李莎莎，儲槐植

（1.上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306；2.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、“反殺”案件與問題的提出

“反殺”不是法律上的名稱，是指行為人面臨侵害人殺害之際，反過來將侵害人殺死。近兩年一大波反殺案件引起關(guān)注，“昆山反殺案”“河北淶源反殺案”等，每一次反殺案的發(fā)生都會引發(fā)爭議，一石激起千層浪。其中的爭議涉及正當防衛(wèi)成立與否的問題，涉及是適用刑法第20 條第3 款的特殊防衛(wèi)規(guī)定，還是適用刑法第20 條第2 款的防衛(wèi)過當規(guī)定的問題。刑法第20 條第3 款在我國刑法理論和司法實踐中稱為“特殊防衛(wèi)”條款，其內(nèi)容是：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”刑法第20 條第2 款在我國刑法理論和司法實踐中稱為“防衛(wèi)過當”條款，其內(nèi)容是：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。”

“昆山反殺案”是最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例①昆山反殺案案情介紹：2018 年8 月27 日的21 時30 分許，犯罪嫌疑人于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2 刀均未砍中，其中1 刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內(nèi)劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復(fù)）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1 處、左胸季肋部條形挫傷1 處。8 月27 日當晚，公安機關(guān)以“于海明故意傷害案”立案偵查，8 月31 日公安機關(guān)查明了本案的全部事實。9 月1 日江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第20 條第3 款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定，聽取了檢察機關(guān)的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關(guān)的撤銷案件決定。參見佚名《于海明正當防衛(wèi)案》（檢例第47 號），載《檢察日報》2018 年12 月20 日，第3 版。。在“昆山反殺案”中，公安機關(guān)從最初認定反殺人的故意傷害到撤銷案件，司法機關(guān)一改以往慣例，沒有適用刑法第20 條第2 款，沒有將反殺人的行為認定為防衛(wèi)過當；而是直接適用刑法第20 條第3 款，將反殺人的行為定性為正當防衛(wèi)。該案的處理出于一種政治考量，意在發(fā)揚正氣，鼓勵人們在面臨不法侵害時積極反抗，鼓勵正能量反擊負能量，遵循了“正不需要向不正讓步”的原則。與之相呼應(yīng)，2020 年9 月3 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）也要求維護公民的正當防衛(wèi)權(quán)利，鼓勵見義勇為，堅決捍衛(wèi)“合法沒有必要向不法讓步”的法治精神，這是司法實踐領(lǐng)域的進步。當然，作為最高檢的指導(dǎo)性案例，此案的處理結(jié)果當然具有示范性意義，反映了司法實踐的新動向，以至于對“河北淶源反殺案”①“河北淶源反殺案”案情介紹：2018 年7 月11 日23 時許，王磊攜帶兩把水果刀、甩棍翻墻進入小菲（化名）家院中，引起護院的狗叫。小菲的父親王新元在住房內(nèi)見王磊持兇器進入院中，即讓小菲報警，并拿鐵鍬沖出住房，與王磊打斗。王磊用水果刀（刀身長11cm、寬2.4cm）劃傷王新元手臂。隨后，小菲的母親趙印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍（金屬材質(zhì)、全長51.4cm）擊打趙印芝頭部、手部，趙印芝手中菜刀被打掉。此時小菲也從住房內(nèi)拿出菜刀跑到院中，王磊見到后沖向小菲，小菲轉(zhuǎn)身往回跑，王磊在后追趕。王新元、趙印芝為保護小菲追打王磊，三人扭打在一起。小菲上前拉拽，被王磊劃傷腹部。王磊用右臂勒住小菲脖子，王新元、趙印芝急忙沖上去，趙印芝上前拉拽王磊。王磊勒著小菲脖子躲閃并將小菲拉倒在地，小菲掙脫后回屋用手機報警兩次。王新元、趙印芝繼續(xù)與王磊對打，王磊倒地后兩次欲起身。王新元、趙印芝擔心其起身實施侵害，就連續(xù)擊打王磊，直至其不再動彈。事后，王新元、趙印芝、小菲三人在院中等待警察到來。經(jīng)鑒定，王磊頭面部、枕部、頸部、雙肩及雙臂多處受傷，符合顱腦損傷合并失血性休克死亡；王新元胸部、雙臂多處受刺傷、劃傷，傷情屬于輕傷二級；趙印芝頭部、手部受傷，小菲腹部受傷，均屬輕微傷。2018 年8 月18 日，王新元夫婦被以涉嫌故意殺人罪批準逮捕。2019年3 月3 日，當?shù)貦z察院認為王新元夫婦屬于正當防衛(wèi)，決定不予起訴。參見李濤等《對“淶源反殺案”當事女生父母不起訴》，載《北京青年報》，2019 年3 月4 日，第8 版?！昂颖北６凶幼o妹打死妹夫案”②“河北保定男子護妹打死妹夫案”案情介紹：2017 年4 月19 日23 時許，被害人趙勝軍因瑣事與妻子田茹在電話中發(fā)生爭執(zhí)，二人先后駕車來到田茹的哥哥田豐家。趙勝軍下車后再次與田茹發(fā)生爭執(zhí)，于是從車上取下一把尖刀捅刺田茹。田豐見狀用鐵鍬拍向趙勝軍，趙勝軍與田茹一起倒地。后田豐開車將田茹送往醫(yī)院救治。此后，趙勝軍經(jīng)搶救無效于2017 年5 月1日死亡。經(jīng)鑒定，趙勝軍符合特重度顱腦損傷繼發(fā)多臟器功能衰竭死亡；田茹損傷屬重傷二級。參見張彤《河北保定男子護妹打死妹夫案發(fā)回重審，檢方認可正當防衛(wèi)》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1642476583290293827&wfr=spider&for=pc，2020 年3月25 日訪問。等案件產(chǎn)生了深刻的影響。“河北淶源反殺案”的反殺人起初以涉嫌故意殺人罪被批準逮捕，最終被檢察機關(guān)認定為正當防衛(wèi)，決定不起訴。河北保定男子護妹打死妹夫案的反殺人在一審、二審中被判處故意殺人罪，在再審中被認定為正當防衛(wèi)，最終被改判無罪。在上述一系列反殺案中，反殺人經(jīng)歷了從故意傷害、故意殺人到正當防衛(wèi)的巨變，這是司法機關(guān)準確適用法律、激活刑法第20 條第3 款的結(jié)果。司法實踐的進步和新動向推動正當防衛(wèi)刑法理論的發(fā)展，更值得探尋的是刑法第20 條第3 款激活背后的深層次機理。

