朱利江

（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088）

一、概念框定及研究意義

2020 年9 月16 日，國際刑事法院第一預(yù)審分庭決定不調(diào)查“馬維·馬爾馬拉號”（Mavi Marmara）事件，這一決定將人們的目光帶回到了這起10 年前發(fā)生的涉嫌違反武裝沖突法的事件。 2010 年5 月31 日，以色列攔截和突襲了在科摩羅登記的“馬維·馬爾馬拉號”人道援助船只，造成多名船員和乘客傷亡，引起國際社會廣泛關(guān)注。 對此，聯(lián)合國秘書長、聯(lián)合國人權(quán)理事會、土耳其和以色列分別設(shè)立了調(diào)查委員會。 由于這起事件是在以色列海軍封鎖加沙的背景下發(fā)生的，因此這種封鎖是否符合國際法，就成為了各方爭議的一個焦點。 進(jìn)入21 世紀(jì)以來，在諸多武裝沖突或危機(jī)中，經(jīng)常能夠看到海上封鎖的身影，例如2006 年以色列海軍對黎巴嫩真主黨開展的“改變方向行動”、2007 年非盟國家海軍對科摩羅開展的“開放民主行動”、2009 年以色列海軍對加沙哈馬斯開展的“筑鉛行動”、2015 年以沙特為首的阿拉伯國家海軍對也門胡塞武裝開展的軍事行動、2017 年和2019 年時任美國總統(tǒng)特朗普分別威脅對朝鮮和委內(nèi)瑞拉進(jìn)行海上封鎖等。這些事件喚醒了學(xué)界對海上封鎖國際法這一話題的關(guān)注，具體包括海上封鎖的界定、適用情形、合法性、挑戰(zhàn)及應(yīng)對等。

海上封鎖（naval blockade）是指武裝沖突中一方阻止任何國家的船只或飛機(jī)進(jìn)出敵方海岸或港口的海戰(zhàn)方法，至于其具體名稱為何，在所不問。為了進(jìn)一步澄清海上封鎖的定義，有必要區(qū)分幾個容易混淆的概念。 第一， 海上封鎖不同于平時封鎖（pacific blockade）。 前者是“武裝沖突中”一方海軍采取的一種海戰(zhàn)方法，其本身并不違反國際法，但受到戰(zhàn)時法（jus in bello）調(diào)整；后者是一國在“平時”為了解決與另一國的爭端而采取的強(qiáng)制解決方法，受到開戰(zhàn)法（jus ad bellum）調(diào)整，并且在現(xiàn)代國際法中本身就是不法的[1]。 第二，海上封鎖不同于海上禁運或制裁（maritime embargo/sanction）。 前者是一種“海戰(zhàn)方法”，是一種武裝沖突法意義上的交戰(zhàn)行動（belligerent operation）；后者是平時的一種海軍“執(zhí)法行動”（law enforcement operation），是通過對嫌疑船只進(jìn)行攔截、登臨和檢查等措施確定嫌疑船只上是否有特定的物資（如大規(guī)模殺傷性武器或材料）、人員（如恐怖主義分子）或涉嫌從事特定的行為（如海上奴隸貿(mào)易）。

對于我國而言，研究海上封鎖國際法具有重要的實踐和理論意義。 從實踐來說，隨著我國海軍實力的上升，海軍肩負(fù)的使命愈加重要，海上面臨的形勢日益復(fù)雜。 尤其值得注意的是，2019 年國際專家組已啟動對《適用于海上武裝沖突的國際法手冊》（下稱“《圣雷莫手冊》”）的更新工作，該手冊與海上封鎖國際法息息相關(guān)，被認(rèn)為是海上封鎖習(xí)慣國際法的宣示[2]。 從理論來看，與國外學(xué)界相比，我國學(xué)界對海上封鎖國際法問題的研究相對薄弱，現(xiàn)有的研究主要停留在展開規(guī)范分析的層面，缺乏對這一國際法問題較為深入的學(xué)理探索。 本文嘗試采用基于規(guī)范、同時又超越規(guī)范的方法，以利益平衡為主線，對海上封鎖方面的傳統(tǒng)和當(dāng)代國際法的利益平衡重心及面臨的挑戰(zhàn)進(jìn)行分析。 運用利益平衡分析方法能夠更深入地領(lǐng)會海上封鎖國際法的運行原理，更正確地理解和運用海上封鎖國際法的規(guī)范，更敏銳地把握和預(yù)測海上封鎖國際法的發(fā)展規(guī)律、動向和趨勢。

二、傳統(tǒng)國際法中的海上封鎖規(guī)范：封鎖方與中立國之間的利益平衡

（一）傳統(tǒng)國際法中的海上封鎖規(guī)范產(chǎn)生于封鎖方與中立國利益平衡的需要

一般認(rèn)為，海上封鎖實踐始于1584 年荷蘭海軍對當(dāng)時處在西班牙控制下的弗萊芒港口的封鎖。在這次海上封鎖及荷蘭海軍以后組織的幾次海上封鎖中，由于荷蘭海軍隨意拿捕中立國商船，引發(fā)了歐洲國家和學(xué)界關(guān)于封鎖方和中立國在海上封鎖中的權(quán)利的爭論。 被譽(yù)為“國際法之父”的荷蘭學(xué)者格勞修斯（Hugo Grotius）堅決捍衛(wèi)荷蘭作為封鎖方的利益，認(rèn)為無論中立國商船上的貨物是否屬于戰(zhàn)時禁運品，只要其目的地是被封鎖地區(qū)，并且其運輸威脅到對敵方港口的封鎖，都可以被拿捕和沒收[3]。 在美國獨立戰(zhàn)爭期間，由于英國海軍在對北美進(jìn)行的封鎖中無限制地搜查中立國船只，引發(fā)許多中立國抗議。 沙俄、丹麥-挪威邦聯(lián)和瑞典三方簽訂武裝中立同盟條約，決定派軍艦對它們的商船進(jìn)行聯(lián)合護(hù)航。 在拿破侖戰(zhàn)爭期間，同樣由于英國對法國進(jìn)行無限制海上封鎖，丹麥、瑞典和普魯士簽訂條約，重申封鎖必須有效，而且封鎖方有義務(wù)將封鎖宣告通知給所有中立國[4]。

