董春華

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的緣起

在我國法律體系中，惡意是一個高頻詞。在北大法意數(shù)據(jù)庫“法律法規(guī)”分項之下，以“惡意”為法規(guī)標題搜索，有36 項；以“惡意”在標題和正文中搜索，有14 010 項。惡意串通、惡意造成他人損失、惡意搶注商標等是具有法律意義的“惡意”，但這些法律法規(guī)中的惡意究竟何指，卻不得而知。

我國侵權法學者對惡意的性質研究較多。一些觀點指出，惡意是動機，即一種主觀心理狀態(tài)?！皭阂庵感袨槿嗽趶氖旅袷滦袨闀r，明知其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對人缺乏合法權利的一種主觀心理狀態(tài)?！盵1]8“惡意是指故意心態(tài)中之惡劣者，含有明顯的加害性追求?！盵2]54另有觀點指出，惡意是直接故意?！皭阂馐切袨槿藢剐苑梢?guī)定和他人受保護權益的公然漠視，是行使正當權利時顯然以追求他人之損害為目標或主要目的的一種直接故意?！盵3]443“惡意并非一類獨立的過錯類型，其性質上屬于故意中的直接故意?！盵4]265-266還有觀點指出，惡意是動機，也是無正當理由從事違法行為。惡意“指無正當理由故意從事某種違法行為，具有不正當?shù)膭訖C”[5]234?！皭阂鉃樽罡叱潭鹊墓室狻彼坪踝鳛橥ㄕf已被多數(shù)學者所接受，但這些觀點均未深入探討惡意在侵權法中的地位及其運用。

司法實踐中涉及惡意的訴訟較多，以知識產(chǎn)權領域為甚。2011 年，最高人民法院將“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”單列為民事訴訟案由。盡管《統(tǒng)一域名爭議解決政策》《中文域名爭議解決辦法》以及《最高院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以正面列舉和反面排除的方式詳細規(guī)定了何為惡意，而法院仍只能在個案中界定“惡意”，無法形成統(tǒng)一的規(guī)則。知識產(chǎn)權領域司法實踐中直接適用懲罰性賠償制度、對侵權人判定高額賠償?shù)陌咐⒉欢嗟脑蛑皇乔謾嗳酥饔^“惡意”的確定難。

法律法規(guī)高頻使用“惡意”卻未使之含義愈加清晰，學者對惡意的界定有簡單化之嫌，也未深入探討惡意在侵權法體系中的應有地位，司法實踐對“惡意的證明標準”無所適從。本文嘗試依據(jù)侵權法相關理論和學說回答以下問題：惡意所指到底為何？法律法規(guī)所指惡意有何特殊？惡意與故意何種關系，故意可否取而代之？惡意在一般侵權中是何種地位，哪些特殊侵權的責任構成需要惡意？這些侵權脫穎而出成為“異類”的依據(jù)是什么？一項形式合法的行為如何基于惡意構成侵權？

二、惡意的概念及其與故意的界定

（一）惡意的概念及其含義的類型化

古今中外，最早實質意義上考察惡意在侵權法中之地位的是英國和美國。我國有學者認為，“英美法系民法中多以‘bad faith’來表示惡意”[6]45。在英美侵權法文獻中，“malice”“bad faith”及“willful”都可被譯成惡意（的）。Malice 在侵權法中指代惡意，指基于不當目的而為，主觀上非常自私、惡劣。Bad faith 在諸多場合與good faith 相對，涉及欺詐、誤導、欺騙他人，或忽視、拒絕履行某項法定義務或合同義務，是邪惡的動機，適用最多的是保險法領域。Willful 常見于知識產(chǎn)權侵權中的“willful infringement”，譯為惡意侵害，雖也是積極實施一項行為，更偏向故意。因此，malice 惡性程度最高，bad faith 次之，willful 傾向于故意。惡意有多種含義，可總結為四種：“怨恨或仇視；故意實施非法行為；無正當理由故意導致?lián)p害；任何不當或不好的動機。”[7]366

第一，惡意指怨恨或仇視。這是惡意最原始之意，也是口語上的意義，非法律術語。英國法發(fā)展早期，法院認定惡意即為仇視和報復：“當一個人被報復或其他壞情緒和愿望所驅使，選擇致他人損害，即存在惡意?！盵8]484但在后來的諸多案例中，法院明確表示不應狹隘地解釋惡意。因此，英國法院很早就拋棄了對惡意的口語意義上相對狹隘的理解。

第二，惡意指故意實施非法行為。該種含義意味著惡意與故意無異，這與我國一些學者對惡意與故意的界定一致。故意既是侵權法主觀構成要件“過錯”的類型之一，也是英美法中故意侵權類型的責任構成要件。故意實施非法行為包括故意和非法行為兩大關鍵要素。實施非法行為意味著行為人的行為具有違法性，若有損害并滿足因果關系要件，故意的主觀狀態(tài)會導致侵權責任的發(fā)生，這與惡意的基本含義不能等同。這樣的界定更符合一般故意侵權，而非惡意侵權。

