孫維飛

目 次

一、問題之提出

二、兩種要物性——定義與法律適用

三、“A約定”——通謀虛偽與定性

四、“A約定”——定性與法律適用

五、結(jié)論

一、問題之提出

本文要研究的是以“朱俊芳案”為典型的常被稱為“買賣型擔?！钡陌感汀！?〕參見朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2014 年第12 期。其案情大致如下：朱俊芳兩天內(nèi)先后與嘉和泰公司簽訂《商品房買賣合同》（辦妥備案登記）和《借款協(xié)議》各一份，并向后者實際提供借款1100萬元。雙方在《借款協(xié)議》中約定：嘉和泰公司將其所擁有的房屋“抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)”?！督杩顓f(xié)議》中抵押所言及的房屋和《商品房買賣合同》中的房屋為同一標的物。雙方在《借款協(xié)議》中還約定：借款“如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等”。

與此相關(guān)的研究之前已有不少?！?〕既有理論和實務的介紹，可參見章曉英：《“以房抵債”與抵銷預約——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《西部法學評論》2016年第1期，第60-61頁；張素華、吳亦偉：《擔保型買賣合同意思表示之辨》，載《河北法學》2018年第5期，第21頁；陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018年第2期，第229-240頁；李運達：《“買賣型擔保”法律性質(zhì)的反思與證成》，載《西部法學評論》2021年第2期，第121-127頁。另外，新近結(jié)合《民法典》第388條分析買賣型擔保合同的文章，參見馮潔語：《民法典視野下非典型擔保合同的教義學構(gòu)造——以買賣型擔保為例》，載《法學家》2020年第6期。以“朱俊芳案”為典型的“買賣型擔?！卑感停婕叭缦氯齻€方面的重要法律適用問題。（1）以物抵債或代物清償?shù)募s定，在他種給付履行前，是否成立或生效？〔3〕肯定說，如嚴之：《代物清償法律問題研究》，載《當代法學》2015年第1期；否定說，如王洪亮：《代物清償制度的發(fā)現(xiàn)與構(gòu)建》，載《浙江工商大學學報》2018年第2期。上述兩說皆以代物清償性質(zhì)的界定會影響合同成立或生效為討論之前提。此涉及要物合同的相關(guān)問題。（2）其中的《商品房買賣合同》是否構(gòu)成通謀虛偽表示？〔4〕肯定說，如高治：《擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法（應用）》2014年第23期；否定說，如章曉英：《“以房抵債”與抵銷預約——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《西部法學評論》2016年第1期。不論該買賣合同是否屬通謀虛偽，就“朱俊芳案”中約定的真實內(nèi)容該如何定性？〔5〕各種定性的介紹，參見許中緣、夏沁：《民法體系視角下〈民間借貸規(guī)定〉第24條的釋意——兼論買賣合同擔保入民法典》，載《中南大學學報（社會科學版）》2018年第6期，第64-65頁。此涉及對當事人意思自治內(nèi)容的解釋。（3）“朱俊芳案”中的約定是否抵觸《物權(quán)法》第186條有關(guān)“流質(zhì)契約禁止”之強制性規(guī)定？〔6〕肯定說，如莊加園：《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016第3期；否定說，如陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。如果抵觸，應如何處理？〔7〕一種處理方法，如最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2015年9月1日起施行）第24條。本文假設將此條作為學說處理，探討“朱俊芳案”的法律適用問題時不以其必須遵守為前提?；蛘撸凇睹穹ǖ洹奉C布后，是否應適用《民法典》第401條之管制規(guī)定——“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”？如果不抵觸《物權(quán)法》第186條，或者不應適用《民法典》第401條之管制規(guī)定，是否會涉及適用或類推適用其他強制性規(guī)范的問題？〔8〕比如可否適用違約金酌減規(guī)則，或利息管制等，參見許靜雨：《論商品房買賣型讓與擔?！?，載《華東政法大學學報》2016年第1期增刊，第188-189頁；姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評注》，載《法學家》2017年第5期，第162頁。此涉及對當事人意思自治的管制。

下文將就上述三個方面的問題展開論述，并側(cè)重于展示“朱俊芳案”的法律適用中所需要注意的定義、定性與法律適用的關(guān)系以及自治與管制的分析層次等問題。

