黎四奇 李琴琴
內(nèi)容提要:沙盒監(jiān)管反映了科技金融化下監(jiān)管與法律變革的方向性訴求。也正因為監(jiān)管沙盒所表現(xiàn)出的靈活、折中與寬容,在研討中,這一新思維收獲了諸多溢美之詞。與其說監(jiān)管沙盒是科技與金融結(jié)合下的監(jiān)管創(chuàng)新,倒不如說它更是一種方法論上的嬗變。客觀上,法律并非純粹的真理與科學(xué),而更多地和經(jīng)驗、博弈、價值判斷相關(guān)。當自然科學(xué)證偽的實驗法被套用于不能完全被證偽的法律與正義時,這本身就是一個必須謹慎思考的問題。金融科技化擴展了金融自由的空間,但是也加深了對金融人的控制與奴役,使得我們正日益深處于一個風(fēng)險社會之中。為了確保科技金融服務(wù)于以人為本的目標,沙盒監(jiān)管體系的設(shè)計必須恪守法治的路線,突出技術(shù)的倫理要求,并以金融消費者的權(quán)益保護為核心。
科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展極大地推動了金融與科技的融合。在這一背景下,無論是在金融界還是在法律界,金融科技都是一個非常時髦的時代詞語。創(chuàng)新即創(chuàng)造性破壞,雖然金融科技化創(chuàng)新了金融業(yè)務(wù)品種、交易平臺與交易模式,提高了資金循環(huán)的效率,但是“金融科技創(chuàng)新因其開放性、互聯(lián)互通性、科技含量更高的特征,使得金融風(fēng)險更加隱蔽,尤其是信息科技風(fēng)險和操作風(fēng)險問題更為突出,潛在的系統(tǒng)性、周期性風(fēng)險也更為復(fù)雜?!雹僦焯x、陳璐:《Fintech的潛在風(fēng)險與監(jiān)管應(yīng)對研究》,載《金融監(jiān)管研究》2016年第7期。在金融的演進中,抑制與自由素來都是學(xué)者們互不相讓與針鋒相對的主題。為了在創(chuàng)新鼓勵與風(fēng)險控制之間進行合理的把控,以英國為主的國家引進了“沙盒監(jiān)管”。②在與這一主題相關(guān)的討論中,亦有人用“監(jiān)管沙盒”的術(shù)語,其實這兩種表述并沒有本質(zhì)上的差別,只是對應(yīng)的側(cè)重點不同,如監(jiān)管沙盒強調(diào)的是寬容與容錯,沙盒監(jiān)管強調(diào)的是安全。監(jiān)管實踐無疑會創(chuàng)造新話題,并拓展理論的探索,而這也在全球范圍內(nèi)掀起了一股“沙盒監(jiān)管”研究熱。通過研究,人們似乎形成了一種主流性的認知,即“沙盒監(jiān)管”突破了傳統(tǒng)的監(jiān)管理念,彰顯了效率與公平,實現(xiàn)了創(chuàng)新與管制之間的平衡,重設(shè)了監(jiān)管者與被監(jiān)管者的形象與位置等。任何一種思想與制度的精致或拙劣都不是說的,而是如何被說的。命題的真假只有在充分地對壘下,才有可能顯山露水。
金融與科技的緊密聯(lián)袂進一步加劇了傳統(tǒng)金融的脫媒現(xiàn)象,使得金融日益具有濃厚的去中心化、私人化與定制化的特點。資金循環(huán)的電子化、數(shù)據(jù)化與移動化使得傳統(tǒng)銀行、證券、保險與支付結(jié)算等面臨一場“革命性”的生存與發(fā)展危機。雖然科技金融③在當下的研究中,金融科技這一表述代表了主流。雖然這一措辭自有其合理性,但是從構(gòu)詞規(guī)則而言,其是值得商榷的。在金融科技中,金融是作為定語附屬于科技,科技才是主題?,F(xiàn)實考察,我們要突出的命題是大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)應(yīng)用于金融領(lǐng)域,因而科技金融才是嚴謹與符合邏輯的。已是大勢所趨,代表了網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)與云計算語境下的金融正確,但是時下對于其發(fā)展規(guī)模、資金循環(huán)效率、經(jīng)濟激勵效應(yīng)及金融風(fēng)險等問題,我們?nèi)匀蝗狈皶r、全面且準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。同時,“對金融科技監(jiān)管也存在不確定的鐘擺效應(yīng),如何在穩(wěn)定與發(fā)展之間尋找一個合理的平衡點,這也是一個難點。”④James W.Williams,Regulatory Technologies,Risky Subjects and Financial Boundaries:Governing Fraud in the Financial Markets,Accounting,Organizations and Society,Vol.38,No.1,2013,pp.554-559.是迎合時代的潮流闊步前進,還是固步自封,或停留觀望,這是監(jiān)管者必須通過法律明確的方向性問題。
為了解決特定背景下監(jiān)管何處去的問題,英國首開先河造出了沙盒監(jiān)管(regulatory sandbox)這一新鮮詞。2016年5月,英國金融行為監(jiān)管局(FCA)正式啟動了監(jiān)管沙盒化。在這一示范效應(yīng)下,澳大利亞、新加坡等先后啟動了本國金融監(jiān)管的沙盒化變革。概念是本我認識意識的一種抽象濃縮,是人類認知世界,對事物進行歸類,并使知識體系化不可缺少的元素。客觀上,概念是存在與本質(zhì)性的真理,“概念是一切生命的本原,因而同時也是完全具體的東西”⑤[德]黑格爾:《邏輯學(xué)》,梁志學(xué)譯,人民出版社2004年版,第301頁。。然而,“概念的含義只能在特定的語言游戲中才能被理解”⑥[英]維特根斯坦:《哲學(xué)研究》,陳嘉映譯,上海人民出版社2001年版,第33頁。。勿庸置疑,沙盒監(jiān)管是金融與科技相融下的衍生物,但它絕不是法律學(xué)中特有的法言法語。實質(zhì)上,在紛繁復(fù)雜的世界中,創(chuàng)新從來都是一種新舊事物的組合。我們所有的制度與概念創(chuàng)新都來自于經(jīng)驗,創(chuàng)新只不過是既有觀念與事物的重組而已。
在構(gòu)詞上,沙盒監(jiān)管為一個由簡單觀念與印象融合而成的復(fù)合概念,是計算機科學(xué)與法律學(xué)交叉的產(chǎn)物。沙盒,亦被稱之為“沙箱”,其原本指一個裝滿沙子的盒子,在這盒沙子上面人們可以隨心所欲地進行涂鴉。無論作品的結(jié)果如何,最后只要用手輕輕一抹,沙盒即可被恢復(fù)到最初的平整狀態(tài),而不會對沙盒之外的環(huán)境造成實質(zhì)性損害。由于其形象性,這一表述后來被借用到計算機領(lǐng)域,而成為該學(xué)科的一個專用術(shù)語,即通過限制應(yīng)用程序的代碼訪問權(quán)限,為某些來源不清、可能具有破壞性或一時難以判斷程序意圖的軟件提供一個試運行的實驗環(huán)境。在沙盒中進行的測試,多是在真實的數(shù)據(jù)環(huán)境中展開,但是由于配備有系統(tǒng)安全隔離預(yù)案,所以一般不會對現(xiàn)實的系統(tǒng)和數(shù)據(jù)帶來危害。在理念上,沙盒體現(xiàn)為一種監(jiān)管與寬容的折中,其“主要目標是監(jiān)控惡意軟件對系統(tǒng)資源的訪問,并通過一些特殊方法使系統(tǒng)在分析運行后可以回到最初干凈的未被感染的狀態(tài)”⑦[美]胡普斯:《虛擬安全:沙盒、災(zāi)備、高可用性、取證分析和蜜罐》,楊謙等譯,科學(xué)出版社2010年版,第40頁。。當這一詞匯被嫁接于金融監(jiān)管時,沙盒監(jiān)管作為金融監(jiān)管領(lǐng)域的一個新詞與新思維就應(yīng)景而生。當這一概念初次被開發(fā)出來時,英國FCA的語義理解是:監(jiān)管沙盒就是提供一個安全可控的空間,申請者依據(jù)法定的審批程序提交申請獲得授權(quán)后在該空間內(nèi)可以對其創(chuàng)新的產(chǎn)品/服務(wù)、商業(yè)模式、服務(wù)平臺與支付機制等進行測試,并對現(xiàn)行法律的相關(guān)禁止性或限制性規(guī)定享有豁免權(quán)。
無論人類如何卓越,其所獲得的知識都是經(jīng)驗所得與心靈感覺綜合作用的結(jié)果。作為知識性的法律也是理性與經(jīng)驗相結(jié)合的存在物。由于經(jīng)驗的可感知性與相對可靠性,沙盒監(jiān)管的實踐必然會誘導(dǎo)人們試圖對其進行學(xué)理上的研討與歸納。為了使這一思想能實現(xiàn)演繹,人們發(fā)表了各種看法,如“監(jiān)管沙盒是一個專門為那些具備創(chuàng)新性但不符合現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則的金融科技產(chǎn)品或服務(wù)設(shè)置的安全空間”⑧郭丹等:《監(jiān)管沙盒對金融監(jiān)管的突破》,載《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期。。“監(jiān)管沙盒是現(xiàn)行法律框架下的相機決策制度安排,具有甄別、宣示和窗口作用?!雹釓埦爸牵骸侗O(jiān)管沙盒制度設(shè)計和實施特點:經(jīng)驗與啟示》,載《國際金融研究》2018年第1期。“監(jiān)管沙盒是一種可兼顧金融創(chuàng)新發(fā)展與金融風(fēng)險防范的監(jiān)管模式,其本質(zhì)為前準入監(jiān)管、差異化監(jiān)管和臨時性監(jiān)管,并提供了金融監(jiān)管機構(gòu)與金融創(chuàng)新主體的互動機制,有助于推動金融科技和金融創(chuàng)新的健康有序發(fā)展?!雹饫钣行堑龋骸段覈O(jiān)管沙盒的法律制度構(gòu)建研究》,載《金融監(jiān)管研究》2017年第10期。