二、就事論理與激活刑法“特殊防衛(wèi)”條款的現(xiàn)實意義

一波反殺案的反殺人被認定為正當防衛(wèi)，這在以前是難以想象的。諸如此類的反殺案件在以往司法實踐中多半會適用刑法第20 條第2 款防衛(wèi)過當?shù)男淌铝⒎ㄒ?guī)定，那也就意味著防衛(wèi)人需要負刑事責任。正如在改判無罪的“河北保定男子護妹打死妹夫案”中，當初一審法院給出的判決理由是：反殺人在制止他人進行不法侵害時，使用暴力連續(xù)擊打他人要害部位，明顯超過必要限度，造成他人死亡的重大損害后果，已構(gòu)成故意殺人罪，但屬于防衛(wèi)過當③參見張彤《河北保定男子護妹打死妹夫案發(fā)回重審，檢方認可正當防衛(wèi)》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16424765832902938 27&wfr=spider&for=pc，2020 年3 月25 日訪問。。這恰恰表明司法機關(guān)在適用刑法第20 條第2 款的規(guī)定。司法機關(guān)一貫熱衷于適用刑法第20 條第2 款，而刑法第20 條第3 款則成為“休眠條款”，以往有學(xué)者認為這是由于司法機關(guān)受以往司法觀念束縛的思維定勢影響以及刑法第20 條第3 款存在立法瑕疵，筆者認為，受以往司法觀念束縛只是一個影響因子，刑法第20 條第3 款在立法上也沒有缺陷，以往學(xué)者還沒有找到根本癥結(jié)所在。刑法第20 條第3 款在司法實踐中虛置，究其根本原因在于司法機關(guān)陷入了就事論事的誤區(qū)，沒有堅持就事論理。刑法第20 條第3款激活需要就事論理，不能就事論事。

所謂就事論事，是指根據(jù)事情本身情況來評論是非得失④參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室《現(xiàn)代漢語詞典》（第5 版），北京：商務(wù)印書館，2005 年，第734 頁。。反殺案件中，事情本身的確是反殺人把侵害人殺死了。倘若司法機關(guān)的目光靜態(tài)地聚焦于事情本身，就會得出反殺人在防衛(wèi)過程中將侵害人殺死超過了必要限度，得出完全符合刑法第20 條第2 款規(guī)定的結(jié)論。就事論事的確是實在的，實在是獨立于心靈的客觀存在，但實在不等同于符合真理。依就事論事的視角得出的處理結(jié)論未必都合理而可接受，而且這種就事論事的視角會導(dǎo)致刑法第20 條第2 款在司法實踐中大行其道以及刑法第20 條第3 款在司法實踐中虛置。兩個條款的內(nèi)容對反殺人而言是天差地別。這也就是說，以往一些反殺案件的反殺人原本應(yīng)當是無罪的，卻作為有罪處理了，這顯然是令人難以接受的。

探尋真理還需要就事論理的視角。就事論理，指深入分析事物的本質(zhì)與內(nèi)涵來論說道理，旨在合理論證相關(guān)問題。德國哲學(xué)家哈貝馬斯說：“法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性。這既要求判決是在現(xiàn)行法律秩序之內(nèi)自洽地作出，與現(xiàn)行法律制度相符合；又要求所有參與者都能夠把判決作為合理的東西而加以接受?！盵1]245就事論理既旨在符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，更意在實現(xiàn)合理的可接受性判決。以就事論理為視角講究以動態(tài)的眼光回顧案件全過程，講究闡明法理，力圖獲取可接受的合理處理結(jié)果，進而言之就是優(yōu)先考察刑法第20 條第3 款是否存在適用空間。

筆者認為，就事論事和就事論理就是兩種不同的運行算法。所謂算法（Algorithm），是一系列解決問題的清晰指令，代表著用系統(tǒng)的方法描述解決問題的策略機制。算法能夠?qū)σ欢ㄒ?guī)范的輸入，在有限時間內(nèi)獲得所要求的輸出。如果一個算法有缺陷，或不適合于某個問題，執(zhí)行這個算法將不會解決這個問題[2]1。以往司法實踐在“反殺案”中優(yōu)先適用刑法第20 條第2 款是運行就事論事的算法，防衛(wèi)人需要負刑事責任；現(xiàn)在刑事司法實踐在“反殺案”中優(yōu)先適用刑法第20 條第3 款是運行就事論理的算法，防衛(wèi)人不需要負刑事責任。事實上，就事論事的算法不適合“反殺案”，執(zhí)行這個算法將不會解決反殺人行為定性的問題。盡管“事”是實在的，“理”卻非常重要。運行就事論理的算法才能在司法實踐中有效地激活刑法第20 條第3 款。故筆者認為，以就事論理為視角是刑法第20 條第3 款激活的根本法則。

