(jī)會，則行為人存在著先在的過錯，不能否定違法性認(rèn)識的可能性。(26)參見孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。

筆者認(rèn)為，“不管是違法性認(rèn)識可能性還是違法性認(rèn)識錯誤的可避免性，都是基于一定價(jià)值判斷而賦予民眾一定程度的知法義務(wù)”(27)彭文華、王付寶：《違法性認(rèn)識錯誤的社會根源及其應(yīng)對》，《檢察日報(bào)》2021年2月2日。。兩者是從不同側(cè)面闡釋和說明違法性認(rèn)識問題，行為人如果沒有違法性認(rèn)識的可能性，那么其違法性認(rèn)識錯誤則是不可避免的。(28)參見趙運(yùn)鋒：《違法認(rèn)識可能性理論的檢討與反思》，《東方法學(xué)》2020年第6期。兩者如同一枚硬幣的兩面，正面解讀就是“沒有違法性認(rèn)識且沒有認(rèn)識可能性，就不成立犯罪”，反面的含義就是“具有違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性，應(yīng)該視為出罪或者寬恕罪責(zé)的事由”。因此，對違法性認(rèn)識錯誤可避免性的審查就是辨別行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性的“酸堿試紙”，借助于對它的審查和判斷，可以顯示出違法性認(rèn)識可能性有與無的“色彩”。

三、違法性認(rèn)識錯誤可避免的成立條件

(一)認(rèn)識錯誤可避免成立條件的邏輯關(guān)系

如果行為人原本可以知悉其行為的違法性，但卻因?yàn)椴粔蛘J(rèn)真謹(jǐn)慎，沒有積極咨詢，反而沒有認(rèn)識到，這就出現(xiàn)了具有“違法性認(rèn)識錯誤可避免性”而受到譴責(zé)的問題。孫國祥教授對于“違法性認(rèn)識錯誤不可避免”的判斷標(biāo)準(zhǔn)做了詳盡的論述，其基本立場是站在保障人權(quán)的角度去思考“因?yàn)檎J(rèn)識錯誤不可避免，所以，行為人應(yīng)該出罪或者對其減輕罪責(zé)”。(29)參見孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。而德國學(xué)界的主流見解是從“錯誤可避免性的判斷標(biāo)準(zhǔn)”去分析的，背后支撐的是犯罪一般預(yù)防的刑事政策，為司法機(jī)關(guān)推定追責(zé)的法律效果而提供認(rèn)定邏輯。

依照德國學(xué)界的主流見解，違法性認(rèn)識錯誤可避免的成立必須滿足三個條件：第一，行為人必須有進(jìn)行慎重思考或向他人詢問其行為違法性的機(jī)會或動力；第二，在存在動機(jī)的情況下，行為人必須要么完全沒有努力查明法的真實(shí)狀況，要么他的努力是如此不充分，以至于從預(yù)防的角度看，并沒有理由免除其責(zé)任；第三，假如行為人盡到了充足的努力，那么他原本可以認(rèn)識到行為的違法性。(30)參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，第625頁以下。

上述三個條件是彼此依存、層層遞進(jìn)的關(guān)系：“存在對行為合法的懷疑→未盡謹(jǐn)慎咨詢的義務(wù)→錯失知悉法律真相的機(jī)會”，三個階段中缺失任何一個，都有可能影響行為人違法性認(rèn)識錯誤可避免的成立。其中第一個條件就是違法性認(rèn)識可避免的心理基礎(chǔ)，即行為人因?yàn)閼岩珊戏ㄐ远a(chǎn)生咨詢的契機(jī)，隨即產(chǎn)生了行為人必須“認(rèn)真謹(jǐn)慎、努力咨詢法律”的義務(wù)(第二個條件)；第三個條件可謂“遺憾錯過”，即“違法性認(rèn)識錯誤原本可以避免而沒有避免”，對于這樣的“漠視法律、不認(rèn)真對待法律”的行為人應(yīng)該進(jìn)行譴責(zé)。

(二)認(rèn)識錯誤可避免的成立須確立兩個前提

違法性認(rèn)識錯誤可避免的成立條件是比較抽象、概括的，需要將條件具體、細(xì)致地分解才可以供司法實(shí)務(wù)進(jìn)行審查和檢測。而筆者在此更為關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的是：違法性認(rèn)識錯誤是否可避免，還應(yīng)明確兩個關(guān)鍵前提：一是行為人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的客體(對象)因素，即“法律規(guī)范應(yīng)然狀態(tài)”；二是如何判斷行為人產(chǎn)生了“對法懷疑”的心理契機(jī)。對這兩個關(guān)鍵前提的界定，關(guān)系到違法性認(rèn)識錯誤可避免判斷標(biāo)準(zhǔn)的整體構(gòu)想。

1.產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確清晰

誠然，當(dāng)行為人認(rèn)識到其行為可能違法時(shí)，法律規(guī)范有理由期待他放棄該行為或等到確定行為的合法性再行動，倘若行為人違背了這種期待，當(dāng)然具有處罰的理由。但是，如果立法者所制定的法律規(guī)范本身不明確、有歧義、含糊不清，就不能把對法律的誤解所產(chǎn)生的不利后果轉(zhuǎn)嫁給行為人，否則，會對公民的自由造成不正當(dāng)?shù)南拗啤?jù)此，判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識，對法律規(guī)范本身的審查，需要考慮三個方面：其一，必須以法律規(guī)范符合明確性原則的要求為前提。這里不僅應(yīng)該明確違法性認(rèn)識內(nèi)容的范圍界定，而且所涉及的規(guī)范內(nèi)容是否清晰明確更為重要，否則容易引起行為人的誤解。其二，在進(jìn)行審查時(shí)，還需要充分考量國家方面是否踐行公平性之通知，是否盡可能地透過各種途徑宣傳法律規(guī)范，讓人民能夠普遍地知道何種行為受到法律的禁止。如果是因國家未盡普法之義務(wù)，造成公眾觸犯刑法，則不應(yīng)由普通大眾加以承擔(dān)這一不利后果。其三，如果涉及法律規(guī)范內(nèi)容的變更或者出現(xiàn)矛盾，而國家有關(guān)部門沒有盡到提醒和學(xué)習(xí)了解的義務(wù)，那么，因?yàn)閮?nèi)容沖突而發(fā)生“認(rèn)識錯誤”的情形，應(yīng)該做出有利于被告的解釋，認(rèn)為成立認(rèn)識錯誤。

