王振謙
華東政法大學(xué)國際法學(xué)院,上海 200042
新冠肺炎疫情的暴發(fā)和蔓延愈發(fā)表明國際社會是一個休戚與共的命運(yùn)共同體。在疫情治理中,新冠病毒毒株及惠益的共享占據(jù)重要地位。“新冠病毒疫苗全球獲取機(jī)制”旨在確保所有國家都能從公平公正分配疫苗中受益(以下稱為COVAX 機(jī)制),其參照采用世界衛(wèi)生組織(簡稱世衛(wèi)組織)2011年決議通過的《共享流感病毒以及獲得疫苗和其他利益的大流行性流感防范框架》(Pandemic In?fluenza Preparedness Framework for Sharing Influenza Viruses and Access to Vaccines and Other Benefits,以下簡稱為PIP 框架)[1]。PIP 框架建立起了流感病毒毒株獲取和流感病毒惠益共享的機(jī)制。在PIP 框架中,流感病毒毒株的獲取,是指簽訂標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓材料協(xié)議的成員國需要分享在其國家領(lǐng)域范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)并流行的流感病毒毒株實(shí)體,其他簽訂成員國有權(quán)獲?。涣鞲胁《净菀婀蚕?,是指因?qū)α鞲胁《径局陮?shí)體和流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的研究和開發(fā)所產(chǎn)生的衍生產(chǎn)品可在世衛(wèi)組織全體成員國間共享,這些衍生產(chǎn)品將為流感病毒防治帶來積極作用,例如流感病毒疫苗和抗流感病毒藥物、診斷試劑、佐劑等其他利益。
PIP 框架的適用范圍僅為可能引起人間大流行的流感病毒。有學(xué)者認(rèn)為,新冠病毒與甲型H1N1流感病毒具有相同的傳播途徑和相似的傳播力,且臨床危害程度可能更為嚴(yán)重,已引起全球大流行,因此完全符合納入PIP框架的條件[2]。實(shí)踐中,新冠病毒早已被世衛(wèi)組織歸類為引起人間大流行的流感病毒,并被適用于有關(guān)流感病毒監(jiān)測和應(yīng)對的有關(guān)機(jī)制中。2020年3月11日,世衛(wèi)組織經(jīng)評估宣布新冠肺炎(COVID?19)被定義為大流行?。?],將對COVID?19 的管控納入世衛(wèi)組織全球流感監(jiān)測和應(yīng)對系統(tǒng)(以下稱為GISRS)中[4]。此外,新冠病毒被國際病毒分類委員重新命名為SARS?CoV?2 后,SARS?CoV?2也被列入GISRS的監(jiān)測和應(yīng)對中[5]。
表面上,適用COVAX 機(jī)制似乎架空了PIP 框架,但實(shí)際上,COVAX 參照并秉持著PIP 框架的“公平公正分配病毒惠益”的理念,COVAX 還實(shí)際依賴著GISRS對生物材料信息的及時獲取和傳遞,特別是在新冠病毒存在變異情勢的當(dāng)下。綜上所述,PIP框架的良好運(yùn)行,將會有利于新冠肺炎疫情時代的早日結(jié)束。因此,有必要追本溯源地了解PIP框架的設(shè)立背景和重要性,了解PIP框架并探尋PIP框架現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的問題和原因,以尋求提出PIP框架改進(jìn)建議。
2006年,印度尼西亞扣留H5N1 禽流感病毒毒株樣本,主張對其領(lǐng)域內(nèi)的流感病毒享有病毒主權(quán),從此“病毒主權(quán)”概念亮相于國際衛(wèi)生治理領(lǐng)域。印度尼西亞的病毒主權(quán)主張具備國際法上的合法性。首先,根據(jù)習(xí)慣國際法,印度尼西亞享有對流感病毒毒株樣本的自然資源主權(quán)。其次,流感病毒內(nèi)含遺傳序列,屬于“對人類具有實(shí)際或潛在用途或價值的遺傳資源”,根據(jù)《生物多樣性公約》的明確規(guī)定,印度尼西亞應(yīng)享有控制的權(quán)力。再者,因?qū)Α傲鞲胁《径局陿颖臼欠駥儆诠残l(wèi)生信息”的問題仍存疑,《國際衛(wèi)生條例(2005)》并未強(qiáng)制成員國承擔(dān)分享流感病毒毒株的條約義務(wù)[6]。最后,在無法證明扣留流感病毒毒株樣本行為帶來的實(shí)際損害、行為和損害兩者的因果關(guān)系時,應(yīng)當(dāng)否定印度尼西亞病毒主權(quán)主張的違法性[7]。