第三，惡意指無正當理由故意導致他人損害。該種界定與美國侵權法中的“表面侵權”規(guī)則和法律之惡意的含義類似。表面侵權是指采用合法的手段，在無正當理由的情形下故意造成他人損害的行為①Aikens v.Wisconsin,195 U.S.194,204(1904).，該種行為多見于商業(yè)及貿(mào)易領域。鮑恩勛爵在里程碑式的案例Mogul Steamship Co.Ltd.v.McGregor,Gow & Others 中重申：“惡意意味著故意從事一項錯誤行為并給他人造成損害。”②Mogul Steamship Co.Ltd.v.McGregor,Gow & Co.,(1889)23 Q.B.D.598,612.

第四，惡意指不當動機。在早期，意味著不當動機的惡意與侵權法無關?！皭阂獠⒉槐厝灰馕吨鴤€人的怨恨或邪惡，即便不是報復性的惡意，也可構成惡意。法學家擴大了普通人對惡意的理解?！雹跴ratt v.British Medical Association,[1919]1 K.B.,275.后來，英國法院認定惡意即指不誠實或不當動機，“在侵權法中，壞的動機被稱為惡意”[9]539。更多基于行為動機上的分析，即實施這一行為的目的是期待損害他人的利益。通常，動機不能成為侵權責任構成要件，只影響過錯判斷和賠償范疇。

經(jīng)常有學者將惡意與善意相對，民法中的“善意”指第三人在受讓原權利人權利有瑕疵的物時，不了解“相關信息”，即存在信息上的不對稱[10]150，是道德上中性的表達，并未有鼓勵和肯定的意味。因此，惡意不必總是與善意相對立，“惡意”的道德評價傾向性更高。

總之，惡意確實很難有統(tǒng)一的含義以及法律意義上的概念，但不當動機以及無正當理由故意實施行為導致他人損害，是其必不可少之意義，惡意即無正當理由故意導致他人損害的不當動機。

（二）對惡意與故意的界定相關觀點的評判

1.惡意能否與故意通用。從詞意來看，“惡意”指居心不良，“故意”指存心的、有意識的。兩者皆表明當事人主觀上明知某事不能為而為之，但“惡意”多了動機不良的意味，在道德上更值譴責。動機在心理學上一般被認為涉及行為的發(fā)端、方向、強度和持續(xù)性，是行為背后的原因和內在驅動力，動機導向了故意，是確定故意的要素之一。在法律適用的過程中，當事人很難直接證明作為動機的惡意，法官也無從察覺人們在從事一項行為時是惡意還是善意。故意則是直接導致法律后果的主觀狀態(tài)，是引起某種確定的直接結果的意圖?！霸诠室猓袨槿恕髦A見’或‘確信’損害結果或危險性會或基本上會發(fā)生；且對結果‘欲求’‘默許’或‘接受’?！盵11]87惡意是主觀狀態(tài)，是希望某行為發(fā)生或不發(fā)生。故意也是主觀狀態(tài)，在實施或不實施一項行為時，一個人希望他的行為產(chǎn)生某種后果，它包含的期待是伴隨行為的結果?！搬t(yī)生做一個有風險的手術，很可能會導致病人死亡，但他并非故意殺人。僅僅期待一項結果是簡單的故意。若結果不應該產(chǎn)生，行為人知道事實卻使之發(fā)生，該故意就具有可譴責性。可譴責性的故意是簡單的故意加上知曉?！盵12]16因此，故意行為是計劃性行為和選擇性行為，既有認識因素，也有意志因素，它與作為動機的惡意存在本質區(qū)別。

在法律意義上，惡意與故意的范疇也不同?！肮室鈴氖乱豁椃欠ㄐ袨椴⒉槐厝皇菒阂庑袨椤！盵13]84“一個人可以故意實施一項行為，卻沒有惡意。但他不可能惡意做某事卻沒有故意。惡意從事一項行為包含故意實施，惡意包含故意和意愿?！雹賁tate v.Bobbins,21 N.J.338(1956).

