朱明哲

一、面對休妻判決的歐洲人權(quán)法

在人權(quán)法的發(fā)展過程中，關(guān)于人權(quán)法規(guī)范的普世性和各種文化、宗教、社會特殊性之間的張力始終存在。1See Neil Walker,Universalism and Particularism in Human Rights,in Cindy Holder & David Reidy eds.,Human Rights: The Hard Questions,Cambridge University Press,2013,p.39-58.其中，在歐洲各國的人權(quán)法實踐中，伊斯蘭身份認同的覺醒提出了如何在世俗法律的解釋適用中實現(xiàn)平等待人的問題。1參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第88—105頁。對于曾經(jīng)在中亞和北非建立正式殖民地的法國而言，雖然伊斯蘭教徒在人口中占的比例不高，2所有來自有伊斯蘭背景之國家的移民及其后代在法國人口中占比5%左右。France Prioux et Arnaud Régnier-Loilier,? La pratique religieuse influence-t-elle les comportements familiaux? ? , Population et Sociétés, no 447,2008,p.1-4.許多關(guān)于穆斯林身份認同的爭議仍轉(zhuǎn)化成了法律爭議，在作為權(quán)威性定紛止爭之途徑的司法中尋求解決。3關(guān)于法國和歐盟法院有關(guān)判例的檢討，參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第88—105頁；朱明哲：《論法國“世俗性”原則的斗爭面向》，載《歐洲研究》2016年第6期，第117—135頁。這兩篇文章探討了法國作為一個政教分離的國家，在法國以及歐洲法層面，憲法和人權(quán)法如何規(guī)制基督教規(guī)范、如何對基督教和伊斯蘭教的宗教符號區(qū)別對待的問題。晚近判例涉及的法律領(lǐng)域眾多，民法、社會法、行政法、憲法……幾乎無所不包，自然也包括了人權(quán)法。而紛繁復雜的事實和精細扎實的教義學背后隱藏著一個一以貫之的主題：在一個以世俗的規(guī)范保證普遍人權(quán)的法律體系中，如何安放具有明顯宗教淵源的規(guī)范？

本文通過探討法國法院在決定是否應該承認外國法院之有效休妻（Talaq/Répudiation）判決時對配偶平等的解釋，討論多元社會的司法應該如何處理普世人權(quán)和宗教特殊性之間的張力。突尼斯、摩洛哥、阿爾及利亞等北非國家的法院作出的休妻判決是否必然違背配偶平等的問題，正是具有強烈宗教色彩的規(guī)范與世俗國家之間的緊張關(guān)系在人權(quán)法領(lǐng)域的反映。源于《古蘭經(jīng)》第2章第228至243節(jié)和第65章第1節(jié)的休妻制度在不同的教法學派上有不同的實施細則，在不同的國家也有不同的法律規(guī)定?？傮w而言，該制度的核心內(nèi)容在于允許丈夫依據(jù)其單方意愿解除與妻子的婚姻。雖然《法國民法典》允許分居滿2年之夫妻中的一方單方申請離婚（第238條），但是僅承認丈夫解除婚姻權(quán)利的安排非但不見于現(xiàn)在歐洲各國的民法，也因為與《歐洲人權(quán)公約第七議定書》（以下簡稱《第七議定書》）第5條所規(guī)定之配偶之間的平等相違背而不可能出現(xiàn)。那么，如果一個外國法院通過合法程序作出了關(guān)于休妻有效的判決，法國法院在何種條件下可以承認該判決的效力？專門研究伊斯蘭法的德國學者羅厄（Mathias Rohe）把問題表述為：“一個法律操作如果與歐洲人權(quán)保護標準相悖，應該一概認定其無效，還是應該允許法院和行政機關(guān)有限考慮其具體實踐結(jié)果，然后依據(jù)個案不同，決定相應的實踐對于當事方而言是否可以接受？歐洲的‘公共利益’到底該徹底拒絕承認一切形式的單方離婚還是應該只在妻子無法保障自己的權(quán)利而且拒絕離婚的場合才不予承認？”4See Mathias Rohe,Family and the Law in Europe: Bringing Together Secular Legal Orders and Religious Norms and Needs,in Prakash Shah,Marie-Claire Foblets & Mathias Rohe eds.,Family,Religion and Law: Cultural Encounters in Europe,Routledge,2016,p.63.

