李帥

內(nèi)容提要：從“非典”到新型冠狀病毒肺炎，我國應(yīng)急體系在疫情的考驗下不斷升級。對比兩次事件的政府反應(yīng)速度及處置水平，其效率提升的原因除理論研究和基礎(chǔ)醫(yī)療獲得發(fā)展、信息公開程度大幅提高之外，“健康碼”等智能手段輔助下的快速決策也發(fā)揮了重要作用。然而，此類技術(shù)雖然具備提前預(yù)警、輔助研判的功能，但信息主體多、來源渠道廣、審核機制不完善、收集方式和分析標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題卻在很大程度上影響著決策結(jié)果的合理性。以信息時代突發(fā)衛(wèi)生事件中“健康碼”輔助決策的場景為切入點，結(jié)合疫情相關(guān)數(shù)據(jù)的屬性及特征，運用行政法上的比例原則分析實踐現(xiàn)狀，將有助于推進(jìn)疫情防控中行政決策的法治化建設(shè)。

引言

2020年1月23日凌晨，在新型冠狀病毒肺炎疫情呈現(xiàn)擴大趨勢的背景下，武漢市委市政府疫情防控指揮部發(fā)布關(guān)于暫時關(guān)閉離漢通道的通知。這一決策考慮了武漢市作為“九省通衢”交通樞紐的人口流動性，以及春運特殊時期人員聚集可能造成的感染加劇情況。隨后幾日，各類數(shù)據(jù)主體開始運用自己掌握或獲取的信息進(jìn)行預(yù)測、分析或判斷，例如：武漢“封城”之前已有多少人離開，分別使用何種交通工具以及人口最終流向地區(qū)；患者居住、活動區(qū)域分布；目前確診、疑似病例數(shù)及最終可能感染人數(shù)等。①例如：高德地圖、百度地圖等軟件提供的“春運大數(shù)據(jù)”信息，可反映人口流動趨勢；京醫(yī)通、微信等平臺發(fā)布的“掛號大數(shù)據(jù)報告”，可反映就診人群及其患病情況等。至今，產(chǎn)生持續(xù)影響的當(dāng)屬“健康碼”的廣泛應(yīng)用，其功能已從最初的獲知個人健康狀態(tài)，發(fā)展至涉及到訪信息登記、核酸檢測結(jié)果查詢、疫苗注射備案等多重內(nèi)容。這些預(yù)測模型或數(shù)據(jù)結(jié)論作為智能化技術(shù)的產(chǎn)物，很大程度上依賴于實時數(shù)據(jù)的收集與更新。

以多元治理為背景，突發(fā)疫情的防控工作應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)、企事業(yè)單位以及各類民間團體、非政府組織乃至個人共同參與，故在收集上述多維度、多種類信息的過程中，不同主體的交流與協(xié)作尤為重要。不可否認(rèn)，信息的收集與加工均存在成本，雖然公共治理的過程需要數(shù)據(jù)共享，但現(xiàn)實中卻依然存在諸多人為形成的信息壁壘。

當(dāng)前，“健康碼”應(yīng)用中的信息收集已基本得到公眾的認(rèn)可，例如2021年初北京順義和大興疫情發(fā)生后，大部分公民都能夠配合防疫規(guī)定，在搭乘出租車時主動在“健康碼”程序中完成掃碼登記。但回顧2020年疫情暴發(fā)初期，政府部門采用的諸如患者同程車次公告等防控措施，卻由于未遵循正當(dāng)程序原則而影響了實施效果，②陳曦宜：《論公布患者活動軌跡措施的法治化——以新型冠狀病毒肺炎防控為例》，載《中國衛(wèi)生法制》2020年第6期。造成公民個人信息泄露并掣肘了信息治理能力的提升。③參見宋華琳、楊杰：《“突發(fā)原因不明的傳染病”的依法治理之道》，載《法治社會》2020年第6期。目前，國家鐵路總公司已全面推行實名制購票制度，要求用戶購票時提供身份證號，而各大電信運營商也基本實行了用戶手機號碼實名制，那么在個人身份信息確定的情況下應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)點對點追溯，而無需再用公示公告或入戶排查的人海戰(zhàn)術(shù)來實現(xiàn)防控目標(biāo)。類似情況還出現(xiàn)在防控疫情所開展的其他工作中，諸多企事業(yè)單位因底層數(shù)據(jù)未打通，導(dǎo)致數(shù)據(jù)互通需求無法得到滿足，以至于不同主體“各自行動”，或者是在僅有的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上得出片面結(jié)論，或者是花費較高的時間、經(jīng)濟成本獲取其他部門享有的底層數(shù)據(jù)。更為關(guān)鍵的是，除了數(shù)據(jù)客觀上存在的彼此隔離狀態(tài)之外，不同的數(shù)據(jù)收集主體出于自身利益而不愿共享信息，抑或是具備較低的信息共享意愿，致使部分情況下的大數(shù)據(jù)輔助決策存在成本高、難度大、公眾滿意度偏低等問題。因此，如何合理認(rèn)知公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)，如何打通不同主體間的數(shù)據(jù)共享渠道，以及應(yīng)當(dāng)在何種程度上規(guī)制基于大數(shù)據(jù)的智能輔助決策問題，將成為以科技治理推動法律治理的重要內(nèi)涵。

一、公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)的屬性及特征

數(shù)據(jù)之所以能夠成為公共決策的依據(jù)，主要原因在于數(shù)據(jù)的價值屬性及預(yù)測功能。信息化時代，數(shù)據(jù)的作用場景更為豐富，其多維價值也在資源形態(tài)的轉(zhuǎn)化過程中得以顯現(xiàn)。與經(jīng)濟、金融、旅游等大數(shù)據(jù)技術(shù)的適用領(lǐng)域相比，公共衛(wèi)生或公共醫(yī)療中的大數(shù)據(jù)在諸多方面與之存在差異，這種差異決定了公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)的共享與流轉(zhuǎn)也應(yīng)遵循特殊規(guī)則。

