林 維

考慮到高空拋物行為對(duì)于人民群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全法益的侵害，最高人民法院于2019 年10 月21 日發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)高空拋物行為的定罪量刑問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，日前《刑法修正案（十一）》又對(duì)此進(jìn)行了明確立法。因此，高空拋物罪的正確適用將是下一階段的實(shí)務(wù)重點(diǎn)，為此本文以對(duì)《意見》相應(yīng)規(guī)定的反思為基礎(chǔ)，以修正案前后變化的邏輯為理路，展開探討這一規(guī)定的司法適用，附帶考察由此引發(fā)的相關(guān)立法與司法的平衡問(wèn)題。

一、高空拋物行為的法益歸屬和確認(rèn)反思

（一）公共安全法益的擴(kuò)張化

《意見》最受詬病的地方在于高空拋物墜物行為的法益歸屬。《意見》指出，“高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危害公共安全”，因此其基調(diào)就是此類行為應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但恰是這一頗受媒體或輿論好評(píng)的立場(chǎng)在學(xué)術(shù)上備受爭(zhēng)議。

何謂“公共安全”或“公共危險(xiǎn)”，理論上大體存在四種不同理解： 一是公共危險(xiǎn)指的是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)，不問(wèn)涉及人員是否特定；二是公共危險(xiǎn)是涉及不特定人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)；三是公共危險(xiǎn)涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)；四是公共危險(xiǎn)指涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)?！?〕參見［日］大塜仁：《刑法概說(shuō)：各論》（第3 版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第346 頁(yè)。以往的理論和實(shí)務(wù)大多采取不特定多數(shù)說(shuō)，〔2〕參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982 年版，第354 頁(yè)。實(shí)務(wù)中如賴貴勇爆炸案（案例第137 號(hào)）、李某等投毒案（案例第17 號(hào)）、方金青惠投毒案（案例第101 號(hào)）等，其裁判理由均認(rèn)為危害公共安全罪均須針對(duì)不特定多數(shù)人或者破壞公私財(cái)物，參見最高人民法院刑事審判庭主編：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》（修訂第3 版），法律出版社2017 年版。也有學(xué)者采取不特定或者多數(shù)說(shuō)?！?〕參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016 年版，第17 頁(yè)。更進(jìn)一步精細(xì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管一般性地認(rèn)為刑法分則第二章危害公共安全犯罪的法益是不特定或多數(shù)人的安全，但《刑法》第114 條的法益則應(yīng)當(dāng)限制為或者具體為不特定多數(shù)人的生命、身體的安全，并且這種不特定性應(yīng)當(dāng)具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大性質(zhì)，即犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果實(shí)現(xiàn)無(wú)法確定，行為人對(duì)此既無(wú)法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，而且行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加?！?〕參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020 年第3 期，第20-21 頁(yè)。

對(duì)于這一問(wèn)題局限于本文的討論范圍，簡(jiǎn)而言之：危險(xiǎn)方法類和破壞類的危害公共安全罪的法定刑已經(jīng)屬于分則各罪的最高幅度，因此應(yīng)對(duì)其適用范圍作出必要限制以確保其正當(dāng)性。從構(gòu)成要件的同質(zhì)性看，以其他危險(xiǎn)方法危害公共罪應(yīng)當(dāng)具有和放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪相同的危害公共安全性質(zhì)，對(duì)破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪也應(yīng)該作類似理解。其“不特定”應(yīng)隨時(shí)有可能向“多數(shù)”發(fā)展?！?〕參見黎宏：《論放火罪的若干問(wèn)題》，載《法商研究》2005 年第3 期，第117-124 頁(yè)。因此，此類行為所具有的在后果意義上所呈現(xiàn)出來(lái)的隨機(jī)的開放性和擴(kuò)張性，超越了實(shí)際侵害對(duì)象的多數(shù)性與否，而具有決定性意義。倘若沒有侵害結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性的危險(xiǎn)，即使在對(duì)特定多數(shù)人實(shí)施可能或者實(shí)際造成人身傷亡的行為（例如投放危險(xiǎn)物質(zhì)），如果結(jié)果具有可控性而缺乏蔓延擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)；或者，針對(duì)少數(shù)人甚至一個(gè)人的危險(xiǎn)行為，盡管其對(duì)象在確定性的意義上具有不明確性或不特定性，但該行為所造成的結(jié)果具有局限性和個(gè)體性，也不會(huì)有隨機(jī)的擴(kuò)張性，則故意殺人等規(guī)范足以對(duì)此類行為進(jìn)行規(guī)制，而完全欠缺以危害公共安全罪論處的必要性和正當(dāng)性，因此也并不需要采取競(jìng)合論的方法加以解決。

換言之，實(shí)施一個(gè)針對(duì)特定多數(shù)人所實(shí)施的殺人行為，如果沒有結(jié)果的擴(kuò)張可能，就和重復(fù)實(shí)施殺人行為而致多數(shù)人死亡的行為，在性質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。當(dāng)然，危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大性并不意味著實(shí)際所發(fā)生的后果已經(jīng)屬于不特定的多數(shù)性，因此，盡管針對(duì)特定個(gè)人實(shí)施殺害行為，但其行為具有結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性，即使沒有實(shí)際發(fā)生對(duì)多數(shù)人的侵害，仍然可能成立對(duì)公共安全的侵害?！?〕在方金青惠投毒案中，雖然存在所謂的其他被害人誤食、誤飲的因素，也盡管被告人在特定住戶的家中，目的意圖是殺害特定被害人，但在長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)多月的數(shù)次連續(xù)投毒過(guò)程中，行為人已經(jīng)完全意識(shí)到所實(shí)施的投毒行為的結(jié)果具有隨機(jī)的開放性和擴(kuò)張性，幾次投毒的實(shí)際結(jié)果也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)，但法院仍然強(qiáng)調(diào)投毒的場(chǎng)所并非公共場(chǎng)所，投放的具體器物并非公共所用器具，因此否定公訴機(jī)關(guān)投毒罪的指控而認(rèn)定其成立故意殺人罪，這一結(jié)論與公共安全法益中的不特定性完全相悖。同前注〔2〕，最高人民法院刑事審判庭主編書，第32 頁(yè)?！兑庖姟穮s規(guī)定，如果致人重傷、死亡，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但為傷害、殺害特定人員實(shí)施相應(yīng)行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這一結(jié)論的邏輯極其混亂，在“高空拋物行為具有危害公共安全的性質(zhì)”的前提下，在均出現(xiàn)傷害結(jié)果的場(chǎng)合，目標(biāo)明確且主觀惡性更大的直接故意（針對(duì)特定人的故意傷害而高空拋物），要比目標(biāo)不明確且主觀惡性相對(duì)較小的間接故意（指向不特定人的公共安全侵害而高空拋物），法定刑反而要低。因此，意圖殺傷特定人員而實(shí)施高空拋物行為，如果該行為侵害公共安全，其侵害法益并不因?qū)ο蟮奶囟ㄐ远兴魅趸蛘呦?，仍?yīng)按照故意傷害罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競(jìng)合而從一重罪定罪處罰。