病毒主權(quán)主張雖具備合法性,卻對流感病毒的檢測和研發(fā)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)阻礙。國家合法地將流感病毒毒株的樣本實(shí)體有效束縛在領(lǐng)土范圍內(nèi),阻礙了GISRS 的信息采集與共享,將影響各成員國流感病毒防治策略的訂立[8]。在流感病毒的防治中,流感病毒毒株的及時獲取是流感疫苗有效研制的前提。因國家利益驅(qū)動,傳染病多發(fā)的發(fā)展中國家有積極主張病毒主權(quán)的動因,十分不利于國際衛(wèi)生治理。在針對《國際衛(wèi)生條例(2005)》的解釋等無法達(dá)成一致意見的情況下,世界衛(wèi)生大會成員國決定另辟蹊徑,PIP框架因此誕生。
病毒主權(quán)主張反映了世界范圍內(nèi)流感病毒惠益的分配不均現(xiàn)象[9]。PIP 框架的重要性在于其旨在解決流感病毒惠益的分配不均問題。因流感病毒多發(fā)于發(fā)展中國家,發(fā)展中國家對流感病毒惠益的獲取有重大需求。但是,發(fā)展中國家社會發(fā)展水平低所致的研發(fā)劣勢、較弱的市場購買力,導(dǎo)致發(fā)展中國家在流感病毒惠益獲取中處于明顯的劣勢地位[10]。首先,技術(shù)產(chǎn)業(yè)鏈分布的不均衡導(dǎo)致了流感疫苗獲取的空間錯配,全球衛(wèi)生資源向發(fā)達(dá)國家傾斜。根據(jù)2020年7月24日世衛(wèi)組織的統(tǒng)計以及第三世界網(wǎng)絡(luò)繪制的全球流感疫苗產(chǎn)能分布圖,流感疫苗的生產(chǎn)研發(fā)企業(yè)和團(tuán)隊仍舊集中在歐洲、北美及中國等少數(shù)國家,而如拉美、非洲和部分亞洲地區(qū)等欠發(fā)達(dá)地區(qū)只能等待并依靠與發(fā)達(dá)地區(qū)的流感疫苗交易[11]。其次,在知識產(chǎn)權(quán)環(huán)節(jié)發(fā)展中國家也明顯不利。中低收入國家的作者在全球出版物中所占份額不到五分之一[12],而根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和各國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定,流感病毒毒株不受專利權(quán)的保護(hù),而針對其研發(fā)的流感疫苗,研發(fā)團(tuán)隊和企業(yè)可申請專利權(quán)且一般不少于20年[13]。最后,在流感疫苗的生產(chǎn)供大于需的實(shí)際情況下,出于自身主權(quán)利益著想,發(fā)達(dá)國家將優(yōu)先考慮本國國民的生命安全,這便使得發(fā)展中國家在流感治愈的次序上往往落后。
PIP 框架作為世衛(wèi)組織旨在解決“流感病毒惠益的分配不均”問題的初次嘗試,頗具意義。PIP 框架的運(yùn)行主要包括三個機(jī)制:流感病毒毒株的交流獲取、流感病毒惠益的共享和內(nèi)、外部的治理框架。在運(yùn)行過程中,主要涉及的實(shí)體包括世衛(wèi)組織、各成員國、流感疫苗/診斷試劑/藥物生產(chǎn)商、民間組織以及其他利益相關(guān)方。一方面,流感病毒毒株的獲取中,成員國和世衛(wèi)組織需簽訂《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議1》,生產(chǎn)商和世衛(wèi)組織需簽訂《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》[14]。成員國和世衛(wèi)組織間通過GISRS共享可能引起人間大流行的流感病毒及相關(guān)生物材料;同時,在流感病毒追蹤機(jī)制中進(jìn)行登記,以向世衛(wèi)組織通報共享流感生物材料的情況。另一方面,在流感病毒惠益的共享機(jī)制中,《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》中接收流感生物材料的生產(chǎn)商必須提供流感疫苗、診斷試劑和藥物等流感病毒惠益,為中低收入國家服務(wù)[15]。此外,伙伴關(guān)系捐款用于資助共享機(jī)制,不僅可以促進(jìn)流感病毒惠益向中低收入國家流入,還可以貢獻(xiàn)于GISRS 的完善和中低收入國家的衛(wèi)生能力建設(shè)。
