馮德淦

內(nèi)容提要：責(zé)任保險中如何協(xié)調(diào)被保險人和受害人的利益，一直以來都是實踐中的難題。為了更好地保護(hù)受害人的利益，理論界許多學(xué)者主張賦予受害人直接請求權(quán)，但是該請求權(quán)的構(gòu)建又受限于傳統(tǒng)民法理論。通過對規(guī)范和裁判的梳理，可以發(fā)現(xiàn)我國一直區(qū)分強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險進(jìn)行請求權(quán)構(gòu)造，在強(qiáng)制責(zé)任保險中肯定受害人的直接請求權(quán)，而在自愿責(zé)任保險中則相對較為模糊。責(zé)任保險中受害人直接請求權(quán)的學(xué)說主要有三種，分別是利第三人合同說、并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)說和法律特別規(guī)定說。前兩種學(xué)說在解釋上并不具有正當(dāng)性，法律特別規(guī)定說也只能解釋強(qiáng)制責(zé)任保險。受害人救濟(jì)權(quán)利的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)區(qū)分強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險，前者的受害人享有實體上的直接請求權(quán)，后者的受害人僅享有程序上的特別代位權(quán)。

一、問題的提出

責(zé)任保險理賠時，涉及保險合同和損害賠償兩個層面的法律關(guān)系，主要牽涉被保險人、保險人和受害人三方主體的利益。在保險事故發(fā)生之時，如果被保險人對受害人積極履行賠償義務(wù)，受害人的損失將因此得到救濟(jì)，此時被保險人再根據(jù)保險合同向保險人主張賠付即可。但在實踐中，被保險人有時沒有履行對受害人的賠償義務(wù)，也沒有要求保險人向受害人進(jìn)行賠付，此時受害人是否可以向保險人直接主張保險金？更進(jìn)一步，在被保險人對受害人的賠償責(zé)任仍未明確之時，受害人是否可以直接起訴保險人，將相關(guān)爭議一并處理？這些問題一直存在理論和實務(wù)爭議?，F(xiàn)行《保險法》第六十五條相較于2002年《保險法》第五十條，除了繼續(xù)明確根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，保險人直接向受害人賠償保險金之外，還確立了其他兩條能夠在受害人和保險人之間直接產(chǎn)生聯(lián)系的途經(jīng)，一條是按照被保險人的請求，保險人應(yīng)當(dāng)直接向受害人支付保險金；另一條則是被保險人怠于請求的，受害人可以直接向保險人主張保險金。①參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于適用保險法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第321頁。

最高人民法院2018年出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若于問題的解釋》（以下簡稱《保險法司法解釋（四）》）第十五條對《保險法》第六十五條第二款中的“被保險人怠于請求”進(jìn)行了闡釋，認(rèn)為只要賠償責(zé)任確定之后，被保險人不履行賠償責(zé)任，受害人在此時已經(jīng)單獨起訴保險人，或者一并起訴保險人和被保險人，而被保險人仍然沒有向保險人提出請求的，就可以認(rèn)為是“被保險人怠于請求”。由此來看，除了程序上的特殊操作之外，責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)似乎已經(jīng)呼之欲出。傳統(tǒng)理論嚴(yán)格貫徹保險合同關(guān)系和損害賠償關(guān)系二分的做法，我國主流學(xué)說也仍然堅持保險合同和侵權(quán)責(zé)任“相對分離原則”。②溫世揚：《“相對分離原則”下的保險合同與侵權(quán)責(zé)任》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。而實踐中為了進(jìn)一步保護(hù)受害人進(jìn)行了許多有益的嘗試，試圖構(gòu)造出受害人對保險人的直接請求權(quán)，但該愿景又受到合同相對性原則的制約。有鑒于此，下文從規(guī)范與裁判的整理出發(fā)，在反思現(xiàn)有學(xué)說理論的基礎(chǔ)上，以強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險二分為前提，重新反思受害人救濟(jì)權(quán)利構(gòu)造的模式。

二、規(guī)范的沿革和裁判的梳理

（一）法律規(guī)范的沿革

責(zé)任保險是以被保險人對受害人所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任作為承?？腕w的保險，當(dāng)保險事故發(fā)生之時，被保險人請求保險人履行保險金給付義務(wù)，一般情況下是保險人向受害人直接履行，當(dāng)且僅當(dāng)自己已經(jīng)履行了對受害人的賠償責(zé)任之時，被保險人才可以請求保險人向自己履行保險金給付義務(wù)。從這個角度上來看，保險合同中保險人所承擔(dān)的義務(wù)并不能單純地看作是保險金給付義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)理解為對被保險人的責(zé)任免除義務(wù)，即以免除被保險人對受害人的賠償責(zé)任為目的。根據(jù)法律對該項責(zé)任風(fēng)險的投保自愿性要求的不同，一般將責(zé)任保險分為強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險。就法律規(guī)范關(guān)于受害人救濟(jì)權(quán)利的規(guī)定而言，主流觀點認(rèn)為保險法針對強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險的態(tài)度，經(jīng)歷了兩個不同的發(fā)展階段，分別是區(qū)分階段和統(tǒng)一階段。早期嚴(yán)格區(qū)分不同保險背后的價值基礎(chǔ)，因而有區(qū)分強(qiáng)制保險和自愿保險的傳統(tǒng)，新近伴隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展，責(zé)任保險的價值基礎(chǔ)也開始統(tǒng)一，在受害人的保護(hù)上責(zé)任保險出現(xiàn)了統(tǒng)一的趨勢。

首先是區(qū)分階段。在這一階段，針對強(qiáng)制責(zé)任保險，雖然規(guī)范性文件在文義表達(dá)上略顯模糊，但是學(xué)者們一般認(rèn)為受害人對保險人具有直接請求權(quán)?！稒C(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第三十一條第一款強(qiáng)調(diào)，保險人在保險事故發(fā)生之時，可以向被保險人賠償保險金，也可以直接向受害人賠償。解釋論上有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定賦予了保險人向受害人給付保險金的義務(wù)，因而可以認(rèn)為受害人對保險人享有直接請求權(quán)。③參見賈林青：《交強(qiáng)險需要確認(rèn)交通事故受害人的直接賠償請求權(quán)》，載《法律適用》2014年第10期。除此之外，《道路交通安全法》第七十六條規(guī)定，機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償，實踐中裁判者認(rèn)為該條也賦予了受害人向保險人的直接請求權(quán)。④參見南京市中級人民法院（2013）寧民終字第607號民事判決書。針對自愿責(zé)任保險，在這一階段從總的趨勢上來看，我國采納了分離的原則，并不認(rèn)可自愿責(zé)任保險中受害人對保險人的直接請求權(quán)。除了在某些特別法中承認(rèn)了受害人的直接請求權(quán)，如1996年施行的《民用航空法》第一百六十八條第一款、2000年施行的《海事訴訟特別程序法》第九十七條第一款等，《保險法》在制定之初并沒有承認(rèn)受害人的直接請求權(quán)。即便到了2002年《保險法》修訂之時，第五十條也僅僅規(guī)定了保險人可以根據(jù)法律規(guī)定和合同約定向受害人賠償保險金。合同約定屬于意思自治的范疇，自然可以賦予受害人直接請求權(quán)，但是不能據(jù)此認(rèn)為《保險法》認(rèn)可了受害人法定的直接請求權(quán)。此外，在商業(yè)保險的相關(guān)規(guī)定上，除了少有的一些特別法，法律并沒有一般性明確受害人的直接請求權(quán)。⑤郭萍、武利海：《論船舶油污強(qiáng)制責(zé)任保險中第三人直接請求權(quán)的行使》，載《法學(xué)雜志》2012年第9期。