二、兩種要物性——定義與法律適用

所謂要物性是指某類合同的屬性，由（法學或法律上的）規(guī)范賦予，基本含義為某類合同之成立（或生效）需要物之交付。〔9〕本文忽略關(guān)于物之交付究為成立抑或生效要件的問題，在界定要物合同時對成立和生效不做涇渭分明的區(qū)分。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社版2013年，第136頁。對規(guī)范的理解不同，可引致不同的要物性。以《合同法》第210條（《民法典》第679條）為例。該條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！贬槍υ撘?guī)范可以有兩種理解：一種將其理解為定義性規(guī)范，不具有法律適用的意義。為說明此點，先以我國臺灣地區(qū)“民法”第474條為例。依該條，“消費借貸”的定義為“稱消費借貸者，謂當事人一方移轉(zhuǎn)金錢或其他代替物之所有權(quán)于他方，而約定他方以種類、質(zhì)量、數(shù)量相同之物返還之契約”。在此定義下，若尚未發(fā)生金錢或其他代替物之所有權(quán)“移轉(zhuǎn)”，僅雙方約定“移轉(zhuǎn)”之義務時，該約定不符合上述定義，因而不能被稱為“消費借貸”。但是，假設將該條理解為定義性規(guī)范，不具有法律適用的意義，則該條并不意味著有關(guān)移轉(zhuǎn)義務的單純合意不成立契約或不發(fā)生效力。在此假設下，當事人雙方尚未有實際的“移轉(zhuǎn)”，僅約定一方有義務“移轉(zhuǎn)”，而另一方有義務返還時，其約定不能被稱為“消費借貸”（Darlehen），而應被稱為“諾成的消費借貸契約”（Konsensualdarlehen）；若當事人雙方尚未有實際的“移轉(zhuǎn)”，僅約定雙方有訂立“消費借貸”契約之義務時，同樣不能被稱為“消費借貸”，而應被稱為“消費借貸之預約”（Darlehensvorvertrag）?！?0〕史尚寬先生對我國臺灣地區(qū)“民法”第474條的解釋，從本文的視角看，即是將該條理解為不具有法律適用意義的定義性規(guī)范。參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第276-278頁?？梢?，定義性規(guī)范本身..不是法律適用的規(guī)范，而只是語詞使用的規(guī)范和法律適用的引導規(guī)范?！?1〕之所以在定義性規(guī)范后面加上“本身”二字，是因為當該語詞使用規(guī)范在法律或法律的解釋中出現(xiàn)時，其對法律適用條款與案件事實起著連接作用。比如，我國臺灣地區(qū)“民法”第479條第1款規(guī)定：“借用人不能以種類、質(zhì)量、數(shù)量相同之物返還者，應以其物在返還時、返還地，所應有之價值償還之”，該款之適用須以生活中的事實能被稱為第474條的“消費借貸”契約為前提，即透過第474條的語詞使用規(guī)范，將相關(guān)的生活事實定性為第474條的“消費借貸”。以法律適用的邏輯來看，法律適用條款為大前提，透過定義性規(guī)范對生活事實進行定性構(gòu)成小前提，由此推出法律適用的結(jié)論。由此可見，法律適用者在法律適用規(guī)范與事實間“目光往返流轉(zhuǎn)”時，牽引目光往返的正是定義性規(guī)范。以此來審視我國《合同法》第210條（《民法典》第679條）。假如將該條理解為定義性規(guī)范，即等同于“在自然人之間，所謂借款合同，是指自貸款人提供借款時生效的合同?！眲t當事人雙方約定有提供借款義務的合同也可成立生效，只是不能叫借款合同，而應當換個語詞。比如，不妨設想增設《合同法》第210-1條：“自然人之間的諾成借款合同，自合意達成時成立并生效。”此時，第210-1條和第210條并不矛盾。從邏輯上看，對《合同法》第210條（《民法典》第679條）也可作超越定義性規(guī)范之范圍的第二種理解，即借款合同包括兩種：一種是僅約定有提供借款義務的，為不生效的借款合同；另一種是約定并提供了借款的，為生效的借款合同。〔12〕此處，不生效是指不生合同效力，而不是僅指不生借款合同效力。于此，《合同法》第210條（《民法典》第679條）的“自提供借款時生效”被理解為“未到提供借款時不生效”。如此，則《合同法》第210條（《民法典》第679條）規(guī)范本身具有法律適用的意義，即諾成借款合同不生效。上述關(guān)于《合同法》第210條（《民法典》第679條）之規(guī)范屬性可概括為本身不具有法律適用意義，以及本身具有法律適用意義的兩種理解。由此，借款合同的要物性也有兩種理解可能：在A種要物性下，諾成的借款合同生效，但不能叫“借款合同”，只能叫“諾成借款合同”，且“諾成借款合同不是借款合同”；〔13〕這種奇怪的表述，類似“死人”不是“人”。在B種要物性下，諾成的借款合同不生效。

法律中的定義性規(guī)范，作為語詞使用規(guī)范，因其與法律適用條款相連接，從而具有強制性，即當事人雙方不得對語詞做不符合規(guī)范的定義。如果當事人雙方將“買賣合同”定義為“雙方約定一方將標的物交付另一方使用并收取對價的合同”，并做出了有關(guān)其所謂“買賣合同”的相關(guān)約定，那么其對“買賣合同”語詞的定義不被接受，就其合同應適用《合同法》（《民法典》）有關(guān)租賃合同的規(guī)定?！?4〕關(guān)于法律中定義性規(guī)范的強制性，參見金可可：《強行規(guī)定與禁止規(guī)定》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第13卷），北京大學出版社2016年版。

說清楚了兩種要物性之后，就可以簡單得出結(jié)論：“以物抵債”案型中，就有關(guān)代物清償是否屬于要物合同的爭論對法律適用沒有意義。得出如此結(jié)論的理由是：代物清償是否屬于要物合同的爭論如果具有法律適用意義，其意義是指單純的代物清償合意不成立或不生效?！逗贤ā返?條規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”（《民法典》第465條與之類似，但明確了合同相對性，規(guī)定“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”），如果強加“物之交付”（或現(xiàn)實為給付）作為成立或生效要件，必須另有法律規(guī)定。而“代物清償”這一語詞并沒有出現(xiàn)在任何法律規(guī)定中，即使接受“代物清償”是以“物之交付”作為成立或生效要件的要物合同的定義，也不會產(chǎn)生法律適用的意義。“代物清償”的要物性僅涉及前述A種要物性，不涉及合同成立或生效與否的問題，頂多是有關(guān)“代物清償”語詞使用的規(guī)范問題。也就是說，假如尚未有物之交付，單純合意能否被稱為“代物清償”？贊成“代物清償”為要物契約的，認為不可以；不贊成的，則認為可以。兩者都不能否認“以物抵債”案型中單純的合意可使合同成立（生效），否則即為違反法律。就此可以認為，就“朱俊芳案”，無論代物清償是否為要物合同，都不會因此而影響此案甚而任何案件中合同的成立或生效。也就是說，就“代物清償”這一語詞進行界定的定義性規(guī)范，不會對合同的成立或生效產(chǎn)生影響，否則即違背意思自治，違反了《民法典》第465條（《合同法》第8條）。既有文獻以合同是否成立或生效為視角對代物清償性質(zhì)的討論是錯位的。

其次，拋開法律適用，就“代物清償”這一語詞的使用，應認可其定義須包含要物性和契約性，即“代物清償”屬于要物合同。因為清償是經(jīng)由履行（給付）使債務消滅的行為，若沒有為現(xiàn)實給付，則債務不會因履行而消滅，自不宜被稱為“清償”?！?5〕代物清償之要物性，并非僅指“物之交付”，而是更寬泛的替代原給付的現(xiàn)實給付之做出。參見肖?。骸洞锴鍍斨械暮弦饣A與清償效果研究》，載《中外法學》2015年第1期，第54頁。另外，若為現(xiàn)實給付，該現(xiàn)實給付為他種給付（所謂“代物”），沒有債權(quán)人的同意，則債務不會消滅，因此，構(gòu)成契約。采取上述定義性規(guī)范，則現(xiàn)實為他種給付的，應稱之為“代物清償”；尚未現(xiàn)實為他種給付的，應稱之為“合意（或諾成）代物清償”“代物清償預約”或“間接清償”等。

最后，需說明的是，因為“代物清償”這一語詞并未出現(xiàn)在任何法律規(guī)定中，所以上述關(guān)于代物清償?shù)亩x性說明，并非法律上的定義性規(guī)范。最多只可以說：為了避免無益的爭論，本文希望其成為學界的語詞使用規(guī)范。