三、就事論理視角下激活刑法“特殊防衛(wèi)”條款的現(xiàn)實路徑

欲激活刑法第20 條第3 款，司法實踐就必須跳出就事論事的圈子，論事原本就不是目的，論理才是目的。論理重在闡明刑法20 條第3 款激活的法理，優(yōu)先考察刑法第20 條第3 款的適用前提。就事論理視角下刑法20 條第3 款激活的路徑包括以下幾方面：

（一）堅持我國刑法第20 條第3 款在法律適用中的第一位次

長期以來，刑法第20 條第3 款在司法實踐中的虛置，究其原因之一在于刑法第20 條第3 款在法律適用中的定位不清晰。盡管刑法第20 條第2款與第3 款都隸屬于刑法第20 條，可是兩款不是并列平行而處于同一位次。關(guān)于刑法第20 條與第3 款之間的邏輯關(guān)系，陳興良教授認為：“刑法第20 條第3 款是第2 款的例外，也就是說一旦符合第3 款規(guī)定，就不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。”[3]95該觀點具有合理性，在此觀點基礎(chǔ)上，筆者進一步認為，如果在就事論事的視角下，鑒于反殺人將侵害人殺死完全符合刑法第20 條第2 款的規(guī)定，司法機關(guān)通常會徑直適用刑法第20 條第2 款，此時刑法第20 條第2 款在法律適用中屬于第一位次，而這會直接導(dǎo)致刑法第20 條第3 款失去法律適用的機會，因此，必須在就事論理的視角下，堅持刑法第20 條第3 款在法律適用的第一位次，刑法第20 條第2 款在法律適用中的第二位次。所謂刑法第20 條第3 款在法律適用中的第一位次，也就是在法律適用中首先考察刑法第20 條第3 款是否存在適用前提，然后再考察刑法第20 條第2 款是否存在適用空間，這是開啟刑法第20 條第3 款激活的閥門。倘若在前述反殺案件中，司法機關(guān)堅持刑法第20 條第3 款在法律適用中的第一位次，則案發(fā)初始就能精準反殺人的行為定性，避免后續(xù)對處理結(jié)果的糾正，節(jié)省司法資源。

（二）回歸我國刑法第20 條第3 款的立法初衷

刑法第20 條第3 款的立法初衷反映在《中華人民共和國刑法（修訂草案）》的說明中。全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌在關(guān)于《中華人民共和國刑法（修訂草案）》的說明中指出：“1997 年新刑法草案增設(shè)刑法第20 條第3 款的初衷在于保護被害人的利益，鼓勵見義勇為。因為防衛(wèi)過當關(guān)于正當防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太過于宏觀、籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中不易把握，隨意性較大，引發(fā)了不少問題，比如被害人在面臨不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，反而以防衛(wèi)過當追究刑事責任?！盵4]40

長期以來，司法機關(guān)往往考慮判決的被害人反應(yīng)和社會效果等因素，一旦防衛(wèi)行為造成侵害人死亡了，行為可能會被認定為防衛(wèi)過當，將防衛(wèi)人可能作有罪處理。最高人民檢察院檢察長張軍指出：“一些涉及正當防衛(wèi)的案件可能作為有罪案件偵查、批捕、審查起訴，很大程度上是受傳統(tǒng)司法觀念的影響，尤其是受正當防衛(wèi)不能‘明顯超過’必要限度傳統(tǒng)理解的束縛，沒有把法與不法、正義與非正義、見義勇為與不法侵害作出根本區(qū)別，也沒有從依法維護正當防衛(wèi)人合法權(quán)益的角度辦理案件?！盵5]6據(jù)《新京報》報道，在2015 年一篇名為《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑》的研究論文中，研究者從全國各級法院公示的正當防衛(wèi)案件中挑選了224 份判決書，并從中篩選出100 份判決樣本，最終數(shù)據(jù)顯示正當防衛(wèi)的判決比率極低，僅占6%[6]。由上可知，防衛(wèi)過當?shù)呐袥Q率一直居高不下，當初立法者增設(shè)刑法第20 條第3 款所意圖解決的問題沒有得以解決，保護被害人利益的立法初衷沒有得以實現(xiàn)。筆者以為，司法機關(guān)在處理反殺案件時也要“不忘初心、牢記使命”，回歸刑法第20 條第3 款的立法初心，擺脫以往司法觀念的束縛，提高刑法第20 條第3 款的適用率，進言之，就是首先考慮刑法第20 條第3 款有沒有適用的空間。也就是說，司法機關(guān)應(yīng)優(yōu)先考慮反殺人的行為是否屬于刑法第20 條第3 款的“行兇”，反殺人的行為是否屬于不法侵害正在進行等。

