顧芳芳

（南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江蘇南京211106）

一、免責(zé)的正當(dāng)性理論來(lái)源及我國(guó)對(duì)免責(zé)應(yīng)持有的態(tài)度

亙古至今，破產(chǎn)總是和道德中的恥辱感密切關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)的發(fā)展，從傳統(tǒng)的倫理社會(huì)向法理社會(huì)轉(zhuǎn)化，交易中的道德感尤其是失敗后的恥辱感被逐漸削弱，破產(chǎn)免責(zé)才有了其存在的條件和土壤。免責(zé)總是為債務(wù)人的利益而給予，對(duì)債權(quán)人和國(guó)家則是不利的。[1]然而債務(wù)人如果不能獲得免責(zé)，終其一身背負(fù)債務(wù)勞役，長(zhǎng)期處于這樣的悲慘境地對(duì)國(guó)家和社會(huì)甚至是債權(quán)人也同樣是不利的。所以盡管各國(guó)存在著文化上和法律上的差異，免責(zé)制度似乎較個(gè)人破產(chǎn)中的其它制度更容易成為一個(gè)普遍的原則而被廣泛應(yīng)用，很多債務(wù)人尋求現(xiàn)代破產(chǎn)法解決他們的債務(wù)問(wèn)題的重要舉措就是破產(chǎn)免責(zé)制度。在立法例上，曾有免責(zé)主義與不免責(zé)主義的區(qū)分，時(shí)至今日，采取不免責(zé)主義的國(guó)家已很少。特別是在個(gè)人破產(chǎn)領(lǐng)域，伊藤真教授就指出：在消費(fèi)者破產(chǎn)的情況下，負(fù)有巨額消費(fèi)債務(wù)的債務(wù)人無(wú)疑是以免責(zé)為目的。[2]在個(gè)人破產(chǎn)制度中，免責(zé)是最大的誘因，也是最核心的制度。

生活在消費(fèi)信貸的時(shí)代，不管是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，民眾對(duì)消費(fèi)信貸的利用已經(jīng)成為這些國(guó)家文化中的一部分，債務(wù)人過(guò)度負(fù)債也已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。學(xué)者們?yōu)檎撟C個(gè)人債務(wù)人免責(zé)的正當(dāng)性而做出了努力，這些理論從不同的角度展開(kāi)，并且隨著社會(huì)的發(fā)展變遷呈現(xiàn)出時(shí)代性特征。

1.免責(zé)的正當(dāng)性理論

自從免責(zé)制度出現(xiàn)以來(lái)，學(xué)者、立法者、法官等都一直在探索免責(zé)制度的有用性以及債務(wù)人從合同債務(wù)中得以解脫的正義性。今天免責(zé)在理論上已獲得充分的正當(dāng)性來(lái)源。經(jīng)過(guò)美國(guó)學(xué)者邁克爾·D·索薩的完美總結(jié)，[3]學(xué)者們就個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的正當(dāng)性提出的理論如下：

（1）債務(wù)人合作理論

債務(wù)人合作理論由塔布教授提出，他是從歷史的角度來(lái)闡釋債務(wù)人免責(zé)的合理性。根據(jù)此理論，免責(zé)是 “放在債務(wù)人面前的一根胡蘿卜，誘使債務(wù)人就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的收集、清算等和債權(quán)人、托管人合作?！盵4]簡(jiǎn)單地說(shuō)，如果債務(wù)人和債權(quán)人合作愉快，那么債務(wù)人將得到免責(zé)；如果合作不愉快，債務(wù)人就不能得到免責(zé)。債務(wù)人合作理論是早期英國(guó)和美國(guó)免責(zé)的主要理論依據(jù)，并體現(xiàn)在1800年的美國(guó)破產(chǎn)法中。而當(dāng)時(shí)的破產(chǎn)法仍然是以債權(quán)人得到最大清償為目的，并不關(guān)注受壓迫的債務(wù)人的復(fù)蘇。債務(wù)人合作理論強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即使債務(wù)人和債權(quán)人合作良好，債務(wù)人要想得到免責(zé)，也必須有大多數(shù)至少是三分之二以上的債權(quán)人同意方可。

（2）沖動(dòng)控制和不完全啟發(fā)理論

該理論由托馬斯·杰克遜教授在二十年前提出的。杰克遜教授認(rèn)為：人和動(dòng)物一樣，有一種沖動(dòng)本能，傾向于獲得當(dāng)下的滿足而不是延后的滿足，盡管他們知道后面的福利更好。[5]基于這種本能的當(dāng)下滿足的傾向，杰克遜教授認(rèn)為，破產(chǎn)免責(zé)是對(duì)那些沒(méi)有充分地意識(shí)到其危害性（比如說(shuō)債務(wù)對(duì)他們的財(cái)務(wù)健康造成的影響）、因沖動(dòng)行為導(dǎo)致債務(wù)纏身的債務(wù)人的一種控制措施。為支持其沖動(dòng)控制理論，杰克遜教授把消費(fèi)者形容為：不考慮和計(jì)劃未來(lái)的癮君子。杰克遜教授的第二個(gè)免責(zé)的理由建立在認(rèn)知過(guò)程的基礎(chǔ)上，定義為不完全辨認(rèn)（incomplete Heuristics）理論。杰克遜教授認(rèn)為，消費(fèi)者債務(wù)人需要免責(zé)是因?yàn)樗麄冊(cè)谧龀鲂刨J決策時(shí)，總是低估未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)而高估未來(lái)的收益。[5]具體地說(shuō)，當(dāng)消費(fèi)者在事后意識(shí)到他們關(guān)于其未來(lái)的財(cái)務(wù)前景沒(méi)有足夠的認(rèn)知時(shí)，他們當(dāng)然需要有一種制度可以在某種程度上避免借貸造成的后果，而免責(zé)可以承擔(dān)使得個(gè)人從不能完全辨認(rèn)的不利影響中解脫出來(lái)的功能。