（一）時效性與真實性的對立統(tǒng)一

公共疫情等衛(wèi)生事件的特征在于“突發(fā)”及較強的不確定性，也就是事件的暴發(fā)對社會成員而言不可預(yù)測。在此背景下，與事件相關(guān)的所有真實信息均具備高度時效性，并且可能成為行政主體作出決策的依據(jù)。但與此同時，這種突然發(fā)生且規(guī)律不明的事件可能在短時間內(nèi)切斷信息來源、干擾信息正常傳播并影響信息的真實性，因此僅掌握局部信息的個體在此種情況下很難正確決策。那么，行政主體如何在短時間內(nèi)從海量信息中選定所依據(jù)的信息，就要取決于該信息的內(nèi)容及其準(zhǔn)確程度。

其一，就內(nèi)容來說，需要分析信息所涉及的事項以及涵蓋的具體領(lǐng)域。例如，在突發(fā)疫情當(dāng)中，某項信息是指向疫情發(fā)生的可能性原因，反映緊缺物資的種類與數(shù)量，還是揭示病毒傳播的路徑及方式？信息內(nèi)容決定著決策事項的范圍，對應(yīng)在公共機構(gòu)職能劃分的背景下就會產(chǎn)生不同的決策主體。其二，對于信息的確定性程度，則主要考量信息是否真實客觀，以及信息在何種程度上被驗證或被推定為真實客觀。以潛在風(fēng)險與人類社會的長期共存為背景，可知對于風(fēng)險的規(guī)制致力于“未知”空間。對于“未知”的判斷，行政機關(guān)需要引入風(fēng)險評估程序、專家論證步驟、風(fēng)險管理環(huán)節(jié)、風(fēng)險溝通步驟、信息披露程序以及公眾參與環(huán)節(jié)等內(nèi)容，以使“未知”的程度有所降低，④戚建剛：《風(fēng)險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期。這就是驗證數(shù)據(jù)真實性的主要思路。也就是說在很多情況下，為了追求能產(chǎn)生更多正外部性的數(shù)據(jù)時效，社會治理的參與者允許將未經(jīng)最終論證的信息作為決策依據(jù)，即“未知”激發(fā)了行政機關(guān)在風(fēng)險規(guī)制過程中更多地行使自由裁量權(quán)。

（二）公眾性與隱私性的共存與取舍

宏觀上，與社會公眾相關(guān)的衛(wèi)生、醫(yī)療、疾控等信息都屬于公共衛(wèi)生數(shù)據(jù)的范疇。這些信息一方面是廣義“生命健康權(quán)”的組成部分，體現(xiàn)著人民生命健康首位論的思想；⑤張愛民：《人民生命健康首位論的實踐價值》，載《行政與法》2021年第1期。另一方面，其生成、存儲、加工等流程融合了個體與群體的多種行為，蘊含了不同參與者作為權(quán)利主體的主觀意識，因而在權(quán)利主體層面兼具公眾性與個體性。除此之外，公共衛(wèi)生數(shù)據(jù)發(fā)揮作用的場域范圍廣，應(yīng)用此類數(shù)據(jù)實現(xiàn)的價值目標(biāo)亦可能同時體現(xiàn)了公眾與個體的需求。但不可否認(rèn)，公私主體在權(quán)利認(rèn)知和價值追求等方面存在差異，正是這些差異使得公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)的應(yīng)用必須衡量數(shù)據(jù)公眾性與隱私性之間的關(guān)系。

行政機關(guān)在處理傳統(tǒng)的政府信息公開問題時，通常按照《政府信息公開條例》將涉及公民隱私的內(nèi)容排除在公開范圍之外，但由于該條例及相關(guān)法律規(guī)范缺乏“個人隱私”的判定標(biāo)準(zhǔn)，且不同主體對隱私范圍的界定有所區(qū)別，從而導(dǎo)致現(xiàn)實中很多情況下無法嚴(yán)格劃分信息類別。在此背景下可以推知，一方面，雖然隱私范圍認(rèn)定在很大程度上具有主觀色彩，但為了統(tǒng)一相關(guān)問題的解決方案，還是應(yīng)當(dāng)有立法層面的規(guī)范加以調(diào)整。如何界定公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)的公私權(quán)利屬性可能在未來一段時期內(nèi)存在爭議，因而需要等待相關(guān)立法或司法解釋的明確規(guī)定，例如對信息獲取、使用及流轉(zhuǎn)中的授權(quán)取得問題作出要式規(guī)范等。另一方面，在公共衛(wèi)生事件這類社會影響大的領(lǐng)域中，公共性與隱私性的邊界將可能伴隨社會的發(fā)展和理論的變遷而不斷變化?，F(xiàn)實中如何定位信息來源，是認(rèn)定信息產(chǎn)生于群體之中，還是認(rèn)定為個人基于自身情況所生成，這將決定誰是權(quán)利主體，從而決定在共享相關(guān)信息時應(yīng)當(dāng)尊重誰的知情權(quán)和征得誰的同意。當(dāng)前實踐中無法完全避免因?qū)崿F(xiàn)公共價值而侵犯個人隱私的情況，這就需要引入行政法上的比例原則來進(jìn)行選擇和取舍，進(jìn)一步來說，就是當(dāng)利用或發(fā)布公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)將獲得的公共正外部性，在總量上明顯大于不發(fā)布所保護(hù)的個人權(quán)益時，將選擇的天平傾向于實現(xiàn)公共價值一端。也就是基于權(quán)益在質(zhì)、量兩方面表現(xiàn)出的差異，將公共屬性置于首位，當(dāng)然同時也應(yīng)盡可能將對個體私權(quán)利造成的損失減小到最低。也就是說，基于疫情防控的需要，即使健康碼治理可能產(chǎn)生對“數(shù)字生命”和“數(shù)字生活”的“監(jiān)控”，其存在也是合理和必要的。⑥謝新水：《疫情治理中的健康碼：認(rèn)同與張力——基于“一體兩面”三重交互界面的探究》，載《電子政務(wù)》2021年第1期。