對于外國法院的休妻判決，法國最高法院2004年以前傾向于考慮個案情況、以女性利益最大化為目標的路徑，2004年以后轉(zhuǎn)為強調(diào)《第七議定書》、一律拒絕承認休妻判決的路徑。我們可以從多個角度理解此種轉(zhuǎn)變：一方面，它體現(xiàn)了法國法院進入21世紀后在解釋和適用私法規(guī)范時越來越重視一國公法秩序和國際人權(quán)法的趨勢；5Cf. Geneviève Helleringer et Kiteri Garcia,? Le rayonnement des droits de l’Homme et des droits fondamentaux en droit privé ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.66,no 2,2014,p.283-336.另一方面，它也體現(xiàn)了歐洲一體化進程中歐盟法對法國國際私法上公共秩序概念的改造。1Cf. Sylvaine Poillot Peruzzetto,? Ordre public et loi de police dans l’ordre communautaire ? ,Travaux du Comité fran?ais de droit international privé,vol.16,no 2002,2005,p.65-116.本文希望展現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變背后的法哲學意義。對一個具體的社會爭議，就可能有同樣符合法律規(guī)定的解決方案，在各種方案中進行選擇本身就是一個價值問題。依靠政治共同體的共識做一個權(quán)威價值判斷，這在多元社會變得愈發(fā)艱難。于是，法律人更有必要發(fā)掘每一種法律解決方案背后的價值立場，然后就此進行辯難，尋求新的共識。在政教關(guān)系問題上尤其如此。

究其根本，發(fā)生在2004年的立場轉(zhuǎn)變涉及的是法國國內(nèi)法院對于《歐洲人權(quán)公約》相關(guān)條款的解釋改變。對國際條約的“演進解釋”（evolutionary interpretation），最近已經(jīng)在國際學界引發(fā)了具有相當規(guī)模的探討。2具有代表性的著作，參見Eirik Bjorge,The Evolutionary Interpretation of Treaties,Oxford University Press,2014.歐洲人權(quán)法院也在其裁判中承認，法律條款的解釋必須考慮當時各種“社會、經(jīng)濟、政治條件”3SW v.United Kingdom (1996) 21 EHRR 363,para.34.。所以，本文主要關(guān)注的是法國法院立場轉(zhuǎn)變前后兩種人權(quán)規(guī)范解釋方法背后的法哲學基礎(chǔ)。一概認定單方離婚無效的立場可以得到法律象征主義（legal symbolism）的支持，考慮具體裁判之實踐結(jié)果的立場則可以得到法律實用主義（legal pragmatism）的支持。象征主義主張一個群體的身份認同和實踐作為道德上絕對的事物內(nèi)化于法律體系之中，4See Ji?í P?ibáň, Legal Symbolism: On Law,Time and European Identity, Routledge,2007,p.X.實用主義認為法律概念和法學理論首先是實現(xiàn)目的之手段。5See Brian Z.Tamanaha,Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law,Cambridge University Press,2006,p.6.概括性的介紹亦可參見楊知文：《后果取向法律解釋的運用及其方法》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期，第167—180頁。本文則主張2004年以前法國法院實用主義的具體考察方式更為可取。以下將在檢討分析相關(guān)判決的基礎(chǔ)上，以歐洲人權(quán)法對宗教性規(guī)則的改造與包容程度為標準，評價兩種不同模式。實用主義模式為宗教規(guī)范與國家法律之間的對話準備了一種祛魅的宗教觀，有助于實現(xiàn)法國法對伊斯蘭宗教規(guī)范的轉(zhuǎn)化。所以實用主義模式在處理人權(quán)普遍性和宗教特殊性之張力時是一種更優(yōu)的法哲學立場。

二、休妻判決承認中的路徑選擇

我們選擇的是一類司空見慣、在技術(shù)上不構(gòu)成任何挑戰(zhàn)的案件：對他國法院涉及婚姻關(guān)系判決的承認。國際私法長期以來為解決法律沖突問題——即依據(jù)何種標準選擇可以適用的法律——提供了相當豐富的理論和技術(shù)。國際私法提供的法律技術(shù)讓國際私法學家在該類個案中既可以選擇承認北非各國的休妻判決，也可以選擇不承認。換言之，國際私法不是具有決定意義的知識。在不同的路徑中選擇終究涉及到法理論的問題。在這些案件中，法國法院要決定的是摩洛哥或阿爾及利亞的法院依據(jù)本國《民法典》（而非《古蘭經(jīng)》或“圣訓/圣行”）作出的婚姻消滅判決在法國是否有效。如前所述，法國最高法院（Cour de cassation）在2004年前后出現(xiàn)了明顯的路徑轉(zhuǎn)變。此前，法院更多聚焦于具體案件中當事人利益的保護；此后，最高司法機關(guān)則更堅持抽象性別平等。這一轉(zhuǎn)變背后實際上是法哲學觀念的變化。本文分別把這兩種法哲學觀念概括為實用主義和象征主義。