可以說，直到1853 年克里米亞戰(zhàn)爭爆發(fā)前，以英國為代表的海洋國家與以法國為代表的歐陸國家之間一直存在海上封鎖是否必須有效的爭論，而爭議的實質(zhì)就是封鎖方發(fā)起海上封鎖后中立國的利益是否應(yīng)當(dāng)以及如何得到尊重的問題。以英國為代表的海洋國家在海上封鎖問題上基本無視中立國的利益，而以法國為代表的歐陸國家則要求實施海上封鎖時應(yīng)盡最大可能維護(hù)中立國的利益。1853年爆發(fā)的克里米亞戰(zhàn)爭為以英國為代表的海洋國家和以法國為代表的歐陸國家調(diào)和各自關(guān)于海上封鎖基本原則的立場提供了一個重要契機(jī)。 在對沙俄的作戰(zhàn)中，盡管英國和法國在海上封鎖的基本原則方面一直存在對立態(tài)度，但在兩國海軍聯(lián)合封鎖克里米亞的問題上雙方調(diào)整了立場。 在克里米亞戰(zhàn)爭結(jié)束之后，英國、法國、奧地利、普魯士、沙俄、撒丁和土耳其等七國于1856 年4 月16 日在巴黎簽訂了《關(guān)于海戰(zhàn)的基本原則宣言》（又稱“《巴黎宣言》”）。 這是世界上第一份關(guān)于海戰(zhàn)的條約，標(biāo)志著國際海上武裝沖突法的誕生，這也是目前唯一一份涉及海上封鎖的條約，標(biāo)志著關(guān)于海上封鎖的傳統(tǒng)國際法的誕生[5]。 而且，由于該宣言得到許多國家捕獲法院的認(rèn)可，并在實踐中得到了幾乎所有國家的遵守，因此可以被認(rèn)為是海上封鎖方面的習(xí)慣國際法。該宣言的序言明確指出，“由于在戰(zhàn)時海上法的問題上權(quán)利和義務(wù)不明確，導(dǎo)致中立國和交戰(zhàn)國之間產(chǎn)生嚴(yán)重困難、甚至沖突，因此對如此重要的問題制定一些統(tǒng)一的原則是有益的。 ”由此可見，關(guān)于海上封鎖的傳統(tǒng)國際法產(chǎn)生于封鎖方與中立國之間利益平衡的需要。

（二）傳統(tǒng)國際法中的海上封鎖規(guī)范體現(xiàn)了封鎖方與中立國利益的平衡

《巴黎宣言》規(guī)定，海上封鎖要有拘束力，就必須有效，即必須由一支真正足以阻止船只或飛機(jī)進(jìn)入敵方海岸的部隊所維持。 這一規(guī)定體現(xiàn)了以法國為代表的歐陸國家立場的勝利，是為了考慮中立國利益而對封鎖方利益的第一個限制[6]。 為了進(jìn)一步澄清海戰(zhàn)方面的國際法，1909 年的倫敦會議通過了《倫敦海戰(zhàn)法規(guī)宣言》（又稱“《倫敦宣言》”）。該宣言是對海戰(zhàn)方面的國際法的首次系統(tǒng)闡述，盡管最終沒有生效，但它關(guān)于海戰(zhàn)方面的許多規(guī)定，特別是海上封鎖的規(guī)定，大多在實踐中得到了各方遵守， 因此到第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)時，《倫敦宣言》被不少學(xué)者認(rèn)為是習(xí)慣國際法[7]。 從內(nèi)容來看，與《巴黎宣言》相比，《倫敦宣言》關(guān)于海上封鎖的規(guī)定是對封鎖方與中立國利益的再平衡，對封鎖方利益施加了更多限制，更大程度地保障了中立國利益。

《倫敦宣言》序言開宗明義地寫道，這一條約在不幸發(fā)生的海戰(zhàn)中將對和平通商以及對交戰(zhàn)者及其與中立國政府之間的外交關(guān)系帶來各種利益。關(guān)于海上封鎖，《倫敦宣言》除了重申《巴黎宣言》規(guī)定的封鎖必須有效外，還規(guī)定封鎖要有拘束力，必須予以宣告并發(fā)出通知，并且必須公平地適用于各國船只。 這就是傳統(tǒng)國際法上著名的海上封鎖三原則。顯然，要求封鎖必須宣告和通知，而且必須公平適用于各國船只，一方面是出于封鎖國及時阻止中立國船舶與敵方來往的需要[8]，另一方面也是出于保護(hù)中立國利益的需要[9]。 這可以說是對封鎖方利益的進(jìn)一步限制。 此外，《倫敦宣言》還對海上封鎖的實施提出了更高的要求，進(jìn)一步加大了對中立國利益的保護(hù)。如第1 條規(guī)定，“封鎖不得擴(kuò)展到敵方所有或占有的港口和海岸以外。 ”這是對封鎖地理空間的限制；第7 條規(guī)定，中立船只由于遇難，經(jīng)封鎖方司令官的認(rèn)可，可駛?cè)氩⒃谄浜篑傠x封鎖區(qū)，但不得在封鎖區(qū)內(nèi)裝卸貨物；第17 條規(guī)定，對中立船只，除在保持有效封鎖的軍艦行動區(qū)域范圍活動者外，不得因違反封鎖而加以捕獲；第18 條規(guī)定，對中立港口或海岸的通路， 封鎖軍隊不得加以攔截。 這些都是對封鎖方施加的限制。