（三）公益性占據(jù)優(yōu)先順位

與公眾性內(nèi)涵的論證邏輯類似，公共健康數(shù)據(jù)具備公益性的根源同樣基于其所具備的保障公民生命健康權(quán)的功能，其實現(xiàn)有賴于公共主體事權(quán)的行使。⑦陳雷：《傳染性公共衛(wèi)生領(lǐng)域事權(quán)與支出責(zé)任劃分的法治進(jìn)路》，載《行政法學(xué)研究》2021年第2期。在公共疫情防控時期，這一事權(quán)就表現(xiàn)為對特定信息的收集和利用，從而在數(shù)據(jù)互通有無的基礎(chǔ)上甄別謊言、了解真相、消除恐懼以及保障權(quán)利。此處的特定信息包括但不限于：病例集中暴發(fā)的地區(qū)及人員信息，病毒病理性質(zhì)及可抑制性藥物信息，藥品研發(fā)進(jìn)展，物資需求信息及現(xiàn)有儲備、調(diào)配情況，傳染病易感人群及預(yù)防方法，甚至有時還涵蓋謠言的具體內(nèi)容。從潛在作用的角度來看，雖然這些信息來源不同、完整性各異，很多情況下需要相互結(jié)合才具備社會治理的參考價值，但不可否認(rèn)它們具有顯著的公益屬性，決策主體可以依此制定行為規(guī)范并行使監(jiān)管職權(quán)，在突發(fā)衛(wèi)生事件中維護(hù)社會公共秩序，其他主體則可依此調(diào)整行為，降低意外給自身造成的損害。

社會公共利益的主體是公眾，它具有整體性和普遍性兩大特點。⑧梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第9期。在公共疫情中，上述信息雖然涉及主體多元、涵蓋種類繁多，但不同主體的利益都能與公共利益之間形成關(guān)聯(lián)，從而在信息交流過程中促進(jìn)整體社會防疫意識的普遍提高。換言之，大數(shù)據(jù)共享與否的“對局”轉(zhuǎn)化成了公共利益之間的衡量。⑨參見王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，載《中國社會科學(xué)》2014年第9期。結(jié)合突發(fā)疫情可能給社會造成的各種損失，可知其中體現(xiàn)的公共利益主要包括：保障社會公共衛(wèi)生安全的利益，維護(hù)公眾生命安全和身體健康的利益，群眾知悉疫情真實情況的權(quán)利，恢復(fù)與穩(wěn)定社會經(jīng)濟形勢的追求等，總結(jié)起來即憲法賦予公民的生命權(quán)、健康權(quán)、知情權(quán)、發(fā)展權(quán)等權(quán)利種類。因而在公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)交流互通的過程中，應(yīng)當(dāng)以其公益性作為有待實現(xiàn)的首要目標(biāo)。

二、以“健康碼”為代表的智能輔助決策及其法律問題

傳統(tǒng)社會風(fēng)險應(yīng)對的決策依據(jù)多為既定事實或現(xiàn)實狀態(tài)，此時行為依據(jù)雖然充分，但易出現(xiàn)因決策滯后所致的治理無效或規(guī)制失靈現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)時代，信息生成、加工、流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)依托互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，信息成為個體決策的前提。行政主體作為公共決策者，面對突發(fā)事件時傾向于依賴大數(shù)據(jù)作出判斷或預(yù)測，從而加快反應(yīng)速度，將可能產(chǎn)生的損失控制在最低限度。在此背景下，大數(shù)據(jù)技術(shù)的任務(wù)之一就在于如何通過多種形式，及時或者實時收集與公民相關(guān)的各類信息，為行政主體的科學(xué)合理決策提供直觀且客觀的依據(jù)。

此次新冠疫情中，智能輔助下的決策行為不在少數(shù)，各類主體以大量數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，設(shè)定算法、構(gòu)建模型、預(yù)估疫情走勢，輔助政府實施規(guī)制行為。但是數(shù)據(jù)模型的運算結(jié)果很難做到與現(xiàn)實情況完全吻合，更有一些智能輔助決策的內(nèi)容在科學(xué)性和合理性上受到質(zhì)疑。因此，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的來源、智能化決策的作用方式及作用限度等問題，成為利用法律手段規(guī)制上述問題所應(yīng)關(guān)注的重點。