實際上,沙盒監(jiān)管是一個金融監(jiān)管改革的實驗區(qū)。在一項金融創(chuàng)新被許可與大面積的市場推廣之前,監(jiān)管者允許在一個風(fēng)險可控的環(huán)境中,對其安全性與效用性進行演練性的測試。任何一種創(chuàng)新都不可避免地附著有特定時代的氣息與特征。當新事物與新關(guān)系等產(chǎn)生時,如果人類試圖以語言為自然立法,那么為了盡可能地保證詞能達意,就必須考慮新詞賴以產(chǎn)生與存續(xù)的政治、經(jīng)濟與社會背景。就沙盒監(jiān)管而言,其產(chǎn)生的語境是科技創(chuàng)新與金融科技化。不可否認,當下各種關(guān)于沙盒監(jiān)管的見解基本上能勾勒出其共性。然而,在進行語言界定時,如果我們對前置性的金融科技無法精確地進行解讀,那么所有關(guān)于沙盒監(jiān)管的知識都可能處于一種懸而未決的狀態(tài)。
人的本性在于求知。雖然歸納法所可能產(chǎn)生的“黑天鵝現(xiàn)象”會使人類深陷懷疑主義或世界不可知論的泥淖,但是為了獲得一種比較準確的規(guī)律性知識,在長期的浸染中,人們已慣于對具體事物的感覺經(jīng)驗進行抽象加工,以總結(jié)出事物的共相,從而為這種知識的普及或制度化等提供儲備與指引??萍冀鹑谙破鹆松澈斜O(jiān)管的研究熱潮,如果這些相關(guān)研究的終極目的在于開拓知識的疆土,并為知識的技能化做準備,那么從已有的經(jīng)驗中歸總出沙盒監(jiān)管的共相就是當下的探索所必須解決的前置性問題?;谝延械闹觯瑢Υ俗魅缦路治?。
其一是構(gòu)成要素上。萬物皆系統(tǒng),世界本身就存在于系統(tǒng)之中,合理的系統(tǒng)是對事物存在合理性最有力的證明,合理的系統(tǒng)使得作為單元存在的事物在一定的機制下能各司其職,從而展現(xiàn)出其自身的角色、活力、周期與狀態(tài)。作為一種重要的社會治理手段,法律一個最大的目標即在于實現(xiàn)穩(wěn)定、安全與秩序,在某種意義上,法律就是一個龐雜的秩序與正義系統(tǒng)。雖然沙盒監(jiān)管是一個近年來才風(fēng)生水起的監(jiān)管新思維,但是為了對這種理論及其實踐作正確性或科學(xué)性的背書,在學(xué)理層面,其就必須是一種系統(tǒng)性的知識,且在實踐層面,必須是一個系統(tǒng)性的工程。在認識論上,系統(tǒng)意味著目的性、層次性、關(guān)聯(lián)性、語境性與整體性等。為了切實接近沙盒監(jiān)管知識的“真理性”,在各種討論中,學(xué)人們從經(jīng)驗的視角對沙盒監(jiān)管的構(gòu)成進行了梳理?!耙阅壳氨O(jiān)管沙盒管理制度性規(guī)則比較完備的英國和新加坡為例,監(jiān)管沙盒的一些共性的運行模式有明確測試和準入標準、明確測試時間和對象、明確監(jiān)管要求和彈性、明確企業(yè)便利條件?!?尹海員:《金融科技創(chuàng)新的“監(jiān)管沙盒”模式探析與啟示》,載《蘭州學(xué)刊》2017年第9期。雖然由于國情的不同,沙盒監(jiān)管在各國的表現(xiàn)各有千秋,但是若進行歸納,則可發(fā)現(xiàn)作為系統(tǒng)存在的沙盒監(jiān)管在構(gòu)成上包括監(jiān)管宗旨、監(jiān)管主體、申請對象、準入條件、測試期限、測試結(jié)果評價及消費者權(quán)益保護等。
其二是體現(xiàn)了引導(dǎo)與寬容、安全與效率兼顧、權(quán)力與權(quán)利相互博弈的宏觀監(jiān)管理念。立法旨在使法律理念與當下及未來的社會生活相調(diào)適,理念直接決定了我們需要什么樣的法律,因為理念不僅是可感知事物的原型與依據(jù),而且也是它們追求的目標。監(jiān)管強調(diào)國家權(quán)力對市場的干預(yù),其正當性是市場失靈。然而,問題是國家干預(yù)自身會失靈嗎?如果為了強調(diào)權(quán)力的神圣不可侵犯,在缺乏有效糾錯機制下,當這種本意善的干預(yù)失靈而向惡的方向發(fā)展時,該如何控制呢?這是金融監(jiān)管中必須認真考慮的問題。此外,出于對秩序、行為模式等靜態(tài)目標的實現(xiàn)與維護,法律不僅在立法上被立法者,而且在實踐中也被其適用者人為地注入了抗動態(tài)的惰性。事實上,法律總是落后于時代的發(fā)展,法的安定性并不足以為我們提供一個行之有效、充滿基本正義且富有活力的法律制度?;盍κ墙鹑诘谋举|(zhì)特性,科技與金融的“聯(lián)姻”對這種活性起到了催化劑的作用。當下,如果我們認可經(jīng)濟金融化這一命題,那么金融監(jiān)管的法律變革就必須在保守與創(chuàng)新、運動和靜止、僵化與變革這些相互沖突的矛盾之間尋求一種理性的折中與回旋,而立法者的這一態(tài)度也直接決定了自然科學(xué)技術(shù)究竟能在多大程度上引領(lǐng)金融業(yè)的更新?lián)Q代。
“法律理念不是定居在一個全然和諧的價值天堂,而是處于人的世界,也因此是有限而暫時的。”?[德]考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義譯,法律出版社2004年版,第280頁。美好的法律必須由正確的法律理念作先導(dǎo)。當大數(shù)據(jù)、云計算等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已成為一個特定時代文明的風(fēng)景線,以這個時代的特點為基準來調(diào)校法律發(fā)展的方向就是法律正確。而且,“只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度,才是真正偉大的法律制度?!?[美]博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第405頁。學(xué)理上,抽象的金融監(jiān)管權(quán)力應(yīng)服務(wù)于商事性的金融主體之權(quán)利與自由,但是金融監(jiān)管權(quán)是狹隘、偏私與壓迫的。這也說明,在法律與新事物、新社會關(guān)系的關(guān)聯(lián)中,服務(wù)性的法律對于新思想、新事物與新關(guān)系具有天然的抵制力與排斥力。然而,任何一種理論、思想與制度都不可能是純粹主觀自嗨的產(chǎn)物,它必須烙上時代的印記和要求??萍及l(fā)展必然會帶動金融創(chuàng)新,而這一狀況也必然會撬動法律的依時而變。監(jiān)管沙盒體現(xiàn)的不僅是一種監(jiān)管謙抑,更深刻的是,它改變了監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的關(guān)系,使監(jiān)管權(quán)力理性地屈從于場景、市場、科技等時代因素。
其三是突出對消費者權(quán)益的保護。雖然金融創(chuàng)新是暫時性地運行于一個人設(shè)的“沙盒”化的環(huán)境中,但它畢竟是依存于市場,且最終要被消費者所接受。由于這種科技化的金融產(chǎn)品/服務(wù)的風(fēng)險存在極大的事前不確定性,若在沙盒測試期內(nèi)的金融風(fēng)險過多地由處于劣勢地位的消費者承擔,這不僅顯失公平,而且也會直接導(dǎo)致仍處于試驗狀態(tài)的創(chuàng)新中途夭折。故此,消費者并不能成為監(jiān)管沙盒寬容的犧牲品??v觀當下的實踐,一個普遍性的共相是:消費者權(quán)益保護是沙盒監(jiān)管制度化中必不可少的內(nèi)容?!霸撃J綇娬{(diào)的是在確保消費者權(quán)益的前提下,通過信息技術(shù)達到金融供求間高效率的匹配和組合?!?王仁祥等:《中國金融創(chuàng)新與科技創(chuàng)新的耦合模式研究》,載《金融理論與實踐》2018年第8期。無論技術(shù)如何推動創(chuàng)新,在制度層面,一個顛撲不破的認識是,金融風(fēng)險控制是金融監(jiān)管中永恒不變的旋律。在貫徹這一主線中,防范可能的系統(tǒng)性風(fēng)險就是立法者與監(jiān)管者的使命,但是系統(tǒng)性風(fēng)險又和金融消費者的市場反饋密切相關(guān),而這也決定了制度化的金融消費者權(quán)益保護是沙盒監(jiān)管的砥柱。