綜上，如果因?yàn)榉梢?guī)范本身的內(nèi)容模糊、沖突、普及不及時(shí)，造成公民“不知或誤解”，而最終追究行為人責(zé)任，那么，就會造成過度限制公民自由、人權(quán)保障受到侵犯之嫌。例如，具有兜底罪名之“毀譽(yù)”的“非法吸收公眾存款罪”，由于認(rèn)定“非法性”的法律規(guī)定頻繁流變，實(shí)質(zhì)內(nèi)容概括模糊，批準(zhǔn)的主體也是不斷變更(31)關(guān)于非法集資犯罪中“非法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)頻繁流變的分析，參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學(xué)》2019年第5期。，令從事金融業(yè)務(wù)的人員可能判斷有誤。陳興良教授指出“公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過?！?32)陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，《中國法學(xué)》2005年第4期。在這種情況下，判定“違法性認(rèn)識錯誤不可避免”就不應(yīng)該過于嚴(yán)苛，否則，明顯不公，難以服眾。

2.引起“違法懷疑”的心理契機(jī)須經(jīng)客觀評估

德國最高法院的相關(guān)司法判例中的做法是行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤時(shí)，需對其進(jìn)行“良心緊張”的判斷，也就是說如果行為人運(yùn)用全部認(rèn)識能力能夠?qū)μ囟ㄐ袨榈倪`法性做出判斷，那么他就有義務(wù)去這么做。(33)參見克勞斯·羅克辛：《德國最髙法院判例·刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第96頁。德國學(xué)者通常采取一種嚴(yán)格的甚至嚴(yán)苛的立場，即“行為人即使對其行為的合法性有哪怕是(輕微的)懷疑，就有機(jī)會獲得有關(guān)法律狀態(tài)的確定”(34)參見Wolfgang Joecks, In: Bernd von Heintschel-Heinegg (Hrsg.),Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，Band 1, 4.Aufl., München: C.H.Beck, 2020,§17，Rn. 50.。 對此解讀就是：行為人只要對自己行為的合法性有了懷疑，哪怕是良心上的略感不安，或者類似于“危懼感”心理，隨即生成了“進(jìn)行咨詢和探求是否違法的義務(wù)”。這種觀點(diǎn)是否過于嚴(yán)苛，難免引發(fā)擔(dān)憂：如果把這一高標(biāo)準(zhǔn)的要求分配給每一個社會公民，社會將會因?yàn)檫^度謹(jǐn)慎或者過分要求而招致停止發(fā)展。不僅如此，但凡有“良心不安”的人，說明其為善良謹(jǐn)慎、對法懷有敬畏之人，法律的回應(yīng)如過于嚴(yán)苛，也會讓善良人寒心。難怪學(xué)者指出：“由于將不具有認(rèn)識可能性的條件設(shè)置得過于苛刻，背離了將違法性認(rèn)識作為責(zé)任排除事由的初衷，最終倒向了違法性認(rèn)識不要說的立場”(35)王?。骸朵N售無害違規(guī)藥品行為的出罪機(jī)制重構(gòu) ——以違法性認(rèn)識為視角的分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第4期。，無助于法定犯的限縮目標(biāo)。除此之外，每個人的知識水平、認(rèn)知能力乃至心理素質(zhì)不同，產(chǎn)生“良心不安”“輕微懷疑”“深度懷疑”的狀態(tài)也有差異，如何檢測判斷“良心不安”？猶如在主觀要素中，如何推定具備“明知”、如何判斷“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”一樣，理論實(shí)踐中都將是難題，難免唇槍舌劍爭論一番。筆者認(rèn)為，法官判斷行為人“緊張不安”心理特征應(yīng)以客觀評估的標(biāo)準(zhǔn)。即，法官不能個人揣測，主觀臆斷，而是要站在客觀一般人立場、運(yùn)用客觀證據(jù)推定出行為人客觀真實(shí)的心理狀態(tài)。如果缺乏足夠的證據(jù)，那么就做出有利于行為人的解釋。

綜上可知，“前提一”堅(jiān)守的理念是罪刑法定原則中的明確性要求；“前提二”的奠基石是“注重客觀證據(jù)，存疑時(shí)有利于被告”的人權(quán)保障價(jià)值觀。而追求“公正、公平、謙抑、寬容”是成立“違法性認(rèn)識錯誤可避免”的應(yīng)有之義。

四、違法性認(rèn)識錯誤可避免的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)認(rèn)識錯誤可避免的主體判斷標(biāo)準(zhǔn)評析

從國內(nèi)外學(xué)者的討論來看，判斷行為人是否產(chǎn)生了“良心不安”“對法懷疑”的心理契機(jī)應(yīng)參照什么標(biāo)準(zhǔn)？通常是在“社會平均水平的一般人或采行為人自身”兩個標(biāo)準(zhǔn)之間選擇。張明楷教授認(rèn)為，“回避可能性的判斷基準(zhǔn)，不是‘一般人’，而是具體狀況下的‘行為人的個人能力’”(36)張明楷:《行政違反加重犯初探》，《中國法學(xué)》2007年第6期。；孫國祥教授則主張，“以行為人個人的認(rèn)識能力為基礎(chǔ)，兼顧社會中一般人的認(rèn)識能力”(37)孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。。顯然，以上主張都是以行為人本身的認(rèn)識判斷能力和自身所處的社會背景以及獲得外援的客觀條件來做綜合判斷的，即“個人標(biāo)準(zhǔn)+客觀條件”的判斷模式。