三、“A約定”——通謀虛偽與定性

法律行為，可分為負擔行為與處分行為。負擔行為，創(chuàng)設債權(quán)債務，而處分行為直接導致既有權(quán)利或義務的變動。就定義性規(guī)范的適用而言，是因為有了權(quán)利義務的創(chuàng)設，或既有權(quán)利義務的直接變動，所以才有了某負擔行為或處分行為之名。實至而名歸，而不是相反。比如，是因為雙方當事人創(chuàng)設了一方向另一方移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)等義務，所以對其約定，可稱之為“買賣合同”，而不是因為雙方的約定被定性為“買賣合同”，所以才有了一方向另一方轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)等義務。因此，通過定義性規(guī)范為案件事實中的約定或合意定性時，首先應盡可能清晰準確地分析當事人雙方所意圖的權(quán)利義務及其變動，然后才考慮什么樣的名稱是合適的。因此，描述意圖的權(quán)利義務及其變動時，不妨先隱去名稱，以符號代替。比如，下文將“朱俊芳案”中的約定徑直稱為“A約定”，先觀察其中的權(quán)利和義務及其變動意圖。

在觀察某“約定”時，首先應采取的是外部的客觀的視角，即觀察約定或合意向社會所顯示的意圖——此為法律行為成立的內(nèi)容。至于該意圖和當事人內(nèi)心意思是否一致，涉及法律行為是否有效的問題，應留待下一階段考察。對法律行為成立內(nèi)容的考察應先于對法律行為是否有效的考察，這意味著，對所顯示意圖的考察應先于對真實意圖的考察。

前述“朱俊芳案”中，朱俊芳和嘉和泰公司之間透過《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所做的約定稱為“A約定”，觀察約定的權(quán)利義務及其變動意圖，其顯示出的內(nèi)容可總結(jié)如下：

Ⅰ.依《借款協(xié)議》，嘉和泰公司向朱俊芳負有按期歸還所得借款之義務（以下簡稱“歸還借款義務”）；

Ⅱ.依《商品房買賣合同》，嘉和泰公司向朱俊芳負有交付并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)之義務（以下簡稱“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”）；

Ⅲ.依《商品房買賣合同》，朱俊芳向嘉和泰公司負有支付房屋價款之義務（以下簡稱“支付房屋價款義務”〔16〕“支付房屋價款義務”意味著該義務和“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”具有牽連性，即Ⅱ和Ⅲ具有牽連性。）；

Ⅳ.依《借款協(xié)議》，借款未到期時，雙方無須履行《商品房買賣合同》中的義務；

Ⅴ.依《借款協(xié)議》，借款到期時，若嘉和泰公司償還了借款，則雙方亦無須履行《商品房買賣合同》中的義務；〔17〕Ⅳ 和Ⅴ項描述中的“無須履行義務”既可以指“有義務但無須履行”，也可以指“無義務因此無須履行”。

Ⅵ.依《借款協(xié)議》，借款到期時，若嘉和泰公司未能償還借款，則“雙方互不支付對方任何款項”，即“歸還借款義務”和“支付房屋價款義務”同時消滅。但嘉和泰公司須用房屋抵頂借款，即須履行《商品房買賣合同》中的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)之義務。

法律行為成立，其內(nèi)容為權(quán)利義務及其變動。其中，通謀虛偽的內(nèi)容是指雙方當事人以虛假的意思表示而成立的內(nèi)容，即當事人真實的意圖并未出現(xiàn)在表示中。在“朱俊芳案”中，“A約定”是“B約定（指《商品房買賣合同》）”和“C約定（指《借款協(xié)議》）”合成的整體，自“A約定”視角看，雖然無論如何（不論借款是否到期以及是否被償還），朱俊芳皆無須履行《商品房買賣合同》中的“支付房屋價款義務”，〔18〕借款到期前，嘉和泰公司須履行“歸還借款義務”（數(shù)額為1100萬元），無權(quán)選擇履行“支付房屋價款義務”（數(shù)額為1035.4554萬元）而豁免該“歸還借款義務”；若借款到期被清償，則“A約定”的目的已經(jīng)實現(xiàn)，嘉和泰公司無須再履行“支付房屋價款義務”；若借款到期不能被清償，則“雙方互不支付對方任何款項”，嘉和泰公司僅須履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務。但是，這一點正是“A約定”（其中IV-VI的約定）所顯示的，因而并非虛偽表示的內(nèi)容。若僅從“B約定”視角看，《商品房買賣合同》會顯示“支付房屋價款義務”須履行，〔19〕即Ⅳ-Ⅵ項所描述的內(nèi)容應該沒出現(xiàn)在《商品房買賣合同》中。這樣，不聯(lián)系“C約定”的話，“B約定”構(gòu)成虛偽表示?！爸炜》及浮敝?，備案登記的《商品房買賣合同》顯示的意圖是朱俊芳須履行支付價款義務，而結(jié)合“C約定”可以了解，真實的意圖是朱俊芳無須履行支付價款義務。就“朱俊芳案”中《商品房買賣合同》的備案登記來說，虛偽表示的內(nèi)容是須履行支付價款義務的“買賣合同”，而隱藏的表示內(nèi)容是無須履行支付價款義務的“買賣合同”。前者是“B約定”，為了區(qū)分，后者不妨稱為“b約定”。這意味著當“B約定”和“C約定”合成一個整體時，“B約定”自身也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，變?yōu)椤癰約定”。如果有關(guān)許可備案登記的規(guī)范意旨不允許“b約定”的登記，則“朱俊芳案”中的備案登記乃經(jīng)由通謀虛偽而獲得，可能面臨被涂銷等責任。不過，這些都不影響下面這個結(jié)論，即“A約定”，由“B約定”和“C約定”結(jié)合而成，并非虛偽表示。尤其“A約定”中的“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”并非通謀虛偽而不真實，乃當事人雙方的真實意圖?！癆約定”的特點在于：作為其組成部分的《商品房買賣合同》中的“支付房屋價款義務”無論如何都不需要履行。