可見，傳統(tǒng)國際法上關(guān)于海上封鎖的規(guī)范，就是有效控制敵方從事國際商業(yè)的港口和海岸線附近海域的交戰(zhàn)國的權(quán)利與開展中立貿(mào)易的中立國盡可能不受交戰(zhàn)方影響的權(quán)利之間的平衡[10]。而且，從《巴黎宣言》到《倫敦宣言》，海上封鎖傳統(tǒng)國際法的內(nèi)容變得更加豐富，在制度設(shè)計上顯示了對海上封鎖中的封鎖方與中立國利益的再平衡，對封鎖方在宣布和實施海上封鎖時提出了更高的要求，施加了更多的義務(wù)，明顯加大了對中立國利益的保護(hù)。

三、當(dāng)代國際法中的海上封鎖規(guī)范：軍事必要與人道需要之間的利益平衡

（一）當(dāng)代國際法中的海上封鎖規(guī)范

與傳統(tǒng)國際法相比，當(dāng)代國際法中并沒有專門關(guān)于海上封鎖的規(guī)范。實際上，《倫敦宣言》之后，只有拉美國家于1928 年通過了《海上中立公約》。 雖然該公約與海上封鎖有關(guān)，但并沒有專門的關(guān)于海上封鎖的條款。 此外，再也沒有對海上封鎖進(jìn)行過專門的官方國際法編纂。 不過，國際法學(xué)界對海上封鎖十分感興趣，并形成了一系列學(xué)術(shù)成果，其中比較有影響的學(xué)術(shù)編纂作品有《圣雷莫手冊》和《赫爾辛基海上中立法原則》。 這兩份學(xué)術(shù)編纂成果中涉及海上封鎖的條款被廣泛認(rèn)為是當(dāng)代國際法中關(guān)于海上封鎖的習(xí)慣國際法規(guī)則。 因此，與傳統(tǒng)國際法中的海上封鎖規(guī)范相比，當(dāng)代國際法中的海上封鎖規(guī)范主要體現(xiàn)在習(xí)慣國際法中，而且主要以學(xué)術(shù)編纂為主。 從內(nèi)容來看，當(dāng)代國際法中的海上封鎖規(guī)范主要是借用相關(guān)的國際人道法規(guī)范、通過對相關(guān)的國際人道法進(jìn)行解釋得出的。 與海上封鎖相關(guān)的國際人道法規(guī)范主要有以下4 項。

第一，禁止饑餓戰(zhàn)。 1977 年的《＜日內(nèi)瓦公約＞第一附加議定書》第54 條第1 款規(guī)定，作為作戰(zhàn)方法使平民陷于饑餓，是禁止的。 雖然第54 條第1 款沒有明確規(guī)定可以適用于海上封鎖，但由于海上封鎖是一種海上的作戰(zhàn)方法，因此是可以適用于海上封鎖的。 紅十字國際委員會在對該款進(jìn)行學(xué)術(shù)評注時指出，雖然海上封鎖的目的是為了剝奪敵方獲得從事交戰(zhàn)行為所必需的物資供應(yīng)，而不是為了使平民陷于饑餓，但如果海上封鎖成為了通過剝奪食物或其他物資供應(yīng)刻意造成平民陷于饑餓的作戰(zhàn)方法，那么就會違反第 54 條第 1 款的規(guī)定[11]。 《圣雷莫手冊》第102 條第1 款更是明確指出，專門旨在使平民居民陷于饑餓的海上封鎖或拒絕維持平民居民基本生存的海上封鎖是禁止的。

第二，禁止不成比例的攻擊。 1977 年的《＜日內(nèi)瓦公約＞第一附加議定書》第51 條第5 款第2 項禁止可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害或三種情形均有而且與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊。 這一規(guī)定適用于國際性武裝沖突各方發(fā)起的一切攻擊行為，包括封鎖。 《圣雷莫手冊》第102 條第2 款指出，可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害或三種情形均有而且與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比損害過分的海上封鎖是禁止的。

第三，平民居民得到人道救濟(jì)的權(quán)利。 1977 年《＜日內(nèi)瓦公約＞第一附加議定書》第70 條第1 款規(guī)定，如果除被占領(lǐng)領(lǐng)土外，為沖突一方所控制的任何領(lǐng)土的平民居民未充分獲得生存必需的基本物資的供應(yīng)，那么屬于人道主義、具有公正性質(zhì)并在不加任何不利區(qū)別的條件下進(jìn)行的救濟(jì)行動應(yīng)予進(jìn)行， 但須受有關(guān)各方關(guān)于這種行動的協(xié)議的拘束。這就要求國際性武裝沖突各方在特定情形下允許人道救濟(jì)行動的開展?！妒ダ啄謨浴返?03 條指出，如果被封鎖領(lǐng)土的平民居民無法得到充分的食物和維持生存所需的基本物資，封鎖方必須允許這種物資自由通行，不過有權(quán)規(guī)定技術(shù)安排，包括搜查，并且分發(fā)物資的條件必須由保護(hù)國或公正的人道組織進(jìn)行監(jiān)督，例如紅十字國際委員會。 第104條還指出，封鎖方應(yīng)允許救濟(jì)平民居民或傷者病者的醫(yī)療物資通過，當(dāng)然后者也必須接受技術(shù)安排，例如搜查。 這實際上是肯定《＜日內(nèi)瓦公約＞第一附加議定書》第70 條第1 款適用于海上封鎖。美國海軍部2007 年的《海軍行動法指揮官手冊》第7.7.3條同樣規(guī)定，從事平民物資援助和傷者病者運輸?shù)闹辛缓惋w機(jī)在接受封鎖方包括搜查等技術(shù)安排的前提下可以允許通行。