筆者認(rèn)為，站在“存疑時(shí)有利于被告”的人權(quán)保障的立場，尤其針對自然犯，應(yīng)采主觀標(biāo)準(zhǔn)(行為人本身能力標(biāo)準(zhǔn))，更能反映出當(dāng)代責(zé)任主義力求恪守罪責(zé)自負(fù)的初衷。但在法定犯時(shí)代，違法性認(rèn)識錯誤可避免是由法官代表國家立場進(jìn)行判斷，通常傾向于以社會平均人(一般人)標(biāo)準(zhǔn)判斷是否引起了“良心不安”和“對法懷疑”。這是犯罪治理中“打擊犯罪與保障人權(quán)”并重的理想選擇。德國學(xué)者也有相關(guān)論述：由于判例也傾向于客觀評估，特別是在職業(yè)領(lǐng)域的行為中，人們普遍認(rèn)為，在評估“特別規(guī)范”的可認(rèn)知性時(shí)，與針對每個人的一般法律規(guī)范領(lǐng)域相比，可避免性的規(guī)范所具有的一般化特征要更加突出。(38)參見Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，1.Aufl., Heidelberg：C.F.Müller，2020，§48，Rn. 75.顯而易見，基于“責(zé)任主義和犯罪治理的平衡”“緩解國家與個人之間緊張關(guān)系”的需要，賦予社會上的一般人“尊法學(xué)法守法用法”的義務(wù)，可以更大程度提高社會的安全穩(wěn)定。

(二)特定領(lǐng)域應(yīng)以“類型化一般人標(biāo)準(zhǔn)”判斷

“行為人自身標(biāo)準(zhǔn)”和“社會一般人標(biāo)準(zhǔn)”似乎分別為自然犯與法定犯判斷標(biāo)準(zhǔn)量身制作。但是，從與時(shí)俱進(jìn)的角度來看，現(xiàn)代社會專業(yè)領(lǐng)域分工明確，專業(yè)人才的培養(yǎng)也使“特定領(lǐng)域職業(yè)人”脫穎而出。此時(shí)，針對特殊領(lǐng)域的法定犯，如果采取“社會一般人”的客觀標(biāo)準(zhǔn)似乎還不夠妥當(dāng)，筆者建議，應(yīng)該參照特定領(lǐng)域的“類型化一般人標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行判斷。

1.“類型化一般人標(biāo)準(zhǔn)”之優(yōu)勢

違法性認(rèn)識與期待可能性同為責(zé)任要素的兩個維度(39)參見陳興良：《刑法中的責(zé)任: 以非難可能性為中心的考察》，《比較法研究》 2018 年第 3 期。，因此，其所適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)可以互相借鑒。與“行為人個人標(biāo)準(zhǔn)”“社會平均人標(biāo)準(zhǔn)”等主流學(xué)說不相適宜的 “類型人標(biāo)準(zhǔn)說”近期嶄露頭角，也引起筆者的關(guān)注。“類型人標(biāo)準(zhǔn)說”主張“應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的性別、年齡、職業(yè)等客觀條件，為其擬制條件相似的類型人，站在該類型人的角度，判斷期待可能性”(40)李正源：《“期待可能性”的價(jià)值、判斷標(biāo)準(zhǔn)與本土化適用》，《武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。。擁躉者認(rèn)為，從最為接近行為人的客觀境況考慮的類型人標(biāo)準(zhǔn)能夠更好地滿足特殊情況下違法性認(rèn)識判斷的需要。(41)參見彭奎、鄧杰：《論期待可能性的類型人判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法制與社會》2020年第6期。該文介紹日本學(xué)者野村稔教授也認(rèn)為根據(jù)行為人的職業(yè)、年齡、性別等進(jìn)行類型區(qū)分，再對行為人進(jìn)行判斷也是十分合理的。

筆者因此眼前一亮：“類型人標(biāo)準(zhǔn)說”可以精準(zhǔn)表達(dá)為“類型化一般人標(biāo)準(zhǔn)”說，既避免了“平均人標(biāo)準(zhǔn)說忽視個性的差異”，又回避了“行為人標(biāo)準(zhǔn)容易走向個性化的極端”，其相對靈活寬松又不失客觀公正，且兼顧法官自由裁量，正好符合特定領(lǐng)域的法定犯時(shí)代違法性認(rèn)識錯誤判斷標(biāo)準(zhǔn)的需求。試想，如果在金融、環(huán)境、衛(wèi)生、知識產(chǎn)權(quán)等特定領(lǐng)域，根據(jù)職業(yè)人的學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)等因素設(shè)置“類型人”的基本規(guī)格，以此作為評判這一領(lǐng)域職業(yè)人的認(rèn)知決策能力，不僅標(biāo)準(zhǔn)相對客觀公正，令人信服，而且具有可操作、可復(fù)制的優(yōu)勢。