滄海桑田中,人類已真切地感受到法律不僅是政治社會不可或缺的治理方式,而且迄今為止,在所有的社會治理手段中,法律更是人類社會最具有權(quán)威的價值性規(guī)范體系。在田園牧歌的生活向往中,人類社會化已離不開法律的指引與約束。之所以會形成這種割裂不斷的關(guān)系,原因在于“法律記錄著為理性發(fā)展的經(jīng)驗和被經(jīng)驗所考驗過的理性這樣一種教導(dǎo)的傳統(tǒng)?!?[美]龐德:《通過法律的社會控制/法律的任務(wù)》,沈宗靈譯,商務(wù)印書館1984年版,第27頁。然而,萬物皆流的社會決定了理性是一個變動不居的概念?!袄硇韵鄬ξ覀儊碚f只是作為實際歷史性的東西存在而存在,即根本地說,理性并不是它自己的主人,而總是經(jīng)常地依賴于它所活動的被給予的環(huán)境?!?[德]加達默爾:《真理與方法》,洪漢鼎譯,上海譯文出版社2004年版,第354頁。在新舊事物、關(guān)系等的交替中,人們之所以要作出非此即彼或亦此亦彼的選擇,這更多地是基于理性的判斷及對自由探索和擴展的愿望。與此同理,沙盒監(jiān)管之所以產(chǎn)生、被接受與風(fēng)靡,是因為它本身就蘊含有真善美的成分,契合了時代主流的價值取向。對此,作如下解析。
黑格爾曾言:“每個人都是她那個時代的產(chǎn)兒?!?[德]黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范揚等譯,商務(wù)印書館1995年版,第12頁。其實,每一種法律思想與每一種法律制度也是特定時代下的產(chǎn)物。雖然出于秩序與行為模式的確立,法律不能朝令夕改,但是法律又不可能一成不變,其必須緊跟時代發(fā)展的步伐,如果在一個變幻不定的世界中,僅僅死板地將法律視作永久的工具,將人當成法律的奴隸,而不是主人,或過度拘泥于穩(wěn)定而將穩(wěn)定性變得無所不包,那么法律不僅會嚴重阻礙社會的發(fā)展與進步,而且也會事與愿違地使整個社會動蕩不安。因此,是否反映時代訴求是檢驗?zāi)骋环伤枷肱c制度優(yōu)劣最有效的試金石。如果我們要追問監(jiān)管沙盒是否順應(yīng)了當下這個時代的特征,那么就必須先明確眼下的時代特征是什么。
我們的時代已是一個網(wǎng)絡(luò)化的大數(shù)據(jù)時代。在這個時代中,凡物皆可數(shù),凡物皆可網(wǎng),每一個鮮活的生命與每一種事物已日益表現(xiàn)為一種數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)中的一個節(jié)點。網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)已成為人類無法逃避的生活方式,并代表著人類自由伸展的方向?!霸谌遮吘艿臄?shù)字技術(shù)條件下,有了從四處搜集來的信息,我們不會再將人類的行為視為互不相關(guān)、隨意偶然的獨立事件。相反,它們應(yīng)該是相互依存的奇妙大網(wǎng)的一部分,是相互串聯(lián)的故事集中的一個片段?!?[美]巴拉巴西:《爆發(fā)——大數(shù)據(jù)時代預(yù)見未來的新思維》,馬慧譯,北京聯(lián)合出版公司2017年版,第6頁?!熬W(wǎng)絡(luò)的構(gòu)造和結(jié)構(gòu)是理解復(fù)雜世界的關(guān)鍵。我們每個人都是遍及全世界的社會網(wǎng)絡(luò)這個大節(jié)點系統(tǒng)的一個組成部分,沒有人能游離其外?!?[美]巴拉巴西:《鏈接——商業(yè)、科學(xué)與生活的新思維》,沈華偉譯,浙江人民出版社2013年版,第15頁。我們正處于一個大變革的時代,互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)不僅導(dǎo)致商業(yè)基礎(chǔ)、人際關(guān)系、資金循環(huán)方式等正在被重新塑造,而且也直接導(dǎo)致人們傳統(tǒng)的思維與方法被置換與揚棄。
在當下的時代,受科學(xué)技術(shù)驅(qū)動的科技金融對金融市場的組織方式、金融功能實現(xiàn)的途徑、金融交易的場景與方法等均產(chǎn)生了轟動性效應(yīng),并為金融業(yè)發(fā)展的不平衡、效率與競爭低下等問題的解決提供了新思路與新方法。然而,在舊有風(fēng)險的基礎(chǔ)上,它也帶來了技術(shù)安全與網(wǎng)絡(luò)安全等一些新風(fēng)險,并同時使得一些前有的風(fēng)險加劇,如在隱私權(quán)保護、資金安全、交易關(guān)系的穩(wěn)定、真實身份識別及金融消費者權(quán)益保護等方面遭遇的風(fēng)險。雖然科技與金融的結(jié)合放大了金融自由的空間,資金流動效率的提升也極大地促進了經(jīng)濟發(fā)展,使得整個社會在形式上體現(xiàn)出一種欣欣向榮的順周期性好景象,但是已有的金融業(yè)編年史所揭示的真相是:“金融管制的根本目標是實現(xiàn)金融穩(wěn)定。金融管制是金融穩(wěn)定的制度體現(xiàn)。金融管制的確立、強化、弱化等都是緊緊圍繞金融穩(wěn)定的需要展開的?!?周子衡:《金融管制的確立及其變革》,上海三聯(lián)書店2005年版,第8頁。
在人類繁衍生息的歷史中,科技的生產(chǎn)力化不僅使得人類可享用的物質(zhì)日漸豐盛,而且也進一步解放了我們思想上的禁錮,使我們在精神上日益自由。當大數(shù)據(jù)等科技成為金融創(chuàng)新的孵化器與加速器時,是安全優(yōu)先,還是創(chuàng)新優(yōu)先?這是當下法律必須明確的方向與態(tài)度問題。在主旨上,監(jiān)管沙盒意味著監(jiān)管謙抑與寬容;在監(jiān)管者與被監(jiān)管關(guān)系上,其更加彰顯合作,而不是盛氣凌人的命令;在方向上,其宣示的是自由與發(fā)展,而不是墨守成規(guī)與裹足不前。當下的實踐無不指向一個認知,即沙盒監(jiān)管迎合了這個時代科技與金融融合的氣息,體現(xiàn)了良法所應(yīng)有的利益確認性與保障性,即“法律是一個動態(tài)的發(fā)展過程,在其中沒有哪一種解決問題的方法可以永世長存。法律的功能之一就是,關(guān)系的重新規(guī)定和期望的重新定向”?[美]霍貝爾:《原始人的法》,嚴存生譯,貴州人民出版社1992年版,第249頁。。
世界是一種意志和表象的存在。當科學(xué)演進到今天時,在人類渴望自我實現(xiàn)、掌控世界及改變生存環(huán)境的奮進中,其已完成了從“求真”至“求力”的華麗轉(zhuǎn)型。表面上,科技金融是金融的科技化,但是人文上的意義是使人再一次獲得解放與自由,使生命在有限的時限內(nèi)得以長時間延展。雖然這一金融創(chuàng)新意味著資金流轉(zhuǎn)的時空突破與超越,但是也意味著新風(fēng)險的產(chǎn)生與新舊風(fēng)險的混和與交織。同時,它不僅是對既有金融監(jiān)管法律制度自下而上的一種“不安于現(xiàn)狀”的挑戰(zhàn),而且更是對監(jiān)管者素養(yǎng)、能力、經(jīng)驗等的嚴峻考驗。在監(jiān)管沙盒化的總綱下,相較于傳統(tǒng)監(jiān)管而言,其有助于新興的創(chuàng)新型金融科技企業(yè)的發(fā)展,有利于打破傳統(tǒng)金融機構(gòu)所形成的“勢力范圍”,從而在有效的競爭下激活金融機構(gòu)的創(chuàng)造力。在一個良好、寬松、自由的氛圍中,科技與金融的聯(lián)合有益于激勵金融產(chǎn)品/服務(wù)的推陳出新,并能實質(zhì)性地縮短金融產(chǎn)品/服務(wù)市場化的時間周期。此外,監(jiān)管者鮮明的服務(wù)意識及對創(chuàng)新業(yè)務(wù)的扶持于其他市場主體而言,亦具有強大的公信力,能強化消費者對新產(chǎn)品/服務(wù)的信心,進而在消費中實現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)新的投入與回報。資金的獲取對于金融創(chuàng)新的重要性是不言而喻的,“監(jiān)管者對進入沙盒監(jiān)管測試企業(yè)的包容,部分消除了投資者對創(chuàng)新產(chǎn)品不確定性的疑慮,有利于提高創(chuàng)新企業(yè)估值,順利實現(xiàn)融資”?張紅:《監(jiān)管沙盒及與我國行政法體系的兼容》,載《浙江學(xué)刊》2018年第1期。。
科技金融具有技術(shù)性強、種類繁雜、應(yīng)用場景多元、去中心化等特點,這不僅極大地縮短了監(jiān)管者對風(fēng)險識別與處置的時間,而且脫媒化也日漸模糊了傳統(tǒng)金融機構(gòu)的界限。雖然監(jiān)管沙盒彰顯了監(jiān)管者對新語境下金融創(chuàng)新的鼓勵,代表了科技革命的勝利,但是這并不能消除科技金融自身所可能存在的風(fēng)險及抉擇中所面臨的兩難,如安全與效益、風(fēng)險零容忍與監(jiān)管靈活。金融風(fēng)險的有效治理是公權(quán)力監(jiān)管者存在的理由。如果在監(jiān)管中,監(jiān)管者不能對科技金融潛藏的風(fēng)險從事前、事中與事后三個時段進行有效地防控,那么在受到公眾詬病的同時,納稅人就必然會對其存在的理論正確性進行抨擊與質(zhì)疑。故而,在沙盒監(jiān)管中,允許試錯與容錯的同時,監(jiān)管者也必須對風(fēng)控作出系統(tǒng)性的制度安排。