高空拋物行為并非一定不能危害不特定且多數(shù)人的安全，這取決于所拋之物和拋物場(chǎng)所的具體性。例如，所拋之物具有爆裂性（在不特定性這一意義上，高空拋酒瓶、煤氣罐就可能比拋菜刀具有公共安全侵害的更大危險(xiǎn)），或者拋物引發(fā)第三人實(shí)施其他行為而使其后果具有隨機(jī)的開放性和擴(kuò)張性，例如，在交通繁忙的道路上空或者從高速公路邊的高樓向公路拋扔物品，極有可能引發(fā)機(jī)動(dòng)車司機(jī)實(shí)施緊急躲避行為，而產(chǎn)生對(duì)不特定多數(shù)人的危害，因此也有成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能。不過(guò)，絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個(gè)人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，〔7〕撇開公共安全中是否包含單純財(cái)產(chǎn)安全的討論，連續(xù)多次的高空拋物行為的定性，可以類比于李某等投毒案中，被告人實(shí)施44 次投毒行為，毒死44 頭牛的行為定性，該案一審認(rèn)定成立投毒罪，二審認(rèn)定成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。同前注〔2〕，最高人民法院刑事審判庭主編書，第27-30 頁(yè)。但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性，因而都不適宜認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。《意見》盡管要求“足以危害公共安全”，但這一要件在實(shí)務(wù)中名存實(shí)亡，該意見出臺(tái)后實(shí)務(wù)人員往往對(duì)高空拋物行為作簡(jiǎn)單機(jī)械地處理，因其虛化而導(dǎo)致了公共安全法益的擴(kuò)張趨勢(shì)，《意見》出臺(tái)后，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用數(shù)量就明顯快速的增加。

不過(guò)，伴隨法益的擴(kuò)張傾向，實(shí)務(wù)上產(chǎn)生了另一種做法，將“理應(yīng)”認(rèn)定成立危害公共安全罪的行為調(diào)整認(rèn)定為侵犯公民人身權(quán)利罪，其目的主要在于通過(guò)改變其行為的法益屬性而降低法定刑。這一做法在高空拋物行為致人重傷的場(chǎng)合效果尤為明顯，其刑罰從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑到故意傷害罪中致人重傷的3 年以上10 年以下有期徒刑，例如，江蘇泰興顧某故意傷害罪〔8〕參見江蘇省泰興市人民法院（2014）泰刑初字第0053 號(hào)刑事判決書。法院認(rèn)定，其作為正常的成年人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己從高空投擲磚塊的行為是極端危險(xiǎn)的，是會(huì)發(fā)生傷害他人身體健康的結(jié)果，但并未對(duì)其行為加以控制而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀方面為間接故意，盡管對(duì)被害人沒有傷害動(dòng)機(jī)，并不影響其行為成立故意傷害罪。。類似高空拋物故意致人重傷死亡的行為，有的成立故意傷害罪，有的成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但兩者完全沒有清晰的界限。存在這樣一種可能：在很多場(chǎng)合對(duì)這一行為按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪之后不適用的刑罰讓司法人員無(wú)法產(chǎn)生心理的認(rèn)同。因此實(shí)務(wù)上就不得不采取忽略《意見》中法益歸屬的認(rèn)定及故意過(guò)失的界分來(lái)實(shí)現(xiàn)刑罰的適度平衡。

（二）具體危險(xiǎn)的稀薄化或抽象化

在《意見》頒布之前，同樣存在對(duì)高空拋物行為的刑罰處理，也同樣存在對(duì)此類行為按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的判決?！?〕例如劉某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，參見安徽省蚌埠市禹會(huì)區(qū)人民法院（2018）皖0304 刑初122 號(hào)?！兑庖姟穼?duì)此類案件的處理提供了系統(tǒng)解決方案，高空拋物行為（在過(guò)失的場(chǎng)合該意見表述為“高空墜物”，在此一并加以討論）可以適用的罪名大體包括以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪或者重大責(zé)任事故罪等。無(wú)論依據(jù)何種罪名認(rèn)定，就這一意見的表述而言，其邏輯仍然是結(jié)果侵害導(dǎo)向的，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，尚未造成嚴(yán)重后果，但仍然需要“足以危害公共安全”。

《刑法》第114 條所使用的措辭系“危害公共安全”，在學(xué)說(shuō)上現(xiàn)在也基本統(tǒng)一的肯定，這一規(guī)定屬于具體危險(xiǎn)犯，〔10〕當(dāng)然也存在著不同的爭(zhēng)論，例如有學(xué)者認(rèn)為就這些立法例而言，是否屬于典型的具體危險(xiǎn)犯還值得研究，將它們認(rèn)定為接近抽象危險(xiǎn)犯的準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，可能更有利于此類犯罪的適用與懲處。參見陳洪兵：《公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011 年版，第25 頁(yè)。引起爭(zhēng)議的在于上述意見所使用的“足以危害公共安全”這一用語(yǔ)是否會(huì)將具體危險(xiǎn)犯降低為抽象危險(xiǎn)犯，進(jìn)而不當(dāng)擴(kuò)大以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”只是意味著有具體危險(xiǎn)的可能?？傊?，造成實(shí)害的具體危險(xiǎn)與造成具體危險(xiǎn)的危險(xiǎn)并不等同，前者是具體危險(xiǎn)，后者可能只是抽象危險(xiǎn)?！?1〕同前注〔4〕，張明楷文，第17 頁(yè)。