（三）堅持特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場

特殊防衛(wèi)人面臨的是具有急迫性的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，特殊防衛(wèi)人的人身安全面臨極大威脅。眾所周知，根據(jù)我國《憲法》第33 條的規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》有解：“人權(quán)是人和群體的生存權(quán)、人身權(quán)、政治權(quán)以及在經(jīng)濟、文化、社會各方面享有的民主權(quán)利?！雹賲⒁娭袊鐣茖W(xué)院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》（第5 版），北京：商務(wù)印書館，2005 年，第1146 頁。根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋：“人權(quán)是指人們主張應(yīng)當有或者有時明文規(guī)定的權(quán)利，這些權(quán)利在法律上得到確認并受到保護。它被認為是人作為有理性、意志自由的動物固有的權(quán)利，既不是實在法賦予的，也不是實在法能剝奪或者減少的。”②參見[英]沃克《牛津法律大辭典》，李雙元，等，譯，北京：法律出版社，2003 年，第537-538 頁。不管怎樣，人身安全屬于人們固有的以及主張應(yīng)當有的權(quán)利，屬于人權(quán)的基本內(nèi)容。根本法憲法要求保障人權(quán)，也就是要保障人身安全。日本學(xué)者松原芳博認為，法既是規(guī)制人行動的行為規(guī)范，又是保障每個人生活利益法益的保障規(guī)范。憲法主導(dǎo)下的法秩序要求保障人身安全利益，基于這種保障的效果，就具有排除針對人身安全利益妨害的權(quán)能。保障規(guī)范確定了每個具體個人的法益分配與歸屬，為了將符合這種歸屬秩序的利益作為“權(quán)利”優(yōu)先保護，對于妨害了他人權(quán)利的利益，降低它的要保護性[7]118。法確證了特殊防衛(wèi)人的人身安全需要優(yōu)先保護，特殊防衛(wèi)人的利益優(yōu)位于不法侵害人。事實上，前文所述刑法第20 條第3 款保護被害人利益的立法初衷也釋放了特殊防衛(wèi)人具有優(yōu)越利益的信號。正是為了保衛(wèi)法秩序確證的特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益，才有了我國刑法第20 條第3 款的問世。

事實上，日本刑法在沒有規(guī)定特殊防衛(wèi)條款的情況下，“法確證防衛(wèi)人優(yōu)越利益”作為一般正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)是理論界的有力學(xué)說。防衛(wèi)人除保衛(wèi)“自己或者他人的權(quán)利”之外，同時亦是為了捍衛(wèi)整體法秩序，所以，保護的利益即便不大于防衛(wèi)行為侵害的利益，但如果將兩者結(jié)合起來，基于優(yōu)越利益保護的違法阻卻就被承認。法確證原理是在“正不需要向不正讓步”這一意義上的[8]135。那么，在我國規(guī)定了特殊防衛(wèi)條款的情形下，特殊防衛(wèi)條款的激活、理解和適用更應(yīng)當堅持和貫徹特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場。關(guān)于“昆山反殺案”有兩個關(guān)鍵點，一個是劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，之后在與劉某爭奪砍刀的過程中捅刺劉某的行為；另一個是劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍的行為。關(guān)于“河北淶源反殺案”的關(guān)鍵點，王磊倒地后兩次欲起身，王新元、趙印芝擔心其起身實施侵害，連續(xù)擊打王磊的行為。司法機關(guān)對上述關(guān)鍵點都是堅持特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場作判斷，從而針對反殺人的行為直接適用刑法第20 條第3 款。

（四）重新厘清“行兇”的含義

“行兇”（assault）原本是一個日常用語，自1997年《刑法》將“行兇”規(guī)定在刑法第20 條第3 款中，才上升為刑法用語。刑法第20 條第3 款的其他適用前提殺人、搶劫、強奸、綁架都是法律用語，對其理解沒有什么爭議，而正因為“行兇”原本不是法律用語的緣故，對它的理解會存在不同看法。對行兇的不同理解又會影響行兇的界限范圍，進而直接關(guān)系特殊防衛(wèi)的成立與否。厘清“行兇”的含義對刑法第20 條第3 款特殊防衛(wèi)權(quán)的激活至關(guān)重要。