（一）具體利益權(quán)衡的實用主義路徑

法國法院對外國法院人身判決的承認取決于公共秩序?qū)彶?。根?jù)法國與摩洛哥和阿爾及利亞簽訂的司法互助條約，只要不違反當?shù)氐墓仓刃?，那么一個締約國法院關(guān)于個人人格和身份的判決應得到另一締約國的承認。1Art.1er d) de la Convention franco-algérienne du 27 ao?t 1964; Art.13 alinéa 1 de la Convention franco-marocaine du 10 ao?t 1981.與此同時，一個外國法院的判決在滿足以下五種條件時，可以得到法國法院的承認：（1）外國法院的法官有權(quán)作出此種判決；（2）外國法院的審判程序不違背法國的程序公共秩序（ordre public procédural），即尊重兩造之辯護權(quán)；（3）根據(jù)法國的沖突法規(guī)則適用外國法；（4）符合法國的國際公共秩序概念；（5）不存在規(guī)避法律（fraude à la loi）的情節(jié)。2Cour de cassation,Chambre civile 1ère,7 janvier 1964,no 302,Publié au bulletin; cf. Marie-Claude Najm,? Le sort des répudiations musulmanes dans l’ordre juridique fran?ais.Droit et idéologie(s) ? , Droit et cultures.Revue internationale interdisciplinaire, no 59,2010,p.209-229.2004年以前，法國最高法院認為如果住所地在法國的夫妻同時具有另一國籍，那么該國法院即有權(quán)裁判，且裁判時不必適用法國法。換言之，在五項條件之中，對于國外法院管轄權(quán)和法律適用的形式判斷方面，法國法院在婚姻關(guān)系案件中傾向于尊重國外法院的判決。所以，對于休妻判決之承認，重要的是如何解釋“公共秩序”和“規(guī)避法律”。以規(guī)避法律拒絕承認在2000年以前很少出現(xiàn)，因為規(guī)避法律既需要證明當事人的惡意，又要證明其與作出判決的法院所在國之間的法律聯(lián)結(jié)是為了避免適用對其不利之法律而為。而在相關(guān)案件中，夫妻雙方的摩洛哥或阿爾及利亞國籍早在婚姻之前就已經(jīng)取得了，以至于實際上沒有太多討論規(guī)避法律的必要。3相反觀點，參見Jean-Yves Carlier,? La reconnaissance des répudiations ? ,Revue trimestrielle de droit familial,no 2,1996,p.131-140; Jean-Yves Carlier,? Volonté,ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et répudiations intervenus à l’étranger ? ,Revue Trimestrielle de Droit Familial,no 2,1991,p.165-172.可見，真正具有決定性意義的其實是對“公共秩序”的解釋。

訴諸“公共秩序”路徑因為允許國家過多干涉在觀念上屬于私人領(lǐng)域的家庭關(guān)系而必須慎用。所以布赫爾（Andreas Bucher）才說公共秩序是一種“輕易不該拔出的武器”——在世俗國家中，婚姻關(guān)系或多或少有國家權(quán)威的介入，而在其他國家依照宗教或習慣規(guī)則締結(jié)的婚姻或許未經(jīng)國家的干預，即便如此，世俗國家也不能輕易以公共秩序之名不承認這種純粹私人性質(zhì)的安排。4Andreas Bucher,? La famille en droit international privé ? ,Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol.283,2000,p.113.為此，法國法院區(qū)分了兩種不同的情況：“在法國適用外國法”和“讓外國法院適用外國法所為判決在法國發(fā)生效力”。兩種情況與法國公共秩序的關(guān)系不同，在后一種情況下，法院一般不進行公共秩序評價——即為法國法上的“公共秩序例外”（l’ordre public atténué）。1Cf. Andreas Bucher,L’ordre public et le but social des lois en droit international privé, Martinus Nijhoあ Publishers,1994,p.47-52.基于以上考慮，法國最高法院從20世紀80年代以來傾向于承認外國法院休妻判決的效力。2Cour de cassation,Chambre civile 1ère,3 novembre 1983,no 81-15.745,Publié au bulletin.

在法官承認或否認休妻判決時，歐洲人權(quán)法提供了重要的規(guī)范基礎(chǔ)。法國法院不時出于《第七議定書》關(guān)于夫妻雙方平等的規(guī)定而拒絕承認休妻判決。3Cf. Andreas Bucher,? La famille en droit international privé ? ,Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye,vol.283,2000,p.128.但是，法官在適用這一規(guī)范時，為了避免對外國法律是否尊重了基本人權(quán)進行實質(zhì)評價，往往會把配偶平等進一步具體化為兩種公共秩序考量。在程序公共秩序上，休妻不得出于避免在法國提出之離婚訴訟的目的而為；在生活公共秩序（ordre public alimentaire）上，休妻不得出于避免承擔對女方之撫養(yǎng)義務(wù)的目的而為。4Cf. Hugues Fulchiron,? “Ne répudiez point...” : Pour une interprétation raisonnée des arrêts du 17 février 2004 ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.58,no 1,2006,p.7-26.換言之，如果承認夫單方解除婚姻之效力的司法程序沒有妻的參與，那么自可以因為不符合程序公共秩序而拒絕承認；如果夫拒絕支付在法國離婚所必須支付的贍養(yǎng)費用，那么也自可以因為不符合生活公共秩序而拒絕承認。5Cf. Fran?oise Monéger,? Vers la fin de la reconnaissance des répudiations musulmanes par le juge fran?ais? ? ,Journal du droit international,vol.119,no 2,1992,p.347-355.所以，法國法官長期以來的做法是在適用歐洲人權(quán)法的時候盡量精細化為一系列技術(shù)性標準，而不是采取一種固定的價值立場。

