張明楷

《刑法修正案（十一）》的部分條款由來(lái)于司法解釋?zhuān)?〕本文所稱(chēng)司法解釋?zhuān)ㄗ罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院頒布的司法解釋、指導(dǎo)性案例及其與公安部、司法部聯(lián)合頒發(fā)的指導(dǎo)意見(jiàn)。但并沒(méi)有將司法解釋的內(nèi)容直接納入刑法條文。從法條表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是確認(rèn)還是否認(rèn)了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)與最高司法機(jī)關(guān)都面臨著如何處理司法解釋與刑法修改的關(guān)系、如何恪守罪刑法定原則的問(wèn)題。

一、從司法犯罪化到立法犯罪化

當(dāng)今社會(huì)發(fā)展變化迅速，新型犯罪層出不窮。德國(guó)學(xué)者賓?。˙inding）早在100 多年前就指出：“日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前?！薄?〕Binding, Lehrbuch des gemeinen Strafrecht, Bd. 1, 2. Aufl.1902, S. 20.轉(zhuǎn)引自［德］米夏埃爾·庫(kù)比策爾：《德國(guó)刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦澤，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019 年第6 期，第183 頁(yè)。但在我國(guó)，由于各種原因，日常生活的浪潮首先將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了司法解釋者腳前?！?〕這里所稱(chēng)的司法解釋者，不是指起草司法解釋文件的個(gè)人，主要是指享有司法解釋權(quán)的最高人民法院與最高人民檢察院。眾所周知，在我國(guó)，對(duì)于迄今為止沒(méi)有作為犯罪處理的行為，或者新出現(xiàn)的法益侵害行為，常常先由最高司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大解釋或者類(lèi)推解釋為犯罪，然后由立法機(jī)關(guān)通過(guò)修改刑法的方式增設(shè)為新罪（包括修改法條增設(shè)新的行為類(lèi)型）。或者說(shuō)，先由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法上的犯罪化，〔4〕關(guān)于司法上的犯罪化的相關(guān)論述，參見(jiàn)張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學(xué)家》2008 年第4 期，第65-75 頁(yè)。再由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法上的犯罪化。

最早的情形是，1979 年刑法規(guī)定了貪污罪，沒(méi)有規(guī)定挪用公款罪。但在改革開(kāi)放初的一段時(shí)間，挪用公款歸個(gè)人使用的現(xiàn)象相當(dāng)普遍和嚴(yán)重，倘若不以刑法進(jìn)行規(guī)制，勢(shì)必形成巨大的處罰漏洞，導(dǎo)致國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。于是，1985 年7 月18 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，挪用公款歸個(gè)人使用，超過(guò)6 個(gè)月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，以貪污論處。”1987 年3 月14 日最高人民法院、最高人民檢察院《“關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處的問(wèn)題”的修改補(bǔ)充意見(jiàn)》規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員以及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，擅自挪用公款歸個(gè)人使用（包括本人使用或者借給他人使用），數(shù)額較大，超過(guò)6個(gè)月不還的；或者數(shù)額巨大的；或者進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額較大的；其性質(zhì)均屬于非法占有公共財(cái)物，應(yīng)以貪污罪論處。”誠(chéng)然，可以認(rèn)為，上述解釋以挪用時(shí)間超過(guò)6 個(gè)月不還，以及挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)等作為事實(shí)根據(jù)，推定行為人具有非法占有目的，進(jìn)而以貪污罪論處。但事實(shí)推定應(yīng)當(dāng)允許反證，而上述司法解釋并未允許反證，下級(jí)司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中也嚴(yán)格執(zhí)行司法解釋的規(guī)定。所以，必然存在將部分沒(méi)有非法占有目的的行為認(rèn)定為貪污罪的現(xiàn)象。于是，1988 年1 月21 日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第3 條第1 款規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處?！鳖?lèi)似這種先由司法解釋規(guī)定為犯罪，后由刑事立法增設(shè)為新罪的現(xiàn)象，在《刑法修正案（十一）》中尤其明顯。

例一，2019 年1 月8 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《懲治妨害安全駕駛意見(jiàn)》）規(guī)定：“乘客在公共交通工具行駛過(guò)程中，搶奪方向盤(pán)、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰……”“駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過(guò)程中，與乘客發(fā)生紛爭(zhēng)后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰……”

《刑法修正案（十一）》增加的第133 條之二第1 款與第2 款規(guī)定：“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄扒翱钜?guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

例二，2019 年10 月21 日最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《審理高空拋物案件意見(jiàn)》）規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！?/p>

《刑法修正案（十一）》增加的第291 條之二第1 款與第2 款規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋瑫r(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

例三，根據(jù)2018 年12 月25 日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第20 批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例104 號(hào)·李森、何利民、張鋒勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案）指出：“環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。用棉紗等物品堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)采樣設(shè)備，干擾采樣，致使監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。”〔5〕此外，最高人民法院、最高人民檢察院2016 年12 月23 日公布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理環(huán)境污染案件解釋》）第10 條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，針對(duì)環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)實(shí)施下列行為，或者強(qiáng)令、指使、授意他人實(shí)施下列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十六條的規(guī)定，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處：（一）修改參數(shù)或者監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)的；（二）干擾采樣，致使監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的；（三）其他破壞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的行為。重點(diǎn)排污單位篡改、偽造自動(dòng)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)或者干擾自動(dòng)監(jiān)測(cè)設(shè)施，排放化學(xué)需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物，同時(shí)構(gòu)成污染環(huán)境罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。從事環(huán)境監(jiān)測(cè)設(shè)施維護(hù)、運(yùn)營(yíng)的人員實(shí)施或者參與實(shí)施篡改、偽造自動(dòng)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)、干擾自動(dòng)監(jiān)測(cè)設(shè)施、破壞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)等行為的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！?/p>

《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第229 條，使行為主體包括承擔(dān)環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)職責(zé)的中介組織的人員，并且在加重構(gòu)成要件中增加了“在涉及公共安全的重大工程、項(xiàng)目中提供虛假的安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等證明文件，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的”這一規(guī)定。

例四，2018 年1 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“為強(qiáng)索不受法律保護(hù)的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段（指軟暴力手段——引者注）尋釁滋事，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對(duì)雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處?！薄?〕2019 年4 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》也規(guī)定：“為強(qiáng)索不受法律保護(hù)的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人采用‘軟暴力’手段非法剝奪他人人身自由構(gòu)成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、尋釁滋事，構(gòu)成非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的，對(duì)雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處?！?/p>

《刑法修正案（十一）》增加的293 條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！?/p>

例五，2005 年5 月11 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。”〔7〕《刑法修正案（六）》將非法開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為單立出來(lái)，規(guī)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，但該解釋在《刑法修正案（六）》之前頒布，故僅使用了“賭博罪”的表述。如果在《刑法修正案（六）》規(guī)定的基礎(chǔ)上加以理解，則意味著在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。

《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第303 條，即提高了第2 款規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑，增加了第3 款規(guī)定：“組織中華人民共和國(guó)公民參與國(guó)（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

例六，2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《懲治妨害疫情防控犯罪意見(jiàn)》）規(guī)定：“……拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?/p>

《刑法修正案（十一）》將《刑法》第330 條第1 款項(xiàng)前修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類(lèi)傳染病以及依法確定采取甲類(lèi)傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑……”

此外，司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法分則并無(wú)明文規(guī)定的行為以犯罪論處，雖然沒(méi)有司法解釋的規(guī)定，但不可避免會(huì)請(qǐng)示最高司法機(jī)關(guān)并得到最高司法機(jī)關(guān)的同意。例如，“基因編輯嬰兒”案于2019 年12 月30日在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開(kāi)宣判。法院認(rèn)為，3 名被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，追名逐利，故意違反國(guó)家有關(guān)科研和醫(yī)療管理規(guī)定，逾越科研和醫(yī)學(xué)倫理道德底線(xiàn)，貿(mào)然將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類(lèi)輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪?！?〕參見(jiàn)楊書(shū)杰、劉慧：《“基因編輯嬰兒”案一審宣判 賀建奎等三被告構(gòu)成非法行醫(yī)罪》，http://newS. cctv.com/ ARTI1G4z8Il DGxhxCUUF2Taw191230.shtml，2020 年12 月29 日訪(fǎng)問(wèn)。

《刑法修正案（十一）》增設(shè)的《刑法》第336 條之一規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類(lèi)胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這一規(guī)定既是對(duì)“基因編輯嬰兒”案的類(lèi)型化規(guī)定，大體上也是對(duì)基因編輯行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪的間接否定。

對(duì)比司法解釋與《刑法修正案（十一）》的上述規(guī)定，對(duì)于從司法上的犯罪化到立法上的犯罪化的現(xiàn)象，大體可以看出以下幾點(diǎn)。