假如當事人雙方就“A約定”做了補充，約定朱俊芳在嘉和泰公司履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務后，應當進行清算（即為借款債權(quán)，就房屋變價受償，多退少補），或者約定朱俊芳在嘉和泰公司不能履行歸還借款義務時，應當進行清算（即為借款債權(quán)，就請求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)之債權(quán)變價受償，多退少補）。這樣，“A約定”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案角逅懔x務的A約定”，不妨稱之為“a約定”。當事人的約定若顯示內(nèi)容為“A約定”，但雙方真實意圖內(nèi)容為“a約定”時，則“A約定”為通謀虛偽表示，“a約定”為隱藏行為。自“朱俊芳案”觀察，縱使可從當事人的相關(guān)約定中解釋出某種“擔保約定”，但由于當事人明確約定，若嘉和泰公司未能償還借款，則“雙方互不支付對方任何款項”，因此，不論該“擔保約定”的內(nèi)容為何，并無任何證據(jù)證明，且從“抵押”或“抵頂”語詞亦不能推斷，當事人雙方有約定清算義務之真實意圖?！?0〕以“擔保約定”的視角解釋“朱俊芳案”，參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016第3期，第75-76頁。因此，就此案型，不應認為雙方隱藏了“a約定”。雙方的真實意圖即為不附清算義務的“A約定”?！?1〕若從當事人雙方約定中所用字眼——如“抵頂”和“抵押”，可推斷出雙方意圖有清算義務，且無相反約定，則此種“擔保約定”使“朱俊芳案”中的“A約定”成為清算型擔保，“不生違反禁止流質(zhì)約款之問題”（參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第903頁）。但是，“朱俊芳案”中明確約定了“雙方互不支付對方任何款項”，非為此種具有清算型擔保性質(zhì)之“擔保約定”。另外，有學者以“信托的將權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人之讓與擔保契約”作類比，以論證“A約定”中《商品房買賣合同》為通謀虛偽法律行為，這并不恰當，因為“信托的”已經(jīng)意味著受讓與人并非確定的取得所有權(quán)，須受清算義務之制約，而“A約定”中并不能得出“信托的”或“有清算義務制約的”真實意圖。上述類比，參見高治：《擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法（應用）》2014年第23期，第67頁。

說清楚不附清算義務的“A約定”并非通謀虛偽表示之后，接下來探討對“A約定”進行定性中的問題。定性，事關(guān)怎樣的名稱適合于“A約定”，也即定名。定名應取最能符合定性者所采納之定義性規(guī)范和當事人意圖內(nèi)容的名，而無須拘泥于當事人于約定中所取之名。定性的難處有二：（1）合意所顯示的意圖內(nèi)容之不明或不足；（2）強制性定義性規(guī)范之欠缺。假如合意所顯示的意圖內(nèi)容清晰，如何定性（定名），仍會因定性者所取定義性規(guī)范之不同而不同。比如某合意約定：就原定給付，債務人得任意以他給付代替原定給付，但不負有為他給付之義務。就此約定，有學者認為可定性為“代物清償之預約”，也有學者認為不可。認為不可者的理由是：“代物清償之預約”應指負有為他給付之義務的合意。〔22〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第816頁，注釋1。另外，就原定給付，債權(quán)人有代替權(quán)時，可否稱之為“代物清償合意”，也會有爭論，可參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期，第74頁。當法條并未給出強制性的定義性規(guī)范時，學者常依各自的理論資源采取自認為合適的定義性規(guī)范，由此產(chǎn)生名稱競爭或定名爭執(zhí)。好在合同無名不影響其效力，且定義性規(guī)范只是給當事人的合意一個名稱，本身并不具有法律適用的效力，因此，在不涉及其他規(guī)范的法律適用時，可以延緩考慮定名，以避免沒有針對性的定名爭執(zhí)。有針對性的定名爭執(zhí)必須涉及其他規(guī)范的法律適用，圍繞其他規(guī)范的意旨而展開。在下文中，仍暫稱“朱俊芳案”中的合意為“A約定”，并圍繞可能涉及的法律適用問題而就定性問題進行探討。

四、“A約定”——定性與法律適用

以法律適用為視角，“朱俊芳案”中與此相關(guān)的“約定”的定性問題應分兩步解決。第一步解決的是自治范圍內(nèi)的問題，探討如何對自治內(nèi)容進行解釋與補充，其中定性涉及任意性規(guī)范的法律適用；第二步則解決的是管制范圍內(nèi)的問題，探討是否以及如何對自治進行限制，其中定性涉及強制性規(guī)范的法律適用。第一步是以自治角度的法律適用視角探討定性問題，其任務在于使定性盡可能符合雙方當事人的真實意圖。第二步是以管制角度的法律適用視角探討定性問題，其任務在于使強制性規(guī)范的意旨得以落實。在自治角度的法律適用中認可的權(quán)利義務皆為當事人的真實意圖，而在管制角度的法律適用中認可的權(quán)利義務可能伴有違背當事人真實意圖的法律強加的權(quán)利義務（及其否定）?；煜谝徊胶偷诙娇赡軐е露ㄐ詥栴}上的失誤。試舉一例說明，比如，有學者主張“A約定”為獨立類型的“流質(zhì)契約”，不屬于“代物清償預約”，理由是：在后者，債權(quán)人依據(jù)代替權(quán)，行使他種給付請求權(quán)時，〔23〕依據(jù)后文分析，“A約定”中，債權(quán)人并無此種代替權(quán)。這里，僅為表述他人分析。“債務人應為他種給付而不得為原定給付”，而在前者，借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”第873條之一第3款，“即使債權(quán)人行使他種給付請求權(quán)，債務人亦得以原定給付之履行而免于承受他種給付之負擔”。也就是說，流質(zhì)契約場合，債務人有“擔保債務之最后清償權(quán)”，從而不同于“代物清償預約”。〔24〕參見呂斌、張力：《流質(zhì)契約類型獨立論》，載《私法》2018年第2期，第191頁注釋82以及對應的正文。該見解的失誤在于忽視了所謂“擔保債務之最后清償權(quán)”，是流質(zhì)契約禁止的后果，屬管制的后果，并非對當事人真實意圖解釋的后果，以此和解釋當事人真實意圖的“代物清償預約”比較，是為層次混亂。

（一）以自治角度的法律適用視角探討“A約定”的定性問題

“A約定”的最核心特點在于：構(gòu)成其組成部分的《商品房買賣合同》中的“支付房屋價款義務”無論如何都不需要履行。就“A約定”之定性首先即涉及如何在解釋中處理該義務?！?5〕有自“裁判要素動態(tài)體系化”角度對買賣型擔保中價款支付義務的不同分析，參見馮潔語：《民法典視野下非典型擔保合同的教義學構(gòu)造——以買賣型擔保為例》，載《法學家》2020年第6期，第20-21頁。相關(guān)觀點可分為兩種：一種認為在法律適用時應將其作為“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”之對價，此種定性不妨稱為“定性一”；另一種認為在法律適用時不應將其作為“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”之對價——“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”是否有對價以及對價是什么，屬于與此無涉的另一問題，此種定性不妨稱為“定性二”?！岸ㄐ砸弧迸c“定性二”相比欠缺妥當性。理由是：由于“支付房屋價款義務”無論如何都不需要履行，因此不會和“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”產(chǎn)生履行上的牽連性，不應作為“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”之對價。就此，筆者試自法律適用視角設例說明。按照定性一，假設嘉和泰公司實際移轉(zhuǎn)了房屋所有權(quán)，且房屋有瑕疵，朱俊芳請求減價（《合同法》第111條），則減價的基礎為《商品房買賣合同》中約定的“1035.4554萬元”價款，而不是須歸還的借款數(shù)額“1100萬元”?！?035.4554萬元”價款支付義務由于無論如何無須履行，以此作為減價的基礎不具有正當性。最高人民法院在說明“朱俊芳案”時指出：“本案中，十四份《商品房買賣合同》涉及的款項和《借款協(xié)議》涉及的款項，在數(shù)額上雖有差額，但雙方當事人對于十四份《商品房買賣合同》所涉款項和《借款協(xié)議》所涉款項屬同一筆款項并無異議”。就兩個有差額的數(shù)額，認為“屬同一筆款項”，如果該表述有意義，只能是指以其中一個數(shù)額為準，而“雙方當事人并無異議”的只能是以《借款協(xié)議》中的數(shù)額為準，因為《商品房買賣合同》中的數(shù)額在“朱俊芳案”中根本用不上。