2.故意能否涵蓋惡意?！皭阂狻痹谥饔^的嚴重程度上高于“故意”，如此也與懲罰性賠償制度之功能更為相符。[14]德國侵權法理論將故意分為直接故意和間接故意?！度毡久穹ǖ洹返?09 條規(guī)定：若某人因故意或過失使他人權利或法律保護的利益受到侵害，則有責任做出相應賠償。這里的故意意味著“行為人認識到自己的行為侵害他人的權利，將會被評價為違法，仍然實施該行為”。《歐洲民法典侵權法草案》第3：101 條規(guī)定，故意是意在造成此種損害，明知損害必然發(fā)生或可能發(fā)生而放任損害的發(fā)生?？梢?，故意指向行為的后果，惡性程度低于惡意，但惡意不是故意，也不能由此得出“惡意是最高程度的故意”這一結論。

故意的惡性程度低于惡意，是否意味著故意包含惡意？霍姆斯在構建現(xiàn)代侵權法體系時提出，“故意侵權包含了欺詐、惡意和故意。在民法中，根據(jù)傷害可預見性之程度，欺詐的、惡意的、故意的和過失的構成哲學上的連續(xù)系列”[15]131。他把欺詐和惡意置于故意侵權類型中，主要是因為他主張，侵權責任與人的主觀狀態(tài)無關，而與政策考量有關。但惡意侵權給他出了難題，他后來承認，認定惡意需要考慮道德可譴責性，且將該類案件限定在不當動機的情形，行為人對道德情形的感知對確定通謀很重要。雖然在美國現(xiàn)代侵權體系中，惡意侵權并未成為獨立的侵權類型，霍姆斯也試圖排除惡意，但“一些重要的侵權在他的時代要求證明實際惡意或者不當動機”[16]8，這使故意根本無法涵蓋惡意?！皭阂馐且恍┕室獠环ㄐ袨榈呢熑吻疤?，卻不同于故意，因為它需要考慮動機?！盵17]903故意無法涵蓋惡意的根本原因是，惡意可使某些形式“合法”的行為構成侵權，故意通常不能產(chǎn)生該法律效果。

總之，惡意與故意性質不同，不能通用，但在賦予一種動機法律意義之時，我們又不得不借用故意來描述惡意的含義。從證據(jù)學角度看，很難探究行為人的真實意志，行為人完全可以聲稱自己在行為時懷有最善良的愿望。同樣，故意作為一個法律擬制的概念，在探究行為人是否存在故意時，其動機也是重要的考慮因素。惡意既不能等同于故意，也無法被故意涵蓋，當惡意作為惡意侵權的構成要件時，應嚴格限制惡意所適用的范疇，擴大惡意的解釋等同于擴大惡意侵權的適用范疇。

三、比較法上侵權法對惡意的規(guī)制

英美法系各國普通法中的侵權法有惡意侵權之規(guī)定，大陸法系侵權法雖未明確規(guī)定惡意侵權，但以不同方式對其加以發(fā)展。我國侵權法未規(guī)定惡意侵權導致他人損害之情形，故研究比較法上主要國家侵權法對惡意的規(guī)制，對我國侵權法發(fā)展和完善惡意侵權有較大意義。

（一）大陸法系主要國家侵權法對惡意的規(guī)制

羅馬法中最早與惡意有關的術語稱作“malitia”，由羅馬法學家提出，主要與民事案件有關，意味著“罪惡”，在一些情形下，“malitia”被直接用作“dolus”，意味著直接、邪惡的故意，“dolus”也作惡意和欺詐解釋。[18]643另外，對財產(chǎn)占有的判定上，羅馬法將惡意占有與善意占有聯(lián)系在一起，惡意占有和善意占有的法律效果存在區(qū)別。在羅馬法中，作為不當動機，惡意從未影響侵權責任構成、賠償范疇和過錯的判斷。

《法國民法典》第1382 條和《德國民法典》第823 條第1 款，被認定為侵權法的一般條款，規(guī)定了故意或者過失致他人損害承擔侵權責任的情形，未涉及惡意。與惡意最接近的當屬《德國民法典》第826 條與《奧地利民法典》第1295 條第2款：“一個人以違反公序良俗的方式故意侵害他人，應當為此承擔責任?！贝藯l文將以故意為要件的侵權限定于此情形，無法推斷故意與惡意有必然聯(lián)系，其他大陸法系各國民法典大都與此類似。大陸法系各國未在侵權法中直接規(guī)定惡意，一方面是因為惡意不是侵權責任構成要件，這是一般規(guī)則；另一方面，大陸法系侵權法理論認為，對于人的主觀狀態(tài)的劃分源于刑法，“填補損害功能是侵權責任法的基本功能”[19]23，行為人的主觀狀態(tài)對損害結果并無意義。各個國家的理論研究和司法實踐對惡意的討論，主要與善意和誠實信用原則聯(lián)系在一起。

大陸法系各國主要通過對侵權法一般條款進行推理的方式，以判例的路徑發(fā)展惡意侵權，惡意訴訟是被認可的惡意侵權類型之一。解釋一般條款可給惡意訴訟侵權提供賠償依據(jù)，法國、德國、西班牙、葡萄牙、中國等國《民事訴訟法》均對惡意訴訟導致?lián)p害的救濟進行了規(guī)定。雖然各國侵權法并未明確惡意訴訟致害之救濟，但惡意訴訟致害在禁止權利濫用和違反公序良俗原則的規(guī)制范疇。