在刑法規(guī)范中也存在“足以產(chǎn)生某種后果”這種類型的表述。例如1997 年《刑法》第141 條第1款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，成立生產(chǎn)、銷售假藥罪；又如第143 條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。上述條文均被認(rèn)定屬于具體危險(xiǎn)犯的典型立法例。顯然，僅僅就語(yǔ)義邏輯而言，嚴(yán)重危害人體健康和足以嚴(yán)重危害人體健康存在著性質(zhì)差異。在前述第141 條中，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”即屬于具體危險(xiǎn)犯的結(jié)果加重犯?！缎谭ㄐ拚福ò耍穭t將該條基本犯修改為“生產(chǎn)、銷售假藥的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，這就意味著生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯由具體危險(xiǎn)犯變化成為行為犯，或者在某種具有爭(zhēng)論的意義上成為抽象危險(xiǎn)犯。這一立法例的變更很好地說(shuō)明了抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯之間的界分。依據(jù)同樣的邏輯，似乎也同樣可以認(rèn)為“足以危害公共安全”也屬于具體危險(xiǎn)犯的表述，畢竟這一措辭在構(gòu)成要件行為之外，依舊強(qiáng)調(diào)了要求確認(rèn)的行為危害公共安全的屬性，和一般的抽象危險(xiǎn)犯的立法體例仍有不同。

不過(guò)，“嚴(yán)重危害人體健康”和“足以嚴(yán)重危害人體健康”之間的差異，就足以說(shuō)明“危害公共安全”和“足以危害公共安全”的區(qū)別。更何況，“足以危害公共安全”和“足以嚴(yán)重危害人體健康”有所不同。由于后者所規(guī)定的仍然是具體實(shí)害后果，因此所謂的“足以”仍然屬于具體危險(xiǎn)犯，但前者所指的“危害公共安全”本身就包括危險(xiǎn)犯在內(nèi)，因此“足以危害公共安全”就不僅包括公共安全實(shí)害犯的具體危險(xiǎn)犯，也包括了具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)犯。這樣確實(shí)會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)的稀薄化并因此變相地抽象化?！?2〕當(dāng)然，危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是否就等同于抽象危險(xiǎn)，仍然具有討論的可能。我理解這也應(yīng)該是張明楷教授只是認(rèn)為“足以危害公共安全可能只是抽象危險(xiǎn)”這樣一種委婉的虛擬性表述的含義所在。盡管持上述觀點(diǎn)的學(xué)者有時(shí)也會(huì)在混同的意義上使用危害公共安全和足以危害公共安全，例如盡管《刑法》第114 條規(guī)定的是“危害公共安全”，但有時(shí)也表述為“自焚行為足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃燒財(cái)物時(shí)，不管財(cái)物是他人所有還是自己所有，只要足以危害公共安全，就屬于放火”等。〔13〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5 版），法律出版社2016 年版，第690-691 頁(yè)。實(shí)務(wù)上也存在著這些措辭的混淆使用?！?4〕例如北京張某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，昌平區(qū)人民法院一審認(rèn)定，被告人以打開管道燃?xì)獾姆椒ㄎ：舶踩?，尚未造成?yán)重后果，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但北京市第一中級(jí)人民法院的二審裁定則表述為當(dāng)時(shí)的燃?xì)鉂舛纫呀?jīng)超過(guò)爆炸極限，存在造成不特定多數(shù)人的傷亡及公私財(cái)產(chǎn)重大損失的危險(xiǎn)，足以危害公共安全，應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，參見北京市第一中級(jí)人民法院（2012）刑上字第5333 號(hào)刑事判決書。甚至如最高法院的法官有時(shí)也將爆炸罪表述為“結(jié)果卻危及或者足以危及公共安全的”，參見賴貴勇爆炸案（案例第137 號(hào)），同前注〔2〕，最高人民法院刑事審判庭主編書，第27 頁(yè)。但是還是應(yīng)該承認(rèn)二者在規(guī)范意義上的本質(zhì)不同。

以往的司法文件中認(rèn)定構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，基本上都使用“危害公共安全”這一措辭，例如2003 年兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1 條、2013 年公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)處置信訪活動(dòng)中違法犯罪行為適用法律的指導(dǎo)意見》 第1 條、2019 年兩高一部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，乃至2020 年兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的有關(guān)規(guī)定。而使用“足以危害公共安全”除了《意見》以外，僅有2020 年的兩高一部的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》?！?5〕該意見規(guī)定，盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機(jī)動(dòng)車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。