在使用法律技術(shù)時，法國法院選擇了更實質(zhì)的評判標準：如何能保護妻的利益。在私人關(guān)系中，最簡單的判斷標準顯然是個人的意愿。如果妻子本人同意讓休妻宣告發(fā)生解除婚姻的效力，那么法院自然也無須堅持公共秩序的介入。6Tribunal de grande instance de Paris,Chambre civile 1ère,26 février 1992.同時，還存在著一些更客觀的因素幫助法官考慮如何在面對這種似乎本質(zhì)上歧視女性的制度時實現(xiàn)對妻子的平等保護。如果不承認判決會導致夫可以回國后再婚、而妻必須先在法國獲得離婚判決方能在法國再婚，或者丈夫同意并支付足夠的贍養(yǎng)費用，那么可以認為承認離婚判決有利于保護妻子的利益。7Cour de cassation,Chambre civile 3e,5 janvier 1999,no 671; Cour de cassation,Chambre civile 1ère,3 juillet 2001,no 99-12.859.可見，在2004年以前的各個判決之中，法官并非沒有考慮配偶間的平等保護，但判斷的標準是妻子的利益而非抽象的人權(quán)。

總結(jié)而言，自上世紀80年代承認外國休妻判決成為議題以來，法國最高法院長期貫徹權(quán)衡當事人利益的實用主義解釋路徑。這種做法意味著法院在進行合法性判斷后，主要依據(jù)判決的合理性決定是否承認休妻判決。實用主義的法哲學立場又包括了三個附屬性的主張。第一，法律概念和法律規(guī)范體系無法絕對決定個案的法律解決方式。8第二，法律在一定的社會語境（social context）中產(chǎn)生與適用，法律的意義、功能、作用也都取決于特定的社會語境。1See Brian Z.Tamanaha,A Realistic Theory of Law,Cambridge University Press,2017,p.1; Beno?t Frydman,? Le rapport du droit aux contextes selon l’approche pragmatique de l’école de Bruxelles ? ,Revue interdisciplinaire d’études juridiques,vol.70,no 1,2013,p.92-98; Lawrence M.Friedman,American Law in the 20th Century,Yale University Press,2002,p.ix.第三，包括法學與司法在內(nèi)的法律活動都應該以在特定社會語境中實現(xiàn)個案的正當分配為目標。2Cf.Beno?t Frydman,? Le rapport du droit aux contextes selon l’approche pragmatique de l’école de Bruxelles ? ,Revue interdisciplinaire d’études juridiques,vol.70,no 1,2013, p.92-98.2004年以前，法國最高法院的法官一般不會抽象判斷其他國家法律秩序的正當性，他們更愿意在具體的社會語境中費心理解到底妻子本身是否能因為婚姻消滅的結(jié)果獲益。其結(jié)果是這些似乎在休妻制度中受到歧視的女性的利益可以得到更細致和具體的考慮與保護。

（二）抽象性別平等的象征主義路徑

進入21世紀后，歐洲法院從整體上開始轉(zhuǎn)向抽象地拒絕承認休妻能夠產(chǎn)生離婚的法律效果，而不是強調(diào)每個個案的特殊性。3See Mathias Rohe,Family and the Law in Europe: Bringing Together Secular Legal Orders and Religious Norms and Needs,in Prakash Shah,Marie-Claire Foblets & Mathias Rohe eds.,Family,Religion and Law: Cultural Encounters in Europe,Routledge,2016,p.64.這種變化背后并非法律制度自身的發(fā)展，而是一種視法律為文化身份表達的“法律象征主義”思潮。換言之，決定法官對法律適用的不再是兩造之間的利益分配，而是法律規(guī)則所彰顯的身份認同。在本文所關(guān)心的判例中，是否承認休妻判決就成了適用屬于“我們”的人權(quán)規(guī)范還是屬于“他們”的宗教規(guī)范的問題。