“定性一”將《商品房買賣合同》中的“支付房屋價款義務”作為“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”之對價，認可了以《商品房買賣合同》為表現(xiàn)的“買賣”的真實性。就“A約定”中借款到期前無須履行“支付房屋價款義務”這一內(nèi)容（前述“A約定”內(nèi)容之Ⅳ），可將《商品房買賣合同》解釋為“附停止條件買賣合同”以契合這一內(nèi)容，條件為不履行“歸還借款義務”；就“A約定”中若未能履行“歸還借款義務”則“雙方互不支付對方任何款項”這一內(nèi)容（前述“A約定”內(nèi)容之Ⅵ），可將其解釋為“合意抵銷”（或稱為抵銷契約），不過，有此合意時，“支付房屋價款義務”因買賣合同附停止條件，尚未發(fā)生，因此，更準確地說，應稱為“預先的合意抵銷”。此“預先的合意抵銷”不同于預先追求法定抵銷之效果的合意。在預先合意追求法定抵銷效果的情況下，僅避免了事后為法定抵銷權(quán)行使之意思表示的麻煩，但與法定抵銷權(quán)一樣，仍須當事人雙方債務為同種類，且僅在同等數(shù)額范圍內(nèi)因抵銷而消滅雙方的債權(quán)，由此，可產(chǎn)生剩余債權(quán)的問題。而“預先的合意抵銷”不受上述條件限制?！癆約定”中，“雙方互不支付對方任何款項”表明：雙方合意并非僅在預先追求法定抵銷之效果?！?6〕從自治的角度看，以“《商品房買賣合同》附停止條件，且作成抵銷預約”來解釋“A約定”，參見章曉英：《“以房抵債”與抵銷預約——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《西部法學評論》2016年第1期。本文所用“預先的合意抵銷”和該文章所稱的“抵銷預約”內(nèi)容相同，僅用語不同。就剩余債權(quán)問題，亦可參見該文第65頁。

“定性一”承認《商品房買賣合同》的真實性，抵銷視角認可了其中的“支付房屋價款義務”，且不涉及其中的“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”，因此，抵銷的視角與《商品房買賣合同》（不論附條件與否）真實性的視角是協(xié)調(diào)的。其他視角，如代物清償合意、債之變更或債之更改，由于一方面認可了《商品房買賣合同》中的“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”——作為他種給付義務，另一方面又未認可其中的“支付房屋價款義務”——因為原定給付義務為“償還借款義務”，相當于否認了《商品房買賣合同》的真實性，與之不能協(xié)調(diào)，從而不能并存。比如，就“A約定”，若主張《商品房買賣合同》為附解除條件之買賣合同，則不能同時主張存在附停止條件之代物清償合意?！?7〕并存的主張，參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期，第75頁。

“定性二”否認《商品房買賣合同》的真實性，但并不否認“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”的真實性。其否認《商品房買賣合同》的真實性，因此，不能用“預先的合意抵銷”來解釋“支付房屋價款義務”的無須履行。代物清償合意、債之變更或債之更改等定性皆可實現(xiàn)將“支付房屋價款義務”解釋出“A約定”之要求。由于不同定性所用名稱（尤其，如代物清償預約或代物清償合意）并無強制性定義性規(guī)范對其含義予以界定，為避免徒勞無益的爭執(zhí)，本文在給出自己的定性前，先就“定性二”視角下“A約定”中權(quán)利義務的特點加以說明?！癆約定”約定了借款合同性質(zhì)的權(quán)利義務，顯而易見，其構(gòu)成應為“借款合同 + ……”，下文僅就其中省略號的部分加以說明，亦徑以“A約定”稱之。

首先，依據(jù)前述“A約定”內(nèi)容之IV和VI，事前——債務到期前，債務人可選擇履行或不履行，若到期仍不履行，則“歸還借款義務”改變?yōu)椤耙妻D(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”；事后——債務到期不履行后，債權(quán)人和債務人皆無“代替權(quán)”或“選擇權(quán)”。事前，債務人之所以有選擇機會，原因在于“歸還借款義務”改變?yōu)椤耙妻D(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”實際是附條件的，所附條件為債務人違約，而債務人違約系于債務人之意愿。事后，雙方當事人之所以沒有“代替權(quán)”或“選擇權(quán)”，原因在于《借款協(xié)議》約定，債務人違約這一條件成就后，則“雙方互不支付對方任何款項”這一內(nèi)容，即“歸還借款義務”直接消滅，僅剩債務人“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”。由此，就“A約定”之定性，只要認為“代物清償預約”或“代物清償合意”的概念有“代替權(quán)”或“選擇權(quán)”的內(nèi)涵，則附條件代物清償預約說或附條件代物清償合意說，皆不符合當事人之真實意圖；若認為“代物清償預約”或“代物清償合意”的概念沒有“代替權(quán)”或“選擇權(quán)”的內(nèi)涵，〔28〕對“代物清償預約”的此種理解，參見張海鵬：《擔保性房屋買賣合同法律性質(zhì)之探析——兼析〈民間借貸司法解釋〉第24條》，載《東方法學》2016年第2期。即債務人因條件之成就而直接有為“他種給付”（即“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”）之義務，則其定性符合當事人之真實意圖，但與用“債之變更”或“債之更改”對“A約定”進行定性相比，效果并無不同?！皞兏被颉皞摹辈⒉粫屓舜嬖凇按鏅?quán)”或“選擇權(quán)”的想法，因此，本文認為，就“A約定”應定性為“附停止條件的債之變更”或“附停止條件的債之更改”契約，停止條件為債務人違約（不履行原定給付義務）。若依據(jù)債之同一性有無維持的特征分別對應債之變更與債之更改，考慮到“A約定”中給付義務客體種類發(fā)生變化，宜將“A約定”定性為“附停止條件的債之更改”。其特點為條件一旦成就，債權(quán)人和債務人皆無代替權(quán)或選擇權(quán)，債務直接發(fā)生改變。