從大陸法系主要國家侵權法來看，惡意并未占有重要地位。在極少數(shù)規(guī)定懲罰性賠償?shù)膰遥瑧土P性賠償?shù)闹饔^構成要件多是故意而非惡意。但在惡意搶注域名、商標和專利侵權的情形，各國大都通過特別法進行規(guī)制，明確規(guī)定惡意侵權的具體內容。

（二）英美法系主要國家侵權法對惡意的規(guī)制

與大陸法系主要國家不同，惡意在英國和美國的發(fā)展十分精彩，英國侵權法和美國侵權法還呈現(xiàn)出不同的特點。英國法相對保守，美國法更加靈活、開放。

在英國普通法傳統(tǒng)中，17 世紀時，惡意是謀殺的構成要件；18 世紀時，它開始有規(guī)律地在民事和刑事判例法中出現(xiàn)；19 世紀時，它首次出現(xiàn)在刑事成文法中。①The Offences against the Person Act 1861 (24 & 25 Vict c 100).相較惡意，一些侵權中更早地涉及故意，但對于故意的證明，只能依據(jù)結果及相關事實進行推斷。19 世紀，英國侵權判例法開始熱烈地討論惡意，但鑒于惡意屬于動機以及證明動機的難度，法院通常拒絕作為動機的惡意在侵權法中發(fā)揮重要作用。19 世紀末期，動機在侵權法中開始變得重要，但此時的法院仍認為動機與損害并不相關，典型案件是Allen v.Flood 案。法院判決，被告并未侵犯原告的任何法律權利，原告不存在被雇主雇傭的權利，被告未實施違法行為，也未使用非法手段。不管被告的動機如何邪惡，他的行為都是不可訴的。顯然，當時的英國法律無法接受動機作為侵權責任構成要件，沃森勛爵說：“英格蘭法不會將動機作為民事不法行為的構成要件?！雹赱1898]A.C.92.此時的英國法律傾向于以客觀的故意為基礎，利用故意比使用動機能更好地控制責任。20世紀，惡意在侵權法中的地位越來越重要，以惡意作為侵權責任要件的案件類型逐漸增加。作為典型的侵權責任案件，惡意訴訟經(jīng)歷了從刑事惡意訴訟至民事惡意訴訟的發(fā)展，在幾百年的時間里，對于惡意訴訟的前一訴訟是否可延伸至民事訴訟，英國法院進行過激烈的爭論。英國最高法院在新近的Willers v.Joyce③[2016]UKSC 43,52; [2018]A.C.779.案中判決，惡意訴訟的前一訴訟可適用于民事訴訟程序。

相較英國，美國法院對“不當動機在侵權責任構成中之作用”的態(tài)度趨向多元化，不同法院對不當動機的態(tài)度不同。“不管行為人在道德上如何受譴責，有些法院認定不當動機沒有任何法律意義，行為人不負法律責任；有些法院認定行為人基于不當動機負責任?！盵20]412盡管美國隨后的侵權法對惡意的態(tài)度并不統(tǒng)一，但經(jīng)過一個世紀的發(fā)展，基本形成了幾項以惡意作為構成要件的惡意侵權，如惡意訴訟、惡意利用程序等?！皭阂庠V訟產(chǎn)生于內戰(zhàn)后，是普通法給錯誤使用刑事程序以侵權救濟。”[21]443-446與英國不同，美國一些州認可民事惡意訴訟。1932 年，亞利桑那州首次認可民事惡意訴訟。①Ackerman v.Kaufman,41 Ariz.110,112-114,15 P.2d 966,967(1932).1980 年，賓西法尼亞州制定了《德拉格內蒂法》，基本條款題為“民事程序的不當使用”②42 Pa.C.S.A.§ 8351(a).。

霍姆斯的侵權法體系影響了美國侵權法，他改變了“個人道德可譴責性與侵權法無關”的觀念，架構了惡意、故意和過失構成侵權法完整的義務體系，他將義務分為三種：“違反欺詐或惡意的義務，惡意干涉合同關系屬此類，惡意未被故意侵權涵蓋，具有獨立地位；違反絕對義務，即故意侵權；違反過失的義務。”[22]464

（三）惡意在各國侵權法中的地位發(fā)展之趨勢

大陸法系侵權法規(guī)制惡意侵權較晚，但從惡意訴訟的發(fā)展來看，呈現(xiàn)更開放的趨勢。英美法系侵權法對惡意的討論持續(xù)幾百年，卻不情愿承認民事惡意訴訟。故意與過失是一般侵權責任構成要件，這雖不可動搖，惡意仍有一席之地。我國侵權法兼具大陸法系和英美法系的特征，未明確規(guī)定惡意的作用和地位，通過解釋一般條款在案例中的適用發(fā)展惡意侵權。我國惡意侵權的發(fā)展還處于較初級階段，但這樣具有活力的體系安排，對于未來出現(xiàn)的新情況，需要考慮是否基于惡意給受害人以賠償時，無論在法律解釋還是理論突破上，在一般條款的基礎上認可惡意侵權，不僅可能而且可行。未來侵權法的發(fā)展是去道德化，還是加強道德在法律適用中的作用，這是各國侵權法面臨的重要課題。以惡意為侵權責任要件的惡意侵權的出現(xiàn)和發(fā)展，是侵權法發(fā)展不可回避的難題。