根據(jù)《在PIP 框架下共享“人類大流行可能的流感病毒”(IVPP)的操作指南》(簡稱為《共享流感病毒操作指南》),共享IVPP和流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的時間要求不一:“適當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸安排后沒有時間延遲”“一周內(nèi)”“兩到三周一次”“每月一次”[16]。第一,所有不能確定亞型,但已在通常允許分型的濃度下[即實(shí)時RT?PCR 循環(huán)閾值(Ct)<30]檢測到病毒的甲型流感病毒陽性標(biāo)本,應(yīng)在“適當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸安排后沒有延遲地”分享至GISRS 的世衛(wèi)組織合作中心,其他異常情況也應(yīng)以此方式分享。第二,在IVPP感染或流行期間,特定亞型引起的前二十例人類流行病例中的每例IVPP陽性臨床標(biāo)本和/或IVPP分離毒株都應(yīng)運(yùn)至世衛(wèi)組織合作中心。第一次裝運(yùn)應(yīng)在發(fā)現(xiàn)第一例病例后的“第一周內(nèi)”進(jìn)行,其余部分最好“每兩周到三周一次”,且“間隔不超過每月一次”。如果人類流行病例已超過二十例,應(yīng)保證“每月一次”的運(yùn)輸。第三,流感病毒基因序列數(shù)據(jù)應(yīng)保證在獲取該數(shù)據(jù)的“一周內(nèi)”向GISRS的所有成員分享。
但是,根據(jù)《WHA72(12)號決定關(guān)于共享流感病毒的報告——總干事的報告》[17],PIP 框架下GISRS內(nèi)部的國家流感中心和世衛(wèi)組織合作中心分享和獲取IVPP 存在明顯延遲,延遲時間從“兩個月到三年以上不等”,而非GSIRS內(nèi)部的疫苗和其他流感病毒惠益生產(chǎn)商和流感病毒研究機(jī)構(gòu)也存在獲取延遲,延遲時間從“兩個月到十一個月不等”,甚至有一直無法獲取的現(xiàn)象。據(jù)報告統(tǒng)計,如果病毒被認(rèn)為存在雙重用途等,也至少需要四到六個月才能獲得成員國國內(nèi)所有監(jiān)管部門的批準(zhǔn)并協(xié)調(diào)運(yùn)輸。在操作指南所述的第一種情形下,因?yàn)椴谎舆t是發(fā)生在運(yùn)輸安排完畢之后,運(yùn)輸時間長短難以用來計算延遲結(jié)果。但是,在IVPP感染或流行期間或者流感病毒基因序列已獲取的情況下,報告提供的時間可證明存在顯著延遲,即“兩個月到三年以上不等或兩個月到十一個月不等”已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“一周內(nèi)、兩到三周一次、每月一次”的時間標(biāo)準(zhǔn)范疇。此外,根據(jù)《PIP 框架伙伴關(guān)系防范高級實(shí)施計劃Ⅱ2018—2023》,依照《共享流感病毒操作指南》與世衛(wèi)組織合作中心能夠“及時”共享流感病毒分離毒株或臨床標(biāo)本的會員國,2017年為36%,2023年預(yù)期為50%??芍?,流感病毒的及時獲取一直不太令人滿意[18]。
前述獲取流感病毒存在延遲的原因,首先,在中低收入國家,因?yàn)榭爝f服務(wù)有限、昂貴,實(shí)驗(yàn)室對于流感病毒獲取和報告存在延遲。其次,全球監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)對流感病毒進(jìn)行獲取時,因國家監(jiān)管、生物安全保障等因素使進(jìn)出口獲批等行政手續(xù)受限,從進(jìn)出口審批提交到通過的時間過長、難度過大,致使流感病毒毒株的獲取嚴(yán)重受阻。再者,運(yùn)輸流感病毒毒株可能涉及國家信息立法或政策的限制。例如,《歐盟GDPR 條例》規(guī)定,流感病毒呈陽性的人類呼吸樣本應(yīng)視為個人數(shù)據(jù),系為不得共享的人類基因材料,不可跨境轉(zhuǎn)移??傊?yàn)閲冶O(jiān)管、生物安全保障、人類數(shù)據(jù)流動管制帶來的立法限制,流感病毒獲取過程產(chǎn)生不確定性。全球監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)對流感病毒的獲取和信息交流能力可能嚴(yán)重受限,并因此可阻礙流感疫苗的及時供應(yīng)。