雖然在時下的研討中,人們多認為,沙盒監(jiān)管標志著金融自由化時代的來臨,或者說沙盒監(jiān)管本身突出的就是安全與寬容的并重,但是其真實的意思表示還是在于安全,在于說明,金融管制不單純是一種經(jīng)濟現(xiàn)象,其更是一種制度現(xiàn)象,安全才是金融科技化下整個制度構(gòu)建與改良的基石。在是否適用沙盒監(jiān)管問題上,英國FCA所倡導(dǎo)的以下五大識別標準就給我們的判斷提供了較好的佐證素材:“是否屬于金融服務(wù)領(lǐng)域;是否為真正的創(chuàng)新;是否能為金融消費者帶來改善預(yù)期;是否經(jīng)過測試;是否已投入足夠資源研發(fā)創(chuàng)新方案;是否了解所適用的法規(guī),并已采取了降低風(fēng)險的措施?!?朱柯達:《金融科技監(jiān)管沙盒的國際實踐與啟示》,載《浙江金融》2018年第4期。英國是沙盒監(jiān)管的發(fā)源地,其實踐表明,沙盒監(jiān)管并非單向度的監(jiān)管容忍,而是以風(fēng)險可控為不可跨越的紅線。窺一斑而觀全豹地評價,沙盒監(jiān)管表現(xiàn)為科技背景下難以抗拒的創(chuàng)新與安全之間的一種中道。
事實上,沙盒是一個事先規(guī)劃好的“絕緣性”安全空間,金融科技型企業(yè)只能在這樣一個預(yù)制的、具有模擬性的環(huán)境中測試其產(chǎn)品/服務(wù)、商業(yè)模式,其“特點在于通過控制測試的規(guī)模、時間和受眾,防止出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險,解決創(chuàng)新與風(fēng)險之間的矛盾,實現(xiàn)風(fēng)險容錯與合規(guī)容錯”?龔浩川:《金融科技創(chuàng)新的容錯監(jiān)管制度》,載《證券法苑》2017年第21卷。。雖然沙盒監(jiān)管允許新金融產(chǎn)品/服務(wù)等帶風(fēng)險入市,以接受模擬市場的評判,但是這種監(jiān)管靈活并非無原則、無底線地一味退縮,相反,其運行于一個被嚴密監(jiān)控、半真半假的仿真場景中。在流程上,沙盒監(jiān)管表現(xiàn)為一個“企業(yè)篩選→消費者選擇→產(chǎn)品/服務(wù)提供→監(jiān)管調(diào)整→運行評估”的循環(huán)。由此可見,沙盒監(jiān)管并非刻意的“監(jiān)管放水”,其樂融融的氛圍下,體現(xiàn)的仍然是監(jiān)管者對被監(jiān)管者的“虎視眈眈”,安全依然是監(jiān)管不變的主旋律。沙盒化的“溫情脈脈”下,一切風(fēng)險都在掌控中,“老大哥正盯著你”才是風(fēng)控最真實的圖案。
人是精神與物質(zhì)的綜合性存在,其物質(zhì)的存在是精神存在的基礎(chǔ),而市場決定了作為物質(zhì)存在的人之衣食住行等最基本的生存問題。從這一角度看,社會的和諧、秩序、穩(wěn)定等與市場發(fā)育的程度密切關(guān)聯(lián)。在迅猛發(fā)展的科技推動下,生產(chǎn)創(chuàng)造需求已一去不返,需求影響并決定生產(chǎn)。實事求是地看,需求的寬廣、數(shù)量與質(zhì)量深受消費者宰制。民主法治下,這一客觀的連帶關(guān)系展現(xiàn)了一個社會治理中的理性選擇,即:在政治上,討好消費者就是在討好選民;在法律上,保障消費者的權(quán)益,就是在抑強扶弱,就是在保障秩序與安全;在經(jīng)濟上,拉動消費,就是在拓展市場與鼓勵創(chuàng)新。作類向性的推理,則不難發(fā)現(xiàn)沙盒監(jiān)管的正當性最終是由金融消費者決定的。若在信息、知識、技能等的不對稱下,金融消費者成為科技金融新產(chǎn)品/服務(wù)試驗中的“小白鼠”而受到傷害,那么投資得不到市場回報的創(chuàng)新就只能是一種“烏托邦”。基于此,我們可以形成的認識是,沙盒監(jiān)管的整個流程是密集地圍繞消費者權(quán)益保護展開的。
“監(jiān)管沙盒的核心是保護消費者權(quán)益,無論是初始進入沙盒的企業(yè)創(chuàng)新計劃,還是經(jīng)測試調(diào)整的改進方案,或者是測試完成后擬推向市場的最終創(chuàng)新項目,都應(yīng)該圍繞以使消費者獲益的主題,力求使消費者享受到金融創(chuàng)新營造的愉悅體驗和金融監(jiān)管帶來的權(quán)益保證?!?倫貝:《金融科技創(chuàng)新與監(jiān)管沙盒的英國經(jīng)驗》,載《華北金融》2018年第7期。為了讓進入測試的消費者放心,英國就將消費者劃分為零售型與成熟型二大類,并對應(yīng)地配置不同的保護措施,如零售型消費者就不承擔新產(chǎn)品測試風(fēng)險,可以向金融督察服務(wù)(Financial Ombudsman Service)進行投訴維權(quán),且在被測試的企業(yè)破產(chǎn)時,能被納入金融服務(wù)賠償計劃,獲得相應(yīng)的賠償;對于成熟型消費者,在充分知情的情況下,可以對其損失進行有限的賠償。此外,可以基于測試的范圍、規(guī)模與風(fēng)險,對消費者提供額外的安全保障。例如,澳大利亞證券投資委員會即要求所有參與沙盒監(jiān)管的機構(gòu)必須依法定標準建立內(nèi)外部爭端處理機制,并有權(quán)要求企業(yè)保證在其退出沙盒測試時,已全部履行完對消費者承諾的保障義務(wù)。
盡管智者們都致力于去證偽自己所認同的理論,但遺憾的是,它不可能最終被證實,因為真理只能被接近,而永遠不可能達到。在概念上,所謂真理即指永恒不變的唯真正理,而我們所處的世界瞬息萬變,無物常駐,因而現(xiàn)實的真理是模糊不清的。也正因為如此,真理從來都不是權(quán)威的產(chǎn)物,而只是時間的產(chǎn)物,追求真理比占有真理更為可貴??萍冀鹑谙拢m然監(jiān)管沙盒昭示著時代正確,但是也必須承認,它并不必定就是指引金融監(jiān)管法律制度前進的絕對真理。在人類的自我管理中,我們已嚴重依賴于制度性的管控,但是也有必要承認以下觀點:沒有任何一種思想與制度是完美無缺的,任何一種思想與制度都存在不同程度的善惡兩面性。為了讓沙盒監(jiān)管如愿地釋放其美與善,我們更應(yīng)從假命題的視角挖掘出其可能存在的缺陷。對此,作如下論述。
法律概念的明確直接關(guān)系到權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之間的界分,因而我們可以說,正義實質(zhì)上是一個與概念密切相關(guān)的問題。如果我們堅定地認為,監(jiān)管沙盒的目的在于理性地實現(xiàn)監(jiān)管正義,提高金融資源配置的效率,那么在邏輯上,就必須認可,監(jiān)管沙盒是一個類似于數(shù)學(xué)公式般可以被精準計算的概念,因為只有這樣,我們才能準確無誤地知曉監(jiān)管會將金融企業(yè)及其可能的創(chuàng)新引向何方。由于在淵源上,沙盒監(jiān)管是作為科技金融的背書存在的,科技金融這一表述的精確與否也直接連動到人們對監(jiān)管沙盒認知的邊界、合理性與科學(xué)性等,所以在對沙盒監(jiān)管進行理性解構(gòu)時,我們不能先入為主地盯住沙盒監(jiān)管,而應(yīng)先盯住作為沙盒監(jiān)管基礎(chǔ)的金融科技。
雖然時下金融科技是一個耳熟能詳?shù)臅r尚概念,但是在理解的世界中,其仍然是一個見智見仁的表達。“從法律層面界定金融科技的難度較大。金融科技公司通過不同的商業(yè)模式提供種類各異的產(chǎn)品和服務(wù),承擔不同的法律義務(wù)。迄今為止,各國際組織與主權(quán)國家對于如何界定金融科技并無統(tǒng)一定義?!?劉志堅:《2017年金融科技報告》,法律出版社2017年版,第3頁。英國FCA認為,金融科技主要指創(chuàng)新型企業(yè)利用新技術(shù)對傳統(tǒng)的金融服務(wù)公司進行去中介化;新加坡金融管理局的定性是,援用科技研發(fā)新的金融服務(wù)和產(chǎn)品;國際證券監(jiān)管者組織(IOSCO)認為,金融科技指能夠革新金融服務(wù)的各類創(chuàng)新性商業(yè)模式或技術(shù);金融穩(wěn)定理事會的看法是,以技術(shù)為支撐,能對金融市場、企業(yè)及金融產(chǎn)品/服務(wù)具有創(chuàng)新性影響的技術(shù)應(yīng)用、業(yè)務(wù)模式、流程或產(chǎn)品。在專業(yè)的討論中,學(xué)者們亦是各抒己見,如“金融科技是技術(shù)創(chuàng)新在業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的應(yīng)用,核心是金融、科技和創(chuàng)新”?曹彤:《金融科技啟示錄》,中國金融出版社2018年版,第7頁。?!敖鹑诳萍伎梢苑譃橹Ц督Y(jié)算、存貸款與資本籌集、投資管理、市場設(shè)施四類?!?李文紅等:《金融科技發(fā)展與監(jiān)管:一個監(jiān)管者的視角》,載《金融監(jiān)管研究》2017年第3期。