關(guān)于“行兇”存在以下幾種觀點。黎宏教授認為“行兇”是打人，也就是法律意義上的“故意傷害”，但不要求一定用兇器進行傷害，結(jié)合行兇后面列舉的行為來看，系指比較嚴重的故意傷害，即對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及人身安全的行為”[9]143。張明楷教授認為“行兇”包含了殺人與傷害界限不清晰，但有很大可能造成他人嚴重的重傷（重大傷害）或者死亡的行為[10]216。黎宏教授結(jié)合行兇后面列舉的行為來解釋“行兇”具有科學(xué)性，然而將“行兇”理解為一種故意傷害，有令人不解之處。因為立法者為何不將刑法第20 條第3 款中的“行兇”直接替換成法律用語“故意傷害”，卻將“行兇”這一源于日常的用語列舉在殺人、搶劫、強奸、綁架四個法律用語之前的首位呢？這表明立法者有意用日常用語“行兇”是另有專業(yè)深刻內(nèi)涵，將“行兇”理解為“故意傷害”行不通。張明楷教授從主觀和客觀兩個角度解釋“行兇”，將其理解為一種行為，具體而言是主觀上殺人與傷害界限模糊以及客觀上造成嚴重傷害或死亡行為，具有科學(xué)性。然而該觀點將“行兇”理解為具體的傷害或殺人行為，沒有著重結(jié)合行兇后面列舉的嚴重危及人身安全暴力犯罪來理解“行兇”，這不能不說略有遺憾。劉艷紅教授認為，“行兇”是無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴重侵害公民人身權(quán)利的暴力侵害行為[11]63，具有一定科學(xué)性。首先，刑法第20 條第3 款條文表述用的“其他嚴重危及人身安全”，此觀點在解釋“行兇”時改用“嚴重侵犯人身權(quán)利”。權(quán)利含有權(quán)能和利益的意思，權(quán)利是與義務(wù)相對應(yīng)的概念，權(quán)利和義務(wù)是共存的。安全強調(diào)人沒有受到威脅。事實上，刑法第20 條第3 款表述的情境在于強調(diào)嚴重危及公民人身安全時，即公民人身面臨嚴重不法侵害威脅時，允許公民實施特殊防衛(wèi)。用“人身安全”比用“人身權(quán)利”更為精確，既與立法表述的情境一致，也與立法條文的表述一致。其次，人身權(quán)利，是指法律所規(guī)定的公民本人所享有，與公民的人身不可分離的權(quán)利，公民人身權(quán)利的范圍很廣，涵蓋了生命權(quán)、健康權(quán)、性自主決定權(quán)、人身自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等[12]846。此觀點沒有在特殊防衛(wèi)情境中就嚴重侵犯人身權(quán)利的“人身權(quán)利”范圍作進一步明確限定，略為遺憾。嚴重侵害他人名譽權(quán)和隱私權(quán)的暴力難道也屬于“行兇”的范圍嗎？這值得商榷。僅僅侵害他人名譽權(quán)和隱私權(quán)的暴力只是一種強制力。再者，《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）在理解和把握“行兇”時，也用的是“嚴重危及人身安全”這一表述。因此，將“行兇”理解為嚴重危及人身安全的暴力行為是確切的。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“行兇”是指打人或殺人①中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》（第5 版），北京：商務(wù)印書館，2005 年，第1524 頁。。筆者認為，行兇比殺人寬泛一些，行兇可以涵蓋殺人。事實上不必糾結(jié)于“行兇”具體是傷害還是殺人，關(guān)鍵還在于采用體系解釋，結(jié)合行兇后面列舉的行為來予以理解?！靶袃础钡暮诵氖菄乐匚＜叭松戆踩谋┝π袨椋劣趲Р粠雌鲃t在所不問。即使是赤手空拳實施暴力行為，只要達到了嚴重危及人身安全的程度，也是“行兇”?！吨笇?dǎo)意見》是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況判斷嚴重危及人身安全的。筆者認為，判斷嚴重危及人身安全的暴力行為，需要結(jié)合具體的案件情境來判斷，同時考察不法侵害人的侵害狀況和反殺人所處的狀況等。“行兇”是指嚴重危及人身安全的暴力行為，它與后面列舉的其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪有區(qū)別。也正如劉艷紅教授所言，前者是指行為，后者是指刑法分則規(guī)定的一系列相關(guān)的具體犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪、強迫交易罪、尋釁滋事罪等嚴重危及人身安全的犯罪。因為按照法律邏輯，在同一刑法條文規(guī)范內(nèi)，立法者沒有必要就同一內(nèi)容重復(fù)規(guī)定[11]59。

嚴重危及人身安全是刑法第20 條第3 款的核心要素，對前面列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架都具有限定意義。在此，欲明晰“行兇”，還需界定人身安全的范圍。從廣義上說，人身安全包括人的生命、身體、健康安全。從刑法允許特殊防衛(wèi)人對不法侵害人造成傷亡也不必負刑事責任的視角看，由于傷亡涵蓋了死亡，對人身安全應(yīng)當作限縮解釋。也就是這里的人身安全指人的生命安全，嚴重危及人身安全應(yīng)當指緊急狀況下危及人生命的情形?！吨笇?dǎo)意見》將“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”理解為“與殺人、搶劫、強奸、綁架行為相當，并具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現(xiàn)實可能的暴力犯罪”。由此可知，《指導(dǎo)意見》將嚴重危及人身安全解釋為致人重傷或者死亡的情形。一方面《指導(dǎo)意見》通過致人重傷或者死亡來表明嚴重危及人身安全，可這仍然沒有指明人身安全的具體范圍究竟是生命安全還是其他安全。另一方面，《指導(dǎo)意見》站在結(jié)果無價值和事后立場來解釋嚴重危及人身安全，要求防衛(wèi)人在緊急狀況下判斷面臨的人身安全是否有達到致人重傷或者死亡的可能，未免過于苛求防衛(wèi)人。筆者同意《指導(dǎo)意見》所認定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”對人身安全的界定有一種反向限定作用。但筆者認為，按照體系性的理解，強奸、綁架都是故意犯罪行為，這里的殺人自然是故意殺人，行兇自然是故意行兇。殺人、強奸、綁架都位于刑法分則第四章侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，具體侵害的法益依次是人的生命、性自主權(quán)、被綁架人在本來生活狀態(tài)下的行動自由以及身體安全。搶劫雖然是位于刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪，但也有侵害他人生命、身體、自由的性質(zhì)[12]847-886。這些犯罪行為侵害法益的范圍反向制約著人身安全的范圍，為了與殺人、搶劫、強奸、綁架所侵犯的法益相協(xié)調(diào)，所以人身安全應(yīng)當指人的生命安全、身體安全。因此，行兇就是指嚴重危及人生命安全、身體安全的暴力行為。