第四，禁止集體懲罰。與前三項規(guī)范不同，關(guān)于海上封鎖是否有可能構(gòu)成集體懲罰， 爭議較大。1949 年《日內(nèi)瓦第四公約》第 33 條、1977 年《第一附加議定書》第75 條第2 款第4 項和《第二附加議定書》第4 條第2 款第2 項均明確禁止對受保護(hù)的人員進(jìn)行集體懲罰。 而且，對集體懲罰應(yīng)當(dāng)作最廣義的理解，應(yīng)當(dāng)包括不顧最基本的人道原則對特定的人群或整個人群施加的任何類型的刑罰、制裁和騷擾等。 聯(lián)合國人權(quán)理事會和聯(lián)合國秘書長關(guān)于“馬維·馬爾馬拉號”事件設(shè)立的調(diào)查委員會的報告均指出，如果海上封鎖的目的是為了對平民居民施加集體懲罰，就是非法的。

（二）當(dāng)代國際法中海上封鎖規(guī)范的內(nèi)容體現(xiàn)了軍事必要與人道需要之間的利益平衡

從上述與海上封鎖有關(guān)的當(dāng)代國際法的規(guī)范來看，它們所關(guān)注的利益重心已經(jīng)移向被封鎖方的平民居民的人道利益，不再是傳統(tǒng)國際法中的中立國的利益。 換言之，如果說傳統(tǒng)國際法中海上封鎖的制度邏輯要求封鎖方尊重中立國的利益，那么當(dāng)代國際法中可能會影響海上封鎖的規(guī)范則要求封鎖方更加尊重被封鎖方平民居民的人道需要。 可以說，傳統(tǒng)國際法中海上封鎖的規(guī)范調(diào)整的是封鎖方與中立國之間的法律關(guān)系，基本上仍然是國家與國家之間的關(guān)系范疇，而當(dāng)代國際法中可能會影響海上封鎖的規(guī)范則調(diào)整的是封鎖方與被封鎖方平民居民之間的法律關(guān)系，已經(jīng)不再是國家與國家之間的關(guān)系范疇，而是國家與個人之間的關(guān)系范疇。這凸顯了當(dāng)代國際法對個人權(quán)益的保護(hù)，是人本主義國際法理念在海上封鎖領(lǐng)域的實踐和體現(xiàn)，這無疑增加了封鎖國所承擔(dān)的國際法義務(wù)。

需要指出的是，傳統(tǒng)國際法中海上封鎖的規(guī)范并非只要求封鎖方關(guān)注中立國的國家利益，它在一定程度上也要求封鎖方關(guān)注受到封鎖影響的人的利益，只是非常有限，而且主要限于中立國商船上的船員和乘客的利益。 例如《倫敦宣言》第50 條就規(guī)定，在對捕獲的中立國船只進(jìn)行毀壞之前，應(yīng)把船上的所有人員安置到安全地帶。 同樣，1928 年《海上中立公約》 第1 條第1 款規(guī)定，“交戰(zhàn)國軍艦有權(quán)在公海和領(lǐng)海上命令任何一艘商船停船檢查，以便確定該船的性質(zhì)與國籍，核查是否運輸國際法禁止的貨物，或者是否違反了封鎖。 如果該商船沒有注意到信號， 軍艦可追逐并以武力命令其停船；除非發(fā)出信號后商船拒絕服從，否則，不得攻擊商船，在船員和乘客被轉(zhuǎn)移到安全場所之前，不得使之喪失航行能力而棄船。 ”這些規(guī)定顯然考慮了中立國商船上的船員和乘客的利益。 但是，這些利益也可以歸為中立國的利益。 因此，傳統(tǒng)國際法中海上封鎖的規(guī)范需要平衡的利益基本上仍然是封鎖方與中立國的利益，并沒有考慮其他受到海上封鎖影響的人或物體的利益。 相比之下，當(dāng)代國際法中海上封鎖的規(guī)范明顯關(guān)注其他受到海上封鎖影響的人或物體的人道需求，尤其是被封鎖方平民居民的人道利益，這是傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭法受到隨后興起的人道因素影響的結(jié)果，也是傳統(tǒng)國際法中海上封鎖規(guī)范所沒有注意的，可以被稱為當(dāng)代國際法中海上封鎖的人道原則。