PIP 框架可共享的流感病毒惠益不足。首先,根據(jù)《PIP 框架2020年1月1日至6月30日進(jìn)度報告》[19],現(xiàn)可獲取的有:大流行性流感病毒疫苗4 億劑以上,抗病毒藥物1 000 萬劑,診斷試劑25 萬劑,注射器2 500 萬個。數(shù)據(jù)雖可觀,但是針對世界人口來說遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。此外,《2019—2030年全球流感戰(zhàn)略文件》提出要求[20],截至2030年應(yīng)至少使惠益普及10億人?,F(xiàn)有的疫苗儲備尚不能達(dá)到預(yù)期值,不能達(dá)到全球人民的需求。其次,伙伴關(guān)系捐款的實(shí)際到位對病毒惠益的共享舉足輕重,而2019年的表現(xiàn)不佳可能導(dǎo)致2019—2020年可共享的病毒惠益數(shù)量不足。雖然伙伴關(guān)系捐款貼現(xiàn)率從2013年到2018年平均為97%,但是直至2019年12月31日,當(dāng)年伙伴關(guān)系捐款貼現(xiàn)率只有58%,遠(yuǎn)低于往年[21]。最后,《PIP 框架咨詢小組2020年10月12日至16日的視頻會議后提交給總干事的報告》指出,診斷試劑產(chǎn)業(yè)通過伙伴關(guān)系和《標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》產(chǎn)生一定的PIP 框架貢獻(xiàn),但未能達(dá)到其利用GISRS 從事實(shí)際生產(chǎn)活動的預(yù)期貢獻(xiàn)值。此外,第三世界網(wǎng)絡(luò)認(rèn)為,公平地獲取流感病毒和共享流感病毒惠益在新冠肺炎疫情期間并未能夠體現(xiàn)。即使COVAX 機(jī)制提到了公平公正分配疫苗,但是因疫苗協(xié)議條款的透明度和可問責(zé)性的缺失,很難確保公平公正地分配新冠病毒疫苗[22]。
除了伙伴關(guān)系捐款、COVAX 機(jī)制的原因外,還可能因?yàn)椤稑?biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的不足導(dǎo)致可共享的流感病毒惠益不足。一方面,《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》范本規(guī)定了10%的捐贈比例,難以滿足發(fā)展中國家對流感病毒惠益劑量的需求。在已達(dá)成的《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》中,生產(chǎn)商對發(fā)展中國家的貢獻(xiàn)率均未達(dá)到10%,一般是2%左右[23]。此外,《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》范本的合同條款十分含糊,未以格式條款的形式確立下來。有關(guān)違約損害賠償、法律適用和爭端解決方式等條款的模糊將導(dǎo)致協(xié)商時間延長,不利于《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的達(dá)成。另一方面,技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為有效手段,可以消除流感病毒惠益的經(jīng)濟(jì)壁壘并促進(jìn)發(fā)展中國家的自我救助,這本應(yīng)是PIP 框架的重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)容,但并未得到良好解決。根據(jù)PIP 框架的第6.13 節(jié)和《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的規(guī)定,世衛(wèi)組織雖將“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”視為增強(qiáng)發(fā)展中國家對流感病毒惠益獲取的重要路徑,但從“生產(chǎn)商應(yīng)作出具體努力酌情轉(zhuǎn)讓”“承諾在6 個方案中至少選擇2 個”等表述中可知,PIP 框架的表達(dá)是消極和被動的,使得技術(shù)轉(zhuǎn)讓僅具備自愿性或道德義務(wù)性。然而,商者的利己主義決定了盡可能少的技術(shù)轉(zhuǎn)讓,實(shí)際上目前并未有生產(chǎn)商簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議[24]。