其次，在“債之更改”中，舊債務之消滅與新債務之產(chǎn)生互為對價和原因，〔29〕有關(guān)舊債務之消滅與新債務之產(chǎn)生互為對價和原因，美國法上的替代合同（substituted contract）制度可資參考，See American Law Institute, Restatement （Second） of Contracts,§ 279 （1981）, Comment b.須雙方當事人有更改意思。如果舊債務為贈與人義務，則舊債務履行有瑕疵，原則上債務人不承擔瑕疵擔保責任。若依債之更改，將舊債務更改為新債務，新債務之產(chǎn)生并非出于贈與，而是更改，因此，新債務不履行時，債務人原則上應承擔瑕疵擔保責任。由此可見，當舊債務為贈與人義務時，認定更改意思之存在對債務人利益影響較大，不免發(fā)生疑難。但在“朱俊芳案”中，舊債務并非出于贈與或其他無償之目的，解釋雙方當事人有將舊債務（“償還借款義務”）更改為新債務（“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”）的更改意思，并無不當。如此，則舊債務之消滅和新債務之產(chǎn)生立于對價關(guān)系，從法律適用角度看，若移轉(zhuǎn)的房屋有瑕疵，則減價請求權(quán)的基礎應以舊債務數(shù)額為準，而非《商品房買賣合同》中所定之價款。這也是將“A約定”定性為“附停止條件債之更改”的意義之所在。

再次，在“朱俊芳案”中，依常理和當事人用詞（如“抵押”“抵頂借款”），皆可看出，新債務（“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”）之設定具有督促債務人履行舊債務之意圖。該意圖最核心的體現(xiàn)是，“A約定”將債務人違約設定為更改條件，構(gòu)成“以債務人不履行舊債務（償還借款債務）為停止條件的債之更改”，由此不同于一般的債之更改，涂抹上了“擔?！敝伾４祟伾皇鞘沟谩癆約定”可被泛泛地或抽象地稱為擔保，但其在法律適用上會發(fā)生怎樣的影響，尚須就具體規(guī)定而論。

最后，若將“朱俊芳案”作為典型案例，其特征在于“A約定”，可將其定性為“借款合同 +以債務人不履行償還借款債務為停止條件的債之更改”。若其他案件的案情在關(guān)鍵特征內(nèi)容上與“A約定”有不同，則不可同日而語。比如，若雙方當事人并非于事前（償還借款義務產(chǎn)生時），而是事后（借款債權(quán)到期后）達成有關(guān)新給付之約定——這也意味著通常不大可能以債務人不履行償還借款債務為停止條件（不妨稱為“X約定”）。那么，在有關(guān)新給付之約定前，債務人已經(jīng)拿到借款，不會產(chǎn)生因經(jīng)濟困難企圖借款而不得不答應不合理條款的危險，無須受流質(zhì)契約禁止之管制。〔30〕參見指導案例72號：“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，并參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《〈湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法（案例）》2018年第23期。另外，本文中的“事前”指償還借款義務產(chǎn)生時，“事后”指借款債權(quán)到期后，若此類約定于事中，即償還借款義務產(chǎn)生后，借款債權(quán)到期前，是否應受流質(zhì)契約禁止之控制，有待研究。參見莊加園：《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016第3期，第83頁注釋63以及對應正文。此類“X約定”，籠統(tǒng)地看，用生活術(shù)語表達即為事后的“以物抵債協(xié)議”。就此類協(xié)議，常發(fā)生代物清償是否為要物契約的爭論，如何解決，已如前述（前文“二”）。就此類協(xié)議，尚可細分為兩種：新給付并非義務——常意味著債務人有權(quán)以新給付之完成消滅舊債務，以及新給付為義務。新給付為義務時，又可分為兩種：新給付義務取代舊給付義務，以及新給付義務并不取代舊給付義務（新給付完成時，新舊義務同時消失）。再比如，若約定條件成就后，債務人有代替權(quán)或變更權(quán)，則其可不行使該代替權(quán)或變更權(quán)，其債務并不發(fā)生變化，債務人僅須承擔借款合同的違約責任；也可行使該代替權(quán)或變更權(quán)，通過移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)而使自己的債務消滅。如此，則依此類約定（不妨稱為“Y約定”），債務人在違約后仍可因代替權(quán)或變更權(quán)之存在而享受較好之保障，并無探討其是否構(gòu)成“流質(zhì)契約”以及是否應被管制的空間。

就上述“X約定”或“Y約定”，須注意的是，當法律適用時，新給付是否為義務、新舊義務是否并存以及當事人有無代替權(quán)或變更權(quán)等結(jié)論，是對當事人意思表示進行解釋、推定或漏洞填補的結(jié)果，而不是對諸如代物清償或代物清償預約等概念解釋的結(jié)果。否則，就是拿概念閹割自由?！?1〕通過概念解釋得出新舊義務是否并存的情形，筆者試舉一例予以說明：“本院認為，成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依據(jù)民法基本原理，代物清償……在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅”，“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”，（2011）民提字第210號（載《最高人民法院公報》 2012年第6期）。依本文看來，此案中所摘錄之“本院認為”的結(jié)論，可通過以下方式得到：擴張解釋《合同法》第78條（《民法典》第544條）“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”，做如下推定：無明確約定時，推定為新債務并不取代舊債務。

（二）以管制角度的法律適用視角探討“A約定”的定性問題

如前所述，“A約定”以債務人不履行償還借款債務作為債之更改的停止條件，從而具有擔保的特點或作用。但僅泛泛地討論某制度是否有擔保作用或為擔保，對于法律適用并無價值，應當直奔主題，落實到具體的法條上探討與擔保相關(guān)的規(guī)定是否應當被適用或類推適用的問題?！?2〕以“擔保作用”和“擔?！钡膮^(qū)分為基礎，并以“朱俊芳案”與“擔?！备拍钪畠?nèi)涵不符為由，絲毫不分析《物權(quán)法》第186條之規(guī)范意旨，徑直否認該條之適用，此種做法并不妥當，至少忽視了類推適用的可能性。參見崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，載《政治與法律》2015 年第12期，第120-121頁。