（三）當(dāng)代國際法中海上封鎖規(guī)范在“馬維·馬爾馬拉號”事件運用中的主要爭論

2010 年的“馬維·馬爾馬拉號”事件發(fā)生在以色列與哈馬斯之間的武裝沖突過程中，是在以色列海軍封鎖加沙的背景下發(fā)生的。 圍繞這一事件的國際法辯論主要包括：以色列與哈馬斯之間的武裝沖突是否是國際性武裝沖突、以色列的海上封鎖是否符合傳統(tǒng)國際法中關(guān)于海上封鎖的三原則、是否符合當(dāng)代國際法中關(guān)于海上封鎖的人道原則、以色列是否是加沙的占領(lǐng)當(dāng)局等。 就以色列對加沙的海上封鎖的合法性與人道原則的關(guān)系而言，爭議的焦點是以色列對加沙的海上封鎖中是否存在違反上述人道原則的事實，以及如果存在這種事實，是否將導(dǎo)致這一海上封鎖本身變得非法。 土耳其組織的調(diào)查委員會發(fā)布的報告指出，以色列對加沙的海上封鎖的目的是為了懲罰加沙人民，構(gòu)成了對加沙人民的集體懲罰，因此該封鎖是非法的[12]。 這一觀點似乎認(rèn)為，違反人道原則的封鎖是非法的。 以色列組織的調(diào)查委員會發(fā)布的報告（Turkel 報告）則傾向于認(rèn)為，人道原則不影響海上封鎖行為本身的合法性，但承認(rèn)封鎖方在封鎖期間有義務(wù)遵守人道原則[13]。 不過，在事實方面，以色列的報告強(qiáng)調(diào)，以色列的海上封鎖并沒有違反人道原則。 由聯(lián)合國人權(quán)理事會設(shè)立的國際調(diào)查委員會的報告（Hudson-Philips 報告）認(rèn)為，違反人道原則將導(dǎo)致海上封鎖行為本身變得非法[14]。 由聯(lián)合國秘書長設(shè)立的國際調(diào)查小組發(fā)布的報告（Palmer 報告）也認(rèn)同違反人道原則的海上封鎖是非法的，但以色列對加沙的海上封鎖并不違反任何人道原則[15]。

筆者認(rèn)為，對海上封鎖的國際合法性產(chǎn)生上述爭論的一個重要原因是各方對海上封鎖的定義不同。 如果只是將海上封鎖界定為武裝沖突中一方阻止任何國家的船只或飛機(jī)進(jìn)出敵方海岸或港口的海戰(zhàn)方法，那么其國際合法性就首先取決于封鎖的目的。 那些專門旨在使平民居民陷于饑餓的海上封鎖、拒絕維持平民居民基本生存的海上封鎖，以及專門旨在集體懲罰的海上封鎖都是非法的。但是，如果將海上封鎖界定為專門旨在打擊敵方的軍事目標(biāo)而阻止任何國家的船只或飛機(jī)進(jìn)出敵方海岸或港口的海戰(zhàn)方法，那么其本身就并不違法。不過，雖然海上封鎖專門旨在打擊敵方的軍事目標(biāo)，但如果進(jìn)行此種海上封鎖有可能違反比例原則，那也是非法的。 而且，在封鎖過程中還應(yīng)當(dāng)保障平民居民得到人道救濟(jì)的權(quán)利。

四、海上封鎖國際法面臨的利益挑戰(zhàn)

（一）海上封鎖國際法是否會隨著新武器的飛速發(fā)展而導(dǎo)致本身利益消滅

海上封鎖國際法面臨的首要利益挑戰(zhàn)是，隨著新武器的飛速發(fā)展，海上封鎖國際法本身是否得以繼續(xù)存在。 從技術(shù)的角度來說，封鎖方要實施有效的海上封鎖，必須具有強(qiáng)大的船舶推進(jìn)動力、高超的偵察和監(jiān)視能力、先進(jìn)的武器裝備以及發(fā)達(dá)的檢查探測禁運品技術(shù)[16]。而且，封鎖能否有效還與被封鎖方的反封鎖能力有關(guān)。 從19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初開始，隨著魚雷、飛機(jī)和潛艇等新武器的出現(xiàn)和發(fā)展，封鎖與反封鎖能力均突飛猛進(jìn)，導(dǎo)致抵近封鎖難度急劇加大。由于海上封鎖傳統(tǒng)國際法要求封鎖必須由一支真正足以阻止船只或飛機(jī)進(jìn)入敵方海岸的部隊所維持，因此有人認(rèn)為，這樣的要求已經(jīng)變得不切實際，海上封鎖國際法已經(jīng)過時，亟需修改[17]。也有學(xué)者指出，海上封鎖國際法雖然仍然適用，但由于內(nèi)容不夠確切，急需隨著新武器的飛速發(fā)展而發(fā)展[18]。

不過，海上封鎖國際法并沒有被修改，尤其是有效、宣告通知與公平適用三原則。 相反，這三項原則不斷得到后續(xù)文件的確認(rèn)。 《圣雷莫手冊》確認(rèn)的第93 項規(guī)則要求封鎖必須宣告和通知，第95項規(guī)則要求封鎖必須有效，第100 項規(guī)則要求封鎖必須公平適用。 尤其是關(guān)于封鎖必須有效原則，《圣雷莫手冊》明確指出，傳統(tǒng)的原則必須得到維持，即實施封鎖的地點必須是能有效阻止船只出入被封鎖海岸、具有合理風(fēng)險的地方。 而且直到今天，海上封鎖仍然是各國海軍在武裝沖突中可能采用的一種海戰(zhàn)方法[19]。 這說明，盡管新武器的飛速發(fā)展對海上封鎖提出了更高要求，但在條件符合的情況下， 一方仍然可以對另一方發(fā)起并實施海上封鎖。 美國海軍部編寫的《海軍行動法指揮官手冊》第7.7.5 段指出，雖然從交戰(zhàn)實踐中能明顯看出全面戰(zhàn)爭中的封鎖一般不再遵守傳統(tǒng)的規(guī)則，但在更加有限的武裝沖突中，封鎖仍然是一種規(guī)制交戰(zhàn)方利益和中立國利益的有效的作戰(zhàn)方法。