其次是統(tǒng)一階段。在2009年《保險法》修訂之后，立法實踐、理論觀點都呈現(xiàn)出統(tǒng)一的趨勢，傾向于責(zé)任保險中無論是強(qiáng)制責(zé)任保險還是自愿責(zé)任保險，受害人均對保險人享有直接請求權(quán)。就強(qiáng)制責(zé)任保險而言，如果說《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第三十一條第一款的規(guī)定只是強(qiáng)調(diào)了保險人的選擇權(quán)，將之解釋為受害人對保險人的直接請求權(quán)還有些牽強(qiáng)，那么2012年的《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《道路交通損害賠償司法解釋》）第十六條則就受害人同時起訴被保險人和保險人的情形作了規(guī)范，明確在受害人同時起訴被保險人（加害人）和保險人之時，原則上先由承保交強(qiáng)險的保險公司向受害人進(jìn)行賠償，沒有得到賠償?shù)牟糠衷儆沙斜Ｉ虡I(yè)三者險的保險公司來賠償，最后才由被保險人來進(jìn)行賠償。司法解釋雖然沒有表明受害人可以直接單獨向保險人主張賠付，但是卻通過程序規(guī)定的方式，賦予了受害人對被保險人和保險人訴權(quán)。再者，關(guān)于自愿責(zé)任保險的規(guī)定，2009年《保險法》修訂之時，相較于2002年《保險法》第五十條的規(guī)定，在第六十五條新增了“被保險人怠于請求”之時的規(guī)定并且認(rèn)為此時受害人可以直接向保險人主張保險金。解釋論上，許多學(xué)者認(rèn)為該款的規(guī)定，確立了自愿責(zé)任保險中受害人附條件的直接請求權(quán)。⑥于海純、傅春燕：《新保險法案例評析》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2009年版，第53頁。

2018年最高人民法院出臺的《保險法司法解釋（四）》進(jìn)一步推進(jìn)了自愿責(zé)任保險和強(qiáng)制責(zé)任保險的統(tǒng)一進(jìn)程。其中第十五條對《保險法》第六十五條中的“被保險人怠于請求”作了進(jìn)一步解釋，設(shè)定了四個前置條件，分別是被保險人對受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任的確定、被保險人不履行賠償責(zé)任、受害人已經(jīng)起訴保險人或者同時起訴保險人和被保險人，以及被保險人仍未向保險人提出請求。該規(guī)定雖然仍與《道路交通損害賠償司法解釋》第十六條存在一定差異，但在被保險人不履行賠償義務(wù)且未要求保險人履行支付保險金的義務(wù)之時，最終的處理上，都肯定了在受害人起訴保險人和被保險人之時，保險人應(yīng)當(dāng)向受害人支付保險金。因而，隨著兩個司法解釋的出臺，我國司法實踐針對責(zé)任保險中受害人和保險人的關(guān)系處理逐步開始統(tǒng)一，認(rèn)為受害人都可以直接向保險人主張保險金給付。

（二）司法裁判的梳理

許多學(xué)者致力于構(gòu)建受害人的直接請求權(quán)，為該項直接請求權(quán)尋找法理依據(jù)。然而在司法實踐中，伴隨著司法解釋的推進(jìn)，上述學(xué)理討論并沒有帶來裁判上的統(tǒng)一。對近幾年責(zé)任保險的裁判稍加梳理，可以發(fā)現(xiàn)受害人對保險人的直接請求權(quán)，在強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險中仍然呈現(xiàn)出不同的發(fā)展態(tài)勢。

一是關(guān)于強(qiáng)制責(zé)任保險的裁判。由于交通事故強(qiáng)制責(zé)任保險在實踐中較具代表性，本文關(guān)于強(qiáng)制責(zé)任保險的分析，如無特別說明原則上以交強(qiáng)險為例證。實踐中如果發(fā)生交通事故，原則上應(yīng)當(dāng)由被保險人向強(qiáng)制責(zé)任保險的保險人提交材料進(jìn)行理賠，除一些索賠申請書、機(jī)動車和本人的相關(guān)證明、財產(chǎn)損失證明和費用證明之外，主要是交通事故的證明材料，該種證明材料一般表現(xiàn)為交通事故責(zé)任認(rèn)定書或者是法院的相關(guān)判決書和調(diào)解書。如果被保險人不予以配合，根據(jù)《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第三十一條第一款的規(guī)定，受害人攜有上述事故證明材料，強(qiáng)制責(zé)任保險人原則上也都會予以理賠。例外情況下，針對受害人的理賠請求，保險人如果不予以賠付，相關(guān)理由無外乎如下兩種：一是已經(jīng)向被保險人予以賠付，認(rèn)為自己不應(yīng)當(dāng)再向受害人進(jìn)行賠付，二是認(rèn)為受害人所提交的材料存在瑕疵，不符合保險公司的理賠規(guī)定。