第一，面對(duì)新的法益侵害行為，刑事立法的反應(yīng)緩慢，導(dǎo)致司法解釋不得不“先行一步”：先由司法解釋將某種行為規(guī)定為犯罪，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，立法機(jī)關(guān)才將這種行為規(guī)定為犯罪?？梢哉J(rèn)為，部分司法解釋不僅成為了立法預(yù)備草案，而且成為了試行性質(zhì)的刑事法律。

第二，司法解釋所規(guī)定的行為不僅具有可罰性，而且發(fā)案率較高，一般預(yù)防的必要性較大。在此意義上說(shuō)，司法上的犯罪化具有實(shí)質(zhì)根據(jù)，正因?yàn)槿绱?，《刑法修正案（十一）》將被司法解釋犯罪化的行為均增設(shè)為新的犯罪。

第三，司法上的犯罪化雖然有實(shí)質(zhì)根據(jù)，但可能缺乏刑法分則的明文規(guī)定，于是，司法解釋利用刑法分則中缺乏明確性的罪名或者“口袋罪”進(jìn)行犯罪化。最典型的就是利用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與尋釁滋事罪。這是因?yàn)?，?gòu)成要件越明確，就越容易判斷某種解釋是否屬于類(lèi)推解釋?zhuān)粯?gòu)成要件越不明確，就越難以認(rèn)為某種解釋屬于類(lèi)推解釋。〔9〕正因?yàn)槿绱?，明確性成為罪刑法定原則中規(guī)制立法機(jī)關(guān)的原則。例如，《懲治妨害疫情防控犯罪意見(jiàn)》規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿(mǎn)擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿(mǎn)擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！憋@然，難以認(rèn)為這一規(guī)定屬于類(lèi)推解釋。尤其是在疫情暴發(fā)期間，人們可能認(rèn)為上述行為比放火、爆炸行為造成的危害更嚴(yán)重。但是，在《刑法》第330 條明確將構(gòu)成要件結(jié)果限定為“引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，而新冠病毒性肺炎并非甲類(lèi)傳染病，只是對(duì)之采取甲類(lèi)傳染病預(yù)防、控制措施的情形下，《懲治妨害疫情防控犯罪意見(jiàn)》對(duì)引起新冠病毒性肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為規(guī)定“以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，便屬于類(lèi)推解釋。不僅如此，即使是關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的司法解釋?zhuān)搽y以排除類(lèi)推解釋的重大嫌疑。例如，《審理高空拋物案件意見(jiàn)》的上述規(guī)定，看似符合罪刑法定原則，因?yàn)橹挥挟?dāng)高空拋物行為足以危害公共安全時(shí)，才能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。然而，在高空拋物的行為不可能像放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)那樣危害公共安全的前提下，〔10〕如果高空拋物行為引起火災(zāi)或者爆炸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為放火罪或者爆炸罪，而不可能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。即使設(shè)想出可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情形，也完全能夠認(rèn)定為故意殺人、故意傷害、破壞交通設(shè)施等罪。《審理高空拋物案件意見(jiàn)》的上述規(guī)定，必然導(dǎo)致下級(jí)司法機(jī)關(guān)忽略“足以危害公共安全”的要求進(jìn)行認(rèn)定，事實(shí)上下級(jí)司法機(jī)關(guān)的做法也的確如此?！?1〕參見(jiàn)張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020 年第3 期，第12-26 頁(yè)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谛谭ǚ謩t第六章增設(shè)高空拋物罪，便基本上否認(rèn)了高空拋物行為對(duì)公共安全的危害，〔12〕至少可以認(rèn)為，高空拋物行為通常不可能危害公共安全。因而是對(duì)《審理高空拋物案件意見(jiàn)》上述規(guī)定的明確否認(rèn)。

第四，司法上的犯罪化大多表現(xiàn)為將相對(duì)輕微的法益侵害行為按較重的犯罪處罰，導(dǎo)致罪刑不均衡。例如，根據(jù)《懲治妨害安全駕駛意見(jiàn)》與《審理高空拋物案件意見(jiàn)》，對(duì)沒(méi)有造成人員傷亡與財(cái)產(chǎn)損失的妨害安全駕駛行為與高空拋物行為，也必須判處3 年以上有期徒刑（有減輕處罰情節(jié)的除外）?！?3〕由于罪刑明顯不均衡，“司法機(jī)關(guān)屢屢突破最低刑為3 年的底線(xiàn)。此種突破可謂費(fèi)盡心思尋找給犯罪人減輕的理由，但最終結(jié)果大抵也只能是認(rèn)罪認(rèn)罰獲得被害人諒解之類(lèi)柔軟說(shuō)理”（參見(jiàn)趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造 ——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，載《法治研究》2020 年第6 期，第55-69 頁(yè)）。正因?yàn)槿绱?，《刑法修正案（十一）》將司法解釋?guī)定按較重犯罪處罰的行為，增設(shè)為處罰較輕的新罪。這也從一個(gè)側(cè)面表明，我國(guó)刑法分則規(guī)定的法定刑過(guò)重，同時(shí)也嚴(yán)重缺少對(duì)輕罪的規(guī)定。

《刑法修正案（十一）》對(duì)司法解釋的確認(rèn)與否認(rèn)現(xiàn)象，產(chǎn)生了兩個(gè)本文所要解決的顯著問(wèn)題。

第一，如何避免最高司法機(jī)關(guān)作出違反罪刑法定原則的類(lèi)推解釋?zhuān)勘砻嫔峡?，司法解釋先進(jìn)行司法上的犯罪化，再由刑事立法對(duì)司法解釋的犯罪化規(guī)定予以肯定，似乎合情合理。然而，由于《刑法修正案（十一）》對(duì)司法解釋規(guī)定以犯罪論處的行為另行設(shè)立新罪，故實(shí)際上否定了司法解釋的規(guī)定。概言之，從文字表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是確認(rèn)了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，還是否認(rèn)了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，抑或修改了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容（部分確認(rèn)與部分否認(rèn)），都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法修正案（十一）》就司法解釋規(guī)定的行為另設(shè)新罪的做法，間接乃至直接表明相應(yīng)的司法解釋是類(lèi)推解釋?zhuān)海?）如果《刑法修正案（十一）》以設(shè)立新罪的方式將司法解釋的內(nèi)容直接納入刑法分則（可謂確認(rèn)司法解釋?zhuān)?，表明該犯罪原本并無(wú)刑法的明文規(guī)定，故該司法解釋屬于類(lèi)推解釋。例如，前述最高人民法院頒布的指導(dǎo)案例104 號(hào)中的被告人的行為，原本沒(méi)有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身，只是偽造環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，但行為主體又不符合《刑法》第229 條的規(guī)定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229 條的行為主體，使上述行為符合第229 條的構(gòu)成要件。這表面上是確認(rèn)了司法解釋?zhuān)瑢?shí)際上表明最高司法機(jī)關(guān)超越了司法解釋的權(quán)限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法條文中對(duì)司法解釋的確認(rèn)只是表面現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上都是對(duì)司法解釋的否認(rèn)。如果《刑法修正案（十一）》否認(rèn)了或者部分否認(rèn)了司法解釋?zhuān)瑯颖砻魉痉ń忉尩囊?guī)定不能得到立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，而不認(rèn)可的原因，也是司法解釋規(guī)定以特定犯罪（如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）論處的行為（如《審理高空拋物案件意見(jiàn)》規(guī)定的高空拋物行為）原本不屬于刑法明文規(guī)定的特定犯罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，司法解釋規(guī)定對(duì)某種行為不以犯罪論處，而刑事立法反而將這種行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象，就表明司法解釋堅(jiān)持了罪刑法定原則?！?4〕眾所周知，20 世紀(jì)初的德國(guó)帝國(guó)法院認(rèn)為電不是有體物，進(jìn)而否認(rèn)竊電行為構(gòu)成盜竊罪（行為對(duì)象只能是可以移動(dòng)的有體物），從而導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)在刑法中增加“電也視為財(cái)物”或者增加盜竊電能罪之類(lèi)的規(guī)定，這便說(shuō)明德國(guó)帝國(guó)法院堅(jiān)持了罪刑法定原則。當(dāng)然，如果電確實(shí)是有體物，則德國(guó)帝國(guó)法院的判決殊為不當(dāng)。（2）當(dāng)司法解釋規(guī)定的某種行為符合刑法分則條文的兜底規(guī)定，而刑事立法在相關(guān)法條中將該行為規(guī)定為獨(dú)立的行為類(lèi)型時(shí)，不能認(rèn)為司法解釋屬于類(lèi)推解釋。例如，《刑法》第182 條第1 款規(guī)定了操縱證券、期貨市場(chǎng)的三種行為類(lèi)型，同時(shí)存在“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”兜底規(guī)定。2018 年7 月3 日最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十批指導(dǎo)性案例的通知》（檢例第39 號(hào)·朱煒明操縱證券市場(chǎng)案）指出：“證券公司、證券咨詢(xún)機(jī)構(gòu)、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員違背從業(yè)禁止規(guī)定，買(mǎi)賣(mài)或者持有證券，并在對(duì)相關(guān)證券作出公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議后，通過(guò)預(yù)期的市場(chǎng)波動(dòng)反向操作，謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，以操縱證券市場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任?！彪m然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182 條中增加了“對(duì)證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的”這一行為類(lèi)型，但由于指導(dǎo)性案例所規(guī)定的這種行為屬于“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”，故不屬于類(lèi)推解釋。換言之，這種情形下刑事立法對(duì)司法解釋的確認(rèn)，才是真正的確認(rèn)而不是否認(rèn)。不過(guò)，《刑法修正案（十一）》所增加的行為類(lèi)型，大多不是如此。（3）《刑法修正案（十一）》增設(shè)新罪的法條，只要不是相對(duì)于普通法條的特殊法條，就意味著司法解釋規(guī)定以犯罪論處的行為原本不成立犯罪，因而可以認(rèn)為司法解釋違反了罪刑法定原則。換言之，若某種行為原本符合刑法分則A 法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但《刑法修正案（十一）》認(rèn)為適用A 法條導(dǎo)致量刑過(guò)重或者過(guò)輕，因而將該行為獨(dú)立出來(lái)，形成特別法條，則司法解釋并不違反罪刑法定原則（可能違反罪刑相適應(yīng)原則）。但事實(shí)上，《刑法修正案（十一）》增設(shè)新罪的法條，大多不是特別法條?！?5〕《刑法修正案（十一）》增設(shè)的《刑法》第355 條之一，可謂特別法條（減輕構(gòu)成要件）。這便意味著被刑事立法變更規(guī)定的司法解釋?zhuān)嬖陬?lèi)推解釋的現(xiàn)象。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果司法解釋不存在類(lèi)推解釋的現(xiàn)象，那么《刑法修正案（十一）》就根本沒(méi)有必要對(duì)司法解釋規(guī)定的犯罪增設(shè)新的、法定刑較輕的法條。（4）《立法法》第45 條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?zhuān)海ㄒ唬┓傻囊?guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！迸c此相對(duì)應(yīng)，《刑法》第114 條與第115 條所規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，原本就缺乏明確性，因而需要進(jìn)一步明確其具體含義。于是，在該規(guī)定沒(méi)有被廢除的情況下，對(duì)哪些行為可以適用該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。引起新冠病毒性肺炎傳播是刑法制定后出現(xiàn)的新情況（因?yàn)樾鹿诓《拘苑窝撞粚儆诩最?lèi)傳染?。谭ㄅc行政法規(guī)原本沒(méi)有規(guī)定，需要由立法機(jī)關(guān)明確適用刑法的依據(jù)。概言之，不管刑法學(xué)者如何判斷，從《刑法修正案（十一）》對(duì)司法解釋的“確認(rèn)”或者否認(rèn)就可以看出，司法解釋存在類(lèi)推解釋的現(xiàn)象。但是，司法解釋又不得進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)駝t就是以司法解釋的形式造法，這不符合罪刑法定原則。所以，如何避免最高司法機(jī)關(guān)作出類(lèi)推解釋?zhuān)钱?dāng)下及今后都必須解決的重要問(wèn)題。