四、作為判定過錯和損害賠償范疇考量因素的惡意

對于惡意在侵權法中的地位，各國普遍接受的基本規(guī)則是：惡意只是侵權責任的一個加重要素。英國Allen v.Flood 案是經(jīng)典案例，是法院和學者反對“惡意作為侵權責任構成要件”引用最多的案例。

（一）惡意不是一般侵權責任構成要件

羅馬法區(qū)分了私犯和準私犯，但未對侵權行為（私犯）或準侵權行為（準私犯）進行抽象和概括以提煉出包含一切侵權行為或準侵權行為基本要件的一般條款。[23]44《法國民法典》第1382 條、《日本民法典》第709 條以及中國《民法典》第1165 條是侵權責任一般條款的代表，均未明示惡意?！兜聡穹ǖ洹返?23 條的列舉式模式也未涉及惡意?！熬突谶^錯責任原則所認定的侵權責任而言，其構成要件有幾種學說。法國民法主張損害事實、因果關系和過錯三要件說。德國民法主張行為的違法性、損害事實、因果關系和過錯四要件說?！盵24]23德國民法及德國法系國家民法一般以行為的不法性作為侵權責任構成要件，意大利民法強調損害的不法性，不法性作為侵權責任一般構成要件的四要件說受到挑戰(zhàn)，一些合法行為如得到政府許可的排污行為造成他人損害，加害人也會承擔責任。侵權責任構成的三要件說抑或四要件說，都不體現(xiàn)惡意，惡意不會影響侵權責任構成，這是通說。

英國和美國較早開始探討惡意在侵權責任中的地位并確認：“我們法律的基本原則是一個表面合法的行為，不會因為不當動機，變成不合法和可訴的?！雹踇1898]A.C.1,124.在現(xiàn)代侵權責任體系確立之后，故意侵權類型通常無須證明惡意，惡意更不會是過失侵權和嚴格責任的構成要件。在英美法系侵權法中，義務理論在過失侵權中占了上風，但權利理論同樣存在，且涉及惡意的問題：惡意決定了原告權利未受到侵害卻遭受損害時能否獲賠。19 世紀初，原告只有經(jīng)濟損失時，必須有特定權利受到傷害才能夠獲賠。Hannam v.Mockett①2 B.& C.934,4 D.& R.518(1824).案中，野烏鴉習慣在原告的土地上筑巢，原告出售小烏鴉獲取利潤。被告存心惡意地在附近放槍，把烏鴉嚇跑，原告失去利潤。原告對野烏鴉及獲取的利潤無特殊權利，被告剝奪原告利潤并未侵害原告的特定權利，不構成侵權。后來，“當導致金錢損失，卻未侵害任何特定權利，證明惡意或欺詐，可使行為人負責任”[12]18。也就是說，行為未侵害特定權利的情況下，若行為有惡意或欺詐，行為人仍然可能承擔責任。

因此，一般侵權中，惡意不是侵權責任的構成要件，由此得出的結論是：一個不法行為不會因為動機好就成為合法，一個合法的行為不會因為不當動機就變成非法。“雖然某些侵權責任要求以不當動機作為構成要件，但總的來說，動機對于侵權責任不會產(chǎn)生影響，因為‘如果行為人被認為是非法的，好的動機并不會免除被告的責任；如果行為是合法的，不好的動機不會使其承擔侵權責任’?！盵5]234

（二）惡意是判定過錯和賠償范圍的考量因素

惡意不能作為侵權責任的獨立責任標準，它只是判定侵權責任的一項加重因素。惡意作為侵權責任的加重因素主要體現(xiàn)在兩個方面：判斷過錯的參考因素和損害賠償?shù)募又匾蛩亍?/p>

過錯的判定多數(shù)情況下集中于過失，過失的判斷又聚焦于義務?！霸诔晌姆▏遥芏嗲闆r下，法律法規(guī)對行為人的作為或不作為義務有明文之規(guī)定。如果行為人不按照法律法規(guī)的要求行為，違反法定義務，常常因此被認為存在過失?！盵4]276英美法系的“理性人”以及羅馬法中的“善良家父”都是法律擬制的證明過失的技術手段。故意的證明標準相對寬松，行為人故意導致?lián)p害，無論其是否可預見損害，都要負責任。在過錯判定中，若受害人能夠證明行為人基于惡意而行為，行為人被認定為存在故意或過失的可能性就大大增加。