此外，由于船舶和飛機(jī)操作中越來越多地使用計算機(jī)和相關(guān)操作系統(tǒng)，因此網(wǎng)絡(luò)手段能被用來協(xié)助確立和執(zhí)行海上或空中封鎖，出現(xiàn)了用網(wǎng)絡(luò)手段封鎖中立國和敵方網(wǎng)絡(luò)通訊進(jìn)出敵方領(lǐng)土或被敵方控制區(qū)域的情形。 這種情形能否適用海上封鎖國際法，是一個新問題。 《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》指出，封鎖法是否適用于以及在多大程度上適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，是一個極具挑戰(zhàn)性的問題，尤其是使用網(wǎng)絡(luò)手段封鎖中立國或敵方進(jìn)出敵方領(lǐng)土或敵方控制區(qū)域的網(wǎng)絡(luò)通訊是否要遵守封鎖法的問題。 這是因為，海上封鎖國際法所要求的封鎖地理區(qū)域的精確性以及封鎖的有效性，在網(wǎng)絡(luò)封鎖的情況下都變得極具爭議性。 目前國際專家組尚未能就網(wǎng)絡(luò)封鎖的存在、確立和執(zhí)行規(guī)則達(dá)成一致意見[20]。

（二）海上封鎖國際法中交戰(zhàn)方與中立國的利益平衡是否會被國際海洋法的不斷發(fā)展打破

海上封鎖國際法面臨的第二個利益挑戰(zhàn)是，隨著國際海洋法的不斷發(fā)展，在海上封鎖的情況下原先的交戰(zhàn)國與中立國利益的平衡是否會因此被打破。 國際海洋法與海上封鎖國際法均是有關(guān)海洋的國際法，但二者存在明顯區(qū)別。 前者涉及不同海域的法律地位及各國在這些海域的權(quán)利與義務(wù)，是平時法的一部分； 后者涉及在發(fā)生海上封鎖時封鎖方、中立方的權(quán)利與義務(wù)問題，是戰(zhàn)時法的一部分。而且，兩者的歷史起源與發(fā)展軌跡也各不相同。由于歷史上海洋在法律層面上只分為領(lǐng)海與公海，而且領(lǐng)海的寬度通常只有3 海里，再加上國際關(guān)系中并不禁止武力的使用，因此歷史上受到海上封鎖措施影響的是領(lǐng)海中的無害通過權(quán)和公海中的航行自由權(quán)以及船旗國專屬管轄權(quán)。 然而，隨著國際海洋法的發(fā)展，沿海國開始對領(lǐng)海以外的公海擁有越來越多的管制權(quán)、管轄權(quán)和主權(quán)權(quán)利，出現(xiàn)了毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、用于國際航行的海峽、群島水域等各種新的區(qū)域概念及相應(yīng)制度。外國在有些本來屬于公海的海域從事特定行為時有義務(wù)適當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利。 同時，越來越多的沿海國設(shè)立了各種海洋保護(hù)區(qū)，要求外國尊重沿海國對這些海域設(shè)定的義務(wù)。 此外，公海只用于和平目的的條款也開始出現(xiàn)。 這就使得海上封鎖與國際海洋法的關(guān)系復(fù)雜化了，并引發(fā)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海進(jìn)行海上封鎖是否會違反這些義務(wù)的爭議。

由于海上封鎖國際法屬于戰(zhàn)時法的組成部分，國際海洋法屬于平時法的組成部分，又由于戰(zhàn)時法屬于國際法中的特別法，因此按照特別法優(yōu)于一般法的原則，在進(jìn)行海上封鎖時國際法允許交戰(zhàn)方限制中立國的某些海洋權(quán)利，中立國的權(quán)利需要讓位于交戰(zhàn)方的權(quán)利。 然而，這并不是說在進(jìn)行海戰(zhàn)時可以完全不顧及任何國際海洋法規(guī)則。海洋法和武裝沖突法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，海洋法的新發(fā)展對海上武裝沖突交戰(zhàn)各方以及中立方的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生了影響[21]。 然而，這些新發(fā)展對進(jìn)行海上封鎖的封鎖方的權(quán)利和義務(wù)是否也會產(chǎn)生影響，則并不明確。 《圣雷莫手冊》第34 條提到，“如果在中立國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架開展敵對行動，除了需遵守海上武裝沖突法的其他規(guī)則外，交戰(zhàn)國還應(yīng)適當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利與義務(wù)，尤其是勘探開發(fā)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的自然資源和保護(hù)保全海洋環(huán)境的權(quán)利和義務(wù)。它們尤其應(yīng)適當(dāng)顧及中立國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上建設(shè)的人工島嶼、 設(shè)施、 結(jié)構(gòu)與安全區(qū)。 ”第36 條提到，“公海中的敵對行動應(yīng)適當(dāng)顧及中立國勘探開發(fā)國家管轄范圍外的海床、洋底和底土的權(quán)利。 ”然而，由于該手冊海上封鎖部分并沒有明確提到海洋法的影響，因此這兩條規(guī)則中的“敵對行動”是否包括海上封鎖，對于海洋法對海上封鎖國際法的影響來說就十分關(guān)鍵了。 同時，由于這兩條規(guī)則只提到了交戰(zhàn)國的“適當(dāng)顧及”義務(wù)，如何判斷這種義務(wù)的內(nèi)容更是一個復(fù)雜的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，如果在中立國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海展開海上封鎖，封鎖方需要適當(dāng)顧及中立國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上建設(shè)的人工島嶼、設(shè)施、結(jié)構(gòu)與安全區(qū)，要尊重這些人工島嶼、設(shè)施、結(jié)構(gòu)與安全區(qū)上的平民的人道利益。