2.“類型化一般人標(biāo)準(zhǔn)”更能被司法所接受

責(zé)任承擔(dān)的主要依據(jù)就是行為人本身的認(rèn)知能力，依此才能更好體現(xiàn)人權(quán)保障。但是，從犯罪預(yù)防角度思考，如果完全依據(jù)行為人個人的認(rèn)識能力來做判斷，似乎意味著鼓勵“裝睡者有理”“越無知越幸運(yùn)”，就會出現(xiàn)更多的漠視法律存在的違法犯罪行為。由此，法官通常以“社會一般人”標(biāo)準(zhǔn)來衡量，但也因?yàn)橐坏肚卸雎粤藗€性差異，難免冤枉了“對法缺少認(rèn)知的無辜者”?！邦愋腿藰?biāo)準(zhǔn)說”很好地克服了兩者的不足，符合了正在尋求適合特定領(lǐng)域“類型化、具體化”操作標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)。而且，極具現(xiàn)實(shí)意義的是：特殊專業(yè)領(lǐng)域的法律規(guī)范設(shè)置通常旨在降低該領(lǐng)域中某些行為所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從一般預(yù)防角度來看，必須確保相關(guān)規(guī)范得到尊重與遵守。(42)參見Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48， Rn. 75.現(xiàn)代法治社會，應(yīng)該以高標(biāo)準(zhǔn)來要求公民增強(qiáng)法律意識，尤其對于專門從事某個特定職業(yè)的 “法定犯”，不知法本身就該值得反省，就應(yīng)該付出更多謹(jǐn)慎努力，積極學(xué)習(xí)。正如蘇州市某法院的判決書中寫道： “在法治社會，公民有知法、懂法、守法的義務(wù)。作為公司的員工有義務(wù)尋求有權(quán)機(jī)關(guān)對公司的經(jīng)營模式做出是否合法的認(rèn)定……至于李永良雖然是臺灣居民，但是他既然來到大陸生活工作就應(yīng)當(dāng)遵守大陸的法律法規(guī)……”(43)參見《江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2015)吳江刑二初字第00480號刑事判決書》。由此可見，特定職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)“錯誤可避免性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以該領(lǐng)域的一般認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行普遍化、類型化評估確立的。顯然，采用這一標(biāo)準(zhǔn)，對于司法工作人員的判斷而言更為便捷。(44)參見李蘭英、董彬：《刑事違法性認(rèn)識的誤區(qū)、價(jià)值與判斷》，《人民檢察》2020年第7期。如在“徐權(quán)、孔文靜等非法吸收公眾存款罪”一案中，法院也基本采納了這一立場：“相關(guān)金融管理規(guī)定、刑事法律規(guī)范對非法集資活動的違法性早已明確界定，作為集資活動的參與者，在從事業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)主動、積極地了解該業(yè)務(wù)的性質(zhì)，而非被動、消極地聽從他人的說法，故不能以其不知道行為是否違法為由否定存在犯罪故意。”(45)《江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2020)蘇0508刑初5號刑事判決書》。

(三)“非吸罪”中“類型化一般人”的刑事推定

法官判斷“違法性認(rèn)識錯誤避免可能性”時(shí)，可能會得到兩個結(jié)論：一種結(jié)論是“認(rèn)識錯誤可以避免”，是由控方提供“性別、學(xué)歷、專業(yè)背景、職務(wù)、從業(yè)經(jīng)歷、獎懲記錄”等證據(jù)，法官憑借經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定其為“類型化一般人”，只要其謹(jǐn)慎努力、對法律忠誠，就可以咨詢到禁止性的法律規(guī)定；另一種結(jié)論是“認(rèn)識錯誤不可避免”，通常是行為人辯解自己與常人不一般的背景，如文化水平低層次、地處偏僻地區(qū)、從業(yè)時(shí)間短、信息獲取匱乏等特殊狀況，此時(shí)，應(yīng)該由辯護(hù)方提供相應(yīng)的證據(jù)，推翻法官對行為人屬于“類型化一般人”的認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定其為“非類型化人”。

上述過程展示了訴訟法的程序魅力，即法官推定“類型化一般人”和“非類型化人”是按照“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行的。被法官推定為“類型化一般人”的依據(jù)在于：作為從事金融職業(yè)的人員，應(yīng)該是對金融法律規(guī)范具有普遍認(rèn)識能力，知悉相關(guān)領(lǐng)域法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)人。有判決書寫道：“被告人陶立有金融行業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)，有大學(xué)文化，其明知昆明泛亞公司沒有吸儲資質(zhì)，仍協(xié)助昆明泛亞公司推廣吸儲業(yè)務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其對于自身行為有充分的認(rèn)知能力?！?46)《四川省眉山市東坡區(qū)人民法院(2019)川1402刑初148號刑事判決書》。

誠然，在從事金融業(yè)務(wù)的過程中，作為一名“專職的從業(yè)人員”，既然已經(jīng)在特定領(lǐng)域從事工作，那么理應(yīng)具備相應(yīng)的知識水平，有義務(wù)熟知該領(lǐng)域所涉及的法律規(guī)范，達(dá)到該職業(yè)的基本要求。這一要求也符合了對國家社會整體利益的保護(hù)和提倡企業(yè)合規(guī)合法經(jīng)營的時(shí)代需求。在“楊寬等人非法吸收公眾存款”一案的一審刑事判決書中彰顯了法治國家的態(tài)度：“即便本案各被告人確因不了解相關(guān)法律規(guī)定而誤認(rèn)為自己的行為合法，也是因?yàn)槠洳粚W(xué)法、不懂法，系因自身可避免的原因所導(dǎo)致，不影響犯罪認(rèn)定?！?47)《北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108刑初1603號刑事判決書》。顯然，從事特定職業(yè)活動的人不應(yīng)該以不了解法律規(guī)定為由推卸責(zé)任，這是法官內(nèi)心確認(rèn)的思路。

但是，萬事皆有例外。如果出現(xiàn)行為人辯解“自己確實(shí)不了解法律規(guī)定，并窮盡了一切努力謹(jǐn)慎，但最終無法避免違法性認(rèn)識錯誤”的情形，此時(shí)，法官是否允許被告提出辯駁與反證？答案是肯定的。在訴訟上，“法律允許相對一方當(dāng)事人享有對經(jīng)驗(yàn)法則提出質(zhì)疑和反證的機(jī)會”，這就意味著，經(jīng)驗(yàn)法則并非一律不可反駁，可能會存在例外情形。而對于特殊情況的例外是否成立，需要提出者承擔(dān)舉證責(zé)任。(48)參見韓旭：《刑事司法如何運(yùn)用好經(jīng)驗(yàn)法則》，《檢察日報(bào)》2021年8月18日。違法性認(rèn)識錯誤是否可以避免的判斷主體是法官，法官根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)邏輯進(jìn)行初步的推論，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是“特定領(lǐng)域類型化的一般人”；但如果被告人以特殊情況為由提出“認(rèn)識錯誤的不可避免”，法官就應(yīng)該允許被告人(辯護(hù)方)提供證據(jù)說明情況的特殊性，即允許被告可以通過“舉證倒置”證明特殊情形的存在，最后，經(jīng)法官綜合考量之后，推定行為人系 “類型化一般人的例外”，處以“認(rèn)識錯誤不可避免”的法律效果。