惡意會影響侵權損害賠償?shù)姆懂?，典型例子是確定精神損害賠償?shù)姆懂牶湍承┨厥馇謾嘁筮m用懲罰性賠償。我國最高院2001 年《關于審理精神損害賠償案件若干問題的司法解釋》第10 條“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定”第1 款規(guī)定了“侵權人的過錯程度”。該規(guī)定考慮侵權人的主觀過錯程度，區(qū)分惡意、故意、重大過失及一般過失。侵權人根據(jù)過錯程度不同，承擔不同的賠償責任。在某些特殊侵權的侵權責任已經(jīng)確定的情形下，惡意對損害賠償范疇有較大影響，主要體現(xiàn)在惡意是認定懲罰性賠償?shù)臉嫵梢??！皯土P性賠償是以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤岬模挥蟹涎a償性賠償?shù)臉嫵梢?，才能請求懲罰性賠償?！盵25]114大陸法系侵權法對懲罰性賠償持保守態(tài)度，堅持侵權法的損害賠償規(guī)則是填補式賠償。在知識產(chǎn)權領域，一些國家將惡意作為懲罰性賠償?shù)囊葱袨槿艘詯阂舛袨?，在一般損害賠償之外，可判決懲罰性賠償，如我國《商標法》第63條第2 款規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！?/p>

惡意不能成為侵權責任構成要件主要有兩方面原因：“與以往法律不符和實用主義的考慮?！盵26]346各國侵權法都明確惡意不是侵權責任的構成要件?？尚行允欠磳阂獬蔀榍謾嘭熑螛嫵梢牧硪灰罁?jù)。“人的主觀狀態(tài)是人的消化領悟能力?！雹贓dgington v.Fitzmaurice,29 Ch.459,483(1885).考察行為人的主觀動機是很難的，盡管這在刑事案件中很常見，但民事案件以填補損害為目標。“要求原告證明被告的動機給司法系統(tǒng)太多的壓力，探求行為人的動機會讓法院陷入各種困境?！盵27]659

五、作為侵權責任構成要件的惡意

惡意不是侵權責任的構成要件，這是一般規(guī)則，一般規(guī)則通常都允許例外。無論大陸法系還是英美法系各國，現(xiàn)階段侵權法都存在以惡意作為構成要件的惡意侵權。侵權立法并未體現(xiàn)這些具體的惡意侵權，但這些惡意侵權卻影響著司法實踐。筆者綜合各國情況，選擇討論較有普遍性的惡意侵權，并探討這些惡意侵權為何以惡意作為構成要件？是何種共同特征讓它們獨立于其他侵權類型？

（一）以惡意作為構成要件的惡意侵權類型

1.惡意訴訟。大陸法系多數(shù)國家通過法律解釋以判例的方式解決惡意訴訟事項。《德國民法典》第826 條第2 款和《奧地利民法典》第1295 條第2 款、《希臘民法典》第919 條、《日本民法典》第709 條等是惡意訴訟的請求權基礎，有些國家《民事訴訟法》也明確規(guī)定，并通過司法實踐對立法進行詮釋。英美法系對民事惡意訴訟態(tài)度保守，直至2016 年，英國最高法院才明確判決，惡意訴訟可延伸至民事程序。美國較早承認民事惡意訴訟，但各州法院意見不一，其他多數(shù)普通法國家至今未承認民事惡意訴訟。

何種惡意能夠使“形式合法”的起訴行為構成侵權？美國1965 年《第二次侵權法重述》第653 節(jié)指出了惡意訴訟之本質：“訴訟必須以正當目的的動機啟動。如果提起訴訟的首要動機是不合法的目的，是為了謀取非法利益、通過訴訟來陷害相對人，該目的在行為人決定提起訴訟時發(fā)揮了實質作用，則首要動機就是非法的，構成惡意訴訟。”據(jù)此，前一訴訟的首要目的是陷害相對人或者謀取非法利益，構成“惡意”，首要目的是為正義哪怕敗訴也不構成惡意。

2.惡意通謀或惡意串通。惡意通謀系英美法系術語，惡意串通則在大陸法系各國民法典中加以規(guī)定。惡意通謀分為合法手段的惡意通謀和非法手段的惡意通謀。美國有法院將民事通謀界定為“兩個或更多主體共同行為以達成非法目標或者通過非法或者犯罪手段達成合法目標”[28]308-309。但該定義存在邏輯問題，非法手段或非法目標可能導致該行為具有非法性，非法性說明已經(jīng)在法律層面上給行為以定性?！皩τ诠室鈱е聜?，傷害原告的壓倒性目的在不合法手段的通謀中并非必須?！盵29]本文所涉惡意通謀僅指合法手段的惡意通謀。惡意串通屬大陸法系民法術語，我國《民法典》規(guī)定其為無效法律行為，更關注行為效力?！啊異阂狻c‘串通’組合起來內在要求對行為的倫理評價，明顯表達了對第三人的侵害性?！盵30]339