（3）人道主義理論

個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)的第三個(gè)依據(jù)是人道主義原則。在現(xiàn)代破產(chǎn)法學(xué)者中，研究人道主義理論最突出的當(dāng)屬卡倫·格若斯教授和理查德·E·弗林特教授。該理論認(rèn)為，原諒債務(wù)人和同情背負(fù)債務(wù)的債務(wù)人是免責(zé)的正當(dāng)理由。格若斯教授認(rèn)為，如果符合以下四個(gè)條件，免責(zé)就是適當(dāng)?shù)模孩龠^(guò)錯(cuò)行為；②過(guò)錯(cuò)造成了其他人的損害；③過(guò)錯(cuò)方悔恨所犯的錯(cuò)誤；④過(guò)錯(cuò)方承認(rèn)所犯的錯(cuò)誤并采取措施去糾正錯(cuò)誤。[6]這里的過(guò)錯(cuò)其實(shí)就是債務(wù)人未能支付那些合法的金錢義務(wù)。那些未支付的債務(wù)損害了債權(quán)人的利益，因?yàn)閭鶆?wù)人不為他們的商品或服務(wù)買單，并且使得債權(quán)人失去了再投資的機(jī)會(huì)，這本可以產(chǎn)生新的利潤(rùn)。由于債務(wù)人違反合同上的誠(chéng)信義務(wù)而使債權(quán)人利益受損，債權(quán)人當(dāng)然憎恨這樣的行為。債務(wù)人通過(guò)申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，向公眾承認(rèn)他的過(guò)錯(cuò)，并且努力去糾正犯下的錯(cuò)誤，所以債務(wù)人可以獲得免責(zé)。根據(jù)弗林特的人道主義理論，原諒債務(wù)人可以為債務(wù)人和債權(quán)人提供恢復(fù)功能。申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)的后果，以及隨后對(duì)債務(wù)人的個(gè)人和財(cái)務(wù)事項(xiàng)的審查，可以使得債權(quán)人感覺(jué)由于債務(wù)人不支付而導(dǎo)致的不平衡感獲得部分恢復(fù)。對(duì)于債務(wù)人，破產(chǎn)程序的改造力量使得他或她有再建自尊的機(jī)會(huì)，并使得債務(wù)人重新成為社會(huì)的有用之人。[7]弗林特教授的人道主義理論建立在自然法的道德理論之上。

（4）經(jīng)濟(jì)理論

該理論的主要?jiǎng)?chuàng)立者是瑪格麗特·霍華德教授和約翰·M·查爾內(nèi)茨基教授?；羧A德教授提出了簡(jiǎn)單但功能強(qiáng)大的免責(zé)理論，免責(zé)的基本理由就是：使債務(wù)人重新回到開(kāi)放的信貸社會(huì)中去。[8]霍華德教授的經(jīng)濟(jì)理論隱含的意思是，免責(zé)的功能在于激勵(lì)那些已經(jīng)對(duì)工作提不起興趣的債務(wù)人（因?yàn)楣ぷ魉@得的收入的大部分要交給債權(quán)人）重新回到其最佳的工作狀態(tài)。約翰教授提出了免責(zé)的中心理論，他給它命名為 “創(chuàng)業(yè)假說(shuō)” ：他認(rèn)為免責(zé)的效用在于緩和合同自由和市場(chǎng)效用自由之間的緊張壓力，所以，破產(chǎn)免責(zé)是創(chuàng)造市場(chǎng)就業(yè)的體制框架的重要部分。[9]一句話，約翰教授認(rèn)為，個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)鼓勵(lì)市場(chǎng)機(jī)制內(nèi)的個(gè)人創(chuàng)業(yè)。他的結(jié)論是從創(chuàng)業(yè)中所獲得的市場(chǎng)進(jìn)步和繁榮要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)的損失。

（5）效用理論

個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)效用理論由邁克爾·D·索薩在總結(jié)前人的基礎(chǔ)上提出的。個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)效用理論是在前述經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，但是效用理論關(guān)注的不僅僅是債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)復(fù)興，還關(guān)注債務(wù)人身體的、心理的健康和家庭的幸福。[10]而且，現(xiàn)在的實(shí)證研究表明，目前的個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度并不能完全恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)務(wù)健康，所以，要讓債務(wù)人恢復(fù)成為一個(gè)身體、心理都健康的人并重返社會(huì)，才會(huì)對(duì)社會(huì)有真正的效用。