雖然科技金融的核心技術(shù)集中于大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算及人工智能,在金融品種上表現(xiàn)為電子支付、P2P、互聯(lián)網(wǎng)眾籌、數(shù)字投顧、互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)?,但科技金融是一個因語境而異的模糊概念。在互聯(lián)網(wǎng)背景下,它可指傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化、電子化與數(shù)字化,如互聯(lián)網(wǎng)銀行、互聯(lián)網(wǎng)證券、數(shù)字貨幣等。如果著重點在于突出技術(shù),則可指能應(yīng)用于金融領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù),如大數(shù)據(jù)、云計算與智能移動終端等。若從業(yè)務(wù)模式上評價,則可指通訊服務(wù)商或商品銷售商等借用新技術(shù)與金融機構(gòu)協(xié)作而衍生的新業(yè)務(wù)模式。誠如前文所述,科技金融這一概念的明確直接關(guān)涉我們對沙盒監(jiān)管的理解,進而對制度的建構(gòu)及其正義性產(chǎn)生重大影響。目前的事實是,科技金融并無定論。法律是一個概念化的系統(tǒng),良好的法律必須基于良好的法律概念。如果沙盒監(jiān)管自身就是一個難以名狀的表述,那么,以其作為理念引導(dǎo)的法律改良是否會偏離應(yīng)有的方向就是一個比較耐人尋味的問題。
科技金融代表了時代正確與技術(shù)正確,對政府與市場都具有不可抗拒的誘惑力。雖然在這種熱烈的追捧中,也有眾多學(xué)者對其可能引發(fā)的風(fēng)險表現(xiàn)出了極大的憂慮,并形成了一系列的成果,但是總體上,這種關(guān)注點多聚焦于金融科技化下金融風(fēng)險的防控。技術(shù)改變命運,拓展自由,使得生活豐富多彩,但是技術(shù)也有可能加重對人的控制與奴役,使人與社會的道德進一步滑坡與淪喪?!半S著技術(shù)應(yīng)用于自然和社會程度的逐步深入,生活也必將隨之變得愈加不可預(yù)測。當技術(shù)對自然和社會產(chǎn)生影響的時候,它們之間復(fù)雜的互動必定造成許多無法預(yù)料的后果?!?R.Stivers,The Culture of Cynicism,Oxford:Basil Blackwell,1994,p.91.金融與科技的相互滲透使人在資金交易上變得更加游刃有余,使我們的存在更加自由,但是自由的另一方面往往就是訓(xùn)誡與約束。在拓展自由的同時,科技金融也使得我們不自知地、實時地處于他人密切的窺視與監(jiān)控中,使得我們更加處于政府的嚴密看管之下,使得我們的數(shù)字資產(chǎn)處于一種不安全的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中。同時,網(wǎng)絡(luò)化與數(shù)據(jù)化也將改變我們對法律正義的理解與實現(xiàn)方式,法律強調(diào)行為與結(jié)果之間的因果性,而大數(shù)據(jù)卻看重關(guān)聯(lián)性。當我們的生活被模型化、公式化、數(shù)據(jù)化與網(wǎng)絡(luò)化時,人類的行為日益處于一種可被監(jiān)測的狀態(tài)。“在數(shù)據(jù)時代,關(guān)于公正的概念需要重新定義,以維護個人動因的想法:人們選擇自我行為的自由意志?!?[英]邁爾·舍恩伯格等:《大數(shù)據(jù)時代》,盛楊燕譯,浙江人民出版社2013年版,第223頁。
雖然人為自然立法標榜了人類社會的卓越與成功,但是在金融科技的推進中,除了法律之外,為了使金融科技始終朝著“真善美”的遠大目標前進,必須對當下流行的“技術(shù)中立”觀念進行重新審視,進而確立與強調(diào)科技的倫理要求。科技金融語境下,第三方支付、眾籌、區(qū)塊鏈、貨幣電子化等無不以網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)等技術(shù)為依托,但是“并非意味著人類要成為技術(shù)的奴隸,被技術(shù)所支配……現(xiàn)代科技倫理互動必須以人為本,在此基礎(chǔ)上,實現(xiàn)科技成果的共享”?潘建紅:《現(xiàn)代科技與倫理互動論》,人民出版社2015年版,第242頁。。沙盒監(jiān)管意在金融風(fēng)險控制,雖然這些風(fēng)險與科技的倫理性風(fēng)險存在一定的重疊,但是它并沒有從源頭上對金融化的科技的“是”或“不是”進行倫理性的事前干預(yù),而只是對科技運用中的風(fēng)險作事后性的處置。如果在金融科技的范疇闡釋中,應(yīng)有的倫理要求不正常地缺席,那么這就必然會使人們對沙盒監(jiān)管的嚴整性與科學(xué)性產(chǎn)生質(zhì)疑與不信任。
有什么樣的世界觀,就有什么樣的方法論。在金融監(jiān)管的演進中,與其說監(jiān)管沙盒是監(jiān)管思維的升級,倒不如說它更是一個方法論的因時而變。以下觀點歷久彌新:“一切研究之要務(wù)在于尋找到與其對象相適應(yīng)的某種研究方法。因此,一些偉大學(xué)者的一生都花在尋求方法上。方法一旦找到,工作就可以完全由下面的人力來進行?!?舒國瀅等:《法學(xué)方法論問題研究》,中國政法大學(xué)出版社2007年版,第20頁。為了理順法律學(xué)與心理學(xué)、政治學(xué)等之間藕斷絲連的關(guān)系,法律人一直致力于從實證的角度去證明法律的合理性與獨立性。然而,事實是,法律只是人類整個社會生活的一部分,其不可能存在于真空之中。在社會科學(xué)中,法律也不可能是一個封閉的、能自給自足的領(lǐng)域。法律和社會中的其他各種因素相互作用、相互促進。如果法律離開了經(jīng)濟利益、政治權(quán)衡等,法律就必將失去其實體意義。也正因為如此,許多諸如哈耶克、波斯納、科斯等法外言法者在法律理論的開疆拓土中一直扮演著舉足輕重的作用。
實質(zhì)上,監(jiān)管沙盒更是一種方法論的創(chuàng)新,它意味著為了朝著正確的方向前進,法律人將自然科學(xué)的實驗法嫁接到制度的建設(shè)與實踐中。雖然打破學(xué)科之間的壁壘對于法律發(fā)展的意義是不容置疑的,但必須警覺的是,任何一種選擇都是條件性的。如果選擇所基于存在的條件并不具備或欠成熟,那么這種選擇的正當性及其后果就可能是個問題。雖然當下人類所積累的知識浩如煙海,而且在研究中,我們也一直倡導(dǎo)打破學(xué)科之間的分野,而走向交叉,但問題是,我們能將自然科學(xué)的實驗法恰到好處地融合到法律學(xué)嗎?在自然科學(xué)中,實驗室中的實驗失敗并不會對外部的社會整體秩序產(chǎn)生沖擊性結(jié)果,相反,失敗是未來成功的另一種表述,因為失敗乃成功之母。然而,作為一種普遍性的命令,法律事關(guān)公民切身的自由、財產(chǎn),甚至是生命的安全,對于社會而言,法律是茲事體大,必須謹小慎微。公眾與社會并非實驗室中的“小白鼠”,當法律及代表法律的思想被證明失敗時,還可以推倒重來嗎??在人類的文明進程中,這是一個必須認真對待的原則性問題。
人的基本規(guī)定性是自由。雖然在自我認知、處理人與自然的關(guān)系中,在自由度上,人類已業(yè)績斐然,但是人最終要受規(guī)律與必然的影響和支配。因此,追求知識與科學(xué)即在于追求確定性,而這也是我們崇尚科學(xué)與技術(shù)的實質(zhì)原因。維特根斯坦曾言:凡能說的,都要說清楚;凡不能說的,要保持沉默。那么,哪些是可說與不可說的呢?其認為,倫理、生命、價值、情感等形而上的、一切可以被賦予人生以意義和價值的東西都只能在沉默中顯現(xiàn),而所有自然科學(xué)的命題都可以在被說中顯示。法律關(guān)乎正義,而混沌不清的正義更多地是不可說的。在詞的結(jié)構(gòu)上,沙盒是作為定語來限制監(jiān)管,是可說的來修飾不可說的?;谥鲝牡年P(guān)系,我們不難得出這樣一個邏輯,即作為價值判斷存在的沙盒監(jiān)管在本質(zhì)上是不可說,或者說是難以說清楚的。此外,在自然科學(xué)的實驗中,在大膽的假設(shè)沒有被證偽之前,實驗是一個漫長的試錯過程,其并沒有時間的限制。在沙盒監(jiān)管中,相關(guān)國家或地區(qū)無不設(shè)定了不等的測試時限,如“英國的審核窗口期加測試期近1年,澳大利亞最長為1年,我國香港的測試期限為3—9個月不等”?黃震等:《監(jiān)管沙盒的國際探索進展與中國引進優(yōu)化研究》,載《金融監(jiān)管研究》2018年第4期。。自不待言,這背離了現(xiàn)代科學(xué)“不言放棄”的實驗精神。這也從另一個角度說明,至少在方法論上,沙盒監(jiān)管并非一個縝密的科學(xué)概念。