保險人已經(jīng)向被保險人予以賠付是否可以拒絕受害人賠付請求？《保險法》第六十五條第三款規(guī)定：“責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人未向該第三者賠償?shù)模ｋU人不得向被保險人賠償保險金。”司法實踐中也嚴(yán)格遵循了該條，如在判決中，法院就認(rèn)為“第三者有權(quán)要求保險公司在交強(qiáng)險范圍內(nèi)賠償保險理賠款，故上訴人雖然已將保險理賠款支付給被保險人，但并不免除其對第三者的賠償義務(wù)”。⑦參見新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院（2018）新23民終389號民事判決書。因而，司法實踐肯定了即便保險人向被保險人賠付的情況下，受害人仍可以直接向強(qiáng)制責(zé)任保險人主張賠付。就保險人認(rèn)為受害人的材料不符合理賠規(guī)定，因而拒絕受害人賠付請求的情形，如果受害人的理賠材料尤其是事故證明確實存在瑕疵，可以補(bǔ)正，補(bǔ)正之后再進(jìn)行理賠。如果受害人認(rèn)為自己的材料沒有瑕疵，根據(jù)《道路交通損害賠償司法解釋》第十六條的規(guī)定，受害人可以起訴被保險人和保險人，一旦受害人的主張成立，保險人處于第一順位需要進(jìn)行賠付。司法實踐中基本遵循該種處理方式。同時《道路交通損害賠償司法解釋》第二十五條還強(qiáng)調(diào)，法院審理交通事故損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)將交強(qiáng)險保險人列為共同被告，該條強(qiáng)調(diào)了在受害人起訴被保險人之時，應(yīng)當(dāng)將保險人列為共同被告。由此進(jìn)一步的問題是，如果受害人僅起訴保險人，法院是否應(yīng)當(dāng)受理？實踐中許多法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理，其主要依據(jù)是類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十三條的規(guī)定（同《民法典》第一千二百一十六條），根據(jù)第五十三條如果被保險人逃逸的，受害人可以直接向保險人主張賠付，對該條進(jìn)行類推，即便不是被保險人逃逸的情形，受害人也可以直接起訴保險人，此時加害人（被保險人）較為明晰，法院應(yīng)當(dāng)將其列為共同被告。⑧相關(guān)法院的做法可參見劉丹：《交通事故中的受害人能否直接起訴承擔(dān)交強(qiáng)險責(zé)任的保險公司》，庫爾勒鐵路運輸法院網(wǎng)：http://keltl.xjcourt.org/public/detail.php？id=316，2021年1月20日訪問；陳敏新：《道路交通事故案件能否只起訴保險公司？》，湖南省岳陽市中級人民法院網(wǎng)：http://hnyyzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/06/id/1312119.shtml，2021年1月20日訪問。

二是關(guān)于自愿責(zé)任保險的裁判。與強(qiáng)制責(zé)任保險司法實踐中呈現(xiàn)出的統(tǒng)一不同，自愿責(zé)任保險在實踐中仍然存在著一些不同的作法。面對受害人的直接起訴，許多保險人會提出主體不適格的抗辯，如有判決中保險人就表示“受害人和被保險人之間是侵權(quán)關(guān)系，保險人和被保險人之間是合同關(guān)系，兩份關(guān)系不能同時起訴，而且受害人和保險人之間無任何法律關(guān)系，因而保險人不應(yīng)對受害人進(jìn)行賠償”。⑨參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2016）蘇09民終2372號民事判決書。法院針對保險人提出的抗辯，一般會有三種做法：一種認(rèn)為受害人對保險人具有無條件的直接請求權(quán)，另一種認(rèn)為受害人對保險人具有附條件的直接請求權(quán)，還有一種則認(rèn)為受害人對保險人并不享有直接請求權(quán)。

司法實踐中對于受害人無條件的直接請求權(quán)支持的判例較多，如有判決認(rèn)為“依據(jù)《保險法》第二條規(guī)定，受害人仇某某、卞某某有權(quán)向人保江蘇省分公司主張權(quán)利”。⑩參見江蘇省連云港市中級人民法院（2015）連商終字第126號民事判決書。有的司法裁判的依據(jù)則是《保險法》第六十五條，相關(guān)判決認(rèn)為“該條賦予了受害人對保險公司的直接請求權(quán)，即當(dāng)被保險人的機(jī)動車發(fā)生交通事故致人損害發(fā)生保險事故后，保險公司應(yīng)該按照保險合同的約定給付賠償金，事故的受害人取得對保險公司的直接請求權(quán)，保險公司有義務(wù)直接對受害人給付賠償金。”?參見應(yīng)澤栓、周彥麗：《交強(qiáng)險與承運人責(zé)任險并存時的賠償》，載《人民司法·案例》2014年第24期。除此之外，司法實踐中多數(shù)判決仍認(rèn)為受害人享有的僅是附條件的直接請求權(quán)，而該項條件即為“被保險人怠于請求”。如有判決認(rèn)為“平安運輸公司怠于履行合同義務(wù)，按照保險法規(guī)定，華飛公司有權(quán)直接向保險人請求賠償保險金”。?參見山東省濱州市中級人民法院（2018）魯16民終634號民事判決書；同樣的處理也可參見“丁某訴A保險公司保險合同糾紛案”，前引⑥，于海純、傅春燕書，第251頁。也有判決認(rèn)為該項附條件的直接請求權(quán)實際上屬于《合同法》中的代位權(quán)，如認(rèn)為“我國《保險法》第六十五條第二款賦予保險事故的受害人在被保險人怠于請求保險公司支付保險金的情況下，代位被保險人有直接要求保險公司向其賠償保險金的權(quán)利”。?參見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民六（商）終字第84號民事判決書。當(dāng)然也有判決并不認(rèn)為該項附條件的直接請求權(quán)為代位權(quán)，如認(rèn)為“第三者具有向保險人附條件的保險賠償金直接給付請求權(quán)，該請求權(quán)不同于《合同法》規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)，不適用關(guān)于對債權(quán)人代位權(quán)的法律規(guī)定，本案案由不應(yīng)為債權(quán)人代位權(quán)糾紛，應(yīng)為責(zé)任保險合同糾紛”。?參見遼寧省本溪市中級人民法院（2017）遼05民終1313號民事判決書。最后，有的法院在審判實踐中并不認(rèn)可受害人的直接請求權(quán)，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將保險人列為無獨立請求權(quán)的第三人加入訴訟。?參見伏小全：《道路交通事故損害賠償案件中保險公司被告地位之異議》，找法網(wǎng)：https://china.findlaw.cn/jiaotongshigu/jtsglw/13130.html，2020年12月1日訪問。不難看出，在自愿責(zé)任保險領(lǐng)域，我國的裁判仍難以統(tǒng)一。

（三）規(guī)范和裁判的初步評價

學(xué)者們一直反思強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險中受害人對保險人的直接請求權(quán)，實際上我國立法和司法解釋并沒有直接表明受害人可以直接請求保險人進(jìn)行賠付。在具體規(guī)范設(shè)置上，強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險也表現(xiàn)出完全不同的形態(tài)。針對強(qiáng)制責(zé)任保險，相關(guān)法律法規(guī)雖然沒有直接肯定受害人的請求權(quán)，但是卻側(cè)面表明強(qiáng)制責(zé)任保險的保險人有義務(wù)向受害人進(jìn)行賠付。司法解釋在此基礎(chǔ)上也認(rèn)可了受害人可以不附加條件同時起訴被保險人和保險人，并且強(qiáng)調(diào)保險人處于第一賠償順位。之所以對強(qiáng)制責(zé)任保險如此規(guī)定，主要是考慮到其特殊屬性，它不僅僅是被保險人為了分散風(fēng)險而和保險人自愿簽訂的合同，還有一個主要的功能就是在社會典型化風(fēng)險下對受害人進(jìn)行保護(hù)。與強(qiáng)制責(zé)任保險不同的是，針對自愿責(zé)任保險，我國法律法規(guī)并沒有強(qiáng)調(diào)保險人應(yīng)當(dāng)向受害人進(jìn)行賠付?！侗ｋU法》第六十五條為受害人向保險人主張救濟(jì)設(shè)定了一個前置性條件，即“被保險人怠于請求”，雖然不乏學(xué)者將之也歸屬為直接請求權(quán)，抑或是附條件的直接請求權(quán)，但是在實質(zhì)上受害人與保險人并無直接的關(guān)聯(lián)，權(quán)利的來源依附于被保險人和保險人的關(guān)系。在保險人和被保險人意思自治范疇有無必要為受害人創(chuàng)設(shè)一項獨立的實體權(quán)利，恐怕已經(jīng)不是私法本身所能回答的，需要結(jié)合一國的民法學(xué)基本理論和損害救濟(jì)理念進(jìn)行反思，對其正當(dāng)性進(jìn)行衡量。