2.免責(zé)的正當(dāng)性理論評(píng)析及我國(guó)對(duì)免責(zé)應(yīng)持有的態(tài)度

免責(zé)的正當(dāng)性理論對(duì)各國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)立法產(chǎn)生了不容小覷的影響。比如美國(guó)《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第727 條規(guī)定，如果債務(wù)人沒(méi)有充分披露財(cái)產(chǎn)或沒(méi)有服從法庭的命令交出所有的非豁免財(cái)產(chǎn)，那么法庭可以拒絕債務(wù)人的所有的免責(zé)請(qǐng)求。這是塔布教授提出的債務(wù)人合作理論的體現(xiàn)，而人道主義理論則使得美國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)立法經(jīng)歷了一條演變之路：從報(bào)復(fù)和懲罰債務(wù)人再到同情和關(guān)心這些社會(huì)上不幸的人。學(xué)者們的免責(zé)正當(dāng)性理論研究表明，個(gè)人破產(chǎn)已無(wú)關(guān)乎道德，不論是基于人性弱點(diǎn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)分樂(lè)觀，還是原諒那些不幸的人，抑或是客觀上為了市場(chǎng)進(jìn)步和繁榮，都應(yīng)該讓債務(wù)人可以獲得免責(zé)的機(jī)會(huì)。

當(dāng)前我國(guó)理論界對(duì)我國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)秉持什么樣的立法理念尚在討論中，很多學(xué)者擔(dān)心過(guò)分仁慈的個(gè)人破產(chǎn)法會(huì)成為債務(wù)人逃債的合法工具，進(jìn)而引發(fā)嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，所以對(duì)給予債務(wù)人免責(zé)持謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度。此種擔(dān)心不無(wú)道理，尤其是在我國(guó)特有的國(guó)情之下尤其值得重視。不過(guò)我國(guó)將來(lái)的立法仍然應(yīng)該吸收 “重新開(kāi)始” 的立法理念，重新開(kāi)始的立法理念是立法對(duì)個(gè)人債務(wù)人所持的立場(chǎng)上的同情與悲憫， “重新開(kāi)始” 理念的制度體現(xiàn)即是給予債務(wù)人免責(zé)。對(duì)個(gè)人債務(wù)人的免責(zé)其實(shí)就是對(duì)每個(gè)人與生俱來(lái)的內(nèi)在尊嚴(yán)的認(rèn)可，為其提供再生的機(jī)會(huì)，把他們重新放回到自建的道路上去，這是債務(wù)人的一項(xiàng)基本人權(quán)。在堅(jiān)守重新開(kāi)始的立法理念時(shí)，應(yīng)當(dāng)把個(gè)人破產(chǎn)中的免責(zé)看作是債務(wù)人所享有的權(quán)利而不是施與債務(wù)人的優(yōu)惠，這樣的看法更符合現(xiàn)代破產(chǎn)制度的發(fā)展趨勢(shì)，也更符合個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)的正當(dāng)性理論。

二、免責(zé)模式及我國(guó)個(gè)人破產(chǎn)制度的結(jié)構(gòu)安排

在個(gè)人破產(chǎn)制度中，免責(zé)的模式有直接免責(zé)和附條件免責(zé)。和企業(yè)破產(chǎn)不同，針對(duì)不同的債務(wù)人，個(gè)人破產(chǎn)中設(shè)計(jì)了兩種主要制度，一是清算，二是重整。清算制度為債務(wù)人提供直接免責(zé)；重整制度下免責(zé)是附條件的，也叫附條件免責(zé)。

1.兩種不同的免責(zé)模式

（1）直接免責(zé)

清算程序中的直接免責(zé)，債務(wù)人不論所欠債務(wù)數(shù)額多少，都可以申請(qǐng)破產(chǎn)清算。但是債務(wù)人要交出所有的非豁免財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人用于清償債務(wù)，不論債權(quán)人的債權(quán)得到多大程度的清償，債務(wù)人的剩余債務(wù)都可以獲得立即免責(zé)。這種免責(zé)形式可以稱作為 “直接免責(zé)” 。

美國(guó)是采取直接免責(zé)模式的代表國(guó)家。二十世紀(jì)八十年代，美國(guó)的 “全新開(kāi)始” 的政策啟發(fā)了很多歐洲國(guó)家，將破產(chǎn)法從為債權(quán)人服務(wù)的債務(wù)分配工具轉(zhuǎn)變成社會(huì)政策工具，為那些陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的債務(wù)人提供全新開(kāi)始的機(jī)會(huì)，即免責(zé)。[11]依據(jù)美國(guó)破產(chǎn)法第七章的直接破產(chǎn)清算模式，債務(wù)人可立即、無(wú)條件、全部的免除之前債務(wù)，而且沒(méi)有未來(lái)的收入支付的要求。這種免責(zé)制度幾乎在所有已建立個(gè)人破產(chǎn)制度的國(guó)家都顯得過(guò)于寬容而難以理解。盡管二十一世紀(jì)以來(lái)美國(guó)以銀行業(yè)為首的債權(quán)人集團(tuán)的多方游說(shuō)和施加影響取得了一些階段性勝利，于2005年的《破產(chǎn)濫用預(yù)防及消費(fèi)者保護(hù)法》中引入財(cái)力測(cè)試而限制債務(wù)人進(jìn)入清算程序獲得直接免責(zé)，但美國(guó)個(gè)人破產(chǎn)法以其開(kāi)放性和重新開(kāi)始而著稱的特點(diǎn)不會(huì)改變，為債務(wù)人提供直接免責(zé)的做法也不會(huì)改變。