根據(jù)PIP框架的規(guī)定,“PIP生物材料”是指流感病毒附著的人類臨床標(biāo)本、流感病毒分離物和流感病毒的RNA 和衍生DNA 分子,“基因序列”系指含有確定流感病毒生物學(xué)特性的基因信息,而并非實(shí)體材料,可知“PIP 生物材料”并不囊括“基因序列”。此外,《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議1》和《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的協(xié)議標(biāo)的物是“PIP 生物材料”而非“流感病毒基因序列數(shù)據(jù)”,且流感病毒追蹤機(jī)制(IVTM)記錄的是外實(shí)體發(fā)送“材料”的情況而非追蹤“流感病毒基因序列數(shù)據(jù)”。因此,PIP 框架對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的規(guī)制有明顯的疏漏。
一方面,占有PIP 生物材料轉(zhuǎn)移的目的是為了從中分析出需要的基因序列信息進(jìn)而開發(fā)利用,鑒于合成生物學(xué)技術(shù)的日益普及,對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)加以同樣的保護(hù)是十分必要的。如果能夠通過一對一協(xié)議簽訂和數(shù)據(jù)竊取等其他途徑獲取數(shù)據(jù),外部生產(chǎn)商就無須再簽訂《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》并作出流感病毒惠益儲備的捐贈承諾。這將致使PIP 框架流感病毒惠益共享機(jī)制無法啟動,發(fā)展中國家的流感病毒惠益嚴(yán)重受損,有違PIP 框架設(shè)立初衷。事實(shí)上,在信息技術(shù)日新月異的現(xiàn)今,發(fā)達(dá)國家利用高科技對發(fā)展中國家進(jìn)行數(shù)據(jù)竊取并非難事。此外,發(fā)達(dá)國家利用優(yōu)勢條件威逼利誘迫使發(fā)展中國家與其簽訂一對一協(xié)議并非不可能,而協(xié)議開出的條件將有利于發(fā)達(dá)國家,不利于流感病毒惠益的均衡分配。
另一方面,因?yàn)镻IP 生物材料和基因序列都有可能涉及遺傳信息隱私權(quán)的保護(hù),為確保信息提供者的信息可追回,實(shí)施動態(tài)監(jiān)督、數(shù)據(jù)可查詢等追溯問題尤為重要[25]。在流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的追溯問題上,世衛(wèi)組織的咨詢小組已經(jīng)在嘗試協(xié)調(diào)建立一套搜索引擎,搜索引擎的主要目的是監(jiān)視可能與流感病毒基因序列數(shù)據(jù)有關(guān)的終端產(chǎn)品(如疫苗、抗病毒藥物和診斷試劑)在開發(fā)中的使用情況。世衛(wèi)組織已進(jìn)行試用并認(rèn)為其是追溯的有效工具[26]。但仍舊存在如下問題:第一,追溯和監(jiān)測依賴于對序列識別碼的規(guī)定一致,以建立統(tǒng)一的搜索聯(lián)系,但目前仍沒有確定基因序列數(shù)據(jù)識別碼的一致做法;第二,數(shù)據(jù)資料的機(jī)密性問題;第三,非公開的數(shù)據(jù)庫不能被納入引擎搜索源中,因?yàn)樗鼈円笥脩糇圆⒔邮軘?shù)據(jù)訪問協(xié)議,才能被授予訪問數(shù)據(jù)庫中所包含數(shù)據(jù)的權(quán)限。
實(shí)現(xiàn)PIP 框架影響、效能的最大化,要求超越PIP框架的具體范圍,將視野延伸到實(shí)施PIP框架所面對的復(fù)雜的法律和體制環(huán)境。因流感病毒本身就是遺傳資源,PIP 框架和《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱為《名古屋議定書》)存在重疊適用問題,可能存在沖突抵觸的問題。
首先,在流感病毒領(lǐng)域的獲取和惠益共享,《名古屋議定書》優(yōu)先適用,而更具效率的PIP 框架則位列其后。在全球衛(wèi)生治理進(jìn)程中“時間便是生命”,PIP 框架的效率優(yōu)勢更有利于衛(wèi)生治理活動。一方面,《名古屋議定書》下標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂以雙邊形式進(jìn)行,需要對每一亞型的流感病毒都做足前期的談判和協(xié)商[27]。相較而言,PIP 框架由世衛(wèi)組織引導(dǎo)和協(xié)調(diào)進(jìn)行多邊協(xié)商,省去了多次雙邊協(xié)商的時間,有利于GISRS及時地獲取流感病毒毒株,從而有利于后續(xù)的流感病毒惠益及時共享。