第二，如何處理司法犯罪化后刑事立法變更的相關(guān)案件？亦即，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)于《刑法修正案（十一）》施行前的行為，按司法解釋會(huì)以重罪處理，而按《刑法修正案（十一）》只能以輕罪處理的，應(yīng)當(dāng)如何適用刑法？例如，對(duì)于2021 年3 月1 日前發(fā)生的沒(méi)有造成人員傷亡與財(cái)產(chǎn)毀壞的高空拋物行為，在《刑法修正案（十一）》公布后（2021 年3 月1 日之前及之后），應(yīng)當(dāng)如何處理？如若在2021 年3 月1 日之前仍然按司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》認(rèn)定為高空拋物罪，則明顯不公平；如若均等到2021 年3 月1 日后一概按《刑法修正案（十一）》處理，是否違反了從舊兼從輕原則？這是當(dāng)下必須解決的具體問(wèn)題。

二、從緩慢修改刑法到迅速增設(shè)新罪

從前文可以看出，最高司法機(jī)關(guān)作出的司法解釋?zhuān)M(jìn)行司法上的犯罪化后實(shí)際上卻被刑事立法所否認(rèn)，顯得“吃力不討好”。不僅如此，司法上的犯罪化被刑事立法“確認(rèn)”或者否認(rèn)，有損罪刑法定原則的貫徹，不僅有損國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而且影響刑事立法及司法解釋的權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)盡可能避免。

以往的刑法理論大多期待司法解釋不進(jìn)行類(lèi)推解釋。但近些年來(lái)的刑事立法與司法實(shí)踐似乎表明，在我國(guó)，只要刑法存在明顯漏洞和不明確的法條，要讓最高司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則，完全不作出類(lèi)推解釋?zhuān)蛶缀醪淮罂赡?，或者說(shuō)實(shí)在強(qiáng)人所難?！?6〕或許學(xué)者們?cè)缇鸵庾R(shí)到了這一點(diǎn)，但在著書(shū)立說(shuō)時(shí)，只是習(xí)慣于批判其他學(xué)者的類(lèi)推解釋?zhuān)静慌兴痉ń忉屩械念?lèi)推解釋。

中國(guó)社會(huì)已從傳統(tǒng)的熟人社會(huì)演變?yōu)槟吧松鐣?huì)，這造成非正式的社會(huì)統(tǒng)制力減弱，對(duì)行為的規(guī)制弛緩，于是，人民群眾強(qiáng)烈要求將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的法益侵害行為作為犯罪處理。正如德國(guó)學(xué)者所描述的那樣：“對(duì)公眾與大部分政治家來(lái)說(shuō)，刑法已然成為了應(yīng)對(duì)各種不受歡迎的發(fā)展的萬(wàn)能手段?！薄?7〕［德］埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第35 頁(yè)。但是，人民群眾一般不會(huì)閱讀刑法典，也不一定具有罪刑法定主義的觀(guān)念，大多習(xí)慣于強(qiáng)烈呼吁司法機(jī)關(guān)將某種危害行為以犯罪論處。于是，最高司法機(jī)關(guān)便面臨著社會(huì)輿論的巨大壓力。一個(gè)法無(wú)明文規(guī)定的“犯罪”，卻要讓司法機(jī)關(guān)“依法”以犯罪論處，這對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)的確棘手?！坝幸粋€(gè)古老的法律格言——棘手的案件制造惡法；這句話(huà)的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個(gè)特定的結(jié)果而給予救濟(jì)，有時(shí)法律就因此遭到破壞。”〔18〕［美］邁克爾·利夫、米切爾·考德威爾：《搖搖欲墜的哭墻》，潘偉杰等譯，新星出版社2006 年版，第25 頁(yè)。在我國(guó)，可謂“棘手的案件制造類(lèi)推解釋”。雖然日本法官三宅正太郎在就任法務(wù)省副大臣時(shí)給后輩法官留下的警言是：“法的解釋莫過(guò)于被社會(huì)輿論壓倒時(shí)危險(xiǎn)，對(duì)法的捍衛(wèi)也沒(méi)有比此時(shí)更為重要?！薄?9〕［日］山本祐司：《最高裁物語(yǔ)》，孫占坤、祁玫譯，北京大學(xué)出版社2005 年版，第16 頁(yè)。但在執(zhí)法為民、司法為民的我國(guó)，要讓司法機(jī)關(guān)頂住社會(huì)輿論的巨大壓力，可能并不現(xiàn)實(shí)。平野龍一教授所稱(chēng)的適用刑法面臨的第一個(gè)危險(xiǎn)——“一旦發(fā)生引起人心沖動(dòng)的案件，感情上便產(chǎn)生處罰的強(qiáng)烈要求，即使法律沒(méi)有規(guī)定處罰該行為，也要予以處罰”〔20〕［日］平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972 年版，第90 頁(yè)?！谖覈?guó)容易現(xiàn)實(shí)化。