法國最高法院民事庭在2004年2月17日的5個判決中，既改變了此前對摩洛哥和阿爾及利亞法院休妻判決較為寬容之態(tài)度，又改變了具體利益衡量的論證方法。4Cour de cassation,Chambre civile 1ère,17 février 2004,nos 256-260.這5個判例的共同點是居住在法國、擁有雙重國籍的夫婦中，丈夫在摩洛哥或阿爾及利亞的法院取得了單方?jīng)Q定婚姻關(guān)系結(jié)束的休妻判決。在管轄權(quán)和公共秩序兩方面，判例中都出現(xiàn)了無法忽視的發(fā)展。在阿爾及利亞和摩洛哥法院是否因為當事人國籍而對此類案件有管轄權(quán)的問題上，法國最高法院依據(jù)新生效的《民事訴訟法》第1070條，判定在此類案件中適用管轄權(quán)的就近原則，即由居所地法院行使排他的管轄權(quán)。5Cour de cassation,Chambre civile 1ère,17 février 2004,no 260.在公共秩序方面，法國最高法院則認為休妻判決“因為與《第七議定書》第5條不符，所以與法國的國際公共秩序相違背”6Cour de cassation,Chambre civile 1ère,17 février 2004,no 256.。前者意味著婚姻關(guān)系消滅的案件將只能適用法國法，從而成為歐洲人權(quán)法審查的對象。后者意味著歐洲人權(quán)法上的原則構(gòu)成了國際公共秩序的一部分，從而改變了此前把公共秩序分為兩個較為具體標準的解釋方法。這幾個判例首先顯示了《法國民法典》第3條所說的“強行法”（loi de police）在歐盟法背景下的新理解問題。一國必須參照歐盟法解釋其國際公共秩序。1Cf. Sylvaine Poillot Peruzzetto,? Ordre public et loi de police dans l’ordre communautaire ? ,Travaux du Comité fran?ais de droit international privé,vol.16,no 2002,2005,p.65-116.休妻判決承認案件中的新公共秩序標準讓法官不再需要考慮妻子實質(zhì)是否希望婚姻關(guān)系存續(xù)，也不再需要具體分析贍養(yǎng)費的給付是否足夠妻子生活，而只需要從抽象的配偶平等出發(fā)即可判斷。

至于如何理解配偶平等，法國最高法院又采取了形式性的標準。休妻之所以不為配偶平等原則所容，乃是因為其僅因丈夫單方意志、在訴訟程序之外發(fā)生，不但妻子沒有反對的權(quán)利，法官亦無質(zhì)疑婚姻關(guān)系消滅和責任分配之權(quán)力。也正是在這個意義上，夫妻并不是因為休妻之單方行為的特征而變得不平等，而是因為該制度把丈夫的支配地位結(jié)構(gòu)化為法律制度。2Cf. Marie-Laure Niboyet,? Regard fran?ais sur la reconnaissance en France des répudiations musulmanes ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.58,no 1,2006,p.27-46.法國法院實際上從性別平等的角度來理解婚姻關(guān)系中夫妻權(quán)利平等。這種形式標準下，休妻制度確實與平等原則格格不入。以摩洛哥為例，2004年2月家庭與身份法修改才確定了休妻只有在法官介入和司法公證員參與下才能生效的制度，妻子為自己利益辯護的程序性權(quán)利也才得到承認。3Cf. Edwige Rude-Antoine,? Le mariage et le divorce dans le Code marocain de la famille.Le nouveau droit à l’égalité entre l’homme et la femme ? ,Droit et cultures.Revue internationale interdisciplinaire, no 59,2010,p.43-57.所以，如果在人權(quán)法的視野內(nèi)對休妻這一特殊的制度進行評價，認為其有違性別平等也并無不妥。

對一個外國制度的評價改變了，隨之產(chǎn)生的是教義學應用的轉(zhuǎn)變。此前，法國的法學家也同樣批評休妻制度與性別平等的觀念水火不容，但法院當時避免直接用抽象價值判斷直接決定是否承認外國法院的判決。法官們曾以更為迂回的方式，使“公共秩序例外”變成常態(tài)，在系爭判決本身能于實質(zhì)上避免妻子的不利時小心地加以承認。現(xiàn)在，在法律制度本身沒有改變的情況下，法國法院卻采取了不同的立場?！兜谄咦h定書》第5條并沒有讓法國2004年的法律體系與上世紀80年代的法律體系產(chǎn)生本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)1958年《第五法蘭西共和國憲法》第55條關(guān)于“依法批準或者認可的條約或者協(xié)定，自公布后即具有高于各種法律的權(quán)威”的規(guī)定，法國在1985年批準加入《第七議定書》時，該議定書即在法國具有了國內(nèi)法的效力。法國最高法院也并非在《第七議定書》具有法國國內(nèi)法之效力后馬上拒絕承認休妻判決。而且就算沒有《歐洲人權(quán)公約》及其議定書，性別平等也自1946年《第四法蘭西共和國憲法》以來一直是法國政府所保障的基本憲法原則。4“男女平等”首次出現(xiàn)在《第四共和國憲法》“序言”部分第3條。憲法委員會和學說都認為《人權(quán)宣言》和《第四共和國憲法》的“序言”是現(xiàn)行憲法的一部分。Cf. Pierre Pactet et Ferdinand Mélin-Soucramanien,Droit constitutionnel,Dalloz-Sirey,2008,p.517,532-534; Michel Lascombe,Xavier Vandendriessche,et Christelle de Gaudemont,Code constitutionnel et des droits fondamentaux,édition 2017,Dalloz-Sirey,2016,p.4.顯然，促成轉(zhuǎn)變的原因在別處，而非議定書的規(guī)則。