因此，如果堅(jiān)持“足以危害公共安全”所指的仍然是具體危險(xiǎn)犯的話，就確實(shí)很難理解最高人民法院為什么要在這兩個(gè)文件中改變一貫的措辭，以至于可能使下級(jí)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為這些文件軟化了《刑法》第114 條的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在認(rèn)定上的擴(kuò)張。當(dāng)然，這種具體危險(xiǎn)的抽象化風(fēng)險(xiǎn)及隨之產(chǎn)生的處罰范圍的擴(kuò)張，也未必能夠直接地歸罪于上述文件所使用的措辭，因?yàn)樵趯?shí)務(wù)上區(qū)分實(shí)害的危險(xiǎn)和實(shí)害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)是一件極其微妙的價(jià)值判斷，涉及危險(xiǎn)的程度或者厚薄遠(yuǎn)近的主觀認(rèn)定，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定這就是危險(xiǎn)的抽象化。例如，成都周某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案、〔16〕參見《高空拋物入刑宣判：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪》，載法律快車網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16735380318382 98404&wfr=spider&for=pc，2020 年10 月15 日訪問(wèn)。2019 年11 月15 日，周某在與男友爭(zhēng)吵后，從10 樓的家中扔下一把菜刀，砸到小區(qū)樓下的公交站臺(tái)頂棚上后彈至地面。法院認(rèn)定，本案中周某所在的居民樓地處鬧市區(qū)，且樓下為城市主要街道，上午8 點(diǎn)正是上班高峰期，人、車流量大，周某明知自己扔菜刀的行為會(huì)發(fā)生危害公共安全的后果，仍然放任自己的行為，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。舟山周某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案、〔17〕參見《高空拋物沒有傷人？可“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”入刑！》，載南方都市報(bào)，https://m.sohu.com/a/353766149_161795，2020 年10 月15 日訪問(wèn)。本案中，周某因?yàn)樾臒蓧K廣告牌玻璃從四樓扔下，雖沒砸到人，法院仍然認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。中山楊某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，〔18〕參見《廣東法院涉高空拋物、墜物典型案例》，載東阿縣人民法院網(wǎng)，http://ytzy.sdcourt.gov.cn/lcdafy/370795/370773/6327565/index.html，2020 年10 月15 日訪問(wèn)。2018 年12 月22 日，楊某因與房東產(chǎn)生糾紛，站在四樓陽(yáng)臺(tái)處，不顧他人安危，將啤酒瓶、床板、菜刀等物品扔至樓下道路，導(dǎo)致群眾圍觀及交通阻斷。民警到場(chǎng)勸解后，楊某仍繼續(xù)往樓下扔床墊、餐具等物品，法院認(rèn)定其行為雖尚未造成嚴(yán)重后果，仍成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在這些案件中拋物行為均未造成嚴(yán)重后果，但其所產(chǎn)生的危險(xiǎn)是屬于實(shí)害的危險(xiǎn)還是實(shí)害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)，并不是一個(gè)清晰分明的問(wèn)題。具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯都以實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)的發(fā)生作為構(gòu)成要件要素，但具體的危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是高度發(fā)生的危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是比較緩和的危險(xiǎn)。〔19〕參見陳家林：《外國(guó)刑法理論的思潮與流變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017 年版，第156 頁(yè)。由于具體危險(xiǎn)本身在實(shí)務(wù)判定的困難，很容易使司法人員過(guò)于機(jī)械地將某一類型的行為直接與危險(xiǎn)的認(rèn)定畫上等號(hào)，而不是在行為類型判斷之后，再具體而精細(xì)地認(rèn)定是否存在對(duì)公共安全的具體危險(xiǎn)，以至于形成所謂的準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯。這并不是“足以危害公共安全”這一措辭所導(dǎo)致的問(wèn)題，盡管這一措辭確實(shí)強(qiáng)化了這種混淆。

二、高空拋物行為主觀責(zé)任混淆與缺失之反思

（一）故意、過(guò)失犯罪的含混化

單純就《意見》對(duì)于拋物和墜物的區(qū)分措辭而言，也可能在某種程度上導(dǎo)致故意犯罪適用范圍的擴(kuò)張，從而實(shí)際上壓縮了過(guò)失犯罪的適用空間?！兑庖姟访鞔_區(qū)分高空拋物和高空墜物。一方面，所謂高空墜物往往是指由于行為人的過(guò)失導(dǎo)致物品從高空掉落。但是從另一方面而言，高空拋物行為并不一定成立故意犯罪。因?yàn)楸M管高空拋物出于所謂的主觀故意，但行為人也可能對(duì)最終發(fā)生的結(jié)果并不具有故意。但是上述意見規(guī)定，“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果的”，則一般認(rèn)定成立若干種故意犯罪。因此很容易在實(shí)務(wù)上造成誤導(dǎo)，認(rèn)為只要是有意拋棄物品的，就應(yīng)當(dāng)成立故意犯罪。

但由于認(rèn)定故意就極大可能會(huì)被認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的場(chǎng)合，例如在僅僅造成重傷的場(chǎng)合，其法定刑較之故意傷害罪苛刻更多，而在致人死亡的場(chǎng)合，又缺乏類似故意殺人罪情節(jié)較輕的減輕犯規(guī)定，致使其法定刑幅度提升后難以下降，這就使實(shí)務(wù)上必須通過(guò)將部分行為認(rèn)定成為過(guò)失犯罪來(lái)緩和刑罰的嚴(yán)厲性。但故意和過(guò)失的區(qū)別認(rèn)定在此類案件中極為含糊，大量犯罪似乎更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意而按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，至少也應(yīng)該成立故意殺人罪或者故意傷害罪。例如河南許昌董某過(guò)失致人死亡案，〔20〕參見河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（2015）魏刑初字第250 號(hào)刑事判決書。被告人明知地面上有行走的人群，在距地面13 米的高空向下拋擲建筑垃圾，致一人死亡。法院認(rèn)定被告明知在地面有行人經(jīng)過(guò)時(shí)拋擲物品可能會(huì)引發(fā)一定的危害結(jié)果，但主觀上卻自信能夠阻止實(shí)害結(jié)果的發(fā)生而致人死亡，屬于過(guò)失致人死亡罪。本案中被告人并未采取防護(hù)措施，純粹出于自我確信，一般認(rèn)定為間接故意更為合理。又如江西贛州鄭某過(guò)失致人死亡案，〔21〕參見江西省贛州市南康區(qū)人民法院（2016）贛0703 刑初397 號(hào)刑事判決書。行為人同樣在明知樓下有人的情況下，從十樓將雜物拋下，致使擊中被害人致其死亡。在諸多案件中，相關(guān)行為人都沒有有意采取結(jié)果避免的措施，大體上都呈現(xiàn)出對(duì)結(jié)果至少是放任，但法院都含混不清地將其表示為過(guò)失，從而實(shí)現(xiàn)了法定刑的明顯降格。

（二）過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的棄置化

頗為奇怪的是，既然故意的拋物行為可以構(gòu)成對(duì)公共安全的侵害，邏輯上，過(guò)失的墜物行為同樣可以構(gòu)成對(duì)公共安全的侵害，尤其是在致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的場(chǎng)合，同樣具有成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能。但是《意見》在第7 條中唯獨(dú)遺漏了高空墜物行為可能成立《刑法》第115 條第2 款的過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而僅僅羅列了過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪和重大責(zé)任事故罪，盡管在過(guò)失致人重傷的場(chǎng)合，按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所處的法定刑較之過(guò)失致人重傷罪的法定刑明顯更高。