（2）附條件免責(zé)

然而，越來(lái)越多的國(guó)家的個(gè)人破產(chǎn)制度并不認(rèn)可 “直接免責(zé)” ，而是更傾向于在免責(zé)之上設(shè)定一定的條件，在債務(wù)清償計(jì)劃履行完之后才能獲得免責(zé)，即附條件免責(zé)。重整程序下，債務(wù)人不必交出非豁免財(cái)產(chǎn)，但是要與債權(quán)人達(dá)成債務(wù)清償計(jì)劃，并承諾在3～5年甚至更長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)以其可支配收入償還債務(wù)。債務(wù)清償計(jì)劃履行完畢后，即使尚有債務(wù)未得到清償，債務(wù)人也能獲得免責(zé)。 “附條件免責(zé)” 算不上 “給予” 債務(wù)人 “全新開(kāi)始” 的機(jī)會(huì)，但是是債務(wù)人為自己 “掙得” 一個(gè)新的開(kāi)始。

歐洲大陸國(guó)家強(qiáng)調(diào)債務(wù)人的個(gè)人責(zé)任，所以提供給債務(wù)人的免責(zé)大都是附條件的，即債務(wù)人償還一段時(shí)間債務(wù)后才能獲得免責(zé)。全新開(kāi)始政策最令人感到鼓舞的地方就是它為債務(wù)人提供了一種展望未來(lái)的視角，而傳統(tǒng)的歐洲破產(chǎn)法總是強(qiáng)調(diào)債務(wù)人過(guò)去所犯下的錯(cuò)和契約必須遵守的理念，且認(rèn)為債務(wù)人償還一段時(shí)間的債務(wù)之后再獲得免責(zé)也更符合道德目標(biāo)，所以附條件免責(zé)在歐洲大陸國(guó)家獲得了發(fā)展的空間。以德國(guó)為例，最初立法者不愿意干涉?zhèn)鶆?wù)人和債權(quán)人協(xié)商的結(jié)果，他們堅(jiān)持認(rèn)為債務(wù)人除了和債權(quán)人通過(guò)協(xié)商免除債務(wù)外，別無(wú)他法。1986年，德國(guó)修法委員會(huì)在其第二次修正案中建議增設(shè)消費(fèi)者破產(chǎn)及小額破產(chǎn)程序，但并未采納美國(guó)法上的免責(zé)制度。立法者堅(jiān)持認(rèn)為：債務(wù)人基于私人自治應(yīng)該為自己的行為和財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)，而免責(zé)機(jī)制引進(jìn)了不需要為債務(wù)承擔(dān)償還義務(wù)的觀念，有悖于上述原則。[12]但是，由于債務(wù)人過(guò)度負(fù)債的經(jīng)濟(jì)壓力產(chǎn)生了足夠的政治壓力，最終迫使德國(guó)立法機(jī)關(guān)考慮為作為消費(fèi)者的債務(wù)人提供新的保護(hù)并決定啟動(dòng)修法，并在1988年提出的破產(chǎn)法修正討論草案中首度引進(jìn)自然人免責(zé)制度，即有條件地免除債務(wù)人未償還的剩余債務(wù)。

歐洲大陸國(guó)家堅(jiān)持附條件免責(zé)的模式，并且不給債務(wù)人以選擇，對(duì)債務(wù)人課以更長(zhǎng)的還款期要求債務(wù)人還債，這些對(duì)債務(wù)人嚴(yán)苛的措施使得歐洲的個(gè)人破產(chǎn)利用率一直處于較為低迷的水平；[13]而美國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)保護(hù)給債務(wù)人以選擇，既為債務(wù)人提供了直接免責(zé)的機(jī)會(huì)，同時(shí)附條件免責(zé)也為那些有一定償債能力且希望保有房子等生活用具的債務(wù)人提供了可能。這增加了債務(wù)人繼續(xù)工作的動(dòng)機(jī)，因?yàn)槠飘a(chǎn)保護(hù)可以防止債務(wù)人工資被扣押，因此債務(wù)人不傾向于逃避還債或遷移到其他州以避免工資扣押，這樣對(duì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定就做出了貢獻(xiàn)；另外個(gè)人保護(hù)避免了債務(wù)人的房子抵押品贖回權(quán)，也提高了經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性。[13]所以，以美國(guó)為代表的讓債務(wù)人 “重新開(kāi)始” 的立法理念如果在四十年前還讓人感到驚詫的話，在今天已逐漸為各國(guó)所接受并反映到立法中。[14]即使在嚴(yán)格堅(jiān)持合同必須遵守的歐洲等國(guó)家，其個(gè)人破產(chǎn)立法的立場(chǎng)也逐漸轉(zhuǎn)變成幫助債務(wù)人解脫債務(wù)。