最高司法機(jī)關(guān)不僅面臨社會(huì)輿論的巨大壓力，而且面臨社會(huì)需求的巨大壓力。隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人民群眾的生活主要依賴(lài)脆弱的技術(shù)手段，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難?！?1〕參見(jiàn)［日］井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくえ》，載《法律時(shí)報(bào)》2003 年第2 號(hào)，第4 頁(yè)。人與人之間傳統(tǒng)的交往關(guān)系并不密切，但事實(shí)上越來(lái)越相互依賴(lài)，一個(gè)人的行為不再只是對(duì)個(gè)別人的利益產(chǎn)生影響，而是會(huì)影響不特定多數(shù)人的利益。最高司法機(jī)關(guān)對(duì)具有嚴(yán)重危害的行為，不可能熟視無(wú)睹。在“關(guān)注需求的原則”與“關(guān)注理想的原則”之間，最高司法機(jī)關(guān)不得不選擇前者。而且，在現(xiàn)行立法體例下，尤其是在刑法規(guī)定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情況下，面對(duì)一些產(chǎn)生不確定危險(xiǎn)的行為，某些類(lèi)推解釋反而減輕了對(duì)被告人的處罰。例如，倘若對(duì)于拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的行為，司法解釋不是類(lèi)推解釋為以妨害傳染病防治罪定罪處罰，恐怕就只能按（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，〔22〕對(duì)比最高人民法院、最高人民檢察院2003 年5 月14 日公布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》可以發(fā)現(xiàn)，《懲治妨害疫情防控犯罪意見(jiàn)》因?yàn)榇嬖谝苑梁魅静》乐巫锒ㄗ锾幜P的類(lèi)推解釋?zhuān)虼讼拗屏艘晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立范圍。導(dǎo)致行為人遭受更嚴(yán)厲的處罰?！?3〕再如，倘若不認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪包括醉酒駕駛航空器（至于是擴(kuò)大解釋還是類(lèi)推解釋?zhuān)瑒t必然存在爭(zhēng)議），對(duì)這種行為必然會(huì)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究刑事責(zé)任。

不得不聲明的是，筆者并非為類(lèi)推解釋辯護(hù)，也不認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)缺乏罪刑法定主義觀(guān)念，更不認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)未能區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)浅姓J(rèn)在此問(wèn)題上實(shí)務(wù)界與理論界的距離。正如惹尼（F. Gény）所言：“從事實(shí)務(wù)者，面對(duì)著具體的現(xiàn)實(shí)，要他為維持法律上的邏輯而犧牲衡平或事物的需要，常覺(jué)為難。至于純粹的法學(xué)家，超然于事實(shí)及實(shí)際需要之上，忠于其方法，寧愿固守其原則推演出的結(jié)果。”簡(jiǎn)言之，“實(shí)務(wù)方面多傾向衡平，而學(xué)說(shuō)方面，則傾向于維持既定原則?！薄?4〕轉(zhuǎn)引自王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，清華大學(xué)出版社2005 年版，第321-322 頁(yè)。并不直接面對(duì)社會(huì)輿論與社會(huì)需求壓力的刑法學(xué)者，大多愿意選擇“關(guān)注理想的原則”，期待司法機(jī)關(guān)對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的嚴(yán)重法益侵害行為宣告無(wú)罪，從而歡呼罪刑法定原則的偉大勝利?？稍谏鐣?huì)生活事實(shí)變化迅速、刑事立法活動(dòng)明顯緩慢、立法內(nèi)容相對(duì)滯后的當(dāng)下，面臨著各種巨大壓力的最高司法機(jī)關(guān)不得不將保護(hù)法益的任務(wù)放在首位，在司法犯罪化的過(guò)程中不可避免地存在被稱(chēng)為類(lèi)推解釋的現(xiàn)象。但不可否認(rèn)的是，這種先由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)儆闪⒎C(jī)關(guān)修改刑法增設(shè)新罪的做法，畢竟違反了罪刑法定原則，不能得到認(rèn)可，更不應(yīng)當(dāng)成為常態(tài)，而是需要盡可能克服。

本文的看法是，與其期待司法機(jī)關(guān)不進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)蝗缙诖⒎C(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪?？梢钥隙ǖ氖牵绻淌铝⒎ň徛龑?dǎo)致刑法內(nèi)容滯后，不僅司法機(jī)關(guān)面臨巨大壓力（國(guó)民強(qiáng)烈要求司法機(jī)關(guān)處罰犯罪），而且立法機(jī)關(guān)也面臨巨大壓力。因?yàn)槿嗣袢罕姷陌踩虮Ｗo(hù)的要求，現(xiàn)在通過(guò)媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時(shí)地反映至立法機(jī)關(guān)；國(guó)家對(duì)人民群眾的刑法保護(hù)，成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容?！?5〕同前注〔21〕，井田良文。反之，如果立法機(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)都減輕了壓力，充其量只是立法機(jī)關(guān)可能就刑事立法活動(dòng)本身存在內(nèi)在壓力，〔26〕或許工作要更忙一些，效率要更高一些，但工作總量并沒(méi)有增加。而非外部壓力。根據(jù)帕累托最優(yōu)測(cè)試，在迅速立法不僅使司法機(jī)關(guān)的狀況變好，而且也沒(méi)有使立法機(jī)關(guān)的狀況變得更糟（其實(shí)也是變好了）的情況下，應(yīng)當(dāng)選擇迅速立法。所以，就罪刑法定原則的貫徹而言，當(dāng)下需要的是刑事立法的改變。亦即，刑事立法沒(méi)有必要讓司法解釋為刑事立法準(zhǔn)備素材、提供經(jīng)驗(yàn)，更不能將司法解釋當(dāng)作預(yù)備立法或試行性質(zhì)的法律，而是要積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪。只有這樣，最高司法機(jī)關(guān)才能作出真正的司法解釋?zhuān)苊忸?lèi)推解釋?zhuān)S護(hù)罪刑法定原則。

第一，在現(xiàn)行刑法原本缺乏類(lèi)型性的情況下，幾年才出臺(tái)一個(gè)刑法修正案的做法，已經(jīng)明顯落后于復(fù)雜多變的時(shí)代。本文的建議是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從幾年通過(guò)一個(gè)刑法修正案的模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐荒晖ㄟ^(guò)幾個(gè)刑法修正案的模式，如同最高司法機(jī)關(guān)一年出臺(tái)幾個(gè)司法解釋一樣。

誠(chéng)然，追求刑法的穩(wěn)定性一直是我國(guó)立法機(jī)關(guān)與刑法學(xué)者的基本態(tài)度與觀(guān)點(diǎn)。例如，立法機(jī)關(guān)的工作人員指出：“刑法過(guò)于頻繁的調(diào)整與修改，或者過(guò)多地干預(yù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活，也容易使社會(huì)成員的行為過(guò)于拘謹(jǐn)，不利于最大限度地調(diào)動(dòng)他們的積極性和發(fā)揮他們的創(chuàng)造力，影響社會(huì)活力。”〔27〕郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下談我國(guó)刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007 年第5 期，第62 頁(yè)。刑法學(xué)者指出：“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強(qiáng)調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性?！薄?8〕孫國(guó)祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)》，載《法學(xué)家》2019 年第6 期，第3 頁(yè)。然而，在當(dāng)今這個(gè)復(fù)雜多變的社會(huì)中，根本不可能像在過(guò)去的傳統(tǒng)社會(huì)里那樣，強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性。

在傳統(tǒng)社會(huì)，由于媒體不發(fā)達(dá)，國(guó)民文化水平相對(duì)低下，立法信息難以傳播到全體國(guó)民，因而需要強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性。但是，當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，國(guó)民文化水平明顯提高，而且任何機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國(guó)家法律。今天頒布的法律，國(guó)民今天就可以知道。所以在當(dāng)今社會(huì)，頻繁修改刑法、迅速增設(shè)新罪不會(huì)侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，增設(shè)新罪不可能使社會(huì)成員的行為過(guò)于拘謹(jǐn)，更不會(huì)影響社會(huì)活力。所以，過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，已經(jīng)是一種落后的觀(guān)念。〔29〕參見(jiàn)張明楷：《增設(shè)新罪的觀(guān)念——對(duì)積極刑法觀(guān)的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第5 期，第160-161 頁(yè)。此外，刑法的穩(wěn)定性本身并不是罪刑法定原則的內(nèi)容，罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是尊重國(guó)民的自由，其前提是確保國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。如上所述，在當(dāng)今社會(huì)，迅速修改刑法不會(huì)損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，因而不存在違反罪刑法定原則的問(wèn)題。況且，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。根據(jù)國(guó)民的意愿積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪，不會(huì)違反人民群眾的意志；刑法修正案在草案階段就向全體國(guó)民公布，在頒布后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才開(kāi)始施行的做法，不會(huì)違反尊重人權(quán)主義。