無論惡意通謀致害還是惡意串通致害，惡意都是侵權責任構成之要件。“‘惡意’具有不同的判斷方法或構造難度：‘觀念主義’要求行為人認識到相對人實施了足以危害他人的行為；‘意思主義’于觀念之外，還要求行為人有損害他人的共同故意；‘獲利主義’則進一步要求行為人有獲得不當利益的意圖?！盵31]12從證據(jù)的角度，原告很難證明惡意通謀和惡意串通中的惡意，若由此判決原告敗訴，會助成被告實現(xiàn)侵害他人利益之目標，因此，法院可依據(jù)證據(jù)進行法律推定，或依職權調取相關證據(jù)，考察當事人通謀或串通的根本目的是否造成他人損害，或有報復、其他邪惡動機。

3.濫用職權。在英美法系，公職人員惡意濫用職權導致個人損害，個人可起訴該公職人員請求侵權賠償。在我國，《刑法》第397 條規(guī)范濫用職權。在侵權領域，我國并不支持濫用職權的損害賠償，對國家公職人員濫用職權導致公民人身、財產(chǎn)損害的，《國家賠償法》規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，涵蓋了英美法系侵權法中個人主張的濫用職權的侵權損害賠償。本文旨在探討惡意對特殊侵權類型的影響，故各國對濫用職權致害以不同方式加以救濟，并不影響以濫用職權侵權損害賠償為例論證惡意侵權具體類型的共同特征。

濫用職權的公職人員導致當事人損害，責任構成要件為：濫用職權應是濫用國家機關工作人員的一般職務權限，行為人的行為與其一般的職務權限無關，則不屬于濫用職權；行為人或是以不當目的實施職務行為或是以不法方法實施職務行為。在出于不當目的實施職務行為時，即使從行為的方法上看未超越職權，也屬濫用職權。與惡意相關的濫用職權是，當公職人員以不當目的或不當動機以合法方法履行職務行為導致?lián)p害，惡意可使其看似“合法”的職權行為具有可訴性。公職人員在實施職務行為時，并不要求其指控的人必須有罪。

4.惡意搶注商標侵權。商標侵權具有特殊性，我國《商標法》及其下位法規(guī)定了“商標惡意侵權”，包括惡意搶注域名、惡意搶注商標等。不論域名案是作為商標侵權案件還是不正當競爭案，“與其他一般侵權案件不同，它是以惡意而非以故意或過失，即過錯作為認定民事責任的主觀要件”[6]45。《商標法》第32 條和最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18 條對此有規(guī)定。在惡意搶注人未被主張惡意搶注之前，“搶注行為”形式上是合法的。立法以“不正當手段”作為搶注行為的責任構成要件，不正當手段即明知或應知他人使用商標而予以搶注，實際上是降低了責任構成要件，此處要件應為“惡意”，即將商標據(jù)為己有并給使用人造成損害，是“惡意”而非“不正當手段”讓形式合法的注冊行為構成侵權。不少國家《商標法》也規(guī)定惡意搶注商標，造成在先商標使用人的損害，應當承擔賠償責任。在證明“惡意”時，明知他人正在使用商標這一證據(jù)并不充分，行為人搶注商標的目的是將商標據(jù)為己有，給在先使用人造成損害，此為惡意之要件。

（二）惡意侵權具體類型之共性

上述四種主要惡意侵權類型是否有共性？是何種標準或者規(guī)則使它們區(qū)別于其他侵權？

1.不當動機是惡意侵權的構成要件。與其他侵權不同，惡意侵權的共同特征是惡意為責任構成要件，若行為人無惡意，即便造成損害，也不承擔侵權責任。惡意有多種含義，若適用統(tǒng)一的惡意之含義，會避免不同惡意侵權帶來的困惑。是何種“惡意”將惡意侵權聯(lián)系在一起？筆者認為，這些案件中的“惡意”應是不當動機，是不當動機將該類侵權聯(lián)系在一起，并使形式合法的行為構成侵權。何為不當動機？不同惡意侵權含義不同，但行為的根本目的是傷害原告即為不當動機。如在Tuttle v.Buck 案中，被告是有錢的銀行家，在原告所在小鎮(zhèn)開了一個理發(fā)店，根本目的是破壞原告理發(fā)店的經(jīng)營。1 年后，原告理發(fā)店關門，被告隨后也關閉了理發(fā)店。法院認為，“當一個人處于商業(yè)的競爭位置，不是為了自己經(jīng)營的利益，而僅僅是為了將競爭對手驅離商業(yè)之目的，且懷有一旦自己的惡意目的實現(xiàn)便退出的意圖，他便犯下了荒唐的錯誤，并構成一個可訴的侵權行為”①119 N.W.946,948(1909).。行為人的根本目的是傷害原告，這一不當動機使被告看似合法的競爭行為變成了不合法行為。