2.我國(guó)雙軌制立法結(jié)構(gòu)安排下的免責(zé)模式

我國(guó)在建立個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)時(shí)要考慮免責(zé)路徑的問(wèn)題，就必然要對(duì)個(gè)人破產(chǎn)的結(jié)構(gòu)做出安排。是選擇清算和重整兩者擇其一的單一路徑？還是選擇清算與重整并行的雙軌制路徑？或是先重整，重整不成功之后再清算的單一路徑？以及在不同的結(jié)構(gòu)安排下債務(wù)人想要獲得免責(zé)分別要滿足什么樣的條件？這些都是在構(gòu)建我國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度時(shí)需要考慮的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)采取清算與重整并行的雙軌制路徑。INSOL 報(bào)告建議根據(jù)債務(wù)人所處的具體環(huán)境提供可供選擇的程序。如果是沒(méi)有償還能力、不能在合理時(shí)間內(nèi)改善財(cái)務(wù)狀況的債務(wù)人，應(yīng)該使其盡快從債務(wù)中解脫出來(lái)，可以選擇清算其財(cái)產(chǎn)的方式，獲得直接免責(zé)；如果財(cái)務(wù)危機(jī)只是暫時(shí)的，債務(wù)人應(yīng)被給以喘息的空間，他應(yīng)該被允許有重建他的財(cái)務(wù)收支的機(jī)會(huì)，這時(shí)重整是一個(gè)較好的選擇，即附條件的免責(zé)。[15]從法理上來(lái)說(shuō)，一個(gè)賦予當(dāng)事人越多自由的法律是越好的法律。毋庸置疑，雙軌制的復(fù)數(shù)程序較單軌制的單一程序更能適應(yīng)個(gè)人破產(chǎn)的事件類型。根據(jù)不同自然人的特定情形和其債務(wù)的性質(zhì)提供不同路線的選擇，事實(shí)上它已為眾多國(guó)家和地區(qū)所采納，如美國(guó)、英國(guó)、加拿大、日本等，賦予自然人破產(chǎn)程序選擇權(quán)已成為個(gè)人破產(chǎn)的立法趨勢(shì)和國(guó)際范式。

雙軌制的立法結(jié)構(gòu)安排下對(duì)應(yīng)的免責(zé)模式為直接免責(zé)與附條件免責(zé)并存。不論是清算程序還是重整程序，在為債務(wù)人提供免責(zé)時(shí)，都要注意防范債務(wù)人的道德風(fēng)險(xiǎn)，防止債務(wù)人獲得免責(zé)的條件過(guò)于寬松而濫用免責(zé)制度。從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，在采取雙軌制的結(jié)構(gòu)安排時(shí)，由于我國(guó)的財(cái)產(chǎn)登記制度尚不完善，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)和突出重整程序適用的優(yōu)先性，防止債務(wù)人為獲得直接免責(zé)而濫用清算程序。具體來(lái)說(shuō)，一是通過(guò)篩選，強(qiáng)制符合一定條件的債務(wù)人進(jìn)入重整程序；二是債務(wù)人在適用重整程序時(shí)，除了可以保留房子、車子等并且可以獲得超級(jí)免責(zé)外，最應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是道德因素，即債務(wù)人通過(guò)自己的付出洗刷破產(chǎn)的恥辱感。

三、免責(zé)例外的債務(wù)種類及我國(guó)應(yīng)確定的免責(zé)范圍

從個(gè)人破產(chǎn)的立法目標(biāo)來(lái)看，免責(zé)的范圍越寬泛越有利于債務(wù)人的重生，也越有利于個(gè)人破產(chǎn)制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。盡管現(xiàn)在世界范圍內(nèi)不承認(rèn)免責(zé)的國(guó)家已是極少，但就免責(zé)的范圍而言還是有差別的。美國(guó)是世界上個(gè)人破產(chǎn)最有利于債務(wù)人的國(guó)家，它不僅擁有世界上最慷慨的豁免條款，同時(shí)也擁有世界上最慷慨的免責(zé)條款（即使在2005年的《破產(chǎn)濫用預(yù)防及消費(fèi)者保護(hù)法》修正案后）。[16]而歐洲大陸的國(guó)家和其他地區(qū)與之相比，免責(zé)的范圍要明顯收縮了很多。

1.個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)例外所覆蓋的債務(wù)種類

（1）罰金、罰款

從比較法的角度考察，各國(guó)如美國(guó)、德國(guó)等對(duì)罰金、罰款等具有制裁性質(zhì)的征收都毫無(wú)例外的不予免責(zé)。這里面蘊(yùn)含了一個(gè)基本的前提：個(gè)人破產(chǎn)是一種救濟(jì)制度，哪些人值得救濟(jì)呢？自然是那些 “誠(chéng)實(shí)而不幸” 的自然人。至于因不法行為所生罰金、罰款之債當(dāng)然不在破產(chǎn)制度的救濟(jì)范圍之內(nèi)。如果因不法行為所致罰金、罰款都能免責(zé)，豈不是鼓勵(lì)債務(wù)人多行不法之事嗎？