從主張公共秩序例外到以性別平等作為公共秩序的核心而審查休妻判決，法國司法機關(guān)立場的轉(zhuǎn)變暗示了一種對性別平等理解的變化。此前，法官更重視的是以性別平等原則保護在不平等的法律結(jié)構(gòu)中弱勢一方在具體個案中的利益。現(xiàn)在，重心落在了形式平等的名義價值上。法官不再問“她是否希望結(jié)束婚姻？她能否得到足夠的經(jīng)濟補償？”1至少從統(tǒng)計數(shù)字上看，妻子往往是更愿意提出離婚的那一方。Cf. Jacques Commaille et Yves Dezalay,? Les caractéristiques judiciaires du divorce en France ? ,Population, vol.26,no 2,1971,p.173-196.法官論證重心的轉(zhuǎn)變表明，在司法中更重要的不是保護當事人的利益平衡，而是重申歐洲人權(quán)法所聲明的價值。布赫爾曾經(jīng)主張，在家庭法領(lǐng)域，“國際私法沒有超越于個人利益的公共秩序需要保護”2Andreas Bucher,? La famille en droit international privé ? ,Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye,vol.283,2000,p.128.。如今，形式平等的象征性價值確實超越了個人利益。從歐盟整合的背景看，其象征主義的特征更加明顯。進入新世紀以后，對歐洲身份認同和歐洲統(tǒng)一政治的訴求也成為法學上不得不考慮的議題。3Cf. Ji?í P?ibáň,Legal Symbolism: On Law,Time and European Identity,Routledge,2007,p.119-124.無獨有偶，法國無論是法院還是立法機關(guān)也正是從此時開始，一轉(zhuǎn)此前對宗教符號的寬容態(tài)度，轉(zhuǎn)而壓制外顯的宗教身份表達。4參見朱明哲：《論法國“世俗性”原則的斗爭面向》，載《歐洲研究》2016年第6期，第117—135頁。于是，他們把《第七議定書》第5條理解成了一道鴻溝，一邊是尊重性別平等、普世人權(quán)的歐洲法律體系，另一邊則是必定男尊女卑、否認人權(quán)的“穆斯林法”。

三、法國共和主義宗教觀的不同表達

法國法院為了解決外國休妻判決之效力而使用的法律解釋方式所折射出的人權(quán)與傳統(tǒng)關(guān)系，只有在共和主義宗教觀背景中才能理解。當“文明的沖突”在國際私法上表現(xiàn)為宗教規(guī)范與國家法規(guī)范的沖突時，必然會產(chǎn)生碰撞和交流，從而產(chǎn)生一種新的模式。5托伊布納（Gunther Teubner）在討論法律移植的時候提出，一種制度引入到一個全新的法律體系中只能讓雙方同時出現(xiàn)改變，并產(chǎn)生全新的制度。本文借鑒他的思路，從一開始排除了用一個系統(tǒng)全面消除另一個系統(tǒng)的可能性。See Gunther Teubner,Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, 61 Modern Law Review 11,11-32 (1998).法學家的工作是找出一個合適的觀念，幫助我們談?wù)摱叩慕涣饕约八a(chǎn)生的新模式。為此，我們需要一種祛魅的宗教觀念，從而讓宗教系統(tǒng)可以與世俗的政治系統(tǒng)對話。實用主義和象征主義兩種立場在法律觀和宗教觀上都有重要分歧。在法律觀上，實用主義模式實際上把法律規(guī)則理解為實現(xiàn)個案中利益平衡的工具，而象征主義則把法律理解為一種文化整體性的表達。這兩種法律觀還伴隨著兩種不同的宗教觀，以至于它們對世俗共和國如何處理宗教的問題有不同的答案。實用主義和象征主義都繼承了法國共和主義的宗教觀，把宗教視為一種社會機構(gòu)和身份認同。區(qū)別在于實用主義承認宗教系統(tǒng)與世俗政治系統(tǒng)之間交流的開放性和身份認同的多元性。