（三）海上封鎖國際法是否應(yīng)適用于非國際性武裝沖突

海上封鎖國際法面臨的第三個利益挑戰(zhàn)是，海上封鎖國際法是否應(yīng)適用于非國際性武裝沖突，從而更多考慮國家維護(hù)領(lǐng)土完整和政治獨立的主權(quán)利益。 海上封鎖實踐發(fā)端于國際性武裝沖突，因此海上封鎖國際法從一開始就適用于國際性武裝沖突。 然而，隨著非國際性武裝沖突逐漸成為武裝沖突的主要形態(tài)，海上封鎖國際法是否也可以適用于非國際性武裝沖突，逐漸成為其面臨的一個挑戰(zhàn)[22]。在“馬維·馬爾馬拉號”事件中，土耳其的報告認(rèn)為國際法不允許在非國際性武裝沖突中進(jìn)行海上封鎖，由于以色列不承認(rèn)巴勒斯坦是國家，因此以色列對加沙進(jìn)行海上封鎖就發(fā)生在非國際性武裝沖突中，以色列對中立國的船只就無權(quán)采取行動。 不過，以色列的報告和聯(lián)合國秘書長設(shè)立的調(diào)查小組的報告均認(rèn)定該沖突是國際性武裝沖突，因此可以進(jìn)行封鎖。 筆者認(rèn)為，在國際法中，要使海上封鎖也適用于非國際性武裝沖突，只能基于兩條路徑。

第一，基于交戰(zhàn)承認(rèn)的路徑。 海上封鎖國際法權(quán)威學(xué)者海內(nèi)格（Wolff Heintschel von Heinegg）指出，海上封鎖是一種適用于國際性武裝沖突的海戰(zhàn)方法，只有在交戰(zhàn)承認(rèn)的情形下，中立國才認(rèn)可非國際性武裝沖突中的海上封鎖[23]。 所謂交戰(zhàn)承認(rèn)，是指非國際性武裝沖突中各方承認(rèn)對方是交戰(zhàn)方，享有國際性武裝沖突中的權(quán)利和義務(wù)。交戰(zhàn)承認(rèn)適用于已經(jīng)體現(xiàn)出與國家之間戰(zhàn)爭相同激烈程度的國內(nèi)沖突。 在交戰(zhàn)承認(rèn)下，國際法對于具有交戰(zhàn)者地位的國內(nèi)戰(zhàn)爭與主權(quán)國家之間的戰(zhàn)爭基本上一致對待[24]。 換言之，交戰(zhàn)承認(rèn)是指非國際性武裝沖突中，在不影響對方在國際法中的法律地位的情況下，因為武裝沖突的權(quán)宜之計而彼此同意遵守國際性武裝沖突中的交戰(zhàn)規(guī)則。歷史上曾經(jīng)發(fā)生過非國際性武裝沖突中一方基于交戰(zhàn)承認(rèn)而對外國船只進(jìn)行海上封鎖的情形，例如1861～1865 年的美國內(nèi)戰(zhàn)和1936～1939 年的西班牙內(nèi)戰(zhàn)。

第二，基于習(xí)慣國際法的路徑。 美國學(xué)者詹姆斯·科拉斯卡（James Kraska）以美國內(nèi)戰(zhàn)時北方聯(lián)邦政府封鎖南方邦聯(lián)、西班牙內(nèi)戰(zhàn)時國民軍政府封鎖共和國政府以及法國封鎖當(dāng)時還是法國殖民地的阿爾及利亞為例，證明雖然封鎖起源于國際性武裝沖突，但國家實踐和法律確信已經(jīng)說明，它也適用于非國際性武裝沖突[25]。 在“馬維·馬爾馬拉號”事件中，以色列的報告也指出，習(xí)慣國際人道法允許在非國際性武裝沖突中進(jìn)行海上封鎖。我國學(xué)者殷飛認(rèn)為，只要在封鎖中遵循國際人道法關(guān)于作戰(zhàn)手段和方法的限制性規(guī)定，不論是在國際性還是非國際性武裝沖突中， 海上封鎖都是合法的[26]。

筆者認(rèn)為，海上封鎖國際法制度背后的傳統(tǒng)邏輯是交戰(zhàn)國應(yīng)當(dāng)考慮中立國的利益。 現(xiàn)有的關(guān)于海上封鎖的條約規(guī)則建構(gòu)在交戰(zhàn)國與中立國的法律關(guān)系之上。在一國發(fā)生非國際性武裝沖突的情況下，由于不可能存在“交戰(zhàn)國”和“中立國”的情形，因此也就無法觸發(fā)這些條約規(guī)則的適用，導(dǎo)致很多學(xué)者認(rèn)為海上封鎖的國際法只能適用于國際性武裝沖突。 不過，在一國發(fā)生非國際性武裝沖突的情況下，其他國家也有可能對非國際性武裝沖突中的各方宣布“中立”，從而成為“中立國”。 而且，在非國際性武裝沖突的情況下，如果一方對另一方發(fā)起海上封鎖，也有可能產(chǎn)生被封鎖方控制下的平民居民的人道利益問題。 因此，從理論上說，發(fā)生在非國際性武裝沖突中的海上封鎖也需要有國際法規(guī)范來加以調(diào)整。 由于這方面的條約制定非常困難，因此只能通過交戰(zhàn)承認(rèn)或習(xí)慣國際法來構(gòu)建。 不過，這兩條路徑都存在不小的障礙。 交戰(zhàn)承認(rèn)在實踐中是非常罕見的，這是因為非國際性武裝沖突各方要相互作出這種承認(rèn)，可能性非常小，因此學(xué)界往往認(rèn)為這是一種過時的制度。 關(guān)于習(xí)慣國際法，學(xué)術(shù)界的爭論也不小。 澳大利亞學(xué)者吉爾福伊爾（D. Guilfoyle）認(rèn)為，并不存在表明封鎖可以在國際性武裝沖突以外的情形適用的一致的國家實踐和法律確信，因此習(xí)慣國際法不支持海上封鎖國際法適用于非國際性武裝沖突[27]。 因此，這就需要我們加強(qiáng)對這一領(lǐng)域的習(xí)慣國際法的研究。 筆者建議，更新后的《圣雷莫手冊》應(yīng)明確澄清關(guān)于海上封鎖的規(guī)則是否適用于非國際性武裝沖突。