2.權利濫用。對權利進行限制是現(xiàn)代法律發(fā)展的結果，對所有權的限制最有代表性，土地的所有權人最初擁有其土地“上至天空下至地心”的所有權益。如Bradford Corporation v.Pickles②[1895]AC 587.案中，被告在自己的土地上打井的唯一目的是截斷原告水源，而非給自己帶來任何利益，法院判決該行為合法，即便有惡意動機，被告也有權這樣做。后來，各國陸續(xù)通過立法確定了“禁止所有權濫用”原則。權利不得濫用意味著行為人必須在合理限度內行使自己的權利?！靶袨槿隧氂袡嗬嗬惺惯吔绮幻?、以損害他人為目的或者權利之行使造成權利人所獲利益與他人所受損失嚴重失衡?！盵32]129下面分析惡意侵權中行為人如何濫用權利（權力）。

惡意訴訟中的行為人如何濫用權利？傳統(tǒng)二元訴權說對程序意義訴權和實體意義訴權的劃分，將訴權表述為一種兼有公法和私法兩種性質的權利?！霸V權作為一項程序性權利，是當事人對法院請求司法救濟的權利，具有公法性權利的性質?！盵33]155訴權是當事人對民事權益進行司法保護的請求權，是保護私權的權利，符合公法的通性。惡意訴訟中的被告濫用的是國家的強制權和個人提起訴訟的權利。人們獲得公正判決是法治的一部分，但它不能淪落為施以不當目的的工具。合法形式的通謀也是濫用權利的典型例子。個人之間進行聯(lián)合的自由是人類自由社會的一項基本權利，“結社在本質上是人的結群行為，是不同個體間彼此進行聯(lián)合的一種人類活動方式”[35]5。自由結社對個體自由有重要意義，結成貿(mào)易同盟也是法律賦予的權利?！叭藗冇蟹蓹嗬ヂ?lián)合，但是該權利只能基于有權利和有正當性的故意而實施，不當動機即會破壞行使該權利的合法性。”[8]497濫用職權侵權只適用于惡意行為的公職官員，他們?yōu)E用了公共權力。任何公職官員都會被賦予特定的權力以履行特定的法定職能，當他的行為與賦予他的職能不一致時，就需要負責任；當他以惡意違反這一職能且對個人造成損害時，他要負侵權責任。濫用職權侵權只適用于作為公職人員的被告。惡意搶注商標是濫用正當競爭權和注冊商標的權利。正當競爭權是指商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法享有的參與公平競爭的權利。注冊商標的權利也是法律所賦予的權利，最高院在王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司③（2014）民提字第24 號。案中認定：“以損害他人正當權益為目的，惡意取得并行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬于權利濫用?！?/p>

隨著侵權法的不斷發(fā)展，會有更多的侵權類型被認定為惡意侵權，但權利（權力）濫用能夠作為統(tǒng)領惡意侵權的重要特征，在于行使合法權利的根本目的是給他人造成傷害?！兜聡穹ǖ洹贰度鹗棵穹ǖ洹返让穹ǖ涠家?guī)定了禁止權利濫用原則，將惡意侵權與權利濫用聯(lián)系起來，意味著正當行使權利造成他人損害不承擔責任，行使權利以損害他人為根本目的要承擔責任。

六、結論

惡意有多種含義。不同于口語中的惡意，法律意義上對惡意的恰當界定是無正當理由故意導致他人損害的不當動機。惡意與故意有密切聯(lián)系，它是證明故意的佐證，也不同于故意，故意無法涵蓋惡意，更不能取代惡意。大陸法系通過解釋一般條款發(fā)展判例的方式推動惡意侵權的發(fā)展，英美法系延續(xù)惡意侵權發(fā)展的普通法傳統(tǒng)，形成了發(fā)達的惡意侵權體系，這都給我國惡意侵權的發(fā)展和完善提供了范本和借鑒，各國由此形成了大致相仿的惡意侵權體系，如惡意訴訟、惡意通謀、濫用職權以及惡意搶注商標等。不當動機之惡意和權利濫用使形式合法的行為成為實質不合法的行為，它們是惡意侵權的兩大根本性特征。法律的形式和實質受到行為目的的影響，被告行為的根本性目的是造成對方損害，即便該行為形式上合法，也是可訴的，“造成對方傷害”的根本目的即為惡意。

惡意在侵權責任構成要件中發(fā)揮作用，是道德可譴責性影響侵權責任的典型體現(xiàn)。依據(jù)倫理學，這是道德在法律中的界限問題。惡意是人們對行為人的道德評價，不是法律要體現(xiàn)道德，而是法律應該在何種范圍以及何種程度上體現(xiàn)道德。侵權法是最活躍的法律部門，隨著社會的發(fā)展，新的侵權類型不斷出現(xiàn)并被認可，惡意在侵權法中發(fā)揮的作用也越來越大，但它在侵權責任中的次要地位不會改變。惡意作為惡意侵權構成要件所適用的領域應是狹窄的，以防止該種類型侵權的泛濫。