另一方面,因?yàn)椤睹盼葑h定書》是具有法律約束力的國際文書,是旨在進(jìn)一步拓展《生物多樣性公約》的遺傳資源獲取與惠益分享作用的法律框架[28]。但PIP 框架僅是世衛(wèi)組織決議通過的一個框架建議,僅具備國際軟法屬性,其法律約束力產(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議的當(dāng)事人之間的意思自治和相互信賴。因此,《名古屋議定書》的適用優(yōu)先于PIP 框架。此外,即使認(rèn)為兩者都應(yīng)具備國際條約或軟法上的法律拘束力,因兩者并非由同一國際組織訂立,且在國際層面各國際組織間不存在高低層級,難以依照“上位法優(yōu)先于下位法”“后法優(yōu)于前法”“特別法優(yōu)于一般法”等原則進(jìn)行優(yōu)先適用的排序[29]。
其次,依照國際條約的解釋規(guī)則,PIP 框架屬于排除《名古屋議定書》適用的例外。根據(jù)《名古屋議定書》的例外規(guī)定,“在專門性國際獲取和共享利益文書適用,且其適用符合并且不違背《公約》和本議定書之目標(biāo)時……本議定書不適用于該專門性文書之某一或多個締約方”,但是《名古屋議定書》并未明確專門性國際文書的范圍,因此,有必要解釋《名古屋議定書》的“專門性國際文書”這一概念。在國際法上,條約締約方、國際組織、國際裁判機(jī)構(gòu)等具有條約解釋權(quán),是可以對條約和國際文件作出解釋的合法主體[30]。如前述,將PIP 框架解釋為《名古屋議定書》的專門性國際文書,有利于提升流感病毒治理效率,基于“尊重并善意履行國際法”的國際法解釋觀念[31],《名古屋議定書》的合法解釋主體應(yīng)予以重視。
最后,世衛(wèi)組織進(jìn)行了實(shí)踐調(diào)查,承認(rèn)PIP 框架適用《名古屋議定書》例外的國家少之又少,《名古屋議定書》與PIP 框架的文件競合適用問題未得到解決,仍需要得到解釋。根據(jù)《WHA72(12)號決定第1 段(b)分段關(guān)于與流感有關(guān)的國家立法和監(jiān)管措施的匯總報告——總干事的報告草案》[32],第一,至少有35 個《名古屋議定書》成員國明示、默示將流感病原體包含進(jìn)遺傳資源范圍,這些國家將實(shí)施《名古屋議定書》項下的雙邊安排;第二,只有日本、馬耳他世衛(wèi)組織成員國將PIP 框架明確納入立法文件中,并明示、默示承認(rèn)這是一份專門性文書,可以確保適用《名古屋議定書》例外規(guī)定,從而GISRS 可以及時、有效地獲取流感病毒。
解決流感病毒毒株的獲取遲延問題,世界衛(wèi)生組織應(yīng)積極行使其協(xié)調(diào)、組織職能,促進(jìn)雙邊、多邊的協(xié)商合作。《世界衛(wèi)生組織法》是由世衛(wèi)組織成員國共同決議通過的世衛(wèi)組織憲章,是有效的條約,各成員國應(yīng)承認(rèn)世衛(wèi)組織所享有的職能,遵循該條約規(guī)定的程序。根據(jù)《世界衛(wèi)生組織法》第二十一條,作為全球衛(wèi)生治理領(lǐng)域的中心國際組織,世界衛(wèi)生組織有著許多職能,其中包括“協(xié)調(diào)、組織職能”,即世衛(wèi)組織可以促進(jìn)各成員國在采取衛(wèi)生治理措施和衛(wèi)生法律規(guī)制方面達(dá)成利益協(xié)調(diào),以實(shí)現(xiàn)更高層的國際法目標(biāo)[33]。在前述制度基礎(chǔ)上,現(xiàn)提供以下解決方案。首先,世衛(wèi)組織應(yīng)加強(qiáng)其合作中心與國家流感中心之間的交流,以便明確共享流感病毒的最佳做法,并解決特定的快遞或進(jìn)出口許可證問題。例如,世衛(wèi)組織可與成員國溝通,促進(jìn)成員國在其國內(nèi)立法的進(jìn)出口審批上開放特殊、加速通道,以減少流感病毒獲取的不必要延遲。其次,世衛(wèi)組織應(yīng)與成員國進(jìn)行協(xié)商和知識灌輸,即各成員國需迫切以快捷方式共享流感病毒毒株,以支持全球公共衛(wèi)生治理。最后,對于成員國個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法確立流感病毒毒株運(yùn)輸限制的,世衛(wèi)組織應(yīng)鼓勵“為國際衛(wèi)生安全和人類共同利益,成員國應(yīng)對共享人類臨床樣本予以特殊規(guī)定”。