綜上，按照“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，法官既可以憑借經(jīng)驗(yàn)法則推定行為人系“類型化的一般人”，也可以通過特殊情形推定“非類型化人的例外”，上述判斷的基準(zhǔn)和程序，不僅是體現(xiàn)了罪責(zé)相當(dāng)、人權(quán)保障的理念，而且，最大程度遵循了“排除合理懷疑”“存疑時(shí)有利于被告”的程序正義的原則。筆者的這個思路與國內(nèi)學(xué)者不謀而合，田宏杰教授主張“……運(yùn)用推定，通過證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，由控辯雙方共同完成證明”(49)參見田宏杰:《走向現(xiàn)代刑法：違法性認(rèn)識的規(guī)范展開》，《政法論壇》2021年第1期。。在刑事一體化理念的倡導(dǎo)之下，將實(shí)體法中事實(shí)上的認(rèn)定難題轉(zhuǎn)交給程序解決，或許有利于最大限度地將“違法性認(rèn)識錯誤可避免”的判斷結(jié)果趨向謹(jǐn)慎合理。

五、違法性認(rèn)識錯誤審查的階段及效果

即使行為人客觀上確實(shí)具有違法性認(rèn)識錯誤，可未必欠缺避免違法性認(rèn)識錯誤發(fā)生的可能性。因此，需對違法性認(rèn)識錯誤是否可避免予以審查。(50)參見車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。違法性認(rèn)識錯誤避免可能的前提條件就是 “犯罪人有機(jī)會審查其行為的合法性，而且他有可能通過這種審查了解其行為的非法性”(51)參見Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48，Rn. 79.。據(jù)此可知，在確證不存在違法性認(rèn)識的前提下，裁判者應(yīng)置于客觀一般人之立場，分兩個階段對違法性認(rèn)識錯誤是否可避免進(jìn)行審查：一是檢視行為人在實(shí)行行為決意時(shí)，客觀上是否存在促使其思考行為合法與否的契機(jī)；二是審查行為人是否利用這一契機(jī)，盡查詢義務(wù)，確認(rèn)行為性質(zhì)。

(一)第一階段審查：是否存在懷疑行為合法的契機(jī)

當(dāng)行為人憑直覺感到“內(nèi)心不安”或憑借經(jīng)驗(yàn)懷疑行為可能違法時(shí)，就有了確認(rèn)行為合法與否的契機(jī)。這個心理契機(jī)的存在可謂是判斷是否具有“違法性認(rèn)識可能性”、繼而產(chǎn)生“咨詢和思考義務(wù)”的前提。

學(xué)界達(dá)成共識的是，對于因行為人懈怠或漠視法律的態(tài)度而導(dǎo)致沒有心理契機(jī)的情況，認(rèn)定違法性認(rèn)識錯誤不可避免是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椤盁o視或漠視法律的人”可以免于處罰，而“對法律秩序稍加注意，但沒有確認(rèn)行為是否違法的人”反而受到刑事處罰，這是不公平而且會產(chǎn)生消極影響的結(jié)果，“這在刑事政策上有可能誤導(dǎo)市民在沉睡中生活而不是在覺醒中生活”(52)金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2008年，第382頁。。

那么，什么情況下會令人產(chǎn)生“內(nèi)心不安”？僅以純粹的心理標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是否具有思考行為合法與否的契機(jī)是不合理的。德國學(xué)者分析認(rèn)為，事實(shí)上，思考行為法律狀況的契機(jī)，不僅那種懷疑自己行為合法性的人具有，那些雖然確信其行為的合法性，但知道存在相反的司法判決或官方聲明，或知道自己的行為會給社會大眾帶來危害的人以及那些知道自己在法的特殊規(guī)制領(lǐng)域活動的人同樣具有。(53)參見Eric Hilgendorf/Hans Kudlich / Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48，Rn. 80.

以上的闡述，頗受啟發(fā)：行為人思考行為合法與否不是心血來潮、生性多疑導(dǎo)致，而是因?yàn)榇嬖诳陀^上的若干事實(shí)才有感而發(fā)的結(jié)果。總結(jié)歸納，大致有四種情境：(1)行為人對自己行為所具有的合法性(法律性質(zhì))有所疑問；(2)行為人意識到自己的職業(yè)領(lǐng)域存在相關(guān)法律規(guī)定或者特殊活動領(lǐng)域的法律規(guī)制；(3)行為人意識到自己行為可能給社會帶來危害；(4)行為人知道存在相反的司法判決或官方聲明。因?yàn)橛蓄愃粕鲜龅那樾危剐袨槿水a(chǎn)生了“內(nèi)心不安”，也因此產(chǎn)生了探尋了解的契機(jī)。

(二)第二階段審查： 行為人是否盡到了查詢義務(wù)

當(dāng)行為人開始懷疑行為是否合法時(shí)，也就有了思考和咨詢的動機(jī)。為了最終使行為人能夠認(rèn)識到其行為是法所不允許的，那就必須有機(jī)會去了解、獲知其行為的合法性。何種情況下，表明已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎的咨詢義務(wù)？通常情況下，行為人主要依靠對主管機(jī)關(guān)的咨詢、閱讀法律、法庭判決以及專家律師的答復(fù)等外部信息作為行為合法的信賴渠道，易言之，行為人履行查詢義務(wù)無外乎幾個路徑：自己查閱法律規(guī)定、司法裁判、咨詢律師、請教專家、以及詢問主管部門等等。但是，這些渠道獲得的資訊也并非什么時(shí)候都可以成為值得信賴的信息來源。因此，需要審查何種條件下，行為人依賴何種方式獲得的信息值得信賴。