（2）因侵權(quán)行為所生之債

因侵權(quán)行為所生之債有一定的不法性，但是不如因犯罪或其他不法行為所致的罰金、罰款的程度嚴(yán)重，所以對(duì)此不同的國(guó)家有不同的做法。一般來(lái)說(shuō)，因故意侵權(quán)行為所生之債不在免責(zé)范圍之內(nèi)，比如德國(guó)采此種做法。但是美國(guó)僅規(guī)定因債務(wù)人喝酒、吸毒及其他物品致醉的情形下駕駛機(jī)動(dòng)車而造成的他人的人身傷害或者死亡所引起的債務(wù)不在免責(zé)范圍內(nèi)，其他則可以免責(zé)，從而將因故意侵權(quán)行為所生之債的免責(zé)范圍擴(kuò)大；其他一般過(guò)失侵權(quán)行為因不具有可歸責(zé)性，很少排除在免責(zé)范圍之外；重大過(guò)失介于故意侵權(quán)與一般過(guò)失之間，對(duì)重大過(guò)失侵權(quán)行為是否免責(zé)要看一國(guó)的立法政策是對(duì)債務(wù)人友好還是對(duì)債權(quán)人友好。

（3）法定撫養(yǎng)、扶養(yǎng)費(fèi)用

各國(guó)通行的做法是將撫養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)排除在免責(zé)范圍之外，只是具體做法有所不同：有些國(guó)家是將撫養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)都排除在免責(zé)范圍之外，有些國(guó)家則只排除撫養(yǎng)義務(wù)或只排除扶養(yǎng)義務(wù)。如美國(guó)破產(chǎn)法律對(duì)于配偶、離婚前的配偶、子女所承擔(dān)的生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)都不予以免責(zé)；中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定對(duì)于債務(wù)人履行法定扶養(yǎng)義務(wù)之費(fèi)用不予以免責(zé)。將扶養(yǎng)義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)排除在免責(zé)范圍之外的立法政策的考量點(diǎn)在于：債務(wù)人對(duì)家庭所負(fù)的責(zé)任是最根本的責(zé)任，扶養(yǎng)義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)的履行事關(guān)被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的生存利益，并事關(guān)社會(huì)公共政策和社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)，這樣的責(zé)任不能輕易被免除。[17]

（4）稅收

盡管稅收曾經(jīng)一度作為免責(zé)的排除例外，但如今通過(guò)比較法視野觀察可以發(fā)現(xiàn)，在被排除的免責(zé)事項(xiàng)里已不能輕易見(jiàn)到稅收的身影，即稅收已屬于可以免責(zé)的條項(xiàng)。立法政策理由大概如下：稅收屬于公共利益，既然屬于私人利益范疇的私人債權(quán)可以免責(zé)，稅收有什么理由不可以免責(zé)？反對(duì)理由則認(rèn)為，稅收是公民支持社會(huì)的基本義務(wù)的一部分，是總體上欠社會(huì)的、支持政府運(yùn)作的高階債務(wù)，是對(duì)社會(huì)的基本責(zé)任。[17]目前的發(fā)展趨勢(shì)是越來(lái)越多的國(guó)家采取了不將稅收排除在免責(zé)例外，如此可以更好地維持政府和普通債權(quán)人之間的償債公平。

（5）教育貸款

將教育貸款列入免責(zé)范圍的例外也是較少有爭(zhēng)議的做法，盡管學(xué)者對(duì)此在理論上有些不同意見(jiàn)，不過(guò)實(shí)務(wù)界都堅(jiān)持教育貸款或?qū)W生貸款不能免責(zé)的做法。學(xué)生教育貸款是一類很特殊的債務(wù)，盡管債權(quán)人愿意為學(xué)生提供貸款的理由是學(xué)生畢業(yè)后取得的收入足以償還貸款，但是也存在有學(xué)生畢業(yè)后找不到工作從而不能償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)。但是如果僅僅因?yàn)橛胁荒軆斶€的風(fēng)險(xiǎn)就不給學(xué)生貸款會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)不利，因?yàn)閷?duì)教育的投資不是金錢能衡量的，所以只有保證教育貸款的安全性才能確保給學(xué)生貸款的積極性。

2.我國(guó)應(yīng)確定的免責(zé)范圍

總的來(lái)說(shuō)，美國(guó)的慷慨免責(zé)態(tài)度對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)并不具有全盤移植性，倒是歐洲大陸的做法中所獲取的一些經(jīng)驗(yàn)更值得我們學(xué)習(xí)。歐洲各國(guó)因?yàn)楣舱叩仍蚨鴮⒑芏鄠鶆?wù)類型排除在免責(zé)范圍之外，比較一致的是歐洲各國(guó)都承認(rèn)諸如罰款、欺詐性債務(wù)是不應(yīng)該獲得免責(zé)的，不一致的做法是關(guān)于稅收、因債務(wù)人的重大過(guò)失所導(dǎo)致的債務(wù)是否能夠獲得免責(zé)。[18]此外，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)而不是債務(wù)人的行為的性質(zhì)來(lái)確定三類債務(wù)不能獲得免責(zé)：①罰金、罰款、怠金及追征金；②債務(wù)人因故意侵權(quán)行為所生損害賠償之債務(wù)；③債務(wù)人履行法定扶養(yǎng)義務(wù)之費(fèi)用不得免責(zé)的。這種做法值得借鑒。