國(guó)外的刑事立法動(dòng)態(tài)也說(shuō)明了這一點(diǎn)。例如，在20 世紀(jì)80 年代末之前，日本立法機(jī)關(guān)“像金字塔一樣沉默”，〔30〕［日］松尾浩也：《刑事法學(xué)の地平》，有斐閣2006 年版，第48 頁(yè)。刑法修改相當(dāng)緩慢?！?1〕日本現(xiàn)行刑法典于1907 年頒布，1908 年10 月1 日起施行?！岸?zhàn)”前僅修改了2 次（1921 年、1941 年）；“二戰(zhàn)”后至1980 年修改了8 次（1947 年、1953 年、1954 年、1958 年、1960 年、1964 年、1968 年、1980 年）。“對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)產(chǎn)生的當(dāng)罰的社會(huì)脫軌行為，都是通過(guò)對(duì)刑法的柔軟的解釋、適用來(lái)應(yīng)對(duì)的，這是日本刑事司法的一個(gè)特色?！薄?2〕［日］曾根威彥：《現(xiàn)代の刑事立法と刑法理論》，載《刑事法ジャ-ナル》2005 年第1 號(hào)，第7 頁(yè)。但從20 世紀(jì)80 年代末開(kāi)始，日本已從刑事立法的穩(wěn)定化轉(zhuǎn)向了刑事立法的活性化，立法機(jī)關(guān)已不再像以往那樣沉默，而是頻繁地修改刑法典。其中，一年兩三次修改刑法典，對(duì)一個(gè)法條反復(fù)修改，對(duì)某類(lèi)犯罪進(jìn)行大幅度修改，一次修改時(shí)在刑法典分則中增加一章的現(xiàn)象，已經(jīng)司空見(jiàn)慣。除了對(duì)刑法典的修改外，日本立法機(jī)關(guān)還頻繁修改單行刑法和附屬刑法?！?3〕參見(jiàn)張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006 年第1 期，第3-12 頁(yè)；張明楷：《日本刑法的修改及其重要問(wèn)題》，載《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2019 年第4 期，第4-21 頁(yè)。

歐洲國(guó)家也是如此。“1951年至今，德國(guó)已經(jīng)頒布了56部《刑法修正案》 和6部《刑法改革法》……結(jié)合德國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，自1969 年到2019 年間，德國(guó)立法機(jī)關(guān)通過(guò)各種形式對(duì)《刑法典》進(jìn)行了202次修訂，所涉及的條文難以計(jì)數(shù)，其間對(duì)眾多附屬刑法的修訂就更是不勝枚舉?！薄?4〕王鋼：《德國(guó)近五十年刑事立法述評(píng)》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第94-95 頁(yè)。刑法典中的不少條文被反復(fù)修改?！?5〕例如，《德國(guó)刑法典》第261 條關(guān)于洗錢(qián)罪的規(guī)定，在1992 年之后經(jīng)歷了20 多次的修訂。在英國(guó)，“在托尼·布萊爾執(zhí)政的十年，議會(huì)通過(guò)了455 部法案以及32 000 多件文件……工黨差不多一天創(chuàng)造一個(gè)新的犯罪”?！?6〕［英］菲利普·約翰斯頓：《惡法：關(guān)于英國(guó)工黨執(zhí)政三十年期間法律之爆炸性分析》，范進(jìn)學(xué)譯，上海三聯(lián)書(shū)店2017 年版，第34 頁(yè)。1979 年后，匈牙利刑法典共經(jīng)歷了約120 次修改，“而其中僅在體制變革之后所作的修訂就超過(guò)了100 次”?！?7〕［匈］珀?duì)柼亍け说弥骶帲骸缎傺览隆葱谭ǖ洹凳鲈u(píng)》（第1-2 卷），郭曉晶、宋晨晨譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2014 年版，序言第3 頁(yè)。

我國(guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極修改刑法，及時(shí)應(yīng)對(duì)新型犯罪。由于新型犯罪并不是經(jīng)過(guò)幾年才集中出現(xiàn)，而是每年都會(huì)出現(xiàn)，所以，沒(méi)有必要經(jīng)過(guò)幾年才出臺(tái)一個(gè)刑法修正案。與其5 年增加、修改50 個(gè)左右的刑法條文，不如每年增加、修改10 個(gè)左右的刑法條文；10 個(gè)左右的條文既可以由一個(gè)修正案規(guī)定，也可以由兩三個(gè)修正案規(guī)定。只要出現(xiàn)一種新類(lèi)型的犯罪，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立即增設(shè)新罪?！?8〕雖然《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第29 條規(guī)定，“常務(wù)委員會(huì)會(huì)議由委員長(zhǎng)召集，一般兩個(gè)月舉行一次”，但在特殊情況下，完全可能一個(gè)月舉行兩次，而且也可以修改這一規(guī)定。立法機(jī)關(guān)不必像《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》那樣，每次都大幅度修改刑法條文（當(dāng)然，也不排除有時(shí)會(huì)大幅度修改）；〔39〕事實(shí)上，這種由人大常委會(huì)大幅度修改刑法的做法是否違反憲法，也不無(wú)疑問(wèn)。而是應(yīng)當(dāng)像《刑法修正案（二）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（十）》那樣，每次僅修改一兩個(gè)法條或者增設(shè)一兩個(gè)新罪（當(dāng)然也可能稍多一點(diǎn)）。

概言之，在當(dāng)今社會(huì)，應(yīng)當(dāng)成熟一個(gè)法條就通過(guò)一個(gè)法條，發(fā)現(xiàn)一個(gè)法條有缺陷就立即修改該法條。例如，在發(fā)放高利貸行為的危害性已經(jīng)充分顯現(xiàn)出來(lái)時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快將這種行為直接納入《刑法》第225 條或者增設(shè)發(fā)放高利貸罪；〔40〕當(dāng)然，本文并不認(rèn)為2019 年7 月23 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》違反罪刑法定原則。因?yàn)椤缎谭ā返?25 條第4 項(xiàng)的兜底規(guī)定原本就沒(méi)有明確的外延，只能認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定本身違反罪刑法定原則。在人民群眾要求保護(hù)“頭頂上的安全”時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速增設(shè)高空拋物罪。不僅如此，在具有重大、普遍危險(xiǎn)性的危害行為突如其來(lái)的情況下，也不妨立即通過(guò)并不成熟卻足以遏制該危害行為的法條。例如，在新冠病毒性肺炎暴發(fā)后，立法機(jī)關(guān)完全可以而且應(yīng)該在第一時(shí)間修改《刑法》第330 條，使妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件涵蓋妨害新冠病毒性肺炎預(yù)防、控制的危害行為。

第二，通過(guò)新增法條或者修改法條增設(shè)新罪時(shí)，必須注重類(lèi)型性，而不能按個(gè)別案件描述構(gòu)成要件?！?1〕參見(jiàn)張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國(guó)法學(xué)》2006 年第4 期，第18-37 頁(yè)。這是因?yàn)?，按個(gè)別案件描述構(gòu)成要件，必然導(dǎo)致法條缺乏靈活性，使得構(gòu)成要件涵攝范圍過(guò)窄，難以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。正因?yàn)槿绱耍?975 年以來(lái)德國(guó)刑法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)是，使“刑法靈活化”〔42〕同前注〔17〕，埃里克·希爾根多夫書(shū)。。只有對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行類(lèi)型化的描述，才會(huì)給司法解釋留下合理的適用空間，避免司法解釋類(lèi)推適用刑法條文。

不可否認(rèn)，《刑法修正案（十一）》的某些法條試圖盡可能類(lèi)型化。例如，《刑法修正案（十一）》增加的《刑法》第280 條之二前兩款規(guī)定：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄敖M織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！边@一法條并非僅針對(duì)社會(huì)上反映強(qiáng)烈的“冒名頂替上大學(xué)”這一種情形作出規(guī)定，比較符合類(lèi)型化立法的要求?！?3〕參見(jiàn)周光權(quán)：《論通過(guò)增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀(guān)的再闡釋》，載《比較法研究》2020 年第6 期，第51 頁(yè)。但是，如果刑法不增設(shè)偽造、變?cè)煳臅?shū)罪與使用偽造、變?cè)斓奈臅?shū)罪等高度類(lèi)型化的犯罪，仍然難以避免處罰漏洞。例如，冒用他人身份參軍的行為，就不符合上述規(guī)定。再如，如果增設(shè)偽造、變?cè)煳臅?shū)罪與使用偽造、變?cè)斓奈臅?shū)罪，〔44〕關(guān)于增設(shè)本罪的法理依據(jù)與條文設(shè)計(jì)，參見(jiàn)姚詩(shī)：《增設(shè)偽造、使用偽造的文書(shū)罪：法理根據(jù)與條文設(shè)計(jì)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第5 期，第167-181 頁(yè)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?增設(shè)的第142 條之一第1 款中的第3 項(xiàng)規(guī)定（“藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的”）與第4 項(xiàng)規(guī)定（“編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的”），就完全沒(méi)有存在的必要；不僅如此，《刑法》第229 條則既沒(méi)有存在的必要，也沒(méi)有修改的必要。