關(guān)于“行兇”，有論者認為，“行兇”是日常用語，含義太寬廣，刑法采用“行兇”一詞，存在一定缺陷[13]33。筆者認為此觀點值得商榷。對“行兇”的理解，應(yīng)當基于事前判斷以及保護防衛(wèi)人利益的立場?，F(xiàn)實中，很多不法侵害人在實施不法侵害時，是傷還是殺的意圖界限原本就是模糊的，要求反殺人在危急時刻準確判斷對方是否要殺人未免強人所難，而恰恰是刑法第20 條第3 款有了“行兇”一詞，反殺人就不需要證明侵害人是要殺人。將“行兇”一詞限定為具有嚴重危及人身安全的暴力行為這一標準既具有明確性、客觀性，又便于反殺人作出判斷。此外，刑法第20 條第3 款為何將“行兇”與“殺人”用頓號分隔單列出來，而不是將“行兇”與“殺人”合并在一起表述呢？將“行兇”單列出來在于著重強調(diào)其是故意嚴重危及人身安全的暴力行為，倘若表述為“行兇殺人”，則著重強調(diào)其是殺人行為，這會縮小正當防衛(wèi)的適用范圍。將“行兇”單列出來放寬了特殊防衛(wèi)的適用面，刑法采用“行兇”一詞具有獨立存在的價值和意義，刑法賦予了它特殊的法律含義和功用?！靶袃础笔菚r任全國人大常委會副委員長王漢斌要求增加在“殺人”前面的，這在“反殺”案頻發(fā)的今天看來，無疑具有前瞻性。

“昆山反殺案”的劉某推搡、踢打于海明，還算不上嚴重危及人身安全的暴力行為；當連續(xù)用刀面擊打頸部、腰部、腿部時，已涉及人身體的要害、關(guān)鍵性部位，危及到人的生命，屬于嚴重危及人身安全的暴力行為，屬于“行兇”。盡管劉某連續(xù)用刀面擊打是殺人還是傷害的意思模糊不清，可這不是認定“行兇”的核心因素，因而并不影響將其行為認定為“行兇”?！昂颖睖Z源反殺案”的王磊用水果刀劃傷王新元手臂，用甩棍擊打趙印芝頭部、手部，用右臂勒住小菲脖子并將小菲拉倒在地這一系列行為，倘若將王磊的行為認定為殺人行為尚不夠充分時，而正是由于刑法采用了“行兇”一詞，就足以將其行為認定為嚴重危及人身安全的暴力行為，也就是“行兇”行為。

（五）準確理解特殊防衛(wèi)中不法侵害的正在進行

特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的法定特殊形式，也必須符合正當防衛(wèi)的不法侵害正在進行這一要件。所謂不法侵害正在進行是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。關(guān)于不法侵害的已經(jīng)開始，刑法理論上具有代表性的是“著手說”和“直接面臨危險說”?！爸终f”認為不法侵害人已經(jīng)著手并在直接實行侵害行為是不法侵害開始[14]196?！爸苯用媾R危險說”指被害人面臨的不法侵害現(xiàn)實危險已經(jīng)十分明顯、緊迫，是不法侵害開始[10]202。特殊防衛(wèi)面臨的是行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如若等待著手時才允許被害人防衛(wèi)，則為時已晚或者說被害人已經(jīng)無法有效防衛(wèi)，失去了防衛(wèi)的意義，將“直接面臨危險說”作為不法侵害的開始時間更有利于保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益。關(guān)于不法侵害的結(jié)束與否，具有代表性的是“制止或者排除危險說”和“法益不被侵害或者威脅說”?！爸浦够蛘吲懦ｋU說”是從不法侵害尚未結(jié)束角度闡釋，“不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人就可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除”[14]196?！胺ㄒ娌槐磺趾蛘咄{說”是從不法侵害已經(jīng)結(jié)束角度闡釋，“不法侵害行為已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅法益就是結(jié)束”[10]202。“制止或者排除危險說”強調(diào)對不法侵害的制止或者排除，“法益不被侵害或者威脅說”強調(diào)防衛(wèi)人的法益不被侵害或者威脅，更著眼于特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場。

筆者以為，我國《刑法》第20 條第1 款用的是“為了免受正在進行的不法侵害……”這一表述，所以這里的不法侵害既包括不法侵害的現(xiàn)實，也包括不法侵害的危險、威脅。就不法侵害的開始而言，“著手說”沒有考慮到不法侵害危險的情形，未免有所局限，“直接面臨危險說”則能避免“著手說”的局限。就不法侵害的結(jié)束而言，有時候在防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)人面對不法攻擊會做出一系列的制止或者排除行為，具體哪一個制止或者排除行為會使不法侵害結(jié)束還需作具體判斷。面對此種情形，“制止或者排除危險說”沒能確切指出不法侵害的結(jié)束點，“法益不被侵害或者威脅說”則不會陷入這一窘境?！吨笇?dǎo)意見》在理解和把握特殊防衛(wèi)的起因條件“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”時，也確認“未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的”，以及“與殺人、搶劫、強奸、綁架行為相當，并具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現(xiàn)實可能的暴力犯罪”的情形符合特殊防衛(wèi)的起因條件，這進一步確證了《指導(dǎo)意見》在認定不法侵害開始時，采用的是“直接面臨危險說”。綜上所述，并結(jié)合堅持特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場，不法侵害的開始宜采用“直接面臨危險說”，不法侵害的結(jié)束宜采用“法益不被侵害或者威脅說”。特殊防衛(wèi)中的不法侵害正在進行就相當于一條時間縱軸，不法侵害的開始和結(jié)束就是這根時間縱軸的起點和終點，“直接面臨危險說”和“法益不被侵害或者威脅說”拉長了這根時間軸，放寬了特殊防衛(wèi)的適用面，亦能在一定程度上激活刑法第20 條第3 款。