強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險的操作，在司法實踐表面上看似趨同，實質(zhì)上卻并不相同。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《道路交通安全法》和《道路交通損害賠償司法解釋》的規(guī)定，裁判上基本認(rèn)可了強(qiáng)制責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)，但在具體的訴訟中，通常是將被保險人和保險人列為共同被告，一并來處理賠償糾紛。在具體操作上，并沒有強(qiáng)調(diào)被保險人和受害人主張權(quán)利的順序，實際上認(rèn)可了受害人直接向保險人主張的權(quán)利。實踐中的這些做法似乎表明，強(qiáng)制責(zé)任保險已經(jīng)不僅僅是保險人和被保險人之間的合同，其本身也體現(xiàn)了國家對受害人保護(hù)的政策。而關(guān)于自愿責(zé)任保險的處理上，針對受害人的請求，許多保險人都會提出主體不適格的抗辯，法院在確認(rèn)受害人是否具有訴權(quán)的時候，原則上并不認(rèn)可受害人具有直接請求權(quán)，而是以被保險人怠于請求為前提，認(rèn)可受害人作為訴訟主體的正當(dāng)性。結(jié)合保險的性質(zhì)來看，強(qiáng)制責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)具有實體權(quán)性質(zhì)，其正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于強(qiáng)制責(zé)任保險的外部法政策，而自愿責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)實際上帶有很強(qiáng)的程序?qū)傩?，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)人代位權(quán)（或者至少說類似于代位權(quán)），是受害人向被保險人行使權(quán)利的過程中所衍生出的一項權(quán)利。就此而言，在損害救濟(jì)上，受害人確有必要向保險人主張，但是具體的權(quán)利構(gòu)造上該如何安排，還需要結(jié)合現(xiàn)有理論，以強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險二分為基礎(chǔ)，進(jìn)一步反思。

三、現(xiàn)有理論的梳理和檢討

（一）現(xiàn)有解釋理論的梳理

關(guān)于受害人對保險人的直接請求權(quán)理論的構(gòu)造存在不同的觀點，其基本出發(fā)點是希望能夠在既有理論前提下構(gòu)造出合適的解釋論，從理論適用對象上來看，并沒有嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險。主要有如下幾種學(xué)說，分別是利第三人合同說、并存的債務(wù)承擔(dān)說和法律特別規(guī)定說。

一是利第三人合同說。利第三人合同說將保險合同看作利他合同，而受害人在該利他合同中就是第三人。我國《合同法》第六十四條對向第三人履行合同進(jìn)行了規(guī)定，《民法典》第五百二十二條在此基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，解釋論上有學(xué)者認(rèn)為，該條奠定了我國利他合同的基調(diào)，應(yīng)當(dāng)將之解釋為利他合同的規(guī)定。?韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第271頁。不過司法機(jī)關(guān)似乎沒有采納上述觀點，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十六條的規(guī)定來看，只是認(rèn)為該第三人是履行受領(lǐng)人，并不是享有獨立請求權(quán)的第三人。值得注意的是，《民法典》第五百二十二條第二款確立了在特定的條件下，第三人可以享有獨立的請求權(quán)。?薛軍：《合同涉他效力的邏輯基礎(chǔ)和模式選擇》，載《法商研究》2019年第3期。責(zé)任保險合同與一般的保險合同確實存在差異，根據(jù)《保險法》第六十五條第四款的規(guī)定：“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。”因而責(zé)任保險雖然只存在兩方合同當(dāng)事人，但是卻牽涉著被保險人對第三人的賠償義務(wù)。利第三人合同說認(rèn)為，保險合同中的雙方當(dāng)事人有成立利第三人合同的意思表示，即便沒有明確的意思表示，從保護(hù)受害人的角度，法律規(guī)定上也隱含著該種擬制。

二是并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)說。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，實際上是指第三人加入債務(wù)關(guān)系之中，在原債務(wù)人并不免除債務(wù)的情況下，兩個債務(wù)人一起負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容的債務(wù)。并存的債務(wù)承擔(dān)說是將保險人和被保險人所簽訂的責(zé)任保險合同看作并存的債務(wù)承擔(dān)約定，并且在內(nèi)部關(guān)系上認(rèn)為如果是被保險人對外履行了債務(wù)，那么被保險人對保險人享有追償權(quán)，而如果是保險人對外履行了債務(wù)，其對被保險人并不享有追償權(quán)，因而保險人和被保險人在多數(shù)人之債的歸類上應(yīng)當(dāng)屬于不真正連帶之債。?張力毅：《交強(qiáng)險中受害人直接請求權(quán)的理論構(gòu)造與疑難解析》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。我國《民法典》第五百五十一條第一款規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”雖然在文義上與傳統(tǒng)的債務(wù)承擔(dān)規(guī)定存在一定的差異，但是解釋論上一般以此為依據(jù)構(gòu)建了我國的債務(wù)承擔(dān)制度。并存的債務(wù)承擔(dān)說認(rèn)為責(zé)任保險合同就是債務(wù)承擔(dān)合同，保險人和被保險人實際上是對未來可能產(chǎn)生的一項侵權(quán)之債設(shè)定了共同的債務(wù)承擔(dān)。由于責(zé)任保險合同已經(jīng)是定型化的有名合同，傳統(tǒng)理論并沒有將之歸為債務(wù)承擔(dān)約定，因而如果要將之看作是債務(wù)承擔(dān)合同的話，就需要法律上的擬制以及意思表示解釋的共同努力。