“如果說(shuō)故意實(shí)施的高空拋物行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么過(guò)失導(dǎo)致物品從高空墜落致人重傷、死亡的，也應(yīng)當(dāng)成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，否則就明顯不協(xié)調(diào)。反過(guò)來(lái)也可以說(shuō)，既然對(duì)過(guò)失導(dǎo)致物品從高空墜落致人死亡、重傷，要認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪，就表明對(duì)相應(yīng)的高空拋物行為認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是存在疑問(wèn)的?！薄?2〕同前注〔4〕，張明楷文，第20 頁(yè)。上述意見中定罪邏輯的不對(duì)稱性導(dǎo)致了以子之矛攻子之盾的邏輯質(zhì)疑。當(dāng)然，這一意見未對(duì)這一困惑予以明確并不意味著實(shí)務(wù)上就不能對(duì)相關(guān)行為認(rèn)定成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但司法文件的這一明顯遺漏會(huì)對(duì)實(shí)務(wù)產(chǎn)生重要的影響。有學(xué)者對(duì)其所搜集的52 起高空拋墜物案件進(jìn)行了分析，其中有19起被認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但在30 起過(guò)失類高空拋墜物案件中，沒有一起被認(rèn)定為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。〔23〕參見雍自元：《高空拋墜物刑事案件罪刑適用實(shí)證研究》，載趙秉志、劉憲權(quán)、梅傳強(qiáng)主編：《現(xiàn)代刑事法治視野下的國(guó)家和社會(huì)安全》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2020 年版，第496 頁(yè)。上述意見的隱含邏輯和實(shí)務(wù)的慣常做法具有明顯的相互印證效果。

在客觀情形幾乎無(wú)差的高空拋物情形中，一旦認(rèn)定屬于故意，即使屬于間接故意，也往往被徑直認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；而一旦認(rèn)定為過(guò)失，則直接認(rèn)定為過(guò)失致人死亡或過(guò)失致人重傷罪，排除了其危害公共安全的性質(zhì)。無(wú)論是實(shí)務(wù)的慣常做法還是《意見》的規(guī)定，都令人無(wú)從把握其內(nèi)在邏輯的自洽一致性。

三、高空拋物罪的現(xiàn)實(shí)適用

正是前述所引發(fā)的問(wèn)題，促使修正案相應(yīng)規(guī)范做了較大調(diào)整。對(duì)《意見》進(jìn)行分析和反思，目的就是在于更好地把握修正案目前解決方案的內(nèi)在邏輯和適用思路。

（一）法益變化所導(dǎo)致的定罪范圍變易

在《刑法修正案（十一）》的一審稿中，高空拋物行為規(guī)定在《刑法》第114 條第2 款、第3 款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋氯藗龌蛘咴斐善渌麌?yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定仍然沿用了《意見》的基調(diào)，將高空拋物行為確定為侵害公共安全法益的行為。但前述公共安全法益的確認(rèn)、主觀責(zé)任的認(rèn)定等問(wèn)題，也被原封不動(dòng)地承襲下來(lái)。對(duì)此，在討論過(guò)程中，有學(xué)者提出倘若增設(shè)高空拋物罪，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在分則第6 章作為第293 條之一?！?4〕其設(shè)想為：從高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處1 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，載《政法論壇》2020 年第6 期，第3-16 頁(yè)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返亩徃搴托拚竸t將其作為第291 條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备呖諕佄镒锊辉僮鳛槲：舶踩?，而是被定位于妨害社會(huì)管理秩序罪中。

《刑法修正案（十一）》的一審稿仍然將這一行為定位于危害公共安全罪中，也仍然要求危害公共安全的具體危險(xiǎn)，但顯然意識(shí)到了《意見》在定性上的偏頗，意識(shí)到其行為的危險(xiǎn)性與公共安全的不特定危險(xiǎn)性有較大差距，因此在法定刑設(shè)計(jì)上做了巨大讓步。由于這一行為的法益侵害性更多地體現(xiàn)為對(duì)不特定單一個(gè)體的安全性的侵害，缺乏結(jié)果擴(kuò)張意義上的不特定性的具體危險(xiǎn)，因此不適宜作為獨(dú)立犯罪規(guī)定在危害公共安全罪中，按照其行為的內(nèi)在定型性而規(guī)定在擾亂公共秩序罪中更為合適。

首先，對(duì)于高空拋物行為而言，在實(shí)踐中成為問(wèn)題的主要是證明問(wèn)題而不是處罰真空問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為從高空拋物行為的規(guī)范分類與可能配置的規(guī)范目的看，現(xiàn)行刑法的既有罪名完全可以有效解決高空拋物所涉及的刑法問(wèn)題，從而沒有必要增設(shè)高空拋物罪。〔25〕參見魏東、趙天琦：《刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為參照》，載《法治研究》2020年第5 期，第60 頁(yè)。當(dāng)然，獨(dú)立定罪的益處在于它能夠以更為明確的體系定位，確定高空拋物行為并不屬于危害公共安全的其他危險(xiǎn)方法行為，而是屬于擾亂公共秩序的行為，從而扭轉(zhuǎn)過(guò)往實(shí)務(wù)的一般做法尤其是《意見》所帶來(lái)的僵化處理，以使這一行為的法益回歸到科學(xué)合理的定位，最終實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。否則，將諸多高空拋物行為按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，就會(huì)不適當(dāng)?shù)丶又仄湫淌仑?zé)任，或者進(jìn)行前述種種混淆處理，導(dǎo)致定罪量刑的不平衡。因此，這一規(guī)定的目的，一方面是為了避免將高空拋物行為人為地拔高認(rèn)定為重罪，從而減輕司法壓力、防止輕罪重判，〔26〕參見周光權(quán)：《論通過(guò)增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P》，載《比較法研究》2020 年第6 期，第46 頁(yè)。另一方面則是通過(guò)這種法益的明確定位，告誡實(shí)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識(shí)這一行為的性質(zhì)，不能再機(jī)械地套用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為謹(jǐn)慎、細(xì)致地區(qū)分?！?7〕在這一意義上，將本罪作為第291 條之二而非第293 條之二，極具異曲同工之義。因?yàn)榈?91 條之一的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)行為，編造、故意傳播虛假恐怖信息行為最初就是被認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一重罪，后來(lái)增設(shè)這一罪名才使這些行為得到了恰當(dāng)而均衡的處理。例如2001 年上海肖永靈以危險(xiǎn)方法危害公共安全案（參見上海市第二中級(jí)人民法院（2001）滬二中刑初字第132 號(hào)判決），該案判決后第11 天，規(guī)定了投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪的《刑法修正案（三）》公布。實(shí)際上，僅就這兩次立法的修改而言，此前按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，而按照新法可能僅僅成立編造、故意傳播虛假恐怖信息罪或高空拋物罪的部分行為，不能不說(shuō)存在著錯(cuò)判的嫌疑，即使判決已經(jīng)生效，仍然具有糾正的正當(dāng)性和必要性。