強(qiáng)調(diào)類(lèi)型性并非放棄構(gòu)成要件的明確性，也不是否認(rèn)構(gòu)成要件的具體性，而是需要正確處理類(lèi)型性與具體性的關(guān)系。本文的基本看法是，對(duì)于只能科處較輕刑罰的行為，盡可能注重類(lèi)型性，避免處罰漏洞；〔45〕注重類(lèi)型性并不等于大幅度降低犯罪門(mén)檻（依然可以設(shè)立“情節(jié)嚴(yán)重”之類(lèi)的條件），只是意味著構(gòu)成要件應(yīng)盡可能涵攝所有值得科處刑罰的行為。對(duì)于需要科處加重（較重）刑罰的行為（包括加重犯），則盡可能注重具體性，限制加重處罰范圍?！?6〕同前注〔33〕，張明楷文，《日本刑法的修改及其重要問(wèn)題》，第17-19 頁(yè)。對(duì)自然犯而言（如暴行、脅迫、強(qiáng)制、偽造文書(shū)、使用偽造的文書(shū)之類(lèi)的行為），盡可能注重類(lèi)型性；對(duì)行政犯而言（尤其是可能給社會(huì)帶來(lái)利益的經(jīng)濟(jì)行為），應(yīng)盡可能注重具體性，防止刑法處罰有利于社會(huì)的行為。就此而言，《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第338 條的修改，值得充分肯定。反之，《刑法修正案（十一）》所增設(shè)的第134 條之一，對(duì)“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的輕罪作詳細(xì)描述，則未必可取。

此外，增設(shè)新罪也不一定需要增設(shè)新的法條，而是可以通過(guò)修改原有法條，使構(gòu)成要件具有類(lèi)型性，進(jìn)而能夠涵攝新的行為類(lèi)型。例如，《刑法》第260 條第1 款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由于虐待的行為對(duì)象事實(shí)上不限于家庭成員，《刑法修正案（九）》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。其實(shí)，只要將第260 條中的“家庭成員”修改為“他人”即可，沒(méi)有必要增設(shè)此罪?！?7〕參見(jiàn)張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見(jiàn)》，載《政法論叢》2020 年第6 期，第9 頁(yè)。

第三，可以肯定的是，由于嚴(yán)重犯罪均已規(guī)定在刑法中，將來(lái)增設(shè)的新罪基本上屬于輕罪，立法機(jī)關(guān)對(duì)輕罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定較輕的法定刑。如果輕罪的構(gòu)成要件具有類(lèi)型性，類(lèi)推解釋就基本上可以避免；即使司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推適用，也不至于形成過(guò)重的處罰。換言之，在缺少輕罪的刑法體系中，類(lèi)推解釋的消極后果必然更為嚴(yán)重；如果刑法增設(shè)大量輕罪，那么可以減少類(lèi)推解釋?zhuān)瑴p輕類(lèi)推解釋的消極后果，也減輕司法機(jī)關(guān)的壓力?！?8〕同前注〔43〕，周光權(quán)文，第12 頁(yè)。

例如，《刑法修正案（十一）》之所以將司法解釋規(guī)定的按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的妨害安全駕駛行為、高空拋物行為增設(shè)為輕罪，不僅是為了制止司法解釋利用不明確的法條，而且是因?yàn)樾谭ǚ謩t原來(lái)沒(méi)有可利用的輕罪法條。倘若刑法分則規(guī)定了暴行罪、強(qiáng)制罪，那么對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力的行為至少成立暴行罪，搶控駕駛操縱裝置的行為至少成立強(qiáng)制罪，而不至于像司法解釋那樣按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。

立法機(jī)關(guān)大可不必?fù)?dān)心積極修改刑法、迅速增設(shè)輕罪會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。一方面，對(duì)于缺乏處罰必要性的行為，司法機(jī)關(guān)不僅不會(huì)認(rèn)定為犯罪，反而會(huì)作限制解釋。例如，我國(guó)的司法解釋隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，多次提高盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。又如，對(duì)于刑法分則并無(wú)情節(jié)嚴(yán)重要求的法條，司法解釋為了限制處罰范圍基本上都將情節(jié)嚴(yán)重規(guī)定為定罪標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕如非法拘禁罪，非法侵入住宅罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等，相關(guān)司法解釋對(duì)立案標(biāo)準(zhǔn)都進(jìn)行了限制解釋?zhuān)岣吡硕ㄗ飿?biāo)準(zhǔn)。另一方面，即使司法解釋沒(méi)有進(jìn)行限制解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)也會(huì)通過(guò)相對(duì)不起訴等路徑使輕微犯罪的行為人不受到刑罰處罰。況且，與國(guó)外刑法相比，無(wú)論我國(guó)刑事立法如何迅速增設(shè)新罪，處罰范圍都不可能超過(guò)國(guó)外，仍然能體現(xiàn)我國(guó)刑法控制刑罰處罰范圍的特色。

或許有人認(rèn)為，如果刑法迅速增設(shè)輕罪，而大多數(shù)輕罪卻不受刑罰處罰，不僅沒(méi)有意義，而且有損刑法的權(quán)威性。其實(shí)，這種以懲罰犯罪人和維護(hù)刑法權(quán)威性為目的的觀(guān)念，并不妥當(dāng)。（1）國(guó)外實(shí)踐證明，在刑事立法上擴(kuò)大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，〔50〕參見(jiàn)日本國(guó)法務(wù)?。骸读詈驮臧娣缸锇讜?shū)》，http://hakusyo1.moj.go.jp/jp/66/nfm/mokuji.html，2020 年12 月27 日訪(fǎng)問(wèn)；郭爍：《酌定不起訴制度的再考查》，載《中國(guó)法學(xué)》2018 年第3 期，第228-248 頁(yè)。使行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在適當(dāng)分離的做法，有利于預(yù)防犯罪?！?1〕參見(jiàn)張明楷：《行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2010 年11 月23 日，第10 版；同前注〔29〕，張明楷文；黎宏：《預(yù)防刑法觀(guān)的問(wèn)題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020 年第4 期，第1-21 頁(yè)。另參見(jiàn)田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2020 年第1 期，第166-183 頁(yè)。既然刑罰目的是預(yù)防犯罪，就沒(méi)有理由拒絕這樣的做法。認(rèn)為只有當(dāng)行為人受到了刑罰處罰才可能吸取教訓(xùn)不再犯罪，而對(duì)之作寬大處理其必然再犯罪的想法，不符合客觀(guān)事實(shí)。〔52〕遺憾的是，我國(guó)一直沒(méi)有《犯罪白皮書(shū)》，缺乏犯罪預(yù)防與制裁的系統(tǒng)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致一些具體刑事政策沒(méi)有實(shí)證數(shù)據(jù)支撐。這是一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的問(wèn)題，決策者應(yīng)當(dāng)高度重視。建議司法部每年出版一本不少于100 萬(wàn)字的《犯罪白皮書(shū)》。輕微犯罪的行為人大多會(huì)對(duì)自己受到的寬大處理心存感激，避免再犯罪；與此相反的是，那些進(jìn)了監(jiān)獄的犯人反而容易成為累犯、再犯?！?3〕國(guó)外的實(shí)證研究已證明：“無(wú)論是初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率”（參見(jiàn)［美］克萊門(mén)斯·巴特勒斯：《矯正導(dǎo)論》，孫曉靂等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991 年版，第128 頁(yè)）。我國(guó)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)輕微犯罪人大量適用單處罰金。（2）即使是故意殺人犯，也可能因?yàn)槠涮幽浠蛘邆刹闄C(jī)關(guān)未能破案等，而不能被追究刑事責(zé)任。所以，要對(duì)所有的犯罪行為都定罪處刑，只是一種不切實(shí)際的幻想，而不是維護(hù)刑法權(quán)威的路徑。（3）依照刑法與刑事訴訟法，對(duì)輕微犯罪的行為人作寬大處理，也是依法辦事，并不會(huì)損害刑法的權(quán)威性。（4）類(lèi)推解釋才是損害刑法權(quán)威性的做法。在刑法增設(shè)新罪后，認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪但不處罰，比通過(guò)類(lèi)推方法將行為認(rèn)定為犯罪好得多。

第四，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)廢除容易被類(lèi)推解釋的法條，尤其要廢除《刑法》第114、115 條關(guān)于（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定。這是因?yàn)?，有關(guān)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定，不僅缺乏明確性，而且法定刑過(guò)重，不符合罪刑法定原則的要求；從司法實(shí)踐來(lái)看，缺乏明確性的法條容易被類(lèi)推適用。如果不廢除這一罪名，那么就不可能確保罪刑法定原則的貫徹。