三是法律特別規(guī)定說。法律特別規(guī)定說意識到了將責(zé)任保險合同理解為利第三人合同和并存的債務(wù)承擔(dān)合同的難度，這主要是因為責(zé)任保險合同已經(jīng)是保險合同的一種典型的類型，人們并沒有按照利他合同和債務(wù)承擔(dān)來設(shè)計，因此在解釋上非常有難度。法律特別規(guī)定說并不囿于傳統(tǒng)的解釋理論，而是直接回歸法價值和法政策的根源，即責(zé)任保險所一直強(qiáng)調(diào)的對受害人保護(hù)的價值理念。?二十世紀(jì)以來，責(zé)任保險發(fā)展呈現(xiàn)出一些新的態(tài)勢，其中之一就是從“填補(bǔ)被保險人因向第三人賠償所致的損失”向“填補(bǔ)第三人的損害”發(fā)展。參見前引⑥，于海純、傅春燕書，第252頁。法律特別規(guī)定說認(rèn)為責(zé)任保險制度不僅是出于對被保險人風(fēng)險分擔(dān)的需求，其在風(fēng)險社會所承載的對受害人的保護(hù)價值，已經(jīng)逐步超越了對被保險人保護(hù)的價值。因而可以從法律規(guī)定上直接賦予受害人對保險人的直接請求權(quán)，在邏輯上完全獨立于民事侵權(quán)和保險合同。?施文森、林建智：《強(qiáng)制汽車保險》，元照出版有限公司2009年版，第148頁。法律特別規(guī)定說其實是功能主義的產(chǎn)物，既然司法實踐中需要貫徹對受害人的保護(hù)，解釋論上學(xué)者們也在不斷地為受害人的直接請求權(quán)尋找路徑，那么何不直接在相關(guān)法政策的指引下構(gòu)造出獨立的請求權(quán)？這種學(xué)說最大的優(yōu)點就是可以讓裁判者遵循條文的規(guī)定，避免向抽象理論逃逸的缺點，保證司法裁判的統(tǒng)一。

（二）對上述理論的檢討

在對上述理論檢討之前，需要明確兩個前提：首先，強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險在政策上存在差異。強(qiáng)制責(zé)任保險實際上是借助于商業(yè)保險的模式，通過強(qiáng)制性的規(guī)定將社會生產(chǎn)中類型化、不可避免的特定風(fēng)險納入到承保范圍內(nèi)，以此來分散社會發(fā)展所固有的風(fēng)險。從這個角度來看，強(qiáng)制責(zé)任保險帶有很強(qiáng)的對風(fēng)險控制以及對受害人救濟(jì)的目的。而自愿責(zé)任保險則是出于被保險人意愿而購買的保險，其購買與否取決于被保險人自己，實際上是被保險人對受害人的一種自我“責(zé)任承擔(dān)能力”上的饋贈。?馮德淦：《多數(shù)人侵權(quán)中保險人責(zé)任研究》，載《保險研究》2019年第1期。雖然在當(dāng)代，自愿責(zé)任保險也具有了一定的救濟(jì)受害人的屬性，但是從其內(nèi)容以及最終功能上，仍然是以被保險人的利益為出發(fā)點。其次，強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險對被保險人侵權(quán)損害賠償?shù)囊蕾嚦潭炔煌?。?qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險除了受到責(zé)任限額的限制外，兩者在一定程度上都取決于侵權(quán)損害賠償關(guān)系，但是在關(guān)系的緊密度上存在差異。強(qiáng)制責(zé)任保險雖然額度往往較低，但是在賠付范圍上不僅僅局限于侵權(quán)損害賠償，對于一些加害人無過錯而引起的損害，也有可能納入到賠付范圍中，而自愿責(zé)任保險對侵權(quán)損害責(zé)任的依賴性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于強(qiáng)制責(zé)任保險。在此兩個前提之下，對上述理論進(jìn)行檢討。

首先，責(zé)任保險的構(gòu)造并不符合利第三人合同的要求。正如我國《保險法》第六十五條第四款所規(guī)定的，責(zé)任保險是指以被保險人對受害人的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險?；跅l文的理解，被保險人之所以要與保險人簽訂保險合同，其目的并不是為了讓受害人因此得利，而是為了避免自己將來可能承擔(dān)的賠償責(zé)任。因而，如果從基調(diào)上將責(zé)任保險合同認(rèn)定為利第三人合同，可能與被保險人的意思相違背。?此外正如上文所述，自《合同法》出臺以來，我國關(guān)于利第三人合同的規(guī)定一直都存在瑕疵，并沒有構(gòu)造起真正的利第三人合同，在此情況下貿(mào)然將責(zé)任保險合同看作利第三人合同似有不妥。?朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第356頁。即便《民法典》第五百二十二條第二款對真正的利第三人合同予以了規(guī)定，其在條文表述上依然強(qiáng)調(diào)“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)”，但是責(zé)任保險合同中當(dāng)事人往往并不存在上述約定。其實我國《保險法》第六十五條第一款雖然在文義表達(dá)上有一定的歧義，但是已經(jīng)暗含了利第三人合同需要以法律規(guī)定和合同約定為前提，因而就算我國未來在立法上認(rèn)可了利第三人合同，責(zé)任保險合同也難以歸為利第三人合同。當(dāng)然還有一點需要注意，在責(zé)任保險合同中，如果被保險人已經(jīng)向受害人進(jìn)行了賠付，此時保險人應(yīng)當(dāng)向被保險人進(jìn)行賠付，責(zé)任保險合同的該項功能也是利第三人合同無法解釋的。

其次，責(zé)任保險的功能無法通過并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)來實現(xiàn)。并存的債務(wù)承擔(dān)說主要在兩個層面上存在障礙，一個缺陷集中體現(xiàn)在強(qiáng)制責(zé)任保險中，另一個則是所有責(zé)任保險都不可避免的。正如上文所確立的前提，強(qiáng)制責(zé)任保險已經(jīng)與侵權(quán)損害賠償相對獨立，其所貫徹的往往并非按責(zé)賠付，針對一些無過錯而引起的損害，強(qiáng)制責(zé)任保險有時也需要進(jìn)行賠付或者墊付。就交通事故損害賠償問題而言，根據(jù)《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定，原則上強(qiáng)制責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)在責(zé)任限額范圍內(nèi)進(jìn)行賠付，只有強(qiáng)制責(zé)任保險不足以賠付之時，才考慮當(dāng)事人雙方過錯的問題。此外，《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第二十三條第一款規(guī)定了機(jī)動車強(qiáng)制責(zé)任保險在被保險人無責(zé)任的情況下的賠償限額，這些都足以說明強(qiáng)制責(zé)任保險的賠付并不完全依賴于侵權(quán)損害賠償，但是并存的債務(wù)承擔(dān)中的債務(wù)承擔(dān)人所承擔(dān)的債務(wù)，卻以原債務(wù)人的債務(wù)為基準(zhǔn)，因而強(qiáng)制責(zé)任保險在特定的時候無法借助并存的債務(wù)承擔(dān)來解釋。除了強(qiáng)制責(zé)任保險特有的問題之外，并存的債務(wù)承擔(dān)說還有一個基礎(chǔ)障礙。責(zé)任保險合同是一種射幸合同，所承保的風(fēng)險有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生，也就是說被保險人對受害人的債務(wù)存在不確定性，實際上屬于一項未來債務(wù)。關(guān)于未來債務(wù)能否設(shè)定債務(wù)承擔(dān)，存在一定的爭議。我國主流觀點認(rèn)為因為債務(wù)還沒有產(chǎn)生，沒有辦法對債的主體進(jìn)行變更。?肖?。骸丁春贤ā档?4條（債務(wù)承擔(dān)規(guī)則）評注》，載《法學(xué)家》2018年第2期。如果遵循該理論的話，并存的債務(wù)承擔(dān)說難以恰當(dāng)?shù)剡\用到責(zé)任保險的解釋上。