（一）疫情走勢模型及預(yù)測結(jié)論的差異問題

疫情發(fā)生以來，不同屬性的主體都在嘗試分析事態(tài)走向，預(yù)判疫情結(jié)束的時間，從而為公眾提供行為依據(jù)。此前，已有包括醫(yī)療機構(gòu)、科研院所、大數(shù)據(jù)公司以及公民個人在內(nèi)的主體基于新冠病毒前期暴發(fā)態(tài)勢及傳播特征，通過構(gòu)建模型的方法開展預(yù)測，發(fā)布評估報告或研判結(jié)果。⑩例如：2020年1月，鐘南山院士團隊楊子峰研究員和鯨準(zhǔn)公司王珂博士等已經(jīng)建立流感病毒預(yù)測模型，并進(jìn)行了探索性預(yù)測；1月30日，北京航空航天大學(xué)計算機學(xué)院智慧城市（BIGSCity）課題組和經(jīng)管學(xué)院數(shù)據(jù)智能（DIG）課題組聯(lián)合發(fā)布《新型冠狀病毒的疫情評估與預(yù)測報告》；2月19日，南棲仙策（南京）科技有限公司發(fā)布《新冠病毒傳播模型學(xué)習(xí)結(jié)果》；2月初，中山大學(xué)數(shù)據(jù)科學(xué)與計算機學(xué)院副教授胡延慶與博士后謝家榮、博士生孫嘉辰等人利用百度、Google等大眾搜索工具搜索趨勢大數(shù)據(jù)，通過具有控制干預(yù)機制的流行病SEIR（易感—潛伏—感染—隔離）傳染模型，構(gòu)建了對近期國內(nèi)暴發(fā)的新型冠狀病毒肺炎傳染趨勢進(jìn)行了預(yù)測。此外，還有地方行政機關(guān)以前述主體研發(fā)的風(fēng)險評估模型為依據(jù)，采取疫情防控中的特殊管理行為。?例如：西安交通大學(xué)研發(fā)了新冠肺炎感染風(fēng)險的大數(shù)據(jù)評估模型，基于旅行大數(shù)據(jù)綜合計算新冠肺炎感染風(fēng)險指數(shù)和級別，可快速鎖定風(fēng)險。2020年2月4日，該評估模型及系統(tǒng)在云南省正式上線，被部署應(yīng)用在云南省多個檢查點，識別出多名高風(fēng)險人員。

這些預(yù)測在一定程度上提升了公民對疫情發(fā)展程度的認(rèn)知，有利于促進(jìn)公眾參與到防控工作中，通過調(diào)節(jié)自身行為促進(jìn)社會治理效果的實現(xiàn)。但需要關(guān)注的是，上述模型作為推測未知風(fēng)險的手段，其結(jié)論可能受到多種因素影響而表現(xiàn)出差異性，從而使不具備專業(yè)知識的社會公眾感到疑惑。這些影響因素包括但不限于：設(shè)定模型依托的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)的普遍性、廣泛性問題，模型建構(gòu)的學(xué)科背景，模型是否經(jīng)過實踐檢驗以及經(jīng)過檢驗的次數(shù)等。那么，如果運用控制變量的思路，以上因素的多維變動將可能在很大程度上影響預(yù)測結(jié)果。當(dāng)然，結(jié)果之間的差異程度可能不同，這主要是導(dǎo)致結(jié)果的成因存在差別所致。例如，對于分別以流行病學(xué)和概率統(tǒng)計學(xué)為基礎(chǔ)學(xué)科構(gòu)建的預(yù)測模型而言，由于專業(yè)理論和研究立足點上的差別，其模型及算法本身就存在明顯不同，所以即使是對同一問題的預(yù)測，也很難避免預(yù)測結(jié)果的差別。?例如：鐘南山院士團隊基于流行病學(xué)模型，預(yù)測疫情峰值應(yīng)該在2020年2月中下旬，有希望能在2020年4月結(jié)束，并提出當(dāng)前沒有任何人可以嚴(yán)格預(yù)測疫情拐點。而在北京航空航天大學(xué)計算機學(xué)院智慧城市課題組和經(jīng)管學(xué)院數(shù)據(jù)智能課題組聯(lián)合發(fā)布的《新型冠狀病毒的疫情評估與預(yù)測報告》中，則稱疫情拐點將于2020年2月6日左右出現(xiàn)。

以前述差異化的結(jié)果為依據(jù)，大數(shù)據(jù)輔助下的決策內(nèi)容也可能呈現(xiàn)彼此相異的特征。諸如有些地方基于預(yù)測模型中R0值偏大的情況，?預(yù)測模型中的R0代表基本傳染數(shù)（Basic reproduction number）。在流行病學(xué)上，R0表示在沒有外力介入，同時所有人都沒有免疫力的情況下，一個感染到某種傳染病的人，會把疾病傳染給其他多少個人的平均數(shù)。對湖北籍人員進(jìn)入本地圍追堵截，甚至對湖北籍住戶停水停電，希望通過物理隔絕的方式“控制”病毒的侵入和疫情的擴散。也有地方在復(fù)工復(fù)產(chǎn)之后，基于預(yù)測模型中“疫情拐點已到來”的結(jié)論而放松對餐飲、購物、游園等人員聚集性活動的監(jiān)管，雖然有利于經(jīng)濟恢復(fù)，但在疫情尚未完全得到控制的情況下并非適宜之舉?？梢?，在大數(shù)據(jù)輔助行政機關(guān)特別是輔助基層政府決策的過程中，決策主體應(yīng)當(dāng)意識到模型預(yù)測與實際情況之間的可能差異，避免作出“一刀切”式的戒嚴(yán)或封閉決策，減少對社會正常運行產(chǎn)生的沖擊，同時也防止出現(xiàn)因合作不能所帶來的連鎖性損失。此外，如何選擇恰當(dāng)?shù)哪Ｐ筒⒁罁?jù)其預(yù)測結(jié)果作出決策，如何在選定模型不適宜時及時更換，以及如何根據(jù)模型的修訂調(diào)整決策內(nèi)容等，都是構(gòu)建法律規(guī)制制度時需要考慮的問題。

（二）“健康碼”及其算法的合理性問題

針對疫情防控期間返工、返學(xué)及返崗形勢，杭州市作為全國首批啟用“健康碼”的城市之一，于2020年2月11日全面開啟“杭州健康碼”防控措施，結(jié)合重點區(qū)域、重點場所分級分類管控需要，對市民實施數(shù)字化管理。?參見任彥、俞倩：《全市啟用“杭州健康碼”有問題可致電12345》，載《杭州日報》2020年2月12日第A2版。健康碼以“個人自述、建庫比對、空間篩查”為依據(jù)，通過大數(shù)據(jù)進(jìn)行首次即時計算、每日定時計算、動態(tài)實時更新，自動生成個人健康碼，廣泛運用于外來人員來杭、市民出行、企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)等各個場景。