1.資訊值得信賴的來源

其一，“法律規(guī)范、法院的判決”應(yīng)當(dāng)能夠作為行為合法的信賴淵源。并且即使事后查明有誤，亦不應(yīng)使行為人承受不利的后果。 這一態(tài)度基本上被各個國家所采納。(54)按照美國《模范刑法典》第2.04條第3款的規(guī)定，法律尚未公布或不能被合理地知悉，以及行為人因信賴官方意見而犯錯，這兩種情況能夠成為法律錯誤的抗辯事由。 參見車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。但是，現(xiàn)實(shí)中令人難以抉擇的情形可能是司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“針對同一事實(shí)做出相互矛盾的判決”，而行為人相信了錯誤的判決行事，應(yīng)當(dāng)如何處理？對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于判決具有一定的正當(dāng)性與法形成力，在信賴與自己行為事實(shí)相同判決的場合，應(yīng)該得以作為不可避免的違法性認(rèn)識錯誤阻卻行為人責(zé)任；在上、下級判決存在對立而信賴上級判決時(shí)，也同樣如此。(55)參見大谷實(shí)：《刑法講義總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第317-318頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不能一概而論。倘若多數(shù)的不同判決是由同層級的法院做出的，行為人主張對自己有利的判決產(chǎn)生信賴而認(rèn)定欠缺違法性認(rèn)識的，不能肯定其信賴價(jià)值；倘若多數(shù)的不同判決是由不同層級的法院做出的，則應(yīng)對上位層級法院的判決給予更高的信賴價(jià)值與秩序價(jià)值。(56)參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2008年，第387頁。顯然，第二種觀點(diǎn)具體問題具體分析， 追究的更加細(xì)微，有利于實(shí)現(xiàn)個案公正。但是， 筆者贊成第一種觀點(diǎn)，補(bǔ)充理由如下：站在普遍正義的立場，法院的判決本是正當(dāng)合法程序后的結(jié)果，是值得信賴的資訊。如果出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，究其本身是司法應(yīng)該反思改進(jìn)的情形。如果法院的“判決不一”已經(jīng)造成了“法律狀況不明確的情況”，而國家卻將 “法官對法律理解運(yùn)用不同的亂象”強(qiáng)加給公民，要求他們?nèi)フ鐒e和判斷，猶如“期望公民個人比那些被國家指定來裁判這種法律狀況的法官對法律狀況有更準(zhǔn)確的了解”“比法律人更像法律人”，這種“把不利后果歸于公民個人”的苛刻要求顯然是不合理的。因此，筆者認(rèn)為，只要有證據(jù)表明行為人查詢了司法判決，尋求到可以依賴的案例指導(dǎo)(有無知悉上級機(jī)關(guān)有不同判決并非必要條件)，那么，就應(yīng)該認(rèn)為其已經(jīng)滿足了“正常的、基本的”對法律的忠誠。在這種情況下，即使不能認(rèn)定“違法性認(rèn)識錯誤的不可避免”，也應(yīng)該比照“根本沒有履行查詢義務(wù)”的情形，給予一定的寬恕和量刑從輕的激勵。

其二，主管機(jī)關(guān)的意見通常是可以作為信賴的依據(jù)，但需要嚴(yán)格的證據(jù)證明。這一觀點(diǎn)在德國的理論和實(shí)踐中沒有爭議，在我國司法實(shí)踐中也被悄然運(yùn)用。例如在“泛亞公司非法集資”案件中，某省政府金融辦作為金融業(yè)務(wù)的主管部門，對泛亞公司的金融業(yè)務(wù)通過驗(yàn)收，并未對其非法融資業(yè)務(wù)予以揭示和處罰。(57)參見王冠：《偽P2P類非法集資平臺從業(yè)人員違法性認(rèn)識的判斷》，《人民檢察》2019年第4期。既然省政府金融辦(58)省政府金融辦作為一省金融業(yè)務(wù)的主管部門，代表地方政府負(fù)責(zé)金融監(jiān)督、協(xié)調(diào)、服務(wù)等具體事務(wù)。參見《人民銀行、銀保監(jiān)會、地方金管局、金融辦，監(jiān)管異同點(diǎn)》，https://www.sohu.com/a/331837074_305272，最后訪問時(shí)間：2021年8月15日。書面制發(fā)函件對泛亞公司的金融業(yè)務(wù)做出許可，作為一般的普通從業(yè)人員基于對行政主管部門的信任，就不存在違法性認(rèn)識的可能。最高人民檢察院在相關(guān)座談會紀(jì)要中也是主張基于對行政主管部門相關(guān)意見的信賴而產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤時(shí)可免責(zé)，但應(yīng)予證明。(59)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(高檢訴[2017]14號)第10條指出：“實(shí)踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理，但應(yīng)當(dāng)對行政主管部門出具的相關(guān)意見及其出具過程進(jìn)行查證。”這一態(tài)度既表明了司法機(jī)關(guān)對主管機(jī)關(guān)意見的信賴，又通過附加了證明條件給予了一定的限制。當(dāng)然，什么情況下不能認(rèn)定被告人因信賴主管機(jī)關(guān)的意見而陷入“不可避免的違法性認(rèn)識錯誤”？筆者試圖以負(fù)面清單的方式列舉如下：第一，出具意見的機(jī)關(guān)不具有執(zhí)法監(jiān)管職權(quán)，沒有決定被告人行為合法與否的資格。 即“沒有職權(quán)、沒有資格，說了也沒用”。第二，主管機(jī)關(guān)出具意見所涉及的行為與行為所實(shí)際從事的并不一致。即“答非所問，風(fēng)馬牛不相及”。第三，主管機(jī)關(guān)出具的意見受到干擾或者污染，缺失客觀公正。如被告在主管機(jī)關(guān)出具意見時(shí)故意隱瞞事實(shí)、弄虛作假，或者對有關(guān)人員行賄等。

其三，專家、律師的意見是否值得信賴？德國的理論至少沒有完全排斥“專家的意見”作為信賴淵源。但在我國司法辦案指南以及司法審判中，基本上持保守甚至是否定的意見。(60)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(高檢訴[2017]14號)第10條還指出：“對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由?！倍ㄔ旱呐袥Q也是采納了相同的立場。(61)參見《上海市崇明區(qū)人民法院(2018)滬0151刑初400號刑事判決書》筆者對此規(guī)定和判決不以為然。試想，如果受到過法律專業(yè)的教育并具備豐富法學(xué)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家和律師的意見都不值得信賴，難以想象，留給行為人咨詢的渠道和空間還能有哪些？