因此，應(yīng)當(dāng)格外重視《刑法》第291 條之二第2 款有關(guān)競(jìng)合的規(guī)定，這一注意條款表明應(yīng)當(dāng)避免將修正案之前原本能夠成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪或者故意殺人罪等犯罪的行為，錯(cuò)誤地按照高空拋物罪論處，不適當(dāng)?shù)亟档土诵袨槿藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。第291 條之二有關(guān)競(jìng)合的規(guī)定，顯然和第291 條之一未規(guī)定競(jìng)合從重的立法體例完全不同?！?8〕實(shí)際上，《修正案（十一）一審稿》中所增加的第293 條之一也規(guī)定了同樣的競(jìng)合從重內(nèi)容的第2 款，但是最終刪除。這一變化也說(shuō)明，注意條款就結(jié)論而言似乎是可有可無(wú)的，但實(shí)際上也反映著立法者對(duì)實(shí)務(wù)作法的傾向性引導(dǎo)。因此，高空拋物行為大多數(shù)情況應(yīng)當(dāng)按照其所造成的結(jié)果，結(jié)合其主觀認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪、過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪或者故意毀壞財(cái)物罪，包括針對(duì)特定人員實(shí)施此類行為，雖未造成特定結(jié)果，但如果可以構(gòu)成前述罪名未遂的，也應(yīng)按照前述罪名處罰。尤其要注意，在這一行為對(duì)不特定多數(shù)人的公共安全造成危害的場(chǎng)合，例如，所拋之物具有爆裂性如酒瓶，或者所拋之物可能引發(fā)第三人實(shí)施其他行為而使其后果具有隨機(jī)的開放性和擴(kuò)張性，例如從高速公路邊的高樓向公路拋扔物品，極有可能引發(fā)機(jī)動(dòng)車司機(jī)實(shí)施緊急的躲避行為，而產(chǎn)生對(duì)不特定多數(shù)人的危害，因此仍應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在特殊的生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定高空墜物，發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，則構(gòu)成重大責(zé)任事故罪；強(qiáng)令工人違章高空拋物因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，則認(rèn)定成立強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪等?？傊?，應(yīng)當(dāng)回歸高空拋物行為在固有刑法規(guī)范體系中的處理方案，而不應(yīng)因?yàn)樾伦锏脑O(shè)立而盲目適用新罪。從這個(gè)意義上講，高空拋物罪的設(shè)置具有兜底的性質(zhì)。

其次，法益的變化必然會(huì)引起解釋論上的處罰范圍的變化。本罪屬于擾亂公共秩序而非危害公共安全的行為，除了將過(guò)去認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪但實(shí)際上因?yàn)榉ㄒ娓拍畹睦斫獠煌贿m合構(gòu)成該罪的那些行為，都應(yīng)認(rèn)定成立本罪（就這部分行為而言，屬于法益認(rèn)定的合理回歸）以外，盡管高空拋物行為沒有危害公共安全，也未造成特定人員的傷亡結(jié)果，但擾亂了公共秩序的，只要情節(jié)嚴(yán)重的，即可成立犯罪，由于法益的突然轉(zhuǎn)向，本罪的處罰顯然較之以往擴(kuò)大甚多。

拋開高空拋物罪獨(dú)立設(shè)置的必要性爭(zhēng)論，該罪法定刑也是一個(gè)謎一般的設(shè)計(jì)，且不說(shuō)從一審稿中的拘役提升至現(xiàn)在的1 年有期徒刑，其平衡性如何考量也是一個(gè)問(wèn)題；對(duì)于過(guò)去認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為，普遍認(rèn)為定性不當(dāng)造成量刑過(guò)重，因而就有很多學(xué)者認(rèn)為類似行為可以按照尋釁滋事罪論處，〔29〕同前注〔4〕，張明楷文，第25 頁(yè)。而后者基本罪的法定最高刑為5 年有期徒刑，最低刑為管制。從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪認(rèn)定，到認(rèn)為可以按照尋釁滋事罪認(rèn)定，到現(xiàn)在按照高空拋物罪認(rèn)定，其法定刑呈現(xiàn)斷崖式下降。本罪的最高刑為1 年有期徒刑，最低刑為罰金，且僅有一個(gè)量刑幅度，其刑罰設(shè)定遠(yuǎn)較尋釁滋事罪更低，就此而言，其處罰行為的惡劣程度和范圍就應(yīng)當(dāng)比尋釁滋事罪更低、更廣。這就勢(shì)必造成法定刑幅度的處罰范圍跨度過(guò)大，例如，既要處罰從天而降扔下一把菜刀而具有高度危險(xiǎn)的行為，也可能要處罰從高空潑灑污水這樣一種低度危險(xiǎn)的行為。而兩者量刑差異的空間過(guò)小，不足以反映兩種不同程度的危險(xiǎn)行為之間的差異。當(dāng)然，也有一種方案，即將前一行為仍然認(rèn)定成立尋釁滋事罪，而將本罪僅僅局限地適用于那些過(guò)去很難認(rèn)為成立犯罪的低度危險(xiǎn)行為。但如此一來(lái)，立法的必要性和實(shí)踐意義幾近喪失，這也恐怕不是修正案的本意，也不應(yīng)是該條第2 款競(jìng)合從重的適用范圍?！?0〕我必須要承認(rèn)，這樣一種觀點(diǎn)會(huì)造成難以調(diào)和的困擾，例如高空扔把菜刀可能被認(rèn)定成為高空拋物罪，法定最高刑僅為1年，而在路面向他人潑灑污物可能構(gòu)成尋釁滋事罪，其最高刑為5 年，兩者間形成刑罰的倒掛。但問(wèn)題是如果將高度危險(xiǎn)的拋物行為排除在本罪范圍之外，本罪又幾乎被虛置，并且更有可能往下蔓延至一些作為違法行為處理即為適當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