（四）海上封鎖國際法是否應(yīng)關(guān)注自然環(huán)境利益

海上封鎖國際法面臨的第四個利益挑戰(zhàn)是，是否應(yīng)關(guān)注自然環(huán)境的價值。 從20 世紀(jì)70 年代開始，國際法開始關(guān)注國際性武裝沖突對自然環(huán)境造成損害的問題，且已經(jīng)產(chǎn)生了不少涉及武裝沖突期間自然環(huán)境保護(hù)的條約和實踐。 然而，所有這些文件均沒有專門指出它們是否適用于海上封鎖。 同樣，《圣雷莫手冊》關(guān)于海上封鎖的內(nèi)容也沒有任何段落要求封鎖方注意在建立和執(zhí)行海上封鎖時考慮自然環(huán)境因素[28]。 這不能不說是《圣雷莫手冊》的一大遺憾。 與此相對應(yīng)的是，在近年來的海上封鎖實踐中，環(huán)境因素變得日益突出，對海上封鎖國際法帶來了新的挑戰(zhàn)。 例如，2006 年在“改變方向行動”中，以色列曾轟炸黎巴嫩吉業(yè)（Jiyyeh）電廠，造成1 萬～1.5 萬噸原油流入地中海。 由于當(dāng)時黎巴嫩整個海岸處在以色列的封鎖之下，而且以色列不允許對泄漏的原油進(jìn)行處理，導(dǎo)致黎巴嫩和敘利亞的海洋環(huán)境遭到嚴(yán)重污染。 2006 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會設(shè)立的黎巴嫩問題調(diào)查委員會發(fā)布的報告對以色列的封鎖進(jìn)行了批評，要求以色列取消封鎖，以便減輕對海洋自然環(huán)境的進(jìn)一步損害[29]。

筆者認(rèn)為，雖然海上封鎖不一定與武裝沖突造成的自然環(huán)境損害有直接和必然的因果關(guān)系，但在特定的情況下，海上封鎖的確有可能對武裝沖突期間自然環(huán)境的損害程度產(chǎn)生影響。 它有可能加劇和擴(kuò)大武裝沖突對自然環(huán)境造成的損害，尤其是海洋的自然環(huán)境損害。 由于海上封鎖的存在，被封鎖方有可能無法對武裝沖突造成的自然環(huán)境損害進(jìn)行認(rèn)定、對損害程度進(jìn)行評估，以及對損害采取減輕措施，特別是當(dāng)這些作業(yè)需要在海上開展或者這些設(shè)備需要從海上入境時。 因此，關(guān)于海上封鎖的國際法應(yīng)增加對自然環(huán)境保護(hù)的規(guī)定。 筆者建議，《圣雷莫手冊》關(guān)于海上封鎖的規(guī)則中應(yīng)增加規(guī)定，明確那些旨在或可能對自然環(huán)境造成廣泛、長期和嚴(yán)重?fù)p害的海上封鎖是被禁止的。 同時，在進(jìn)行海上封鎖時， 封鎖方應(yīng)注意保護(hù)自然環(huán)境不受廣泛、長期和嚴(yán)重的損害。

五、結(jié) 語

法哲學(xué)中的利益法學(xué)派認(rèn)為，法律是建立在各種多元利益相互作用的基礎(chǔ)之上的，是這些利益背后的力量間博弈較量的產(chǎn)物[30]。 這一哲理同樣適用于指導(dǎo)我們科學(xué)看待海上封鎖國際法的傳統(tǒng)、當(dāng)代與挑戰(zhàn)問題。 這不僅是因為海上封鎖國際法是海上武裝沖突法的組成部分，而國家利益博弈是海上武裝沖突法產(chǎn)生和發(fā)展的決定性因素[31]，而且還因為海上封鎖國際法現(xiàn)在是國際人道法的組成部分，而國際人道法就建立在軍事必要和人道需求平衡的基礎(chǔ)之上[32]。 從傳統(tǒng)到當(dāng)代，隨著受海上封鎖影響的利益越來越多元化，海上封鎖國際法已經(jīng)不再僅僅是交戰(zhàn)方利益與中立國利益之間的博弈，還擴(kuò)大到交戰(zhàn)方利益與被封鎖方人民的人道利益，由此建構(gòu)起來的規(guī)范也變得越來越豐富，并逐漸形成了一個較為獨立和復(fù)雜的法律體系。 同時，隨著現(xiàn)代武器技術(shù)的飛速發(fā)展、非國際性武裝沖突的日益頻繁和國際社會對武裝沖突中的自然環(huán)境利益的日益關(guān)注，當(dāng)代國際法中海上封鎖規(guī)范正面臨著更多復(fù)雜利益的挑戰(zhàn)。這也給實施海上封鎖的交戰(zhàn)方施加了更多的國際法義務(wù)，提出了更高的要求，交戰(zhàn)方在實施海上封鎖時需要像高空走鋼絲的人那樣十分謹(jǐn)慎地考慮各方面的現(xiàn)實利益和長遠(yuǎn)利益，如此才能在不觸犯國際法的情況下圓滿完成海上封鎖任務(wù)。值得關(guān)注的是，2019 年國際專家組已經(jīng)開始了對《圣雷莫手冊》的更新工作，這次更新如果能夠觸及海上封鎖規(guī)則的修改，將成為編纂21 世紀(jì)海上封鎖國際法的一個重要契機(jī)，因此需要引起特別重視。