不可否認(rèn)，在法治尚不健全的社會里，可能存在著“法律規(guī)范有沖突、司法判決有迥異、主管部門解釋有偏差、律師專家理解也有誤”的情形，期待行為人一旦履行了咨詢義務(wù)就能獲得正確信賴的資訊，客觀上似乎不完全可能。在筆者看來，國家提倡“學(xué)法守法用法”的同時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)“尊法意識”。只要行為人認(rèn)真謹(jǐn)慎履行了咨詢的義務(wù)，表現(xiàn)出對法律的尊重、忠誠，無論采取哪種方式咨詢，哪怕事后認(rèn)為“得到的答案并不正確”，也比“有條件知悉但根本不去咨詢”值得鼓勵，因此，不應(yīng)對行為人切實(shí)的努力視而不見，應(yīng)該體現(xiàn)寬容激勵的態(tài)度。

2.相信值得信賴的資訊

德國的通說認(rèn)為，即使行為人未查詢或未進(jìn)行充分查詢，也不能直接認(rèn)定違法性認(rèn)識錯誤可避免，還需要檢視行為人如果進(jìn)行相當(dāng)之查詢會獲得怎樣的資訊，唯有通過查詢能夠獲得關(guān)于行為違法的正確資訊時(shí)，才能認(rèn)定違法性認(rèn)識錯誤可避免。(62)參見Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht Allgemeiner Teil,50.Aufl.,Heidelberg:C.F.Müller,2020, Rn.737；Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl., München:Verlag Franz Vahlen，2017，§13，Rn.62.申言之，如果盡到查詢義務(wù)，也并不會使行為人認(rèn)識到他的行為可能是違法的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一錯誤是不可避免的；如果行為人經(jīng)過了查詢，對本來值得信賴的資訊仍然有所懷疑時(shí)，審查其行為法律性質(zhì)的機(jī)會仍然存在，行為人仍有必要進(jìn)一步確認(rèn)法律性質(zhì)，直到他傾盡努力，最終確信“這就是值得信賴的資訊”，并因此具備了違法性認(rèn)識錯誤，才能被認(rèn)定為“認(rèn)識錯誤不可避免”。

上述對違法性認(rèn)識錯誤審查的第二階段如此細(xì)微詳盡的過程描述，可用兩句話概括：一是鍥而不舍、堅(jiān)持不懈，二是態(tài)度、細(xì)節(jié)決定一切。雖然結(jié)果都是“原本可以認(rèn)識卻遺憾沒有認(rèn)識到”，但是行為人為獲得值得信賴的信息(資訊)所進(jìn)行查詢的態(tài)度和程度甚為關(guān)鍵。行為人的咨詢是否“盡心、盡力、盡責(zé)”抑或“一般、形式、敷衍”？這是判斷行為人對法是否忠誠謹(jǐn)慎，從而確定“認(rèn)識錯誤可否避免”的晴雨表。這可從兩個視角進(jìn)行考察：第一，從查詢的態(tài)度上判斷。雖然查詢，但并未認(rèn)真盡責(zé)，或者詢問的對象不是“值得信賴的人或部門”，那么仍然承擔(dān)可避免的禁止錯誤；相反，如果行為人謹(jǐn)慎履行咨詢義務(wù)，但最終沒有查詢到值得信賴的資訊，那么，可以認(rèn)定“認(rèn)識錯誤不可避免”。第二，從努力程度上判斷。如果盡到了初步的查詢義務(wù)，所得到的資訊不足以作為信賴依據(jù)，但行為人堅(jiān)持不懈，繼續(xù)查詢，仍然無法知道是否違法的答案(資訊)，可以認(rèn)定為“認(rèn)識錯誤不可避免”。反之，行為人放棄相當(dāng)?shù)呐υ俅?繼續(xù))查詢，從而錯過了可以獲得是否違法的正確資訊的機(jī)會，那么可以認(rèn)定“認(rèn)識錯誤可以避免”。

日本學(xué)者曾有經(jīng)典的論述：“如果行為人不相信值得信賴的資訊并陷入違法性認(rèn)識錯誤，即使他做出了一切‘犧牲’，付出了一切‘努力’，也是一種錯誤的‘努力’，不能成為阻卻責(zé)任的合理理由?！?63)參見專田泰孝：《公権力の不適切な対応と違法性の錯誤》，《岡山大學(xué)法學(xué)會雑誌》第62卷第2號(2012年12月)。筆者的理解是：行為人不相信原本正確的資訊，而陷入違法性認(rèn)識錯誤，即使為了咨詢付出了“犧牲”和“努力”，也不值得“憐惜”，仍然被追究責(zé)任。顯然，這一邏輯所持的立場就是“態(tài)度不重要，只看行為最終是否合法”。 筆者則認(rèn)為，態(tài)度決定一切，對法律的敬重和忠誠意味著不能僅看“查詢結(jié)果”，而是要“注重查詢過程”。

(三)違法性認(rèn)識錯誤審查后的法律效果

通過對行為人查詢義務(wù)的審查，從履行的態(tài)度、程度差異以及對查詢的路徑、資訊是否值得信賴等內(nèi)容的判斷，衡量行為人對法律的“忠誠度”，從而得出“違法性認(rèn)識錯誤是否可以避免”的結(jié)論，最終將會產(chǎn)生怎樣的法律效果呢？