因此，只能嘗試著去協(xié)調(diào)和平衡。公共秩序是一個(gè)極其抽象的概念，而保護(hù)法益的過(guò)度抽象化會(huì)造成對(duì)構(gòu)成要件的解釋缺乏實(shí)質(zhì)限制，使構(gòu)成要件的限制機(jī)能可能喪失。因此需要從高空拋物罪的內(nèi)在特點(diǎn)嘗試去理解公共秩序在本罪中的具體化，以便盡可能地明確處罰范圍。之所以認(rèn)為高空拋物應(yīng)當(dāng)入罪，一方面是要繼續(xù)強(qiáng)調(diào)頭頂上的安全的保護(hù)必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。行為人所拋擲之物對(duì)他人人身、財(cái)產(chǎn)安全具有傷亡、毀壞的抽象危險(xiǎn)，造成公眾產(chǎn)生不安全感或者畏懼感，即應(yīng)認(rèn)定成立本罪。這中間既包含了高度危險(xiǎn)的拋物行為，例如高空拋擲磚頭、菜刀、重物等，也包括了低度危險(xiǎn)更多是侵害公共秩序的拋擲行為，例如拋擲杯子等，也包括那些對(duì)人身沒有具體傷亡危險(xiǎn)單純侵害公共秩序的拋灑污水污物行為。

當(dāng)然，為了解決尋釁滋事罪和本罪之間的刑罰倒掛問(wèn)題，不妨再做進(jìn)一步的區(qū)分：在高空拋物行為針對(duì)特定目標(biāo)時(shí)，例如，在高空有意瞄準(zhǔn)某特定人或人群，拋擲物品具有人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)時(shí)，仍然可能成立尋釁滋事罪，并按照第2 款競(jìng)合從重的規(guī)定，以尋釁滋事罪處罰。

在認(rèn)定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)特別注意公共秩序法益的限制作用，即要求高空拋物行為必須侵害公共秩序，因此在私人院落中拋擲物品而未影響到公共秩序的，或者雖然在公共場(chǎng)所拋擲物品，但該場(chǎng)所極為偏僻的，例如，在一個(gè)停工的建筑工地里拋擲物品，未影響公共秩序的，不應(yīng)定罪。如果造成特定人員傷亡的，可以按照其主體身份不同而認(rèn)定為過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪或者重大責(zé)任事故罪。

（二）構(gòu)成要件要素的適用

高空拋物罪的構(gòu)成要件要素極為簡(jiǎn)單又特別含混，例如，“高空”“物品”等，均沒有可資參照的表述，加上過(guò)于現(xiàn)象性的立法，導(dǎo)致反而有更大的必要用法益概念對(duì)其進(jìn)行約束和限制，同時(shí)也增加了實(shí)質(zhì)解釋的空間，實(shí)務(wù)上需要對(duì)這些要素做一些起碼的教義學(xué)分析。

第一，顧名思義，高空拋物罪的拋物場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)是高空。和一審稿相比，現(xiàn)在的規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)了建筑物。因此，并非從高空拋擲物品的就成立本罪，例如從行駛的車內(nèi)向外拋擲物品的，即使具有危險(xiǎn)性也不能成立本罪。問(wèn)題在于如何確定“高空”。不同領(lǐng)域?qū)τ诟呖盏睦斫猱?dāng)然會(huì)有不同，例如，1990年中國(guó)民用航空飛行規(guī)則規(guī)定6 000 米以上為高空；《刑法》第244 條之一雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪中規(guī)定了“高空、井下作業(yè)”，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 3608—93《高處作業(yè)分級(jí)》規(guī)定，凡在墜落高度基準(zhǔn)面2米以上（含2 米）有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)，都稱為高處作業(yè)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為上述高空應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)，以免造成在刑民交叉案件審理中責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一?！?1〕參見林亞剛：《高空拋物、墜物刑事責(zé)任的討論》，載趙秉志、劉憲權(quán)、梅傳強(qiáng)主編：《現(xiàn)代刑事法治視野下的國(guó)家和社會(huì)安全》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2020 年版，第216 頁(yè)。上述場(chǎng)景可能與本罪的適用最具相關(guān)性，因此低于2 米的一般不宜認(rèn)定成立高空。另外，所謂高低是相對(duì)落差而言，因此“從高空”一方面一般應(yīng)當(dāng)指物品所處高空，一般而言物品和人可能同處高空，但也不能絕對(duì)地理解為只要行為人“在高空”就可以，而首先應(yīng)當(dāng)理解為是物品從高處掉落低處的位置差異，否則在高層的平臺(tái)內(nèi)拋擲物品都可能被認(rèn)定成立本罪。因此，例如行為人所住10 層，但向所處同層的鄰居陽(yáng)臺(tái)拋擲物品的，一般也不應(yīng)認(rèn)定成立高空拋物罪，即使掉落到一層，也要結(jié)合考慮其主觀方面是否存在放任，否則只可能成立其他的過(guò)失犯罪。因此，即使超過(guò)2 米被認(rèn)定成立高空，最關(guān)鍵的本質(zhì)也仍然在于如何論證在具體場(chǎng)景下，在具體的某一高度拋擲某一具體物品的行為，具有對(duì)人身安全的某種危險(xiǎn)。