“昆山反殺案”中，劉某上前推搡、踢打于海明的時候，不法侵害就開始了；劉某連續(xù)用刀面擊打于海明的時候，已經(jīng)升級為“行兇”的不法侵害行為。劉某的砍刀甩脫后，于海明與劉某在爭奪中搶到砍刀以及用砍刀傷害劉某的行為都是實施制止不法侵害的防衛(wèi)行為，但此時并不意味著不法侵害的結(jié)束。劉某的砍刀甩脫后，于某搶到了砍刀，然而劉某繼續(xù)與于海明爭搶砍刀就表明劉某繼續(xù)實施“行兇”不法侵害的意圖很強烈。于海明搶到砍刀傷害劉某的行為是面臨緊急狀況出于驚慌而作出的正常應(yīng)急防衛(wèi)反擊。面對不法侵害，法律允許防衛(wèi)人制止、對抗，于海明沒有回避和退避義務(wù)，法律不能過高要求于海明搶到砍刀后就停止反擊，而且防衛(wèi)人在緊急時刻也難以作出精準判斷，從而選擇最為適當?shù)姆佬l(wèi)手段，在此，必須堅持特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場。至于后來劉某受傷后跑向了轎車，于海明繼續(xù)追砍了兩刀。值得注意的是，劉某的砍刀當初就是從轎車取出的，這就表明劉某還有繼續(xù)發(fā)動攻擊或者從轎車上拿工具發(fā)動攻擊的可能性，也就是說至此時間節(jié)點為止，反殺人于海明的法益仍然面臨不法侵害的威脅，不法侵害還沒有結(jié)束。有一點需要明確，不能說劉某手上沒有刀，于海明搶到砍刀了，就據(jù)此認定劉某的不法侵害結(jié)束了，而必須考慮雙方所處的具體情境。劉某沒有明確放棄不法侵害的意思，客觀上也有繼續(xù)實施不法侵害的現(xiàn)實可能，而于海明先前遭受劉某連續(xù)用刀面擊打，還處于驚恐、驚愕的狀態(tài)，因此，結(jié)合“法益不被侵害或者威脅說”，應(yīng)當認定劉某實施的不法侵害沒有結(jié)束。也就是說，于海明后面繼續(xù)追砍的兩刀仍然是在不法侵害正在進行期間做出的。同理，“河北淶源反殺案”的王磊倒地后兩次欲起身足以表明王磊實施的不法侵害還在進行中，王新元、趙印芝擔心其起身實施侵害，連續(xù)擊打王磊的行為也系不法侵害期間做出。

還需要說明的是，在面臨正在進行的不法侵害時，于海明繼續(xù)追砍兩刀的行為與之前搶到砍刀傷害劉某的行為是一體化的防衛(wèi)行為。在判斷是否是一個防衛(wèi)行為的時候，既要考慮主觀方面，也要考慮行為客觀上的個別性以及與“急迫不正的侵害”的對應(yīng)關(guān)系來決定[15]236。在主觀方面，劉某跑向轎車，還有繼續(xù)發(fā)動攻擊或者從轎車上拿工具發(fā)動攻擊的可能性，這意味著于海明是因強烈的恐懼而實施了繼續(xù)追砍的兩刀，具有防衛(wèi)的意思。從劉某跑離轎車，于海明沒有再繼續(xù)追砍而返回轎車的事實看，劉某跑遠了，于海明直接面臨的不法侵害危險已經(jīng)解除，也沒有再實施防衛(wèi)行為的必要了，這恰好從側(cè)面印證了當初于海明繼續(xù)追砍的兩刀在主觀上有防衛(wèi)的意思。在客觀方面，面對劉某隨時可能繼續(xù)發(fā)動的攻擊，于海明搶到砍刀傷害劉某的行為以及隨后繼續(xù)追砍兩刀的行為是出于一個防衛(wèi)意思的連續(xù)性、一體性的一個行為。同理，“河北淶源反殺案”的王新元、趙印芝為保護小菲而繼續(xù)與王磊對打，在王磊倒地后兩次欲起身的情況下，出于驚慌連續(xù)擊打王磊，直至其不再動彈，這也是反殺人出于防衛(wèi)意思的防衛(wèi)行為。我們不能將客觀上的一體化防衛(wèi)行為人為割裂。當然，一體化防衛(wèi)行為這個概念源于日本刑法理論，通常是在討論事后防衛(wèi)的情形下將一體化防衛(wèi)行為認定為量的防衛(wèi)過當[7]136-137。在此，筆者意在表明，鑒于反殺人面臨的是正在進行的“行兇”不法侵害，不屬于事后防衛(wèi)的情形，而其采取的反擊行為又具有一體性，據(jù)此，仍然可以適用刑法20條第3 款的規(guī)定。

（六）走出侵害人侵害與反擊人反擊雙方數(shù)量相等的誤區(qū)