我國(guó)在確定個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)范圍時(shí)面臨兩個(gè)主要問(wèn)題：一是對(duì)免責(zé)范圍的寬嚴(yán)程度的把握，即規(guī)定哪些類型的債務(wù)可以免責(zé)，哪些類型的債務(wù)不可以免責(zé)。結(jié)合我國(guó)國(guó)情，現(xiàn)階段的免責(zé)范圍的例外不宜放得過(guò)寬，換句話說(shuō)，并非所有的債務(wù)類型都能獲得免責(zé)，有些特定類型的債務(wù)是不能獲得免責(zé)的。這也可以部分緩解某些學(xué)者所認(rèn)為的 “個(gè)人破產(chǎn)制度容易被債務(wù)人利用、而達(dá)到合法逃債” 的疑惑。當(dāng)然，一國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)立法應(yīng)是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，不可能一勞永逸地制定出完美的法律。應(yīng)適應(yīng)我國(guó)的國(guó)情、民情，并根據(jù)法制發(fā)展水平，具體確定免責(zé)的范圍，并且在合適的時(shí)候逐步擴(kuò)大免責(zé)范圍。另一個(gè)問(wèn)題是如果我國(guó)的個(gè)人破產(chǎn)確立為雙軌制的立法結(jié)構(gòu)，那么清算程序和重整程序下的免責(zé)范圍要分別確定。由于重整程序中不涉及豁免財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)均得以保存下來(lái)，因此除法律規(guī)定不得免除的債務(wù)外，債務(wù)人按照債務(wù)清償計(jì)劃履行完畢后，剩余的債務(wù)都將獲得免責(zé)。而清算免責(zé)是在豁免財(cái)產(chǎn)外將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)變賣后確定是否免責(zé)的一項(xiàng)制度。相比清算程序，重整程序下的免責(zé)范圍更為寬泛，可以免責(zé)的債務(wù)種類更多，所以這一程序下的免責(zé)也被稱作為超級(jí)免責(zé)。我們認(rèn)為，我國(guó)可將重整程序下不可免責(zé)的債務(wù)確定為以下四類：①債務(wù)人因故意實(shí)施侵權(quán)行為所生的債務(wù)；②債務(wù)人應(yīng)當(dāng)繳付的罰金和與罰金具有同等地位的債務(wù)；③債務(wù)人履行法定扶養(yǎng)義務(wù)的費(fèi)用；④債務(wù)人為償付破產(chǎn)程序費(fèi)用所生的債務(wù)。清算程序下，除上面列舉的四類債務(wù)不可免責(zé)外，諸如學(xué)生貸款、稅收、欺詐性債務(wù)等亦不能獲得免責(zé)。

四、免責(zé)撤銷及我國(guó)對(duì)債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)的防范

免責(zé)的撤銷是指?jìng)鶆?wù)人在獲得免責(zé)后，因存在不應(yīng)該獲得免責(zé)的事由，經(jīng)由債權(quán)人申請(qǐng)，法院依職權(quán)，可以撤銷債務(wù)人已經(jīng)獲得的免責(zé)。因?yàn)閷?duì)債務(wù)人債務(wù)的免責(zé)其實(shí)是以對(duì)債權(quán)人利益的減損而獲致的，如果債務(wù)人用欺詐的手段獲得免責(zé)而不被撤銷的話，對(duì)債權(quán)人極不公平。所以，賦予利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)撤銷免責(zé)亦是為了達(dá)致債權(quán)人債務(wù)人雙方利益上的平衡。

1.撤銷免責(zé)的事由

免責(zé)的撤銷事由只有一個(gè)：欺詐。比如美國(guó)聯(lián)邦《破產(chǎn)法典》第1328 條（e）規(guī)定：經(jīng)利益當(dāng)事方的要求，在免責(zé)令給予債務(wù)人的一年時(shí)間內(nèi)，經(jīng)過(guò)通告和聽(tīng)證程序，法庭可以撤銷該免責(zé)令，只要①該免責(zé)令是由債務(wù)人通過(guò)欺詐手段獲得的；②直到該免責(zé)令被頒發(fā)之前利益當(dāng)事方都不知道欺詐的存在。而且在免責(zé)被撤銷之后的一段時(shí)間內(nèi)，債務(wù)人如果希望再次申請(qǐng)第七章或第十三章的免責(zé)都會(huì)受到一定的限制。德國(guó)《支付不能法》第303 條規(guī)定，若事后查明債務(wù)人故意違反其義務(wù)從而嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，破產(chǎn)法院得應(yīng)破產(chǎn)債權(quán)人的請(qǐng)求，取消已經(jīng)給予的免責(zé)。債權(quán)人的申請(qǐng)僅當(dāng)其系在法院關(guān)于對(duì)債務(wù)人免責(zé)的決定生效后一年內(nèi)提出，且上述規(guī)定的事由存在而債權(quán)人至免責(zé)裁定之前對(duì)之不知情時(shí)，方可允許。所以，免責(zé)的撤銷事由是由于債務(wù)人的欺詐行為如虛報(bào)債務(wù)、隱匿財(cái)產(chǎn)，或其他故意嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為。若是債權(quán)人申請(qǐng)撤銷免責(zé)，必須在免責(zé)令頒發(fā)之后的一段時(shí)間內(nèi)；免責(zé)被撤銷之后，再次申請(qǐng)免責(zé)將受到一段時(shí)間的限制。