但另一方面，從高空拋擲物品并不絕對(duì)要求行為人本人處于高空，行為人采用其他手段如無(wú)人機(jī)將物品送至高空，然后解除對(duì)物品的控制使其墜落的，也仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定高空拋物?；蛘咝袨槿瞬⑽床捎脵C(jī)械手段而是采取人力，例如利用自身臂力將一塊磚頭扔至6 米高空后下墜，也應(yīng)成立本罪。

第二，與此相關(guān)的是，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)公共秩序的侵害尤其是人身安全的可能侵害具有至少的放任，客觀上實(shí)施了高空拋物行為，但對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了一定控制，例如多次查看、實(shí)施了一定提醒行為的，可以認(rèn)為其缺乏故意，不成立本罪，如果造成實(shí)際后果的，也只能認(rèn)定成立過(guò)失致人重傷等犯罪。

第三，如何理解拋擲行為？《意見》使用了“拋棄”一詞，不過(guò)拋棄具有放棄占有的含義，而本罪行為和是否放棄占有無(wú)關(guān)，因此使用“拋擲”一詞更為客觀妥當(dāng)。拋擲有別于墜落，因此過(guò)失或意外的物品墜落不屬于本罪范圍。需要注意的是，拋擲行為和對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果具有故意不能畫等號(hào)，不能將拋擲行為的存在作為確認(rèn)故意存在的絕對(duì)依據(jù)，實(shí)踐中存在盡管實(shí)施了拋擲但對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果缺乏故意的，也不應(yīng)認(rèn)定本罪。值得討論的是，本罪也可以由不作為構(gòu)成，如行為人在臺(tái)風(fēng)來(lái)臨之際，將物品故意放置在窗臺(tái)邊緣，意圖或放任物品墜落；或者經(jīng)物業(yè)提醒，仍然放任墜落危險(xiǎn)的發(fā)生而不將物品搬離，導(dǎo)致物品墜落的，倘有確實(shí)的證據(jù)加以證明，仍然得以成立本罪。

所謂物品的種類并無(wú)限制，包括銳器、重物等，考慮到本罪法益的特殊性，一張白紙無(wú)論如何都不會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)，但也不能絕對(duì)地認(rèn)為一本書就不具有或者具有危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)更為具體地結(jié)合拋物的場(chǎng)景，例如在二樓拋擲書籍和在十二樓拋擲同一書籍，其結(jié)果可能完全不同，因此需要就物品、場(chǎng)所及其性質(zhì)、拋擲時(shí)間等各種因素具體考察，實(shí)質(zhì)判斷其對(duì)公共秩序的擾亂。又如，從高空潑灑污水或者熱水也應(yīng)當(dāng)和單純潑灑常溫潔凈水有所不同，后者盡管會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生一定的驚嚇，但其危害或影響一般不具有對(duì)公共秩序的嚴(yán)重?cái)_亂，因此原則上就不應(yīng)定罪。

第四，如何理解情節(jié)嚴(yán)重？輕罪設(shè)置本身和法益的變化所導(dǎo)致的處罰范圍的擴(kuò)大，固然是立法的目的，但也會(huì)成為司法上的隱憂，實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)保持一個(gè)較好的平衡，不能單純地以“保護(hù)頭頂上的安全”而濫用這一條款。因此，應(yīng)當(dāng)一方面防止輕罪的重化，但另一方面也要防止違法行為的輕罪化。

可能有人會(huì)認(rèn)為，高空拋物罪最低刑罰為單處罰金，因而可以適當(dāng)放松構(gòu)成要件的限制而適度擴(kuò)張?zhí)幜P范圍。但是某一公民因被定罪所遭受的污名化是我們必須加以警惕的，尤其是作為一個(gè)故意犯罪，其定罪后非刑罰的附隨后果的嚴(yán)重性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)刑罰本身，那么這一量刑的正當(dāng)性和可持續(xù)性就可能引發(fā)爭(zhēng)議。某一違法行為在行政處罰能夠予以適當(dāng)處理的前提下，就應(yīng)謹(jǐn)慎地進(jìn)行擴(kuò)張解釋而將其輕罪化，過(guò)寬的打擊面將會(huì)過(guò)度耗費(fèi)司法資源。因此，如果某一拋擲行為在具體情形中不能被判定在性質(zhì)上具有對(duì)人身安全的危險(xiǎn)，也沒有產(chǎn)生強(qiáng)烈的不安全感，例如在住宅二樓拋擲一本薄的雜志、一疊報(bào)紙，一般不會(huì)對(duì)人身產(chǎn)生傷亡的危險(xiǎn)，也不至于形成公眾的恐懼感，就沒有必要認(rèn)定成立本罪?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為，如果多次從二樓拋擲一本薄的雜志，也可以認(rèn)為屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，但如果某一行為本身并不屬于構(gòu)成要件行為，無(wú)論實(shí)施幾次，都不應(yīng)認(rèn)定成犯罪。修正案生效之后，實(shí)務(wù)上最需要警惕的就是將這一罪名泛濫適用，只要在高空拋擲物品無(wú)論是否有此類危險(xiǎn)或者至少的安全的畏懼感，均認(rèn)定成立了本罪，從而造成行政違法和犯罪之間的混淆。

因此，有必要合理運(yùn)用情節(jié)嚴(yán)重這一定罪情節(jié)適當(dāng)平衡、調(diào)控處罰范圍，實(shí)務(wù)上一開始就應(yīng)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行更為謹(jǐn)慎的把握。就定罪而言，應(yīng)當(dāng)主要圍繞行為的危險(xiǎn)性、行為人的主觀惡性等角度，情節(jié)嚴(yán)重的情形大體應(yīng)該包括：多次實(shí)施、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的；所拋擲物品為刀具、重物等嚴(yán)重危險(xiǎn)物品或從較高的建筑物或其他高空拋擲其他物品，可能產(chǎn)生人身傷亡、財(cái)產(chǎn)毀壞的危險(xiǎn)的；在人員密集的公共場(chǎng)所實(shí)施的；因拋擲行為受過(guò)行政處罰后又實(shí)施的；拋擲行為造成惡劣影響的；拋擲行為造成公共場(chǎng)所秩序混亂的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。