在法律的發(fā)展中,時至今天,法律人都一如既往地心懷一個夢想,即能像自然科學(xué)一樣,依托準確的數(shù)學(xué)或幾何學(xué)等的計算公式來建構(gòu)知識與學(xué)科的殿堂。19世紀末于德國興起的概念法學(xué)就是對這一夢想的一次不成功實驗。如果能借助確鑿的概念、位序、前后一致的邏輯關(guān)系,打造一個密不透風(fēng)的法律公理體系,那么自然而然,就能徹底撇清法律學(xué)和政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等糾纏不清的瓜葛,從而確保法律的純潔性與獨立性。用自然科學(xué)的證偽法來證明人文社會命題的科學(xué)性一直是人文社科研究者的一個抹之不去的心結(jié)。同樣是19世紀末,自然科學(xué)的迅猛發(fā)展極大地提升了人類的生產(chǎn)力,與此同時也深刻地影響了人們的信念與思維方式。在法國,以孔德與圣西門為代表的一幫思想者就試圖將自然科學(xué)的法則應(yīng)用于對社會學(xué)的解釋,以期望像自然科學(xué)一樣推導(dǎo)出能使人類生活更加美好的鐵定規(guī)律。對此,哈耶克進行了嚴厲的批駁,他對理性的濫用發(fā)表了以下忠告:“科學(xué)教會了我們謙卑,我們根本不可能全知全能,無所不通,這就像偉大宗教的教誨一樣:人不是神,也絕對不可能變成神,在神的面前,他必須俯首稱臣。”?[英]哈耶克:《科學(xué)的反革命》,馮克利譯,譯林出版社2012年版,第102頁??萍冀鹑谥拢L(fēng)險治理中,為了提供一種正當性的說法,當法律人試圖憑借沙盒監(jiān)管打通自然科學(xué)與法律學(xué)之間在方法論上的障礙時,其就在踏進同一條河流。
“法律制度乃是社會理想和社會現(xiàn)實這二者的協(xié)調(diào)者。根據(jù)一般社會經(jīng)驗,我們可以說它處于規(guī)范和現(xiàn)實之間難以明確界定的居間區(qū)?!?Mario Lins,The Philosophy of Law,Its Epistemological Problems(Rid De Janeiro,1971),pp.37-38.法律關(guān)乎正義,而平等是正義最基本的內(nèi)容之一,因而我們可以說,法律人追求正義實質(zhì)上也就是在追求平等。雖然實現(xiàn)結(jié)果的平等似乎是強人所不能,但是平等觀念天然地以不平等的歧視為天敵,以消除與緩解不平等為使命。司法是社會正義的底線,“法官的工作就是恢復(fù)平等”?Aristotle,Ethics,trans.by J.A.Thomson,(Penguin Books,1976),p.188.。也正因為如此,法律并非為個體專設(shè),而是一種一般性的規(guī)定,其對象始終是普遍、抽象的。法律規(guī)則亦是將人、物與事件進行分門別類,并依據(jù)某種共同的標準對所涉的法律關(guān)系進行調(diào)整。雖然監(jiān)管沙盒化順應(yīng)了當下主流的價值形態(tài),但是法律應(yīng)有的嚴謹性決定了其正確性仍然必須接受演繹、歸納、推理等證成邏輯的檢驗。
在金融科技化的大前提下,雖然我們可以為沙盒監(jiān)管羅列N種正當性的理由,但是這并不能消解其理想性的色彩,同時也并不能抹去其差別待遇的形式“非正義”。就目前的實踐來看,沙盒測試的對象只是金融機構(gòu)與金融科技初創(chuàng)企業(yè)。為了對這些特定的對象保駕護航,國家就必須出臺專門性的特別法。毫無疑問,這不僅造成了沙盒對象企業(yè)與非沙盒對象企業(yè)之間法律地位的不平等,而且特別法優(yōu)于一般法的做法也直接造成了法律體系的破碎化。沙盒代表了一種意愿與遠景,但是它與法律的近景是否相得益彰,這是問題的關(guān)鍵。平等是法律合法性評價的重要指標,而“法律合法性的關(guān)鍵,在于把握法律理想與法律現(xiàn)實之間的距離。當法律理想與法律現(xiàn)實差距太大時,理想就會顯得縹緲虛無;而距離太小時,理想就不復(fù)存在”?[英]羅杰·科特威爾:《法律社會學(xué)導(dǎo)論》,潘大松譯,華夏出版社1989年版,第199頁。。
監(jiān)管沙盒就反映了理想與現(xiàn)實之間的矛盾。揭開面紗地看,沙盒監(jiān)管更多地是科技金融化下的一次隆重的金融創(chuàng)新“彩排”,在這種預(yù)演中,“舞臺”與“表演”的時間是提前設(shè)定好了的,作為演員的金融科技企業(yè)與消費者經(jīng)過精挑細選,作為道具的產(chǎn)品/服務(wù)亦是經(jīng)過篩選,而整個彩排的總設(shè)計師則是金融監(jiān)管機構(gòu)。表演是一種藝術(shù),源于生活經(jīng)驗,是人類認知與把握世界的一種方式,其獨特性是對自然與生活進行新的探索、發(fā)現(xiàn)與解釋。然而,精神層面的藝術(shù)與世俗的生活畢竟是天壤之別。故而,作為類藝術(shù)作品的沙盒監(jiān)管能否被完整地搬到現(xiàn)實的金融中而釋放其預(yù)期的正能量,這是一個比較冒險的問題。實際上,在研究中,有些學(xué)者已表達了這種憂慮,如“互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中存在著新產(chǎn)品或服務(wù)未經(jīng)充分評估就倉促投入市場,以及由于監(jiān)管工具和手段有限,監(jiān)管部門對風(fēng)險反應(yīng)遲緩,存在滯后的問題”?葉文輝:《英國“監(jiān)管沙箱”的動作機制及對我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的啟示》,載《征信》2017年第4期。。
老子曾言:智慧出,有大偽。真知是美好的,但是世間一切美好的東西都是以一種彎曲的方式接近目標,真理從來都是盤旋曲折的。真理不能輕易被取得,真理在誰的手中本就是一個不確定的解釋性問題?!笆澜缟蠜]有所謂絕對確定的東西?!?[英]密爾:《論自由》,程崇華譯,商務(wù)印書館1959年版,第20頁。對于人類而言,真理從來只能相對性地被接近,而不可能被到達。客觀上,包括法律在內(nèi)的社會生活的各種表現(xiàn)形式都是一個能動、進化的過程。在哲學(xué)意義上,如果一種思想、命題要保證其正確性與適時性,那么其就必須存在于正題、反題和合題的抗爭邏輯之中,這一觀點同樣適用于我們對沙盒監(jiān)管的解構(gòu)。雖然大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)科技等對金融的引領(lǐng)推動了傳統(tǒng)金融監(jiān)管思維沙盒化的轉(zhuǎn)變,但是如果我們認可理性更有助于良法的產(chǎn)生,那么就有必要從正題與反題的合題角度對監(jiān)管沙盒化作以下調(diào)和性的思考。
科技與金融的結(jié)合不可避免地會帶動法律制度的創(chuàng)新,而如何進行法律改良則涉及兩個方面的問題,即世界觀與方法論,前者決定了面對科技金融化我們究竟需要樣的法律制度,后者決定了我們需要用什么樣的方法來實現(xiàn)這些制度。方法代表著方式與方向,它直接決定了我們所選擇的腳下的道路通向何方。因此,歸根結(jié)底,一切研究問題都是方法問題。在知識日漸分門別類的時下,跨學(xué)科分析法逐漸盛行。毫無疑問,打破學(xué)科分界,實現(xiàn)知識與資源的共享對于人類認知疆域拓展的意義是深遠的。然而,問題是,在方法論上,異質(zhì)型的學(xué)科交叉是否兼容,交叉的程度如何厘定及“雜交”之下是否會產(chǎn)生南桔北枳的結(jié)果,這一切都是必須審慎對待的問題。
無須贅述的是,沙盒監(jiān)管所代表的思維是時代正確,但是如果我們非要在方法論的合理與否上一爭是非,那么基于前文的闡述,不難感覺到它犯了一個將自然科學(xué)實驗法與法律研究方法強扭在一起的錯誤。雖然在應(yīng)然度上,法律人的初衷是無比美好的,期望通過對科技金融創(chuàng)新進行實驗證偽的方式將其引入市場,但是在操作上,從一開始,法律人就背離了自然科學(xué)實驗法的基本準則,即自然科學(xué)的研究并不嚴格受時間的限制,只要假設(shè)性的命題沒有被證偽,那么實驗就一直在路上。而且,若自然科學(xué)的命題是被實驗證偽的,那么其具有可重復(fù)性與一致性,即無論是誰用這個方法來做實驗,其結(jié)果都是相同的。雖然在監(jiān)管者的自編自演下,其將自然科學(xué)的實驗法搬到了監(jiān)管創(chuàng)新之中,但是對測試規(guī)定不等的最高時限顯然有悖于實驗法的本質(zhì)。而且,各國不同的測試條件也有悖于實驗法的可重復(fù)性。當實驗法被強塞到制度創(chuàng)新時,金融市場就不得不面臨以下兩種風(fēng)險:一是拔苗助長風(fēng)險,即在實驗條件不完備的情形下,將一些假象符合的劣質(zhì)金融科技企業(yè)放進市場。“盡管假象是不避免的,也是認識和理解得以可能的前提條件,但把我們引入歧途的往往不是別的,也正是我們因自我而形成的偏見?!?敖素:《弗·培根的“假象論”對后世哲學(xué)的影響》,載《貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第11期。與此同理,如果由于過度的自負而對計劃性的沙盒監(jiān)管產(chǎn)生人類無所不能的癡迷,那么就會蒙蔽我們的心智,弱化我們對世界的認知和判斷能力。二是誤傷風(fēng)險。監(jiān)管沙盒本身就是“一出戲”,由于科技金融企業(yè)、消費者等“演技”的差異及入戲程度的不同,很有可能導(dǎo)致一些本身優(yōu)良的企業(yè)因不適應(yīng)模擬的場景而被不公平地淘汰。反之,也可能因為表演逼真,一些本應(yīng)淘汰的企業(yè)得以蒙混過關(guān)。