實踐中，健康碼的申領(lǐng)較為便捷，申領(lǐng)人僅需在指定的手機App中輸入姓名、身份證號，并同時回答“當(dāng)前是否在杭州”“近14天是否接觸新冠確診或疑似病例”以及“當(dāng)前健康狀況”三個問題，系統(tǒng)就可以判斷并立即生成標(biāo)識為綠、紅、黃三種顏色之一的專屬健康碼。?杭州健康碼實施“綠碼、紅碼、黃碼”三色動態(tài)管理，即顯示綠碼者，市內(nèi)亮碼通行，進(jìn)出杭州掃碼通行；顯示紅碼者，要實施14天的集中或居家隔離，在連續(xù)申報健康打卡14天正常后，將轉(zhuǎn)為綠碼；顯示黃碼者，要進(jìn)行7天以內(nèi)的集中或居家隔離，在連續(xù)申報健康打卡不超過7天正常后，將轉(zhuǎn)為綠碼。參見 “第一財經(jīng)”網(wǎng)：https://www.yicai.com/brief/100499685.html，2021年2月11日訪問。對此，杭州市委負(fù)責(zé)人曾表示健康碼主要依據(jù)三個標(biāo)準(zhǔn)賦分，依次是空間維度、時間維度和人際關(guān)系維度，即根據(jù)全國疫情風(fēng)險程度，杭州的大數(shù)據(jù)公司可以將本地風(fēng)險評級精確到鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道，并結(jié)合個人曾去過疫情地區(qū)的次數(shù)和停留時間，結(jié)合個人是否曾與患者或患者的密切接觸人員進(jìn)行接觸，確定最終的健康碼情況。然而僅在該措施實施三天后，就有大量市民就健康碼的生成依據(jù)及合理性問題提出質(zhì)疑，例如有市民連續(xù)14天在家中未出門，時間跨度已滿足國家認(rèn)定的病毒潛伏周期，但申領(lǐng)到的健康碼卻顯示為紅色，表示需要實施14天的集中或居家隔離；也有市民表示一家人的活動軌跡完全相同，但健康碼顏色卻差距較大；還有的健康碼在申領(lǐng)后三天內(nèi)連續(xù)不斷變換顏色，可市民本人在這三天內(nèi)卻并未出門等。?參見MattMa：《吐槽杭州健康碼，被大數(shù)據(jù)和機器支配的紅牌持有者》，載微信公眾號“互聯(lián)網(wǎng)法律匠”：https://mp.weixin.qq.com/s/WBeTPZ036BjoDMyPiehwdg，2021年2月23日訪問。

從技術(shù)角度來說，健康碼的基礎(chǔ)程序就是機器自動化決策系統(tǒng)，其運行主要依托算法對大量數(shù)據(jù)的分析，以及后續(xù)人工智能輔助下的機器學(xué)習(xí)。雖然技術(shù)自身的中立性能夠在一定程度上保證其輸出結(jié)果的客觀公正，但目前尚不透明或者很難透明化的、具有商業(yè)秘密屬性的決策算法，卻極有可能產(chǎn)生以下三方面的問題：其一，算法的設(shè)計可能并未完全體現(xiàn)法律公平正義的精神，或者算法程序編寫時沒有充分考慮社會管理行為的特征；其二，原始數(shù)據(jù)、運算方法等內(nèi)容均未向公眾公開，使算法在科學(xué)性、合理性方面缺乏監(jiān)督，可能影響實施后的社會效果；其三，存在于相對黑箱狀態(tài)中的算法增加了人為干預(yù)機器運行的可能，導(dǎo)致本應(yīng)客觀的技術(shù)融合了個體利益或體現(xiàn)了特定群體訴求，從而使異議數(shù)量大幅提升?？梢姡夹g(shù)治理中法律的缺位很容易造成治理結(jié)果的非理性。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》明確規(guī)定，“數(shù)據(jù)主體有權(quán)不受僅基于自動化處理行為得出的決定的制約”，?參見歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）第22條。目的在于避免該決定對個人產(chǎn)生法律上的不利影響，那么，為了防止社會公眾成為單純被機器和數(shù)據(jù)支配的對象，應(yīng)從完善立法的角度對智能輔助決策加以規(guī)制，例如，要求相關(guān)主體對健康碼的設(shè)置思路予以充分解釋，從而使決策既體現(xiàn)機器運算的科學(xué)性，又不失人類思維與情感的“智性”與“靈性”。?參見於興中：《算法社會與人的秉性》，載《中國法律評論》2018年第2期。在此，對健康碼的算法進(jìn)行解釋時可將解釋內(nèi)容進(jìn)一步分為“算法數(shù)據(jù)的解釋”和“算法邏輯的解釋”。?許可、朱悅：《算法解釋權(quán)：科技與法律的雙重視角》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期。在“算法數(shù)據(jù)的解釋”層面，個人有權(quán)要求行政機關(guān)在合理范圍內(nèi)，展示輸入算法的變量，這里的“變量”主要是健康碼所處理的一般個人信息與敏感個人信息，從而有助于民眾及時發(fā)現(xiàn)個人信息中的風(fēng)險，又有利于觀察算法中是否存在歧視現(xiàn)象。在展示過程中，行政機關(guān)既可以采取簡單的文字列表方式，也可以采取符合公眾認(rèn)知特點的可視化方式。在“算法邏輯的解釋”層面，個人有權(quán)要求行政機關(guān)在合理的范圍內(nèi)，說明相應(yīng)變量對健康碼評定結(jié)果將產(chǎn)生何種影響。?許可：《健康碼的法律之維》，載《探索與爭鳴》2020年第9期。