立法機(jī)關(guān)也不必?fù)?dān)心廢除以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪后會(huì)形成處罰漏洞。這是因?yàn)?，凡是與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等相當(dāng)?shù)男袨?，不可能處于現(xiàn)行刑法規(guī)制之外。換言之，行為人實(shí)施與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等相當(dāng)?shù)男袨?，無(wú)論如何都會(huì)成立故意殺人（未遂）、故意傷害、〔54〕認(rèn)為殺害、傷害特定的個(gè)人才成立故意殺人、故意傷害罪，殺害、傷害多人就不成立故意殺人、故意傷害罪的觀(guān)點(diǎn)，既不符合刑法規(guī)定，也不符合當(dāng)今時(shí)代的基本觀(guān)念。故意毀壞財(cái)物等罪，而不可能逍遙法外。例如，2020 年3 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理涉窨井蓋案件指導(dǎo)意見(jiàn)》）規(guī)定：“盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機(jī)動(dòng)車(chē)道、人行道以及車(chē)站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠(chǎng)區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。”然而，一方面，即使在上述地點(diǎn)盜竊窨井蓋，也不可能產(chǎn)生后果不能控制的公共危險(xiǎn)，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不合適。另一方面，如果盜竊窨井蓋的行為致人傷亡，就可以認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪；在沒(méi)有造成人員傷亡的情況下，首先考慮按盜竊罪處罰；如果不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，〔55〕司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)就盜竊特定對(duì)象（如窨井蓋、消防器材等）的行為，規(guī)定較低的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。也屬于對(duì)道路的毀壞（道路當(dāng)然屬于財(cái)物），因而成立故意毀壞財(cái)物罪，這一點(diǎn)沒(méi)有疑問(wèn)?！?6〕德國(guó)帝國(guó)法院曾認(rèn)定，被告人將樹(shù)木橫在道路上導(dǎo)致車(chē)輛不能通行的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪（RGSt 74, 14）。窨井蓋是道路的一部分，盜竊道路上的窨井蓋的行為，更是對(duì)道路的毀壞。

總之，立法機(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪，是避免司法機(jī)關(guān)類(lèi)推適用刑法的最佳路徑。在社會(huì)發(fā)展變化迅速的時(shí)代，立法機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)新型犯罪，而不應(yīng)先期待司法解釋?zhuān)偻ㄟ^(guò)刑事立法“確認(rèn)”或者否認(rèn)司法解釋。

當(dāng)然，最高司法機(jī)關(guān)也需要對(duì)司法解釋持克制態(tài)度?！?7〕參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第6 頁(yè)以下。司法解釋對(duì)刑事立法作出貢獻(xiàn)的路徑，不是制作立法式的司法解釋?zhuān)鴳?yīng)通過(guò)罪名的確定、個(gè)案的解釋彌補(bǔ)不明確的刑法條文或者有缺陷的刑法條文，從而使刑事立法更為完善?！?8〕刑法中已有法條的完善路徑為：立法機(jī)關(guān)制定法條后，解釋者根據(jù)正義理念與文字表述，并聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋刑法；在許多情況下，解釋者不得不對(duì)刑法用語(yǔ)作出與其字面含義不同的解釋?zhuān)ó?dāng)然應(yīng)符合罪刑法定原則）；經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，立法機(jī)關(guān)會(huì)采納解釋者的意見(jiàn)，修改刑法的文字表述，使用更能實(shí)現(xiàn)正義理念的文字表述；然后，解釋者再根據(jù)正義理念與文字表述，聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋刑法；再重復(fù)上面的過(guò)程。這種過(guò)程循環(huán)往復(fù)，便使成文刑法更加完善，使司法不斷地追求和實(shí)現(xiàn)正義。這也是司法解釋與刑事立法良性互動(dòng)的表現(xiàn)。

例如，司法解釋對(duì)刑法分則條文中兜底規(guī)定的具體解釋?zhuān)涂梢詾闃?gòu)成要件的明確性及將來(lái)的刑事立法作貢獻(xiàn)。前述最高人民檢察院檢例第39 號(hào)關(guān)于操縱證券市場(chǎng)案指導(dǎo)性案例的頒布，以及《刑法修正案（十一）》對(duì)第182 條行為類(lèi)型的增加，就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。

再如，《刑法》第237 條規(guī)定了猥褻與侮辱兩種行為，刑法理論一直認(rèn)為，猥褻與侮辱具有不同含義，〔59〕參見(jiàn)高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998 年版，第702-703 頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，第464 頁(yè)。司法解釋也將第237 條規(guī)定的犯罪確定為強(qiáng)制猥褻、侮辱（婦女）罪。然而，一旦將兩種行為并列起來(lái)，就需要解釋兩種行為的具體內(nèi)容，提出二者的區(qū)別?？墒?，各種區(qū)分都不合適或者不可能，只能給司法機(jī)關(guān)徒增麻煩。更為重要的是，不管是在《刑法修正案（十一）》之前還是之后，《刑法》第237 條第3 款都只規(guī)定了猥褻兒童一種行為。如果認(rèn)為必須區(qū)分猥褻與侮辱，必然造成以下兩種結(jié)局之一：其一，猥褻兒童的是犯罪行為，但侮辱兒童的不是犯罪行為；其二，猥褻兒童的行為是猥褻兒童罪，侮辱兒童的行為成立第246 條的侮辱罪（侵害名譽(yù)的犯罪）。這顯然不妥當(dāng)。

正是因?yàn)樾谭ɡ碚撆c司法解釋一直明確區(qū)分猥褻與侮辱，所以《刑法修正案（九）》僅將《刑法》第237 條中的猥褻對(duì)象修改為“他人”，但沒(méi)有刪除侮辱婦女的規(guī)定，也沒(méi)有將作為侮辱對(duì)象的“婦女”修改為“他人”。據(jù)此，有些屬于侵害婦女性自主權(quán)的侮辱行為不能歸入猥褻行為；有些屬于侵害男性性自主權(quán)的侮辱行為依然不能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。顯然，從立法論上來(lái)說(shuō)，《刑法修正案（九）》的修改并不成功。立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實(shí)踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對(duì)此，社會(huì)有關(guān)方面多次建議和呼吁，要求擴(kuò)大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護(hù)男性的人身權(quán)利。因此，《刑法修正案（九）》將第一款罪狀中的‘猥褻婦女’修改為‘猥褻他人’，使該條保護(hù)的對(duì)象由婦女?dāng)U大到了年滿(mǎn)十四周歲男性?！薄氨究钜?guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對(duì)婦女實(shí)施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴(yán)的淫穢下流、傷風(fēng)敗俗的行為。例如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為?！薄?0〕臧鐵偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》，中國(guó)法制出版社2015 年版，第94-95 頁(yè)。這樣的說(shuō)明顯然是以舊刑法時(shí)代的司法解釋為根據(jù)的?！?1〕1984 年11 月2 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》指出：“侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的，例如：1.追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結(jié)伙、持械追逐、堵截婦女的；2.在公共場(chǎng)所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷的；3.在公共場(chǎng)所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；4.用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場(chǎng)所公開(kāi)猥褻婦女引起公憤的。”但是，舊刑法流氓罪中的侮辱婦女是對(duì)公共秩序的犯罪，現(xiàn)行刑法的強(qiáng)制侮辱罪是對(duì)個(gè)人法益的犯罪。原封不動(dòng)地照搬舊刑法時(shí)代的司法解釋?zhuān)黠@不當(dāng)。

總之，區(qū)分猥褻與侮辱的解釋不僅不能得出合理的結(jié)論，而且導(dǎo)致《刑法修正案（九）》未能妥當(dāng)?shù)匦薷摹缎谭ā返?37 條。如若司法解釋將《刑法》第237 條第1 款規(guī)定的犯罪僅歸納為強(qiáng)制猥褻罪，除強(qiáng)奸罪外，司法機(jī)關(guān)將以強(qiáng)制方法侵犯他人性自主權(quán)的行為均認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，《刑法修正案（九）》就可能刪除本款中“侮辱婦女”的規(guī)定?！?2〕參見(jiàn)張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學(xué)論壇》2017 年第6 期，第16-34 頁(yè)。

三、從適用司法解釋到適用刑法

如上所述，由于刑法缺少輕罪的明文規(guī)定，在《刑法修正案（十一）》頒布之前，司法解釋對(duì)一些行為直接類(lèi)推適用處罰較重的法條，在《刑法修正案（十一）》頒布和施行后，對(duì)此前的相關(guān)行為如何處理，就成為一個(gè)具體問(wèn)題。本文的基本觀(guān)點(diǎn)是，不應(yīng)當(dāng)再適用司法解釋?zhuān)鴳?yīng)適用《刑法修正案（十一）》頒布之前或者之后的刑法。

首先，對(duì)于發(fā)生在《刑法修正案（十一）》施行日（即2021 年3 月1 日）之前的高空拋物、妨害公共交通安全、催討高利貸等行為，如果是在《刑法修正案（十一）》施行后審理的，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種不同情形。