（一）作為社會機構(gòu)的宗教

法國共和主義傳統(tǒng)視宗教為一種社會機構(gòu)。宗教首先是一種與國家競爭著權(quán)力、同時可能對個人構(gòu)成制約的機構(gòu)。所以，在確立共和政體的斗爭中，法國選擇的并非美國式政教分離的路徑，而是一種“斗爭性”的世俗化路徑。世俗國家既壟斷社會與政治權(quán)力，又以個人自由的保護者面貌出現(xiàn)，限制宗教機構(gòu)的活動范圍。在法國，世俗性原則也正建立于打擊天主教會的基礎(chǔ)之上。在1880年《驅(qū)逐修會政令》后，共和國陸續(xù)引入了禁止教會私立學校的《費禮法》、禁止神職人員出任公共教學職務(wù)的《戈布萊法》等一系列法律，徹底世俗化初等和中等教育。1905年的《教會與國家分離法》最終實現(xiàn)了沒收教產(chǎn)、教堂國有化等制度。上述舉措和制度的象征意義是，同為社會機構(gòu)的國家從此凌駕于宗教之上。于是，當私立幼兒園的副園長堅持佩戴頭巾時，從世俗性的角度來說正意味著宗教出現(xiàn)在了教育機構(gòu)之中，從而引發(fā)了世俗的和宗教的兩種不同社會機構(gòu)之間的沖突。1Cour de cassation,Assemblée plénière,25 juin 2014,n° 13-28.369; 參見朱明哲：《論法國“世俗性”原則的斗爭面向》，載《歐洲研究》2016年第6期，第117—135頁。出于類似的原因，當市政廳在圣誕節(jié)搭建耶穌降生場景時，法國最高行政法院所要解決的法律問題自然是關(guān)于《教會與國家分離法》第28條的解釋，但同時也是對于宗教在行政機關(guān)登堂入室的擔憂。2Conseil d’état,9 novembre 2016,Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223; Conseil d’état,9 novembre 2016,Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 395122.2017年的判例進一步確認，只要是在公立機關(guān)的建筑及其附屬空間內(nèi)，就算可以豎立前任教皇保羅二世的雕像，也必須移除雕像上的十字架。3Conseil d’état,25 octobre 2017,Fédération morbihannaise de la Libre Pensée et autres, n° 396990.

透過以上一系列判決，可以看見法國以世俗性之名監(jiān)督著作為社會機制的宗教和作為其組織機關(guān)的教會。國家不僅限定著宗教活動的范圍，還干預宗教組織的管理。2018年2月11日，法國總統(tǒng)馬克龍（Emmanuel Macron）在接受媒體采訪的時候提出：“我們要努力改變伊斯蘭教在法國的組織結(jié)構(gòu)及其表達方式?！?? Macron veut “poser les jalons de toute l’organisation de l’islam de France” ? ,[Le Journal du Dimanche : http://www.lejdd.fr/politique/macron-veut-poser-les-jalons-de-toute-lorganisation-de-lislam-de-france-3570797].Consulté le 13 février 2018.他相當明確地表明了政府隨時準備干預宗教機構(gòu)的內(nèi)部治理。宗教和其他的社會機構(gòu)一樣，處于政府的監(jiān)管之下。目前，內(nèi)政部的觀點是法國伊斯蘭教的宗教人士和宗教機構(gòu)受到過多來自摩洛哥、阿爾及利亞和土耳其的影響。5Cf. Didier Leschi,? Problèmes contemporains de la la?cité publique ? ,[Conseil Constitutionnel : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/problemes-contemporains-de-la-laicite-publique].Consulté le 20 février 2018.所以，馬克龍的表態(tài)很可能意味著結(jié)束“治外教權(quán)”（l’islam consulaire）。除了宗教的組織外，宗教之表達也是政府所關(guān)心的事項。2017年3月29日，法國伊斯蘭教委員會（Conseil fran?ais du culte musulman）發(fā)布了一份人們稱為“伊瑪目憲章”的文件，呼吁全國范圍內(nèi)的伊瑪目和清真寺負責人簽字。這份引發(fā)爭議的文件要求宗教人士認可一種“開放而包容的伊斯蘭教”“正道的伊斯蘭教”（第2條），并承認“平等而具有尊嚴的男女，并給了他們不受干預地選擇自己的道路和信仰的自由”（第3條）。更重要的是，簽名的伊斯蘭神職人員全心接受“我們的共和國所建立的那些普世價值，以及確保信仰自由和對信仰與宗教實踐多元性之尊重的世俗性原則”（第4條）。6Conseil fran?ais du culte musulman,29 mars 2017,Charte de l’imam.可見，宗教在法國雖然享有比其他社會組織更高的自主性并以宗教自由之名獲得保護，卻仍然是世俗政治生活的一部分。宗教組織活動界限、內(nèi)部管理、信仰表達無法避免來自國家法律秩序的規(guī)制。在這個意義上，我們可以說法國法一直強調(diào)宗教的社會機構(gòu)面向。