從刑法第20 條第2 款防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定看，區(qū)分一般正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦拊谟谑欠衩黠@超出必要限度造成重大損害。刑法第20 條第2 款防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定某些時候也干擾了刑法第20 條第3 款的適用，司法人員有時候受“明顯超過必要限度造成重大損害”這一刑事立法規(guī)定的束縛而先入為主，將一些原本屬于特殊防衛(wèi)的案件作為防衛(wèi)過當處理，準確理解防衛(wèi)過當?shù)男淌铝⒎ㄒ?guī)定也是激活刑法第20 條第3 款的一個重要因子。有觀點認為：這里的“必要性”并不是“一定需要”的意思，內(nèi)容是“有助于防衛(wèi)”這一程度的曖昧因素[16]128-129。還有觀點認為：“必要限度”應(yīng)當以制止不法侵害，保護法益的合理需要為標準[10]211。上述無論哪一種觀點都不會認為這里的“必要限度”是相等的意思。即使有觀點認為：“作為應(yīng)對侵害的防衛(wèi)手段是具有相當性的行為”，從法益的相對均衡和防衛(wèi)手段的相當性來判斷相當性[15]241-243，相當、相對均衡即使有相適應(yīng)、符合比例的意思，但絕不是數(shù)量相等的意思。況且我國的防衛(wèi)過當還有“明顯”以及“造成重大損害”的要求，所以說我國一般正當防衛(wèi)并不要求法益相等，也就是說不法侵害與防衛(wèi)行為產(chǎn)生的損害不是數(shù)量相等關(guān)系。

既然一般正當防衛(wèi)尚且不要求法益相等，特殊防衛(wèi)作為正當防衛(wèi)的特殊形式，必須遵循一般正當防衛(wèi)的規(guī)則，更何況防衛(wèi)過當?shù)南薅纫?guī)定原本就不適用于特殊防衛(wèi)，因此，特殊防衛(wèi)更不會要求侵害人與反擊人雙方在數(shù)量上相等。特殊防衛(wèi)不要求侵害人與反擊人雙方在人數(shù)上相等，不能說侵害人有5 個人，而反擊人有6 個人，就否定成立特殊防衛(wèi)。特殊防衛(wèi)不要求雙方武器相等，不能說侵害人用拳頭實施不法侵害，而反擊人用刀實施反擊，就否定成立特殊防衛(wèi)。特殊防衛(wèi)不要求不法侵害程度與反擊造成的損害程度在數(shù)量上相等，不能說侵害人把反擊人打傷，而反擊人把侵害人打死了，就否定成立特殊防衛(wèi)；不能說侵害人打死了5 個反擊人，而反擊人打死了8 個侵害人，就否定成立特殊防衛(wèi)。即使不法侵害人實施的行兇、殺人、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力行為沒有實際造成防衛(wèi)人任何損害，防衛(wèi)人反而造成了不法侵害人輕傷、重傷、乃至死亡的，仍然有可能成立特殊防衛(wèi)。能否成立特殊防衛(wèi)，關(guān)鍵在于考察侵害方的不法侵害行為樣態(tài)、狀況與反擊方的防衛(wèi)行為樣態(tài)、狀況以及雙方所處的具體環(huán)境等因素，以便綜合判斷是否符合特殊防衛(wèi)的前提條件。倘若陷入侵害人侵害與反擊人反擊雙方數(shù)量相等的誤區(qū)，勢必將大量正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，勢必會壓縮刑法第20 條第3 款適用的空間。

“昆山反殺案”中，于海明左頸部、左胸季肋部遭受了劉某造成的挫傷，劉某卻被反擊人于海明砍死了?！昂颖睖Z源反殺案”中，王新元受了輕傷，趙印和小菲受了輕微傷，王磊被反殺人打死。“河北保定男子護妹打死妹夫案”中，田豐見為保護妹妹田茹用鐵鍬拍向趙勝軍，趙勝軍死亡。盡管上述案件的反殺人只受到傷輕或者沒有明顯受傷，侵害人反而被殺死，尤其是“河北淶源反殺案”的反殺方人數(shù)遠大于侵害方人數(shù)，可是不能唯結(jié)果論，不能唯雙方數(shù)量相等論，從而否定反殺人成立正當防衛(wèi)。司法機關(guān)認定反殺人的行為是正當防衛(wèi)，正是糾正了唯結(jié)果論的傳統(tǒng)慣性，走出了侵害人侵害與反擊人反擊數(shù)量相等的誤區(qū)。

四、結(jié)語

刑法第20 條第3 款規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)旨在保護被害人的利益，鼓勵見義勇為。倘若基于就事論事的立場，刑法第20 條第3 款將被束之高閣，該適用的時候不適用，被害人面臨嚴重危及人身安全的不法侵害時，就會畏手畏腳，不敢積極與不法侵害作對抗，其他公民也不敢于見義勇為。長此以往，邪惡將有恃無恐，正義得不到伸張，這將不利于社會和諧。令人欣慰的是，“昆山反殺案”列入了最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例，這成為了一個標桿，更成為了一面旗幟。刑法第20 條第3款的激活自此開啟，“河北淶源反殺案”“河北保定男子護妹打死妹夫案”等類似反殺案都認定反殺人是正當防衛(wèi)。破解刑法第20 條第3 款虛置的困境，關(guān)鍵在于通過就事論理激活它。筆者認為，就事論理視角下刑法第20 條第3 款的激活呈現(xiàn)為一張多層次的路徑網(wǎng)，即堅持刑法第20 條第3 款在法律適用中的第一位次，回歸刑法第20 條第3款的立法初衷，堅持特殊防衛(wèi)人優(yōu)越利益的立場，重新厘清“行兇”的含義，準確理解特殊防衛(wèi)中不法侵害的正在進行，走出侵害人侵害與反擊人反擊雙方數(shù)量相等的誤區(qū)。這張共同編織的路徑網(wǎng)闡明了刑法第20 條第3 款“特殊防衛(wèi)”條款激活的深層次機理。