（三）信息申報平臺之間的互通障礙問題

2020年2月初以來，針對疫情集中暴發(fā)地區(qū)的實際情況，中央提出做到仔細(xì)排查，“應(yīng)收盡收”。在此背景下，武漢市各基層社區(qū)開展了大規(guī)模入戶排查，湖北之外的很多省份也都加強了小區(qū)出入管理，要求居民進(jìn)出均登記個人信息。實踐中，很多住宅小區(qū)采用手機掃碼、在線填寫信息的方式收集住戶及節(jié)后返回人員的信息，實現(xiàn)“無接觸登記”，很大程度上為居民和社區(qū)工作人員提供了便捷。此外，疫情嚴(yán)防期間也有很多超市、藥店以及公共交通工具采用掃碼方式收集用戶個人信息，以便必要時予以追溯。這一環(huán)節(jié)中，信息的申報與填寫需通過特定頁面完成，即掃碼之后網(wǎng)絡(luò)會鏈接到相關(guān)平臺，用戶在平臺上完成登記和申報。

基于上述數(shù)據(jù)，信息收集主體可以掌握特定時間、空間范圍內(nèi)的公民信息，并依此實施后續(xù)決策行為。該設(shè)置雖然提高了行政管理效率，但平臺種類眾多、信息填寫重復(fù)、收集主體混亂等現(xiàn)象卻受到諸多質(zhì)疑。例如，很多二維碼掃碼之后會鏈接至微信公眾號，需要關(guān)注公眾號才可以填寫并提交信息，完成個人情況登記；甚至有小區(qū)在出入時掃碼會分別鏈接至不同的公眾號，或者同時張貼多個二維碼，每個掃描之后都鏈接至不同的公眾號，可能存在利用填寫信息推廣平臺之嫌。與此同時，同一主體收集特定對象基本信息的行為是否需要通過不同平臺多次進(jìn)行，不同平臺之間的信息為何不能順利打通等問題，在此種情況下都應(yīng)當(dāng)納入決策者的考量范圍。

如果說預(yù)測模型和健康碼對決策的影響主要表現(xiàn)在最終決策的科學(xué)性上，那么通過掃碼收集信息的方式輔助決策，其可能存在的問題則主要集中在信息收集行為的合理性上。結(jié)合行政法上的比例原則來說，就是通過不同平臺多次、反復(fù)收集信息的行為是否確為必要，以及在疫情結(jié)束之后前述信息會怎樣處理等，都成為危及信息安全的潛在因素。因此，在運用法律規(guī)制大數(shù)據(jù)輔助決策行為時，應(yīng)當(dāng)堅持全局思路，綜合考查各個階段中的各種行為，使技術(shù)輔助下的決策行為在法律規(guī)范的邊界內(nèi)運行，保障決策結(jié)果公平公正、科學(xué)合理。

三、構(gòu)建疫情防控中智能輔助決策的法律規(guī)制機制

疫情防控對決策主體的反應(yīng)時間、決策質(zhì)量及行為效率都有著較高要求。在大數(shù)據(jù)輔助下，各類數(shù)據(jù)為社會治理提供定量依據(jù)，使決策逐漸成為一種被“量化”的行為。與以往基于定性結(jié)論且可能帶有試錯色彩的決策相比，大數(shù)據(jù)輔助決策在科學(xué)性和合理性上具有明顯優(yōu)勢。但不可否認(rèn)，上文對此類決策現(xiàn)存問題的總結(jié)是真實客觀的，因而為了更好地發(fā)揮其在疫情防控乃至社會治理中的積極作用，建議從以下三個方面入手，著力構(gòu)建大數(shù)據(jù)輔助決策的法律規(guī)制機制。

（一）劃分決策主體類型

當(dāng)前，借助大數(shù)據(jù)和智能化手段實施決策的主體已不限于傳統(tǒng)社會管理中的行政機關(guān)，而是以政府及其職能部門為基礎(chǔ)，向外拓展至企事業(yè)單位以及非政府組織、民間團體等。社會活動中，這些主體享有的權(quán)利本就存在區(qū)別，因而在管理社會公共事務(wù)時擁有的事權(quán)范圍也有所差異。那么，具體到?jīng)Q策這類關(guān)鍵性的公共行為時，就應(yīng)當(dāng)以類型化思路為指導(dǎo)，分步探討不同主體在實施數(shù)據(jù)輔助決策行為時的標(biāo)準(zhǔn)與限度，從而提出完善現(xiàn)行立法的合理化建議。

以疫情防控工作為例，首先，應(yīng)當(dāng)明確在這類事務(wù)中享有決策權(quán)的主體范圍。具體而言，就是審查以下主體是否依法享有或者應(yīng)當(dāng)享有一定的決策權(quán)：各級政府及衛(wèi)生行政管理部門、醫(yī)院、醫(yī)療衛(wèi)生科研機構(gòu)、從事相關(guān)研究的企業(yè)以及社會團體和個人等。以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)審視權(quán)利來源，可知前三者是法定有權(quán)作出決策的主體，?法律依據(jù)：《突發(fā)事件應(yīng)對法》第七條、第八條；《傳染病防治法》第十八條；《關(guān)于擴大高校和科研院所科研相關(guān)自主權(quán)的若干意見》第三條第（九）項。而在后三者當(dāng)中，除個人之外的主體也應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)享有防疫決策權(quán)。其次，在厘清主體身份的前提下，確定可以由相應(yīng)主體實施決策的事項范圍。例如，行政機關(guān)在幾類主體中享有的事權(quán)范圍最廣，可以在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下實施防疫預(yù)案編制、緊急狀態(tài)動員等行為；醫(yī)院、科研院所等事業(yè)單位則只能在專業(yè)范圍內(nèi)發(fā)布相關(guān)研究結(jié)論，向公眾提出行動建議；相比之下，企業(yè)、社會團體的決策權(quán)多局限在本部門內(nèi)，可以對員工或成員提出與其本職工作相關(guān)的要求。上述所有主體的決策可以包括命令性和禁止性兩方面內(nèi)容。最后，建議從立法角度為不同決策主體制定行為規(guī)范。伴隨各種大數(shù)據(jù)的引入，決策行為的自主化程度提高，應(yīng)當(dāng)強化自主性與統(tǒng)一性的結(jié)合，減少決策失誤造成的負(fù)外部性。具體到實踐中，建議通過規(guī)范性文件的形式在不同事項范圍內(nèi)規(guī)制決策主體的行為，并在必要時將其上升為部門規(guī)章，實現(xiàn)數(shù)字賦能與法律規(guī)制共同作用下的合理化決策體系，構(gòu)建責(zé)權(quán)明確、上下聯(lián)動、多元共治的公共衛(wèi)生治理格局。?王琳：《新冠肺炎疫情防控與公共衛(wèi)生危機治理能力的提升》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第5期。