提升PIP 框架下可共享的流感病毒惠益不足,需要解決前述財政問題和《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的文本規(guī)制缺陷。首先,解決世衛(wèi)組織的財政問題是可行的。隨著發(fā)達(dá)國家“人類衛(wèi)生共同體”“人類命運(yùn)共同體”意識的喚醒,發(fā)達(dá)國家大概率會響應(yīng)世衛(wèi)組織“加大伙伴關(guān)系捐款數(shù)額”的號召和呼吁。此外,發(fā)達(dá)國家在伙伴關(guān)系捐款中的比例雖有下降,但是隨著中國等發(fā)展中國家的崛起,資金支持力度穩(wěn)步上升,伙伴關(guān)系捐款問題仍有改善余地。其次,依照《世衛(wèi)組織法》和PIP框架的規(guī)定,世衛(wèi)組織是制定《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》范本的權(quán)力主體,其當(dāng)然有權(quán)修繕《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的文本。此外,通過對范本的修繕而非直接協(xié)調(diào)、督促成員國積極參與,這一主權(quán)權(quán)衡的暗示更易被成員國接受。一方面,世衛(wèi)組織應(yīng)賦予《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》條款較高程度的明確性,并明確外部生產(chǎn)商應(yīng)承擔(dān)不低的捐獻(xiàn)承諾。為增進(jìn)外部生產(chǎn)商的積極性,提高《標(biāo)準(zhǔn)材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議2》的達(dá)成率,世衛(wèi)組織應(yīng)同時對外部生產(chǎn)商予以資金扶持,而資金扶持的來源可以是伙伴捐款,或者來自外部國際基金組織和國際銀行組織的資金合作。另一方面,世衛(wèi)組織在考慮“將技術(shù)轉(zhuǎn)讓加進(jìn)協(xié)議內(nèi),促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的同時,也需要適當(dāng)保障外部生產(chǎn)商的商業(yè)經(jīng)濟(jì)利益,賦予外部生產(chǎn)商取得技術(shù)轉(zhuǎn)讓許可費(fèi)的權(quán)利。技術(shù)轉(zhuǎn)讓許可費(fèi)用應(yīng)由世衛(wèi)組織統(tǒng)一指導(dǎo)定價,并對發(fā)展中國家需要支付的技術(shù)轉(zhuǎn)讓許可費(fèi)予以適當(dāng)?shù)馁Y金補(bǔ)貼,從而在交易雙方間達(dá)成較為和諧的利益平衡。
首先,PIP 框架的所有主體對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的規(guī)制具備共同的利益,因此世衛(wèi)組織明確PIP 框架對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的規(guī)制不存在阻礙。一方面,流感病毒基因序列數(shù)據(jù)流動的規(guī)制涉及流感病毒捐獻(xiàn)者和接收者的共同利益。病毒數(shù)據(jù)不被泄露有利于維護(hù)系統(tǒng)內(nèi)接收者的先研發(fā)優(yōu)勢,維持其知識產(chǎn)權(quán)利益;同時,也有利于解決捐獻(xiàn)者因無法啟動惠益機(jī)制而無法獲取惠益的問題。另一方面,流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的肆意外流,可能導(dǎo)致遺傳資源的不當(dāng)利用,這與各國的遺傳資源立法意志相違背,有必要予以規(guī)制。其次,世衛(wèi)組織可以依職權(quán)明確PIP 框架中的PIP 生物材料包括流感病毒基因序列數(shù)據(jù),并樹立流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的適用規(guī)則,例如基因序列數(shù)據(jù)的歸屬、實(shí)驗(yàn)室的保密義務(wù)及追責(zé)、如何啟動惠益共享機(jī)制等?,F(xiàn)提出一些可行性的建議。第一,為確保基因序列數(shù)據(jù)獲取的流程透明、可追溯,世衛(wèi)組織可以利用區(qū)塊鏈技術(shù)來加密電子數(shù)據(jù)并時刻追蹤后續(xù)使用情況[34]。一旦數(shù)據(jù)被不正當(dāng)獲取,區(qū)塊鏈技術(shù)就會自動報警并反饋給GISRS。