免責(zé)撤銷是從消極層面取消債務(wù)人的免責(zé)利益，是對(duì)不誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人的正當(dāng)性的否定，若缺乏該制度，意味著法律對(duì)不誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人的縱容，免責(zé)制度就會(huì)失去其正當(dāng)性基礎(chǔ)。誠(chéng)實(shí)信用原則幾乎存在于任何一部破產(chǎn)法中，在個(gè)人破產(chǎn)中也不可或缺。任何一個(gè)國(guó)家都明確立法，如果債務(wù)人有破產(chǎn)法上的欺詐行為，那么他將被拒絕獲得免責(zé)或被撤銷免責(zé)。如此規(guī)定是為了防止債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序，防范道德風(fēng)險(xiǎn)。

2.我國(guó)對(duì)債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)的防范

濫用的道德風(fēng)險(xiǎn)更多地可能存在于免責(zé)環(huán)節(jié)，所以要避免免責(zé)制度被濫用就首先要確保債務(wù)人是誠(chéng)實(shí)的，這里的誠(chéng)實(shí)不僅僅涉及道德層面的評(píng)價(jià)，必須在制度層面也是可以操作的。從法律層面講，個(gè)人破產(chǎn)法的立法目的是拯救 “誠(chéng)實(shí)但不幸的債務(wù)人” 。這就意味著值得救濟(jì)的債務(wù)人首先必須是 “誠(chéng)實(shí)” 的。 “誠(chéng)實(shí)” 在這里不僅僅是道德上的要求，更是法律上的義務(wù)。它要求債務(wù)人必須按照個(gè)人破產(chǎn)法中的法律規(guī)定行事。能夠獲得個(gè)人破產(chǎn)法救濟(jì)的債務(wù)人必須滿足這樣一個(gè)前提假設(shè)：即行使個(gè)人破產(chǎn)法的公民應(yīng)是遵守其立法目的和立法利益的守法公民。首先，他必須真實(shí)、準(zhǔn)確和完整地披露其財(cái)務(wù)狀況的各個(gè)方面；其次，任何試圖隱藏資產(chǎn)或交易的企圖都將受到破產(chǎn)法院的不利對(duì)待。我國(guó)在個(gè)人破產(chǎn)立法中必須明確對(duì)債務(wù)人誠(chéng)信的要求以及從反面規(guī)定哪些是不誠(chéng)信的表現(xiàn)。

防范債務(wù)人濫用需要完善征信系統(tǒng)。美國(guó)個(gè)人信用制度相對(duì)完善。信用記錄與個(gè)人生活息息相關(guān)，信用分?jǐn)?shù)直接影響到個(gè)人能否順利申請(qǐng)信用卡、能否貸款買車買房以及貸款利息的高低，甚至可能會(huì)影響租房和應(yīng)聘。我國(guó)個(gè)人征信體系在快速發(fā)展的同時(shí)也存在著諸多問(wèn)題，比如不同試點(diǎn)機(jī)構(gòu)之間缺乏統(tǒng)一的個(gè)人信用評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，因存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)信用記錄不能共享等。若征信系統(tǒng)不夠完善，債務(wù)人就可能利用制度漏洞欺騙債權(quán)人以逃避債務(wù)。所以，為使得誠(chéng)實(shí)信用原則能真正在個(gè)人破產(chǎn)法發(fā)揮作用，除了立法應(yīng)規(guī)定對(duì)于以欺詐手段獲得的免責(zé)可以被撤銷外，信息披露的要求也要更加嚴(yán)格，并以此倒逼我國(guó)征信體系的不斷完善。無(wú)論如何，重要的是建立一個(gè)可行、具體、易操作、誠(chéng)信的破產(chǎn)免責(zé)機(jī)制。

五、結(jié)語(yǔ)

免責(zé)在個(gè)人破產(chǎn)制度中是至為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，甚至可以說(shuō)，免責(zé)決定了個(gè)人破產(chǎn)的成敗。債務(wù)人是否愿意選擇破產(chǎn)程序清理債務(wù)的一個(gè)重要理由就是能夠獲得債務(wù)的免責(zé)。西方國(guó)家一直有個(gè)人破產(chǎn)的傳統(tǒng)，免責(zé)制度是個(gè)人破產(chǎn)中最具有共性的部分。但是，由于立法指導(dǎo)思想不同，各國(guó)在免責(zé)范圍的寬嚴(yán)程度、免責(zé)重復(fù)申請(qǐng)的限制上存在一定的差異。我國(guó)沒(méi)有個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)的傳統(tǒng)，免責(zé)制度在我國(guó)的建立會(huì)面臨很多理論上和制度設(shè)計(jì)上的困境。所以，必須對(duì)個(gè)人破產(chǎn)的功能和立法目的有清楚地認(rèn)識(shí)，才能制定出符合我國(guó)國(guó)情的個(gè)人破產(chǎn)法律制度?，F(xiàn)代個(gè)人破產(chǎn)法律制度的立法目的在于鼓勵(lì)個(gè)人債務(wù)人重新開(kāi)始，恢復(fù)健康良好的生活狀態(tài)，對(duì)免責(zé)制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)該體現(xiàn)這一立法目的，擯棄對(duì)債務(wù)人的懲罰思想，使得誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人最終獲得債務(wù)的免責(zé)。