最后，自愿責(zé)任保險的內(nèi)部政策性不足以支持法律特別規(guī)定說。法律特別規(guī)定說跳開了傳統(tǒng)理論的束縛，直接通過賦予受害人對保險人直接請求權(quán)來解決問題。但是不得不注意的是，法律特別規(guī)定說直接賦予受害人請求權(quán)，而該種請求權(quán)的性質(zhì)究竟是什么，卻很難得到合理解釋，尤其是當(dāng)它與侵權(quán)損害賠償和保險合同交織在一起之時，許多問題顯得極為復(fù)雜。從法律論證的角度來看，如果不能從既有理論上來構(gòu)造直接請求權(quán)，要么需要從法律外部價值來證成，要么沒有合理的根據(jù)來進(jìn)行構(gòu)造。強(qiáng)制責(zé)任保險兼具保護(hù)被保險人和受害人的目的，近代隨著損害賠償理念的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)制責(zé)任保險越來越注重對受害人的保護(hù)，而且保險人對受害人的理賠，是以法律規(guī)定和責(zé)任分配為基礎(chǔ)的，并不會對被保險人產(chǎn)生任何不利。因而，在強(qiáng)制責(zé)任保險領(lǐng)域借助于法政策，通過法律特別規(guī)定說賦予受害人直接請求權(quán)，符合法律的正當(dāng)性要求。?參見前引?，張力毅文。然而具體到自愿責(zé)任保險領(lǐng)域，問題又大為不同，自愿責(zé)任保險的承保是出于自愿，其根本出發(fā)點是被保險人希望借此轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，即使在當(dāng)今強(qiáng)調(diào)對受害人保護(hù)的法秩序之下，亦不能將對受害人的保護(hù)上升到與對被保險人風(fēng)險轉(zhuǎn)移同一層面。此外，我們不能忽視自愿責(zé)任保險事故理賠對第二年保費的影響，因而直接賦予受害人對保險人直接請求權(quán)會對被保險人不利。?需要注意的是，根據(jù)《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險費率浮動暫行辦法》第三條的規(guī)定，強(qiáng)制責(zé)任保險的費率也受到上一年度或上幾年度事故發(fā)生情況的影響，但是從調(diào)整比例來看，其所受的影響相對較小，而自愿責(zé)任保險的費率受上一年度或者上幾年度事故發(fā)生情況的影響卻較大，不得不單獨予以考量。權(quán)衡上述受害人和被保險人保護(hù)的兩個價值，難以借助法律特別規(guī)定說在自愿責(zé)任保險中構(gòu)造出直接請求權(quán)。

（三）直接請求權(quán)必要性反思

對新近關(guān)于責(zé)任保險的研究稍加梳理，不難發(fā)現(xiàn)許多學(xué)者一直主張構(gòu)建受害人的直接請求權(quán)，無論是在強(qiáng)制責(zé)任保險領(lǐng)域，還是自愿責(zé)任保險領(lǐng)域都有這樣的趨勢。?參見鄭瑩：《論責(zé)任保險第三者的保險金請求權(quán)》，載《湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第1期。其實2009年《保險法》修訂之時，第六十五條已經(jīng)附條件地肯定了受害人可以向被保險人直接主張保險金，但是需要滿足兩個前提：一個是被保險人對受害人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的確定，另一個是被保險人怠于請求。學(xué)者們試圖構(gòu)建受害人對保險人的直接請求權(quán)，主要是想進(jìn)一步突破如上兩個限制，讓受害人盡早獲得賠償。但是該種突破是否有可能，是否具有必要性，有無其他替代路徑等問題，則有待進(jìn)一步檢討。

強(qiáng)制責(zé)任保險所體現(xiàn)的不僅僅是當(dāng)事人的意思自治，同時也帶有很強(qiáng)的社會救助功能，在《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》中，無論是第二十二條墊付的規(guī)定，還是第二十三條無責(zé)賠付的規(guī)定，以及第二十四條和第二十五條救助基金的規(guī)定，無不體現(xiàn)了機(jī)動車強(qiáng)制責(zé)任保險的救助屬性?；谏鲜鲆?guī)定，只要發(fā)生交通事故，受害人取得了《交通事故認(rèn)定書》或具有其他相關(guān)證明材料，就可以直接向保險人主張賠付，無需受到被保險人對受害人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的確定和被保險人怠于請求兩個條件限制。

在自愿責(zé)任保險中，許多學(xué)者也主張突破或者削弱上述兩個要件的限制，并且以直接請求權(quán)為外衣來進(jìn)行構(gòu)造。如有學(xué)者認(rèn)為，對于“被保險人怠于請求”這個前提，應(yīng)當(dāng)采取限縮解釋的方法，不能僅僅解釋為被保險人向保險人提出請求就算沒有怠于請求，還應(yīng)要求保險人實際向受害人給付保險金，否則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“被保險人怠于請求”。而對于被保險人對受害人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的確定這一前提，有學(xué)者也主張應(yīng)當(dāng)予以突破，在確定被保險人與受害人的損害賠償責(zé)任關(guān)系之前，受害人就可以向保險人主張賠付。?參見前引?，楊勇文。這些學(xué)者認(rèn)為受害人和被保險人之間確定損害賠償責(zé)任比較繁瑣，需要通過提起訴訟或者其他方法，為了避免繁瑣的程序，應(yīng)當(dāng)允許受害人直接向保險人主張權(quán)利。

該觀點可能有如下問題需要先行解決：自愿責(zé)任保險屬于商業(yè)保險，其賠付的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是被保險人給受害人造成的損害，在損害沒有確定的前提下，受害人緣何向保險人主張賠付？在損害沒有確定之時，受害人向保險人主張賠付只存在如下兩種可能性，一種是受害人自己有事故證明，諸如《交通事故認(rèn)定書》等文件齊全，但是被保險人對證明材料存在異議并不贊同協(xié)商的責(zé)任比例；另一種則是受害人自己并沒有事故證明材料，或者相關(guān)事故情況仍然還在協(xié)商過程中。無論上述哪一種情形，受害人向保險人主張賠付，都需要保險人自己對事故的責(zé)任進(jìn)行判斷。如果保險的賠付不影響被保險人，該種操作也在情理之中，但是實踐中，機(jī)動車當(dāng)年度的事故賠付情況將直接影響下一年度的保費金額，因而如果允許保險人和受害人對事故的責(zé)任進(jìn)行分配，無疑會侵害被保險人的利益。為了妥善解決上述問題，司法實踐中往往是通過受害人直接起訴保險人和被保險人來解決的，該種操作實際上并沒有跳過損害責(zé)任的確定，只是將兩個相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系通過程序法上的處理，放在一起進(jìn)行審理。由此來看，自愿責(zé)任保險中對受害人賦予直接請求權(quán)確有重新審度的必要性。為了妥善地保護(hù)受害人的利益，我們可能需要對相關(guān)程序的設(shè)計進(jìn)行修正，并且在此基礎(chǔ)上對被保險人侵權(quán)賠償責(zé)任的確定和“被保險人怠于請求”予以進(jìn)一步反思和構(gòu)造。