（二）明確決策依據(jù)的篩選標(biāo)準(zhǔn)

大數(shù)據(jù)的主要特征在于多樣性、高速性及易變性，那么，在關(guān)乎社會公眾生命健康的疫情防控工作中，如何篩選恰當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)作為決策依據(jù)，是所有決策主體首要考慮的問題。結(jié)合前文所述，諸多科研機構(gòu)或從事相關(guān)研究的企業(yè)甚至個人，都在此次疫情中基于自身專業(yè)構(gòu)建了預(yù)測模型以預(yù)判疫情發(fā)展。決策主體面對不同模型和結(jié)論應(yīng)當(dāng)如何選擇，特別是行政機關(guān)作出具有外部效力的決策行為時應(yīng)當(dāng)以哪一種大數(shù)據(jù)為基準(zhǔn)，是完善法律規(guī)制途徑時必須考慮的問題。

2020年5月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《個人健康信息碼》系列國家標(biāo)準(zhǔn)。該系列國家標(biāo)準(zhǔn)實施后，可實現(xiàn)個人健康信息碼的碼制統(tǒng)一、展現(xiàn)方式統(tǒng)一、數(shù)據(jù)內(nèi)容統(tǒng)一，統(tǒng)籌兼顧個人信息保護(hù)和信息共享利用。?陳海波：《個人健康信息碼國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布》，載《光明日報》2020年5月2日第3版。但囿于當(dāng)時社會需求緊迫、制定時間較短等客觀因素，該系列標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范健康碼的形式要件為主，在對內(nèi)容的實質(zhì)性審查方面仍存較多未予規(guī)定之處。因而結(jié)合數(shù)據(jù)技術(shù)的特征，建議將以下四方面內(nèi)容作為判斷決策依據(jù)是否適格的標(biāo)準(zhǔn)：第一，大數(shù)據(jù)在內(nèi)容、屬性上是否與待決策事項具有相關(guān)性，即待參考數(shù)據(jù)和待決策事項之間是否存在內(nèi)在且必然的關(guān)聯(lián)。當(dāng)前，大數(shù)據(jù)技術(shù)可以在不同領(lǐng)域的問題之間構(gòu)建相關(guān)性橋梁，但我們必須意識到，這種關(guān)聯(lián)應(yīng)當(dāng)具有足夠依據(jù)且可被論證。這一限制旨在避免非相關(guān)大數(shù)據(jù)引導(dǎo)下的決策失當(dāng)。第二，數(shù)據(jù)體量是否充足。作為決策依據(jù)的大數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)滿足海量性的特征，如果數(shù)據(jù)量偏小，則不適合用來支持重要決策的形成。第三，數(shù)據(jù)是否具備時效性。在突發(fā)公共事件特別是疫情這一類嚴(yán)重衛(wèi)生事件中，信息的時效性對于防控工作而言具有重要意義。一方面，當(dāng)前社會人員流動性強，疫情發(fā)展情況可能瞬息多變；另一方面，傳染病的預(yù)防手段等信息對于控制傳播、減少損失至關(guān)重要。所以在與之相關(guān)的領(lǐng)域中作出決策時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注并研判大數(shù)據(jù)的時效性。第四，數(shù)據(jù)提供者的身份屬性。與前三項標(biāo)準(zhǔn)相比，數(shù)據(jù)提供者的身份屬性在更多情況下發(fā)揮的是輔助判斷的作用，即當(dāng)對大數(shù)據(jù)本身的判定無法得出其是否可以作為決策依據(jù)時，可結(jié)合數(shù)據(jù)提供者的主體地位進(jìn)行判斷。例如對于前文提及的疫情預(yù)測模型來說，如果運用前述三項標(biāo)準(zhǔn)均難以認(rèn)定適用性時，則可以認(rèn)定由權(quán)威科研機構(gòu)發(fā)布的模型相較其他主體發(fā)布的而言更具參考價值。這是社會治理多元化思路下判定決策行為合法性與合理性的有益嘗試，收獲較好的實踐效果后可考慮通過規(guī)范性文件予以確定。

（三）規(guī)范數(shù)據(jù)收集、利用與共享全流程

改變信息環(huán)境作為公共衛(wèi)生法的調(diào)整與規(guī)制手段之一，?參見李廣德：《我國公共衛(wèi)生法治的理論坐標(biāo)與制度構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2020年第5期。在疫情防控常態(tài)化、智能化決策日益普及的當(dāng)下，成為提供決策基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的重要方式。我國現(xiàn)行《突發(fā)事件應(yīng)對法》僅第十條和第五十三條涉及信息公開，但側(cè)重于事中和事后的信息公開，事前的預(yù)警信息不在此列，新冠肺炎疫情防控短板之一恰恰暴露在預(yù)決策階段的信息公開環(huán)節(jié)。?代海軍：《突發(fā)事件的治理邏輯及法治路徑——以新冠肺炎疫情防控為視角》，載《行政法學(xué)研究》2021年第2期。因此，應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)的收集、利用和共享等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行全面規(guī)制，以防出現(xiàn)信息空白以及信息收集主體之間“數(shù)據(jù)孤島”的現(xiàn)象。進(jìn)一步來說，規(guī)范大數(shù)據(jù)輔助下的決策行為，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注決策本身的合法性與合理性，還應(yīng)當(dāng)從全景化角度審視大數(shù)據(jù)的獲取和分析環(huán)節(jié)，從而提升決策全流程的社會公眾滿意程度。