第二,為確保對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)流向的準(zhǔn)確把握,世衛(wèi)組織可以推動各成員國實(shí)施準(zhǔn)確的信息披露制度,以確保流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的流動可視化,以受到更廣泛的監(jiān)督[35]。例如,建立知識產(chǎn)權(quán)申報制度中的流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的信息披露,可詳細(xì)到具體的出版物來源,以方便與GISRS的內(nèi)部信息予以比對,確保申請方在研發(fā)過程中所獲取信息途徑的合法性。第三,世衛(wèi)組織還可以規(guī)定實(shí)驗(yàn)室和生產(chǎn)商的保密義務(wù),以事后懲治的方式對流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的安全流動予以保障。即未經(jīng)許可泄露或未經(jīng)規(guī)定渠道傳輸數(shù)據(jù)的應(yīng)承擔(dān)懲罰性質(zhì)的違約金,以保障流感病毒基因序列數(shù)據(jù)僅在PIP 框架范圍內(nèi)流動[36]。最后,在追溯的搜索引擎完善問題上,有較為可行的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)支撐。世衛(wèi)組織需要向公布數(shù)據(jù)的科學(xué)出版物、專利申請、臨床試驗(yàn)檔案和監(jiān)管審批檔案管理者提出一項倡議,即制定一項公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)使得可以根據(jù)獨(dú)特識別碼確定基因序列數(shù)據(jù),國際生物和環(huán)境樣本庫協(xié)會提出的Standard PRE Analytical Code 編碼標(biāo)準(zhǔn)是可借鑒的參考范式[37]。為保障數(shù)據(jù)資料的機(jī)密性,可考慮通過區(qū)塊鏈的技術(shù)進(jìn)行加密,區(qū)塊鏈技術(shù)的“先私鑰簽名,后公鑰加密”“非對稱解密”等方式被認(rèn)為具備極強(qiáng)的保密性。針對非公開數(shù)據(jù)庫不能被納入引擎搜索的問題,世衛(wèi)組織需要和相關(guān)的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行許可談判,而在世衛(wèi)組織經(jīng)濟(jì)條件允許且成員國可施予政策影響的情況下,談判不存在阻礙。創(chuàng)建從搜索引擎到流感病毒追蹤機(jī)制的自動鏈接,使得搜索引擎能夠生成有關(guān)該病毒或亞型的更多信息和元數(shù)據(jù),擴(kuò)大搜索引擎參數(shù)。此為技術(shù)問題,亦是在社會技術(shù)不斷快速發(fā)展的預(yù)期下最易被解決的問題。
世衛(wèi)組織應(yīng)推動與《名古屋議定書》締約方大會和相關(guān)世衛(wèi)組織成員國的交流合作,促成PIP 框架和《名古屋議定書》重疊沖突適用問題的解決。從國際法層面和國內(nèi)法層面取得明確解釋結(jié)果,具備可操作性。其一,國際法本就是國際合作產(chǎn)生的結(jié)晶,經(jīng)由世衛(wèi)組織和多樣性公約大會協(xié)商,促使其在國際條約的修訂和解釋層面完成,是國際法演變的正常過程。其二,如前述,世衛(wèi)組織可以通過自身影響力,引導(dǎo)和組織成員國在國內(nèi)法中做出釋明或提出條約的保留聲明——“PIP 框架具備《名古屋議定書》規(guī)定的國際性文書屬性”,或者,間接影響相關(guān)成員國在修訂《名古屋議定書》的表決。
國際社會是一個休戚與共的命運(yùn)共同體,特別是在衛(wèi)生領(lǐng)域,國際社會愈發(fā)需要緊密的合作。對于全球流感病毒疫情治理而言,流感病毒獲取和流感病毒惠益共享十分重要。后疫情時代,PIP 框架的有效實(shí)施與否,決定著“流感病毒獲取和流感病毒惠益共享是否充分”,進(jìn)一步影響疫情治理的有效性?,F(xiàn)在,PIP 框架仍舊存在著問題:流感病毒獲取遲延;可獲取流感病毒惠益不足;流感病毒基因序列數(shù)據(jù)的規(guī)制存在漏洞;與其他文件協(xié)調(diào)不明確。對此,世衛(wèi)組織應(yīng)秉承人類命運(yùn)共同體理念,發(fā)揮全球衛(wèi)生治理的引導(dǎo)作用,推動PIP 框架前述運(yùn)行問題的解決,針對性地完善PIP框架。