四、受害人救濟(jì)權(quán)利的構(gòu)造

強(qiáng)制責(zé)任保險有很強(qiáng)的社會典型化風(fēng)險救助功能，保險人的賠付原則上對于被保險人并無重大影響，因而在實體法上賦予受害人直接請求權(quán)反而較為恰當(dāng)。自愿責(zé)任保險則從承保到理賠，完全體現(xiàn)著保險人和被保險人的意思自治，保險人對受害人賠付與否，以及賠付的比例問題，都對被保險人產(chǎn)生直接影響。在被保險人和受害人損害賠償責(zé)任未確定的情況下，受害人繞開被保險人直接向保險人請求賠付，無疑會直接影響被保險人的利益。出于對被保險人保護(hù)的考慮，不應(yīng)當(dāng)肯定自愿責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)，但是在程序上可以給予受害人充分保護(hù)，賦予其特別代位權(quán)。

（一）強(qiáng)制責(zé)任保險實體上的直接請求權(quán)

從上文對司法裁判的梳理，可以看出，雖然規(guī)范性文件對于強(qiáng)制責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)未置可否，但是司法實踐卻肯定了受害人可以直接向保險人主張保險金，并且在判決的論證上會當(dāng)然地承認(rèn)受害人的直接請求權(quán)。從理論的構(gòu)造來看，架構(gòu)于傳統(tǒng)私法理論的利第三人合同和并存的債務(wù)承擔(dān)，都沒有辦法作為受害人直接請求權(quán)的理論依據(jù)。在意思自治為主導(dǎo)的私法理念之下，借助于私法理論突破合同相對性原則極為困難。以此來看，私法理論內(nèi)部的解釋難以妥善地為受害人直接請求權(quán)的構(gòu)造提供幫助。不得不注意的是，我國保險領(lǐng)域的立法無論是《保險法》還是關(guān)于交強(qiáng)險的《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》，都若隱若現(xiàn)地認(rèn)可保險人可以向受害人賠償保險金，并且強(qiáng)調(diào)保險人具有選擇權(quán)，可以選擇被保險人也可以選擇受害人。我國法律之所以大費周折地如此規(guī)定，正是因為受害人直接請求權(quán)理論的匱乏，在價值判斷上又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)偏向于對受害人的保護(hù)，尤其是在強(qiáng)制責(zé)任保險中，因而就出現(xiàn)了上述既非受害人權(quán)利規(guī)定，亦非保險人義務(wù)的規(guī)定，反而表現(xiàn)出是保險人的選擇權(quán)的不恰當(dāng)?shù)淖鞣ā?/p>

從比較法的角度來看，《德國保險合同法》第115條第1款第1項中肯定了強(qiáng)制責(zé)任保險中受害人的直接請求權(quán)，認(rèn)為當(dāng)責(zé)任保險為履行《強(qiáng)制保險法》的義務(wù)所成立的保險的時候，受害人可以向保險人主張直接補(bǔ)償?！度毡酒嚀p害賠償保障法》第16條也基本采取了相同的作法。?劉銳：《機(jī)動車交通事故侵權(quán)責(zé)任與強(qiáng)制保險》，人民法院出版社2006年版，第425頁。誠如學(xué)者所言，強(qiáng)制責(zé)任保險已經(jīng)不單單是商業(yè)保險，其帶有很強(qiáng)的政策性，已經(jīng)屬于政策性保險，其所追求的目的主要是為了及時地給事故受害人提供幫助。在強(qiáng)制責(zé)任保險中，政府已經(jīng)介入到保險合同的相關(guān)規(guī)定，希望借此來實現(xiàn)某種政策。?江朝國：《保險法逐條釋義（第一卷總則）》，元照出版有限公司2012年版，第54頁。所以說受害人對保險人的直接請求權(quán)的基礎(chǔ)并非來源于私法理論，而是來自于法律的外部政策，學(xué)者們也多從公平和效率來進(jìn)行論證。?參見前引③，賈林青文。要想恰當(dāng)?shù)亟忉屧擁椪埱髾?quán)，只能借助于法律的特別規(guī)定，未來應(yīng)當(dāng)通過立法的方式予以明確，直接賦予受害人實體上的請求權(quán)。

基于教義學(xué)角度，賦予受害人直接請求權(quán)其實與被保險人的直接請求權(quán)并不矛盾。責(zé)任保險中，被保險人的請求權(quán)內(nèi)容并不表現(xiàn)為保險金請求權(quán)，而是以使自己擺脫第三人的損害賠償請求為內(nèi)容，更直接地說是責(zé)任免除請求權(quán)。?沈小軍：《論責(zé)任保險中被保險人的責(zé)任免除請求權(quán)》，載《法學(xué)家》2019年第1期。被保險人的責(zé)任免除請求權(quán)，在其已經(jīng)承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之時，表現(xiàn)為向保險人直接主張保險金；而在其還沒有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之時，則表現(xiàn)為請求保險人向受害人給付保險金。從形式上來看，不管被保險人是否直接得到保險金，其所享有的請求權(quán)都不是保險金請求權(quán)。強(qiáng)制責(zé)任保險中享有保險金請求權(quán)的實際上是受害的第三人，受害人所享有的保險金請求權(quán)相對獨立，其權(quán)利來源不是代位被保險人的權(quán)利，而是基于政策需要的直接請求權(quán)。從這個層面來看，在強(qiáng)制責(zé)任保險中賦予受害人保險金請求權(quán)沒有法技術(shù)上的障礙。綜合來看，無論是基于法技術(shù)還是基于法政策的考量，強(qiáng)制責(zé)任保險中賦予受害人保險金實體上的請求權(quán)有必要，也有可能。

（二）自愿責(zé)任保險程序上的特別代位權(quán)