德國的基本立場是行為人如果出現(xiàn)了違法性認(rèn)識錯誤，該錯誤不可避免時(shí)免責(zé)，可以避免時(shí)減輕處罰(64)《德國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯誤認(rèn)識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰?！?參見《德國刑法典》，第11頁。；而日本的立場是不知道法律不排除故意，但可根據(jù)情況減輕處罰(65)《日本刑法典》第38條第3款規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰?！?參見《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，2006年，第21頁。；瑞士刑法則賦予法官自由裁量權(quán)，可以減輕或免除處罰。(66)《瑞士聯(lián)邦刑法典》第20條規(guī)定，“行為人有足夠的理由認(rèn)為，他有權(quán)為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰(第66條)或免除刑罰?！?參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，北京：中國方正出版社，2004年，第7頁。由此可知，關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的法律規(guī)定并非都采《德國刑法典》的立場，但是“出罪或者從寬”的趨向是一致的，并且都賦予了法官根據(jù)情況“減輕處罰”或“免除處罰”的自由裁量權(quán)。這是現(xiàn)代刑法公正、謙抑的體現(xiàn)，正如學(xué)者評價(jià)： “在一定條件下減免違法性認(rèn)識錯誤者的刑事責(zé)任以避免客觀歸罪的現(xiàn)象，是罪刑法定原則和罪責(zé)相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵。”(67)樊建民：《論違法性認(rèn)識錯誤的罪責(zé)效果》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2017年第5期。筆者深以為然。當(dāng)下經(jīng)濟(jì)犯罪日益增多，法定犯在審判中占據(jù)絕大比例，行政法律規(guī)范越來越專業(yè)復(fù)雜，司法實(shí)踐客觀上需要重視“違法性認(rèn)識錯誤”對刑事責(zé)任的影響。行為人因違法性認(rèn)識錯誤的不同情況，可以爭取得到“從寬處理”的法律效果，不僅體現(xiàn)刑法的“公正、謙抑、罪責(zé)相適應(yīng)”的原則，也是預(yù)防犯罪、寬嚴(yán)相濟(jì)、提倡企業(yè)刑事合規(guī)以及激勵全民“尊法學(xué)法守法用法”的現(xiàn)實(shí)需求。

然而，如何借鑒外國相關(guān)法律規(guī)定，不能一概而論，更不能強(qiáng)求一致，必須立足我國司法實(shí)踐。雖然目前我國的立法對此沒有明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中卻避不開“以違法性認(rèn)識錯誤為由辯護(hù)的聲音”。如本文前述對非法吸收公眾存款罪的判決書進(jìn)行的分析：如果提倡以“違法性認(rèn)識錯誤不可避免”為由導(dǎo)致“徹底免責(zé)”的法律結(jié)果，司法判決的接受率幾乎為零，而主張“具有違法性認(rèn)識錯誤，可以從輕減輕處罰”，目前已經(jīng)有15%的判決書采納(68)參見《上海市靜安區(qū)人民法院(2020)滬0106刑初1165號刑事判決書》《甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2018)甘0102刑初73號刑事判決書》等。，這就說明“量刑上可以從輕減輕”是我國司法實(shí)踐可以接受的底線。這也啟示我們在設(shè)置違法性認(rèn)識錯誤是否可避免的法律效果時(shí)，將自由裁量權(quán)交由法官，立法上設(shè)計(jì)為“應(yīng)當(dāng)減輕、可以從輕處罰”的刑責(zé)階梯。誠然，實(shí)務(wù)界的反應(yīng)與感受不得不顧及，但理論界的態(tài)度也是勢不可擋。筆者認(rèn)為，違法性認(rèn)識可能性與期待可能性一樣，都是責(zé)任要素中的內(nèi)容，在發(fā)揮阻卻責(zé)任功能的方面具有異曲同工之妙。只不過根據(jù)期待可能性理論在國內(nèi)國外的反響，有學(xué)者謹(jǐn)慎提出“期待可能性理論‘最多容許在極其稀有的特殊案例’中作為刑法調(diào)節(jié)原則使用，而不宜作為一般性的阻卻刑罰事由”(69)劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由： 期待可能性理論的功能定位》，《中國法學(xué)》2009年第4期。。而筆者則積極呼吁推進(jìn)違法性認(rèn)識理論進(jìn)入實(shí)務(wù)部門的視野，將違法性認(rèn)識錯誤影響刑事責(zé)任的研究成果適用于法定犯的認(rèn)定中。筆者主張，對于法定犯，如果違法性認(rèn)識錯誤不可避免時(shí)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；如果違法性認(rèn)識錯誤可避免時(shí)，可以從輕處罰，并希望未來先通過最高法、最高檢的指導(dǎo)判例做出示范，將這一法律效果的設(shè)計(jì)提升為“法定犯一般性的減輕事由”。

除此之外，筆者呼吁，“只要行為人有證據(jù)證明，其盡心、盡力、盡責(zé)地去查詢和思考法律的合法性問題”，即使出現(xiàn)了“違法性認(rèn)識錯誤”，也可以考慮對其從輕從寬處罰，表明一種鼓勵及寬容的態(tài)度。實(shí)踐中，法官很少去思考和比較 “因行為人知識水平受限而導(dǎo)致的認(rèn)識錯誤與盡了努力去咨詢之后，仍然沒有獲得正確答案”這兩種情況對刑事責(zé)任影響有何不同，更不可能接受在美國的一些州，“允許把被告以合理信賴其律師的錯誤建議而實(shí)施行為作為抗辯事由”(70)參見道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，北京：中國法制出版社，2015年，第385頁。。譬如，在湖南某法院審理的“姚某華等非法吸收公眾存款罪”一案中(71)參見《湖南省長沙市天心區(qū)人民法院(2021)湘0103刑初87號刑事判決書》。，律師為被告辯解：“被告姚某華在創(chuàng)辦互購街公司時(shí)，曾向?qū)I(yè)律師咨詢過互購街平臺經(jīng)營模式所牽涉到的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)問題，并有專業(yè)律師為其做合規(guī)審查，故不具備非法吸收存款的故意?！钡景钢械姆ü俨⑽蠢頃氨桓嬖?jīng)努力咨詢的過程”，也沒有因此而考慮是否做出“從寬處理”，久而久之，也許會給“尊法學(xué)法”之人帶來寒蟬效應(yīng)。有鑒于此，將“違法性認(rèn)識錯誤”理論滲透到司法實(shí)踐中，還需要努力再努力。