第一種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前屬于刑法分則明文規(guī)定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通過(guò)增設(shè)新罪降低該罪的處罰程度?；趶呐f兼從輕原則的要求，對(duì)于2021 年3月1 日之前的行為，都應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定。

例如，如果搶奪方向盤(pán)、變速桿等操縱裝置的行為危害交通安全，即使不成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也可能成立劫持汽車(chē)罪，〔63〕如果不危害公共安全，也不構(gòu)成其他犯罪，則屬于下述第二種情形。那么，在《刑法修正案（十一）》 增設(shè)了《刑法》 第133 條之二之后，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)于《刑法修正案（十一）》施行之前發(fā)生的上述行為，就應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定追究刑事責(zé)任，而不應(yīng)適用《懲治妨害安全駕駛意見(jiàn)》。同樣，如果毆打駕駛?cè)藛T的行為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（十一）》所增設(shè)的《刑法》第133條之二。〔64〕當(dāng)然，對(duì)此可能存在爭(zhēng)議，需要進(jìn)一步討論。其中涉及的主要問(wèn)題是，《刑法修正案（十一）》所設(shè)立的輕罪與刑法原有的相關(guān)犯罪，是想象競(jìng)合關(guān)系還是法條競(jìng)合關(guān)系？

第二種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前并不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪，但司法解釋規(guī)定對(duì)這種行為以犯罪論處，下級(jí)司法機(jī)關(guān)按司法解釋對(duì)這種行為予以追訴，《刑法修正案（十一）》卻將這種行為增設(shè)為新罪并規(guī)定了較低的法定刑。在《刑法修正案（十一）》施行后，對(duì)于此前的行為是應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（十一）》按新罪處理，還是應(yīng)當(dāng)按行為時(shí)的刑法作無(wú)罪處理，必然存在爭(zhēng)論。

以高空拋物為例?？梢钥隙ǖ氖?，如果高空拋物行為造成人員傷亡、財(cái)物毀壞等結(jié)果，在《刑法修正案（十一）》施行之前就構(gòu)成相關(guān)犯罪的（不包括根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的類(lèi)推解釋構(gòu)成犯罪的情形），應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)的刑法，按相關(guān)犯罪處罰。這樣處理并不違反從舊兼從輕的原則，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的第291 條之二第2 款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，高空拋物行為致人死亡，且行為人對(duì)死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競(jìng)合。所以，即使在《刑法修正案（十一）》施行之前，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。

如前所述，如果高空拋物行為不符合故意殺人、故意傷害、過(guò)失致人死亡、過(guò)失致人重傷、故意毀壞財(cái)物等罪的構(gòu)成要件，在《刑法修正案（十一）》施行前并不構(gòu)成刑法明文規(guī)定的犯罪，那么認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的做法，就不符合罪刑法定原則。這是因?yàn)?，《刑法修正案（十一）》增設(shè)高空拋物罪并規(guī)定較輕的法定刑，是對(duì)《審理高空拋物案件意見(jiàn)》的否定。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不認(rèn)為高空拋物行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與其他犯罪。既然如此，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)《刑法修正案（十一）》施行之前的不構(gòu)成其他犯罪的高空拋物行為，就不能追究刑事責(zé)任，更不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

不可否認(rèn)的是，本文的上述結(jié)論似乎不公平。在《刑法修正案（十一）》頒布之前，就有相當(dāng)多的高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，如果在《刑法修正案（十一）》施行之后，對(duì)此前發(fā)生的相同行為不以犯罪論處，似乎顯得不公平。盡管如此，本文依然主張，對(duì)于《刑法修正案（十一）》施行之前實(shí)施的高空拋物行為，不得適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定認(rèn)定有罪，而應(yīng)根據(jù)行為時(shí)的刑法宣告無(wú)罪，這是罪刑法定原則的要求。其實(shí)，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的嚴(yán)重法益侵害行為不能定罪處罰，都不符合公平原則。但是，在刑法上，公平原則的貫徹以符合罪刑法定原則為前提，或者說(shuō)，只能在符合罪刑法定原則的前提下貫徹公平原則。在本文看來(lái)，如果要貫徹公平原則，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ峭ㄟ^(guò)審判監(jiān)督程序?qū)ⅰ缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分罢J(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的高空拋物行為均改判為無(wú)罪。

再如，在《刑法修正案（十一）》頒布之前，司法機(jī)關(guān)對(duì)于以“軟暴力”催討高利貸的行為，均認(rèn)定為尋釁滋事罪。但是，這一做法與《刑法》第238 條第3 款的規(guī)定相沖突，明顯不當(dāng)?！?5〕同前注〔47〕，張明楷文。正因?yàn)槿绱?，《刑法修正案（十一）》增加了《刑法》?93 條之一，并規(guī)定了低于尋釁滋事罪的法定刑。基于前述理由，對(duì)于《刑法修正案（十一）》施行之前發(fā)生的以“軟暴力”催討高利貸的行為，不得適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定認(rèn)定有罪，而應(yīng)宣告無(wú)罪。

其次，對(duì)于發(fā)生在2021 年3 月1 日之前的高空拋物、妨害公共交通安全、催討高利貸等行為，在《刑法修正案（十一）》施行前審理的，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種不同情形。

第一種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前屬于刑法明文規(guī)定的犯罪（不包括根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的類(lèi)推解釋構(gòu)成犯罪的情形），應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)的刑法，按相關(guān)犯罪處罰。

第二種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前并不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪，但最高司法機(jī)關(guān)將這種行為類(lèi)推解釋為犯罪，下級(jí)司法機(jī)關(guān)按司法解釋對(duì)這種行為予以追訴，《刑法修正案（十一）》卻增設(shè)新罪并規(guī)定了較低的法定刑。人民法院在2021 年3 月1 日之前審理這類(lèi)案件的，是應(yīng)當(dāng)按行為時(shí)的刑法作無(wú)罪處理，還是適用《刑法修正案（十一）》按輕罪論處，抑或適用司法解釋?zhuān)厝淮嬖跔?zhēng)論。

例如，承擔(dān)環(huán)境監(jiān)測(cè)職責(zé)的中介組織的人員甲，于2020 年11 月1 日通過(guò)在計(jì)算機(jī)中修改參數(shù)或者監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，提供虛假的環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件，情節(jié)嚴(yán)重。人民法院于2021 年2 月1 日審理該案件。雖然根據(jù)檢例第39 號(hào)指導(dǎo)性案件與《辦理環(huán)境污染案件解釋》，該行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但由于該解釋明顯屬于類(lèi)推解釋?zhuān)驯弧缎谭ㄐ拚福ㄊ唬匪裾J(rèn)，故人民法院不應(yīng)認(rèn)定甲的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而應(yīng)按行為時(shí)的刑法宣告無(wú)罪。如果人民法院在2021 年3 月1 日后審理該案，也應(yīng)根據(jù)從舊兼從輕的原則宣告無(wú)罪。由此看來(lái)，為了維護(hù)罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，與《刑法修正案（十一）》相抵觸的司法解釋?zhuān)辞笆霰粴w入類(lèi)推解釋的司法解釋?zhuān)?，?yīng)當(dāng)在《刑法修正案（十一）》頒布后（而非施行后）自然失效。〔66〕也可以認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》的頒布否定了與之相抵觸的司法解釋的效力。

再如，行為人乙于2020 年11 月1 日實(shí)施高空拋物行為，沒(méi)有造成人員傷亡的實(shí)害與危險(xiǎn)，也沒(méi)有毀壞財(cái)物和恐嚇?biāo)?，不成立刑法?guī)定的任何犯罪。雖然在《刑法修正案（十一）》頒布之前被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但根據(jù)罪刑法定原則，司法機(jī)關(guān)在《刑法修正案（十一）》頒布后，不能追究乙的刑事責(zé)任。

或許有人認(rèn)為，從舊兼從輕原則是為了確保國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，既然乙的行為在《刑法修正案（十一）》頒布前就被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而且行為人通過(guò)司法解釋的規(guī)定能夠認(rèn)識(shí)到行為的違法性，那么，在《刑法修正案（十一）》頒布后，采取從輕原則，對(duì)其行為適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定按照高空拋物罪處理，并無(wú)不當(dāng)。

但本文難以贊成這種觀(guān)點(diǎn)。這是因?yàn)?，認(rèn)定乙的行為在《刑法修正案（十一）》頒布前就成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是類(lèi)推解釋的結(jié)論，但司法機(jī)關(guān)不能將類(lèi)推解釋的結(jié)論作為判斷處罰輕重的依據(jù)。況且，作為責(zé)任要素的違法性認(rèn)識(shí)可能性，是指對(duì)行為違反刑法的認(rèn)識(shí)可能性，不是指對(duì)適用類(lèi)推的司法解釋的違反具有認(rèn)識(shí)可能性。