就自愿責(zé)任保險，不管是規(guī)范性文件，還是司法裁判，雖然在語詞上會采用直接請求權(quán)，但是在具體操作上仍然附加了很多前置程序。學(xué)者們對自愿責(zé)任保險中納入受害人直接請求權(quán)持懷疑的態(tài)度，如有學(xué)者就認(rèn)為，無限制地擴(kuò)大對第三人利益的保護(hù)，賦予責(zé)任保險中第三人對保險人的直接請求權(quán)，可能會導(dǎo)致許多保險公司牽涉到訴訟之中。?鐘良生：《機(jī)動車第三者強(qiáng)制責(zé)任保險制度若干問題研究》，載《人民司法》2011年第5期。保險公司本身對于侵權(quán)損害賠償并不了解，在訴訟過程中還是需要將被保險人納入作為共同被告，此時到底是受害人的直接請求權(quán)，還是程序上為了將兩個法律關(guān)系一起處理，就顯得較為模糊。正如上文所提及的，自愿責(zé)任保險的理賠不僅僅關(guān)系到受害人的救濟(jì)，同時也對被保險人未來保險合同的簽訂有著直接影響，因而繞過被保險人賦予受害人對保險人直接請求權(quán)并不妥當(dāng)。不過在司法實踐中，當(dāng)保險事故發(fā)生之時，許多被保險人不配合，使得事故責(zé)任無法查明；或者即便事故責(zé)任明晰，被保險人往往也不積極地督促保險人履行賠付責(zé)任，這種現(xiàn)象則急需相關(guān)規(guī)范來解決。

責(zé)任保險發(fā)展之初，由于恪守保險合同和侵權(quán)賠償分離原則，受害人和保險人并不能直接產(chǎn)生聯(lián)系，如果被保險人不履行損害賠償責(zé)任，且又怠于要求保險人向受害人給付的，受害人需要借助債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定來救濟(jì)。我國《民法典》第五百三十五條對債權(quán)人代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但是債權(quán)人代位權(quán)是否可以運用到責(zé)任保險中，以及運用的過程中是否會對受害人產(chǎn)生不利，仍然需要研究。我國債權(quán)人代位權(quán)在實踐中要求以金錢債權(quán)為基礎(chǔ)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第十三條就表明代位權(quán)需要以金錢債權(quán)為前提，然而責(zé)任保險中被保險人對保險人所享有的是責(zé)任免除請求權(quán)，屬于特定的債權(quán)，并非不特定的金錢債權(quán)，因而難以將代位權(quán)適用到責(zé)任保險領(lǐng)域。即便認(rèn)可特定債權(quán)的可代位性，我國債權(quán)人代位權(quán)原則上采取的是“入庫原則”，也就是說保險人如果行使了對保險金的代位權(quán)，這筆保險金會歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，受害人并不享有優(yōu)先受償權(quán)。即使后來的《合同法司法解釋（一）》第二十條從程序上肯定了代位權(quán)人具有優(yōu)先受償權(quán)，但是將不特定債權(quán)的代位權(quán)理論運用到特定債權(quán)的責(zé)任保險之中，這也給了被保險人的其他債權(quán)人以代位求償?shù)臋C(jī)會，這無疑對受害人極為不利。除此之外，民法中債權(quán)人代位權(quán)還要求以債務(wù)人無資力為前提，也就是說在被保險人有資力的情況下，受害人不能越過被保險人起訴保險人，這基本架空了受害人向保險人主張賠付的可能性。

我國現(xiàn)有的債權(quán)人代位權(quán)理論由于其固有的缺陷，無法為責(zé)任保險中受害人的救濟(jì)提供幫助。但從立法的發(fā)展來看，若對債權(quán)人代位權(quán)的理論予以修正，解決上述問題并非沒有可能?！睹穹ǖ洹返谖灏偃鍡l關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定，只強(qiáng)調(diào)了專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不可以代位，并沒有將之限定為不特定的金錢債權(quán)。日本判例就對債權(quán)人代位權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)張，允許為特定的債權(quán)適用代位權(quán)。?參見前引?，韓世遠(yuǎn)書，第332頁。在我國司法實踐中，雖未寬泛到允許債權(quán)人行使一切特定債權(quán)的代位權(quán)，但如果債務(wù)人對次債務(wù)人的該項債權(quán)本來就是為了債權(quán)人而設(shè)立的，自然就有了代位的正當(dāng)性。具體到責(zé)任保險，因為被保險人投保之時，正是為了免除將來可能承擔(dān)的責(zé)任，而當(dāng)保險事故發(fā)生之時，被保險人對受害人的侵權(quán)責(zé)任，正是被保險人所需免除的責(zé)任，所以該項特定的債權(quán)正是為了受害人所設(shè)立，受害人對該項特定的債權(quán)行使代位權(quán)無可厚非。同時，因為債權(quán)本身具有針對性，特定債權(quán)代位權(quán)的行使，嚴(yán)格采用債務(wù)人無資力的要件未免過于苛刻。綜合權(quán)衡，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，只要債?quán)人的債權(quán)有不能滿足的危險，就可以行使特別代位權(quán)，也就是說只要受害人所遭受的損害沒有得到救濟(jì)，受害人就可以行使特別代位權(quán)。當(dāng)然因為所保全的債權(quán)具有特定性，該項債權(quán)也只能由受害人本人來保全，其他債權(quán)人無法對保險金進(jìn)行保全，這也更進(jìn)一步保護(hù)了受害人的利益。

最后也是最為關(guān)鍵的一個問題，受害人何時可以行使程序上的代位權(quán)？我國《保險法》第六十五條認(rèn)為在賠償責(zé)任已經(jīng)確定的前提下，被保險人怠于請求，受害人就可以行使特別代位權(quán)。需要回答的是，什么時候可以認(rèn)為賠償責(zé)任已經(jīng)確定，什么情況下可以認(rèn)為被保險人怠于請求？關(guān)于賠償責(zé)任已經(jīng)確定的問題，有學(xué)者認(rèn)為損害賠償責(zé)任的確定需要以訴訟為前提，這種理解不恰當(dāng)。損害賠償?shù)拇_定可以通過訴訟和調(diào)解，也可以通過當(dāng)事人的協(xié)商來解決，在協(xié)商不成的時候，受害人甚至可以自己提供相關(guān)事故證明來確定賠償責(zé)任。如果此時保險人仍然不予配合的，受害人可以起訴保險人，并且應(yīng)當(dāng)將被保險人列為共同被告。關(guān)于被保險人怠于請求的理解，有學(xué)者為被保險人怠于請求設(shè)定了時間上的限制，認(rèn)為被保險人應(yīng)當(dāng)在一至兩周內(nèi)向保險人提出賠償請求，被保險人超出此時限沒有向保險人提出賠償請求的，可認(rèn)定其行為構(gòu)成“怠于請求”。?任以順、王冶英、王芹：《論責(zé)任保險被保險人“怠于請求”行為之司法界定》，載《保險研究》2011年第7期。但是即便如此，仍然會存在一種情況，即被保險人已經(jīng)向保險人提出賠付請求，保險人仍怠于履行賠付，此時受害人該如何救濟(jì)呢？因此對于被保險人怠于請求的理解應(yīng)當(dāng)采擴(kuò)張解釋，只要在合理的時間之內(nèi)，受害人的損害沒有得到救濟(jì)的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被保險人怠于請求，該解釋能在最大限度上保護(hù)受害人。