“朱俊芳案”可能涉及的管制有三方面：流質(zhì)契約禁止（《物權(quán)法》第186條或《民法典》第401條）、違約金酌減（《合同法》第114條或《民法典》第585條）和利息管制（《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條〔33〕法［民］〔1991〕21號?！爸炜》及浮焙螅藯l已經(jīng)被2015年實施的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條取代。2020修正后的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條就利息管制問題又回到了接近1991年的立場。不過，考慮“朱俊芳案”的判決時間（2011年），本文列明的仍是舊法。）。之所以三個領(lǐng)域的管制皆有可能，而非確實無疑，是因為“A約定”的內(nèi)容與上述三條的構(gòu)成要件或適用范圍既有相似之處，又有不相似之處。相似之處在于：（1）因約定違約（不履行還款義務）時債權(quán)人得到移轉(zhuǎn)房屋請求權(quán)，無須清算，從而該約定與《物權(quán)法》第186條（《民法典》第401條）的適用范圍有相似之處；（2）因約定違約（不履行還款義務）時產(chǎn)生新的給付義務，從而該約定與《合同法》第114條（《民法典》 第585條）規(guī)定的約定違約金有相似之處；（3）因約定涉及《借款協(xié)議》之履行，苛刻條款可能使借款成本不合理地高揚，從而該約定與《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的適用范圍有相似之處。不相似之處在于：（1）因約定違約（不履行還款義務）時債權(quán)人僅得到移轉(zhuǎn)房屋請求權(quán)，而非房屋所有權(quán)，以及債權(quán)人并無抵押權(quán)，從而該約定與《物權(quán)法》第186條（《民法典》第401條）的適用范圍有不相似之處；（2）因約定違約（不履行還款義務）時產(chǎn)生新的給付義務，同時原給付義務消滅，“而在違約金場合，違約觸發(fā)違約金給付義務，并不會同時消滅既有的主債務”，〔34〕姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評注》，載《法學家》 2017年第5期，第162頁。另外，擴張解釋《合同法》第114條，不妨認可其適用于非金錢形式的違約金，“朱俊芳案”中約定的非金錢形式的新給付義務，本文未算作不相似之處。但就非金錢形式的違約金，可能無法部分履行，從而產(chǎn)生違約金酌減的特殊方法問題。從而該約定與《合同法》第114條（《民法典》第585條）規(guī)定的約定違約金有不相似之處；（3）因約定中的“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”的價值減去借款本金后的價值畢竟不是利息，即并非作為借款本金的回報，而是作為違約的后果，從而該約定與《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的適用范圍有不相似之處。

既然“A約定”與上述三項具管制特征的法條的構(gòu)成要件或適用范圍既相似，又不相似，則意味著就“A約定”而言頂多是類推適用上述三條，而非直接適用。不相似之處的重要性越低，則類推適用的可能性越大。就類推適用的可能性，須考察三條規(guī)范的規(guī)范意旨進一步說明。先統(tǒng)一說明該三條的規(guī)范意旨的共通性。以涉及借款債務為例，就債務人和第三人的保護而言，該三條規(guī)范的意旨在本文看來皆著眼于防止借款人受到貸款人的盤剝和過分的懲罰，而非意在防止第三人因信賴等遭受損失。以此為視角，“A約定”與三條規(guī)范適用范圍的不相似性皆不太重要，因為只要新給付義務的價值高出原先的借款債務很多，若不加調(diào)控，則借款債務人就會受到盤剝（三條規(guī)范都意在防范此種情形之發(fā)生）?！?5〕當“高出很多”時，則有“盤剝”。此結(jié)論是以三條規(guī)范的存在為前提，并以該三條規(guī)范的視角加以評判的結(jié)果，是法條價值判斷的描述，并非脫離法條的價值判斷。此點從利息管制和違約金酌減的規(guī)范意旨出發(fā)較容易得出；就流質(zhì)契約禁止的規(guī)范意旨，尚須進一步說明。為何在債務人違約時，債權(quán)人并不能直接得到所有權(quán)的情況下，雖然無須清算，債務人仍可能受到盤剝？理由是義務必須履行。從義務必須得到履行的角度看，就債權(quán)人和債務人的關(guān)系而言，債權(quán)人得到“所有權(quán)”和得到“移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務”，并無多大差別。有差別的是在債權(quán)人和第三人之間，若債權(quán)人得到所有權(quán)，則可對抗第三人，否則不能對抗。同理，由于義務必須履行，債權(quán)人有無抵押權(quán)影響的也是債權(quán)人和第三人之間的利益關(guān)系，對債權(quán)人和債務人之間的利益關(guān)系影響不大?！?6〕有關(guān)義務設定而非所有權(quán)移轉(zhuǎn)并不妨礙“流質(zhì)契約禁止”規(guī)范之適用，參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016第3期，第80-82頁。另外，如果《物權(quán)法》第186條不適用于義務設定，就不動產(chǎn)抵押來說，該條可能會形同虛設。參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期，第78-79頁。

類推適用皆有可能的情況下，尚須比較類推適用上述三條規(guī)范的法律效果，以確定假如類推，類推何種管制規(guī)范更為恰當。利息管制和違約金酌減的管制的法律效果顯明，毋庸多言；就《物權(quán)法》第186條管制的法律效果，須稍加申述?！段餀?quán)法》 第186條否定了事先約定違約時所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，對抵押權(quán)來說，實際后果是抵押權(quán)人必須通過清算而受償（保障《物權(quán)法》第195條之適用）。就此強制清算的管制法律效果，新頒布的《民法典》第401條已經(jīng)做出了明確規(guī)定，即抵押權(quán)人“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。因此，未約定時，強加清算義務才是流質(zhì)契約禁止的核心意旨。如果“朱俊芳案”中約定了清算義務（多退少補），則無適用流質(zhì)契約禁止之管制規(guī)范的必要。〔37〕當事人并未約定清算義務時（如“朱俊芳案”），若以有清算義務為由否認流質(zhì)契約禁止之必要，則顛倒了因果，因為此時有清算義務是流質(zhì)契約禁止之結(jié)果，不能作為不適用流質(zhì)契約禁止之理由。由于“朱俊芳案”中并無抵押權(quán)與所謂習慣法上的物權(quán)，〔38〕此類見解，參見楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)》，載《中國法學》2013年第3期；董學立：《也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014年第3期。另外，即使認可“朱俊芳案”中《商品房買賣合同》的效力，并不能因為該《商品房買賣合同》已經(jīng)備案登記而產(chǎn)生物權(quán)效力。如果其可以阻止第三人重復購買，也是我國備案登記實踐的實際效果。類推適用《物權(quán)法》第186條（《民法典》第401條）的結(jié)果不應是“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”無效，而是強加清算義務。