法律是利益的調(diào)節(jié)器,直接涉及公民的自由、平等與尊嚴等人之為人的基本權(quán)利與價值,其重要性也決定了社會不能隨便成為法律的實驗田,法律主體也不能是實驗室中的“小白鼠”。既然將自然科學(xué)的實驗法引入法律中給人一種強扭的瓜不甜之感,那么立于科技金融的語境下,法律應(yīng)該以什么樣的方法來實現(xiàn)金融監(jiān)管變革相對自由的價值觀呢?以下觀點是值得思考的:一是經(jīng)過多年的沉淀,每一門學(xué)科都有自己比較獨特、成熟的分析法。在某種程度上,尊重這些方法就是在尊重學(xué)科規(guī)律。因此,在法律的研究與實踐中,法律人不能因為目標已確定而對所援用的方法生搬硬套或隨心所欲,其應(yīng)該對以下方法了然于心:法經(jīng)濟分析法、實證分析法、歷史分析法、比較分析法及法解釋法等。二是如果實在找不到一種方法與所需要的結(jié)果之間實現(xiàn)無縫性的對接,那么沒有方法可能比刻意炮制出來的方法更好、更能經(jīng)受歷史的檢驗。畢竟,法律、市場、語言及制度等更多地是進化的產(chǎn)物,而不是決策者刻意規(guī)劃的產(chǎn)物。
監(jiān)管沙盒并沒有一勞永逸地解決申請的科技金融企業(yè)入市許可證問題,而只是使其獲得了一定的考察期。雖然這種實驗有一定的進步,但是有悖于法律的基本精神。法律必須明確具體,在需要作出是或不是的決斷時,法律絕不能顧左右而言它。實證地看,法律的判斷并非全部在于或真或假,而是在于正確與不正確、公正與不公正、合理與不合理、合法與不合法。立于這一視角,我們也可以說監(jiān)管沙盒并沒有對科技金融給出確鑿的發(fā)展方向,而是在回避法律本應(yīng)該回答是或不是的問題。是故,在為金融科技化表明法律態(tài)度時,法律人完全沒有必要將實驗法拖入到法律學(xué)中來;相反,我們可以基于法律自身的特點賦予某種事實狀態(tài)以法律意義性的指引來達到規(guī)范、引導(dǎo)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新的效果。法律的一個重大功能就是基于特定政治、經(jīng)濟與社會的背景下,確認、實現(xiàn)與保障某些至關(guān)緊要的利益,維護與人類未來命運密切相關(guān)的秩序。科技意味著生產(chǎn)力,而生產(chǎn)力是對人類自由的另一種表達。確??萍挤?wù)于人類的福祉是法律存在的正當性與合理性。
金融監(jiān)管的目標在于金融風(fēng)險管控,但是金融風(fēng)險并不可怕,因為風(fēng)險具有或損失或收益的善惡兩面性。而且,客觀而言,任何金融業(yè)務(wù)、任何金融創(chuàng)新,甚至包括金融監(jiān)管權(quán)力都存在危害市場、侵犯消費者權(quán)益的風(fēng)險。在金融風(fēng)險的制度化治理中,理性的思維應(yīng)該是這樣一種邏輯:風(fēng)險識別→誰最終會承受風(fēng)險→風(fēng)險由誰造成→過錯認定→賠償。是故,在科技金融中,沒有必要主觀地去為新產(chǎn)品/服務(wù)預(yù)設(shè)一個不科學(xué)、不可靠、難以預(yù)測的空間,而只須設(shè)定一個普適性的標準規(guī)則系統(tǒng),以對相關(guān)的金融科技企業(yè)、產(chǎn)品/服務(wù)、交易平臺等進行許可或不許可的判斷。與此同時,為了防止金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新者借用規(guī)則套利,而侵犯私人或公共性的利益,必須以嚴格的法律責(zé)任對其不法行為進行剛性兜底。
金融消費者不僅是一個經(jīng)濟概念,同時也是一個法律性與政治性的表述。隨著生產(chǎn)力的提升,當下所面臨的經(jīng)濟問題不是生產(chǎn)能力不足,而是需求不足。同時,“金融領(lǐng)域中,金融機構(gòu)向政府提供資源的能力較高,而消費者保護能為政府提供選票。政府通過對金融消費者保護的干預(yù)獲得廣大公眾的支持票,達到其政治目的”?陳文君:《金融消費者保護的監(jiān)管研究》,上海財經(jīng)大學(xué)出版社2011年版,第21頁。。無論是對于實現(xiàn)的政治訴求,還是對于市場的發(fā)展而言,消費者保護都是一個無法回避的問題。隨著這一觀念的普及與強化,人們將這一概念擴展至金融市場,使得金融消費者保護具有一大批的擁躉。實際上,隨著商品/服務(wù)種類的日益豐富及交易的網(wǎng)絡(luò)化,當下面臨的問題并不是保護與否的問題,而是如何保護與保護的程度問題。沿襲這一觀點,通過強化金融消費者保護的方式合理轉(zhuǎn)移金融產(chǎn)品/服務(wù)創(chuàng)新的風(fēng)險才是科技金融化下法律改進所要考慮的真問題,而不是造詞,如監(jiān)管沙盒,來混淆、模糊法律所要沿革的方向。
為了給消費者提供“熊貓”式的呵護,各國都競相出臺了專門性的規(guī)范文件,如我國便于1993年頒布《消費者權(quán)益保護法》,并進行了二次修訂。雖然不同的金融業(yè)務(wù)對消費者保護的方式、價值取向及力度等存在一定的差別,但是在總體上,消費者的抽象權(quán)利都可以同質(zhì)性地歸結(jié)為以下幾大類:自主選擇權(quán)、知情權(quán)、安全保障權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、公平交易權(quán)、獲知權(quán)、人格尊嚴權(quán)與監(jiān)督權(quán)。“法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn),是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的,實際上是利益的安排和平衡。”?何勤華:《西方法律思想史》,復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版,第255頁。這也決定了在多元的利益保護中,法律必須對所涉的利益進行鑒別、評估,并根據(jù)其可量化的權(quán)重確立孰先孰后的保護順序。在來源上,消費者權(quán)利是買方合同權(quán)利的延伸與發(fā)展,因而在保護的位序上,應(yīng)確立“特需利益優(yōu)先、一般利益居后”的原則。
就科技金融而言,自主選擇、公平交易、人格尊嚴、安全保障等應(yīng)屬于消費者的一般性權(quán)利,為了激勵大數(shù)據(jù)等新科技下的金融創(chuàng)新,就應(yīng)基于雙方力量的強弱對比對急需利益提供優(yōu)先的保護。由于信息的充分披露直接關(guān)系到交易的公平性與合法性,所以科技金融下的法律修補應(yīng)先瞄準金融科技企業(yè)對相關(guān)新產(chǎn)品/服務(wù)的信息披露義務(wù),應(yīng)嚴格要求其披露能做到準確、完整、真實與及時,且不得有誤導(dǎo)性陳述、虛假性記載或重大遺漏;此外,應(yīng)明確科技金融企業(yè)的賠償義務(wù),特別是應(yīng)明確消費欺詐時的懲罰性賠償安排。如果消費者的權(quán)利不能以現(xiàn)實中嚴格的責(zé)任追究為保障,那么這種紙面上的權(quán)利至多也只是國家對公民開出的一張沒有實質(zhì)意義的“空頭支票”。因此,在利益保護上,必須從違約、消費欺詐等角度明晰消費者的求償權(quán),從程序上提高求償權(quán)變現(xiàn)的效率,并拓寬救濟的途徑,以加大科技金融企業(yè)的違法成本,使其知有所禁而不敢以身試法。大數(shù)據(jù)語境下,寬松準入與責(zé)任嚴格相濟的法律改良不僅能契合新科技的時代要求,實現(xiàn)法律學(xué)與其他學(xué)科的相融,而且決策上的不拖泥帶水也明顯優(yōu)于監(jiān)管沙盒的瞻前顧后與猶豫不決。