對此，建議針對決策前一階段的數(shù)據(jù)行為同樣加以調(diào)整，將接受規(guī)制的對象范圍從決策主體延伸至提供數(shù)據(jù)的行政機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體以及個人。那么對于這些數(shù)據(jù)行為主體來說，規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)主要包括：其一，確保數(shù)據(jù)來源具有廣泛性和代表性?，F(xiàn)實中，數(shù)據(jù)收集可以通過多種形式實現(xiàn)，例如電信公司獲得用戶授權(quán)從后臺調(diào)取、軟件供應(yīng)商以提供服務(wù)為基礎(chǔ)進(jìn)行收集、行政工作人員依社會管理職能要求公民提供等。如果要將這些數(shù)據(jù)作為決策的依據(jù)，那么從數(shù)據(jù)能否反映普遍問題的角度來看，應(yīng)當(dāng)要求被收集的對象在年齡、性別、職業(yè)等基本范疇中具備廣泛性和代表性，以保證基礎(chǔ)樣本是客觀的。其二，確保數(shù)據(jù)的加工與利用過程客觀無偏見。完成原始數(shù)據(jù)的收集之后，相關(guān)主體會在各種社會需求的導(dǎo)向下對數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘和分析，當(dāng)前常用的技術(shù)是各類計算機算法和機器學(xué)習(xí)。因此，對技術(shù)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以如何調(diào)控算法設(shè)定為主要內(nèi)容。具體來說，建議通過工作規(guī)程的形式明確信息加工者的編程行為，即要求其在編寫程序分析和預(yù)判數(shù)據(jù)變化時不得加入自身主觀偏見的內(nèi)容，同時還要保證后續(xù)機器學(xué)習(xí)環(huán)境的公正，從而使得相應(yīng)的大數(shù)據(jù)結(jié)論公正無偏頗。其三，確保數(shù)據(jù)的共享與流轉(zhuǎn)均獲得明確授權(quán)，依法做好疫情報告和發(fā)布工作。?熊文釗、王秋艷：《應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法治保障》，載《天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第2期。公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)兼具公共性與隱私性，這就要求社會治理主體在追求公益效用的同時不可忽視原始信息來源者的意愿。疫情防控工作具備顯著的社會公益色彩，因而在數(shù)據(jù)獲取、共享與流轉(zhuǎn)的全流程中都應(yīng)當(dāng)保障數(shù)據(jù)來源者知情并征得其同意。實踐操作中，可以采用的方案主要包括在收集階段一次性獲取公民個體對后續(xù)數(shù)據(jù)加工、利用及共享的授權(quán)，或者每一階段開始之前分別獲取授權(quán)。當(dāng)前背景下，規(guī)范性文件、行業(yè)準(zhǔn)則或者內(nèi)部工作章程可以無需對此作出統(tǒng)一規(guī)定，但務(wù)必要確保數(shù)據(jù)行為非越權(quán)實施，確保數(shù)據(jù)行為不會侵犯他人合法權(quán)益。在此基礎(chǔ)上，大數(shù)據(jù)輔助決策將實現(xiàn)全流程、全階段的法律規(guī)制。

結(jié)語

新冠肺炎疫情引發(fā)全球性公共衛(wèi)生危機，對常態(tài)法律秩序和法治實踐構(gòu)成挑戰(zhàn)，如何實現(xiàn)傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化，在多方面檢驗著政府公共治理能力。?參見陳云良、陳煜鵬：《論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化》，載《比較法研究》2020年第2期。智能化技術(shù)在決策領(lǐng)域的應(yīng)用很大程度上緩解了以往存在的反應(yīng)速度慢、合理性欠缺等問題，提升了公共決策的社會滿意度。但與此同時，智能性、自動化的決策適用于客觀現(xiàn)實時可能存在一定的適配障礙，表現(xiàn)為數(shù)據(jù)結(jié)論明顯差異，算法違背社會規(guī)律等問題。以法律手段規(guī)制疫情防控中的大數(shù)據(jù)輔助決策行為，應(yīng)當(dāng)從數(shù)據(jù)的收集環(huán)節(jié)入手，通過制定要式規(guī)則的方式規(guī)范授權(quán)獲取及數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)，保障大數(shù)據(jù)的來源廣泛性、內(nèi)容真實性及結(jié)論客觀性。此外，出于實現(xiàn)社會公益性的目的，還應(yīng)當(dāng)以公共衛(wèi)生大數(shù)據(jù)的屬性為依托，打通基層部門之間的數(shù)據(jù)屏障，促進(jìn)不同主體在數(shù)據(jù)利用方面的效率提升。最終，充分考量不同主體在決策時的權(quán)限差別，通過立法明確規(guī)定行政機關(guān)、企事業(yè)單位及各類組織的決策權(quán)內(nèi)容，實現(xiàn)以“健康碼”為代表的智能輔助下的疫情高效防控，同時對疫情防控這一新興、交叉領(lǐng)域的問題，發(fā)揮新興領(lǐng)域法與傳統(tǒng)部門法思維雙輪驅(qū)動之功用，促進(jìn)法律治理與技術(shù)治理的協(xié)同，更好達(dá)致建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的全面依法治國總目標(biāo)。?石榮廣：《國家治理現(xiàn)代化導(dǎo)向下疫情防控法律規(guī)范體系化建構(gòu)研究——以“領(lǐng)域法”為思維工具》，載《法律方法》2020年第2期。