以類推適用的法律效果為視角，可將上述三種管制措施分為兩類：甲種管制——流質(zhì)契約禁止和違約金酌減；乙種管制——利息管制。在類推適用時，以擔保的角度言之，“朱俊芳案”中“償還借款義務”相當于流質(zhì)契約禁止時的主債務和違約金酌減時的損害賠償義務，也相當于利息管制中的本金返還義務，“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”被用來擔保。假如“朱俊芳案”中，事后在借款人不能償還借款時，房屋價格下跌，低于“償還借款義務”之價值，若類推適用甲種管制，則朱俊芳可請求嘉和泰公司履行“償還借款義務”以避免房屋價格下跌的損失；若類推適用乙種管制，則不會有此請求權(quán)。理由是：清算義務意味著“多退少補”，違約金給付義務和損害賠償義務的并存意味著違約金比損害賠償義務額低時，可請求增加或者徑直請求賠償損失（《合同法》第114條或《民法典》第585條），兩者都意味著某種“少可補”；而利息管制不同，并無任何相關(guān)條款顯示“少須補”，因此，類推適用利息管制，意味著“多要扣”，但“少不補”。類推適用甲種管制規(guī)范時會產(chǎn)生額外的“少要補”法律效果，具有雙向調(diào)整的作用，而類推適用乙種管制規(guī)范僅具有單向調(diào)整的作用。

了解上述三種類推適用的可能性和各自特點后，本文贊成類推適用，且贊成應類推適用利息管制。首先，“朱俊芳案”中《商品房買賣合同》為通謀虛偽表示，其“移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務”之設定顯然具有保障借款債權(quán)實現(xiàn)的特點，因此，防范借款人受到貸款人的盤剝和過分的懲罰的意旨并無理由不予考慮，從而類推適用具有正當性；其次，“少不補”的單向調(diào)整符合當事人的真實意圖，為突出保護債務人的意旨，應類推適用利息管制規(guī)范。不過，類推與否，以及類推何種規(guī)范，都涉及價值觀的選擇，本文只是嘗試，也不妨進一步探索。

若類推利息管制，由于“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務”為非金錢給付義務，“超出部分的利息不予保護”，則意味著僅須為部分給付，而就房屋如何實現(xiàn)部分給付？解決方案有二。〔39〕于此亦可參見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評注》，載《法學家》2017年第5期，第167頁。盡管文章提及的是非金錢違約金的酌減問題，但其方法于利息管制的類推適用不妨作為參考。同理，亦可參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016第3期，第83頁。（1）雖然轉(zhuǎn)移占有難以實現(xiàn)部分給付，但“所有權(quán)縱令為一個物之所有權(quán)，得分為應有部分而為共有，性質(zhì)上為可分”，〔40〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第235頁。移轉(zhuǎn)占有問題，不妨類比以動產(chǎn)共有份額設質(zhì)的情形，通過使對方與自己為共同占有的方法（就房屋如交付鑰匙等）而解決。關(guān)于共有份額設質(zhì)與共同占有，參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，第348頁。因此，適用利息管制的結(jié)果可以是：債務人僅須移轉(zhuǎn)共有份額（應有部分）給債權(quán)人，超出部分的利息不予保護體現(xiàn)為債務人可保留的共有份額?！?1〕比如，房屋價值100萬，但經(jīng)對比“償還借款義務”，其中10萬計算為超出部分的利息，則類推適用利息管制的結(jié)果是：債權(quán)人僅有移轉(zhuǎn)9/10房屋共有份額的請求權(quán)。（2）債權(quán)人有移轉(zhuǎn)房屋的請求權(quán)，但就經(jīng)計算為“超出部分的利息”的房屋價值，債務人有權(quán)請求債權(quán)人補償，兩請求權(quán)處于同時履行抗辯之地位?！?2〕比如，房屋價值100萬，但經(jīng)對比“償還借款義務”，其中10萬計算為超出部分的利息，則類推適用利息管制的結(jié)果是：債權(quán)人僅有移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的請求權(quán)，債務人有請求補償10萬元之請求權(quán)，兩者處于同時履行抗辯之地位。

五、結(jié)論

就以“朱俊芳案”為典型的“買賣型擔?！卑感偷姆蛇m用問題的分析，本文認為應注意定義、定性與法律適用的關(guān)系。由于意思自治，僅定義性規(guī)范本身并不會對合同成立或生效與否產(chǎn)生影響，從而在無其他強制性規(guī)范的情況下，代物清償如何定義不會影響“買賣型擔?！卑感椭泻贤某闪⒒蛏?。就此，應分清兩種不同的要物性。另外，探討以“朱俊芳案”為典型的“買賣型擔保”案型，應遵循的方法為：先分析顯示出的意圖，再分析真實的意圖；先分析自治的內(nèi)容，再分析管制的內(nèi)容。就自治內(nèi)容的分析，應注意定性乃實至而名歸，而非相反。否則，會犯從概念解釋當事人意圖的錯誤，以概念閹割自由。就合意的定性問題，應先準確梳理當事人雙方真實意圖的內(nèi)容，避免過早地給出名稱（定名）。過早地給出名稱，常受語詞之害，從而過早地忙于辨析名詞，忽略了真正的任務是描述自治內(nèi)容，常會就法條沒有的語詞（從而缺乏法律上的強制性的定義性規(guī)范），陷入不必要的語詞之爭。“A約定”之空名正為避免此種弊端而設計。就管制問題的分析，應就具體的管制規(guī)范的法條，列明其意圖處理的案型與待解決案型的相似與不相似處，從而進一步探討適用或類推適用的可能性，其中，管制規(guī)范的意旨尤其重要。本文就“朱俊芳案”中“A約定”的法律適用，從自治角度，定性其為“借款合同 +以債務人不履行償還借款債務為停止條件的債之更改”；從管制角度，認為應類推適用利息管制規(guī)范。附帶說明的是，當違約發(fā)生（條件成就）時，更改生效。此時，朱俊芳據(jù)以起訴嘉和泰公司要求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)時，其依據(jù)乃為無名合同。若案由設定需要，非得要起個名字不可，本文認為可類比“準消費借貸”之命名，定其為“準買賣合同”，以體現(xiàn)移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務產(chǎn)生和償還借款義務消滅互為對價的特點，并兼具負擔行為和處分行為之特性?！?3〕其中，合同生效則（償還借款）義務直接消滅，體現(xiàn)處分行為之特性；合同生效則（移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)）義務產(chǎn)生，體現(xiàn)了負擔行為之特性。

少受語詞困擾，直探法律適用，乃本文之期望。