知識的沉積與吐故納新必然會帶動市場、產(chǎn)品/服務(wù)的技術(shù)化與專業(yè)化。為了使技術(shù)化的產(chǎn)品/服務(wù)能真正服務(wù)于人,提升人們生活的幸福指數(shù),那么消費者的獲知權(quán)就不能是一種徒有形式的象征性利益。對于絕多大數(shù)消費者而言,眾籌、信托、基金、智能顧投、第三方支付、人人貸等金融模式都屬于非常生僻、一知半解或者是完全不知其解的專業(yè)詞匯。雖然我們生活的每個細節(jié)正日益被大數(shù)據(jù)化、網(wǎng)絡(luò)化與智能化,但是對于區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、云計算、AI等新科技,人們更多地只是知其然而不知其所以然??萍寂c金融的結(jié)合并不必然會使得人們更加有知,相反,更會使社會中的大多數(shù)人深處無知的黑幕而懵懂不自知。若這一狀況得不到改變,那么蕓蕓眾生很有可能會淪為社會精英、科技與金融的工具與附庸??茖W(xué)的目的在于彰顯理性與實現(xiàn)自由,但是當功利性的技術(shù)開始滲透到人類日常生活的方方面面時,人類的自由就成為一個不自由的問題。當新科技被引入到金融領(lǐng)域時,對傳統(tǒng)金融而言,這就是一場翻天覆地性的革命。然而,這遠非問題的全部。歷史給我們的啟示是,人類文明愈是進步、科學(xué)技術(shù)愈是發(fā)達,人性就愈是受到奴役與摧殘,且技術(shù)進步激發(fā)社會新問題的速度遠快于解決問題的速度。當技術(shù)價值意識形態(tài)化時,人類就已被帶入了一個無法穿越的死胡同。雖然金融科技化勢不可擋,但當下的問題是,消費者如何兌現(xiàn)其獲知權(quán)?獲知權(quán)的邊界如何確定?如果獲知權(quán)落空,又該怎么辦?……這一長串的問題必將長期困擾著我們。如果這些問題得不到公平合理的解決,那么強弱遞增的格局就勢必加速社會的進一步分層與撕裂。
權(quán)利與義務(wù)是一個對稱的概念,這也表明消費者的權(quán)利對象是金融科技企業(yè)。使國民有教與有知亦是國家存在的正當性及應(yīng)承擔的義務(wù),且網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)等已是這個時代的特征,所以除了金融科技企業(yè)之外,國家也理應(yīng)是消費者獲知權(quán)的義務(wù)主體。眼下的難題是義務(wù)主體如何保證消費者的有知及有知的程度如何確定。對此,最新版的《消費者權(quán)益保護法》也只是在第十三條宣告性地規(guī)定:消費者享有獲得有關(guān)消費基金和消費者保護方面的知識的權(quán)利。立于這一困境,我國必須通過義務(wù)性條款的方式闡明消費者受教權(quán)的方式與知識范圍,如網(wǎng)絡(luò)平臺、資料分發(fā)、集中培訓(xùn)、分級測試等,借此厘定經(jīng)營性企業(yè)知識普及的義務(wù)邊界。如果能切實明確金融科技企業(yè)產(chǎn)品/服務(wù)等知識的普及義務(wù),那么消費者知識的提升不僅可以加快其對金融創(chuàng)新的接納程度,而且也可以分流與稀釋經(jīng)營者的法律成本,并進一步促進企業(yè)無后顧之憂地進行新技術(shù)與產(chǎn)品的研發(fā)。
人類不斷開拓進展的思想與豐富的財富積累不僅日益增強我們的自信,甚至使我們變得日加自負與自傲。實際上,面對無數(shù)的未知,我們?nèi)栽谶z忘與蒙蔽之中,遺忘與蒙蔽才是我們生活的本質(zhì)。流行的意見從來就不是完全正確的,更不可能是真理的全部。在人類心智還并非完美無缺的現(xiàn)狀下,只有通過意見分歧,各種思想才能得到公平競賽的機會??萍冀鹑谙?,雖然監(jiān)管沙盒是話語的引導(dǎo)者,但無論是在表述上,還是在其實體意義上,其都不是一個合格、準確的概念。面對社會中突現(xiàn)的新現(xiàn)象與新關(guān)系,法律絕不能模棱兩可或含糊其辭,其必須有明確的是非。與其說監(jiān)管沙盒是一種新思維,倒不如說在方法論上,它是一種不太成功的詞語組合;在結(jié)果上,代表的是一種與法律品性漸行漸遠的不負責(zé)心態(tài)。法律必須明是斷非,這一觀點同樣適用于科技金融化。如果在未來法律的縫補中,立法者能重點從“知情權(quán)——獲知權(quán)——求償權(quán)——權(quán)利兌付”的利益鏈中進行突破,而不是先考察而觀后效地體現(xiàn)監(jiān)管的曖昧,那么金融創(chuàng)新鼓勵、消費者權(quán)益維護、風(fēng)險有效治理等多重目標的實現(xiàn)也并非解決不了的難題?,F(xiàn)實地看,沙盒監(jiān)管是計劃的產(chǎn)物,而不是自然演進的產(chǎn)物。當沙盒監(jiān)管與人類遠大宏圖的計劃發(fā)生關(guān)聯(lián)時,法律人就必須保有足夠的警惕,因為歸根結(jié)底地看,人類及人所在的社會,都是逐步演化的產(chǎn)物,而絕不是理性設(shè)計的產(chǎn)物,妄圖理性建構(gòu)人間天堂的一切努力,都是理性的自負,其終將給人類社會帶來匱乏、奴役與災(zāi)難。
為了知曉我們最終要走向何方,我們無不重視方向,但是除了可用于自然界外,方向這個概念是沒有什么實際用處的。而且,當我們將這個概念用于精神領(lǐng)域時,我們就必須防止自己受誘導(dǎo)而誤入歧途。不證自明的是,法律是一個更受人類觀念、人文精神支配的意識形態(tài)問題。雖然其前進的方向深受權(quán)貴的影響,但是其合理性與正確性卻又不得不受自然科學(xué)的影響。科技不僅推動生產(chǎn)力的發(fā)展,使得人類可享用的物質(zhì)財富與精神糧食愈來愈豐富,而且也直接決定了今天與明天的法律發(fā)展的方向,或者說使人類的科技知識在法律中得到應(yīng)有的肯定與體現(xiàn)本就是法律的使命。在講究術(shù)業(yè)有專攻的思想下,學(xué)科分工是比較優(yōu)勢的體現(xiàn),但是畫地為牢的學(xué)科劃分也極大地限制了人們知識的視野,造成資源浪費,因而倡導(dǎo)跨界交流也代表方法正確??陀^而言,學(xué)科都有學(xué)科的規(guī)律,在問題本身就具有多學(xué)科性時,為了保證結(jié)果的正確性,強調(diào)學(xué)科之間的融會貫通并沒有錯,但問題是在涉及方法論的套用時,我們?nèi)砸獙@種方法共享的正當性進行理性批判。科技與金融的交融催生了科技金融,而科技金融反過來對求穩(wěn)定與秩序的法律提出因時思變的要求。依常理,禁錮科技發(fā)展的法律應(yīng)為技術(shù)讓步,但是這必須有一個能自圓其說的邏輯,而這也是監(jiān)管沙盒化應(yīng)運而生的技術(shù)情景。
我們正生活于一個現(xiàn)代性的時代,我們也慣于用現(xiàn)代文明、現(xiàn)代科學(xué)等為這個時代,并為我們的卓爾不群貼標簽?!艾F(xiàn)代性已經(jīng)把我們的生活世界改造成了一個大實驗室。我們的整個社會生活、社會結(jié)構(gòu)都已經(jīng)按照實驗室所要求的配置和結(jié)構(gòu)進行了改造?!?吳國盛:《什么是科學(xué)》,南方出版社2016年版,第145頁。監(jiān)管沙盒就是這個現(xiàn)代性的冰山一角。雖然在主流上,我們并不反對能動的實驗性的證偽法,但是在準備將該法搬移到法律的領(lǐng)地時,我們?nèi)杂斜匾憜栆幌?,這樣做可以嗎?確實,這是一個和當下流行的論調(diào)格格不入的質(zhì)疑。詩人紀伯倫曾言:我們已經(jīng)走得太遠,以至于我們忘記了為什么而出發(fā)。在監(jiān)管沙盒中,沙盒式的實驗并不是目的,而且法律本來就和真理、科學(xué)無太大關(guān)聯(lián),充其量法律只能算是一門知識與學(xué)問,法律所力求達到的正義也只是一個見仁見智、難以被證偽的價值判斷問題。因此,當這一方法被引到法律中來時,其就必須接受理論證成的挑戰(zhàn)。法律本就是一個和命令、禁止、許可相關(guān)的命題。功能定位上,是法律服務(wù)于人及人所在的社會,而不是人與社會服務(wù)于法律。科技金融之路漫漫,在法律該何去何從問題上,正確的態(tài)度是,科技的應(yīng)留給科技,法律的應(yīng)留給法律,科技金融的發(fā)展應(yīng)走一條正宗的法律化的路線。
大數(shù)據(jù)、云計算、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)使得資金全天候地實時處于變動之中,使得貨幣與財富日益電子化、移動化與數(shù)據(jù)化,使我們可以足不出戶地以非柜臺的方式完成一切可能的金融交易。在我們?yōu)樾录夹g(shù)所帶來的便利歡欣鼓舞之余,也必須深刻地注意到:人生而自由,卻無往不在枷鎖之中。有機械者必須有機事,有機事者必有機心。技術(shù)的蓬勃發(fā)展不僅使得我們面臨著肉體毀滅的風(fēng)險,同時也正解構(gòu)著我們的精神,玷污著我們的靈魂,因為嚴重技術(shù)化的生活最終會使人類面臨一種不得不受技術(shù)控制的風(fēng)險。法律的目的在于自由,“法律是人類最偉大的發(fā)明,別的一切發(fā)明使人類學(xué)會駕馭自然,而法律使人類學(xué)會駕馭自己”?李龍:《憲法基礎(chǔ)理論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第100頁。。
科技化的金融改變了金融的語言與存在,急劇地放大了金融交易與系統(tǒng)性風(fēng)險,使得金融風(fēng)險控制更加具有不可預(yù)測性與不可控性。這是一種福音,還是人類為自己開啟了一個潘多拉之盒?這令人拭目以待。法律存在的基礎(chǔ)是人性險惡,因而在未來的金融治理中,我們應(yīng)更多地從惡的方面,而不是從善的方面來考察科技金融下的法律進路。