實用主義和象征主義在把宗教看作一種社會機構(gòu)方面沒有區(qū)別。區(qū)別在于前者認為宗教與另一個社會機構(gòu)——國家——可以、并且一直處于溝通中，后者則認為兩者之間不可能存在有意義的交流。象征主義模式試圖以性別平等之基本原則作為其正當性的基礎(chǔ)，但本文認為這種主張是失敗的。僅就對國外判決之承認上，象征主義模式至少有兩個重要缺陷。在理論上，它持有一種僵化的觀念，認為伊斯蘭文化恒定不變，并進一步把穆斯林視為嵌入伊斯蘭文化之中、不具備自我決定能力的被動客體。在實踐上，它認定，休妻這一歧視女性的制度必然會造成婦女利益受損的結(jié)果，從而拒絕在個案中考慮婦女之具體利益訴求。相反，實用主義認為一切文化都處于與其他意義系統(tǒng)的交流與互動之中，隨時出現(xiàn)新的形態(tài)和觀念，個人也可以基于理念或?qū)嵱玫目紤]宣稱或放棄一種文化身份。這種立場促使解釋者通過用法國法的標準和概念解釋外國法，實現(xiàn)了對起源于宗教傳統(tǒng)的法律規(guī)范的歐洲化。

實用主義把宗教視為世俗政治的一環(huán)，而非精神性的、外在于政治的現(xiàn)象。它并不認為宗教可以和世俗國家分庭抗禮。國家仍是組織公共生活的唯一場合，然后在此基礎(chǔ)上討論如何行使或限制國家權(quán)力以實現(xiàn)對宗教自由的平等保護。宗教在社會生活中有著重要作用。但是因為每個人從事宗教活動的目的有所不同、宗教對于每個人的意義也有所不同，即便心理學和社會學的專家也無法窮盡宗教在社會中的所有面向。牛津的政治哲學家拉博德（Cécile Laborde）提出宗教在社會生活中至少可以同時是關(guān)于美好生活的觀念、自覺的道德義務(wù)、身份認同的重要組成部分、人類聯(lián)合的模式、容易受影響的群體、無所不包的社會機構(gòu)、無可明言的理論。1See Cécile Laborde,Religion in the Law: The Disaggregation Approach, 34 Law and Philosophy 581,581-600(2015).除了最后一個維度，宗教與其他的社會現(xiàn)象并無實質(zhì)區(qū)分，完全可以與世俗法律對話。

（二）作為身份認同的宗教

在宗教的身份認同維度上，象征主義比實用主義更好地體現(xiàn)了法國共和主義整治理論單一身份認同的困局。實用主義的多元身份認同為擺脫困局提供了一個可能方案。

在歐盟法院和法國最高法院最近幾個判例中，共和主義的一元身份觀體現(xiàn)得淋漓盡致：個人只能是共和國自由的公民（政治身份認同），而不能同時擁有其他的身份認同。近年判例中的女主角挑戰(zhàn)的正是單一身份認同的傳統(tǒng)。判例中堅持佩戴頭巾的女性并不是刻板印象中穿著罩袍、認為女性不應該在公共空間拋頭露面的保守人士。她們是職業(yè)女性（私立幼兒園的副院長、私立保安公司的接待人員、電腦工程師），是在公共沙灘上享受陽光的人，或者是在共和國的公立學校接受教育的女學生。但她們也堅持自己的宗教身份，而且需要把這一點明確地表現(xiàn)出來。2Cour de justice de l’Union européenne,14 mars 2017,Aあaire C-157/15; Cour de justice de l’Union européenne,14 mars 2017,Aあaire C-188/15; Cour de cassation,Assemblée plénière,25 juin 2014,no 13-28.369; Conseil d’état,ordonnance du 26 ao?t 2016, nos 402742,402777.成員族裔多元的社會中，少數(shù)族裔在政治和社會沖突中要求主體族裔尊重其差異，并往往表現(xiàn)為對宗教和文化身份的強化。1Cf. Charles Taylor,Multiculturalisme : Diあérence et démocratie, traduit par Denis-Armand Canal,Flammarion,Paris,1992,p.44.這種宗教性的身份認同顯然獨立于同一性的公民身份認同之外。換言之，出于自愿而堅持在公開場合將自己宗教信仰外觀化的行為意味著行為人堅持自己“是法國人，但同時也是穆斯林”。正是這種政治-文化的雙重身份認同挑戰(zhàn)了法國共和主義。所以，當法國最高行政法院要對關(guān)于禁止在公立學校佩戴張揚的宗教符號發(fā)表意見時，它所要解決的并不僅僅是教育平等和信仰自由問題，還有是否允許在構(gòu)建共和國公民身份的場合表現(xiàn)其他身份認同的問題。

法律象征主義堅持了傳統(tǒng)共和主義的一元身份認同觀，認為人只能主張一種身份認同，并由此凸顯出傳統(tǒng)法國共和主義的局限。2參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第88—105頁。在涉及休妻判決承認、多偶制、女性婚前守貞義務(wù)等問題上，象征主義都驚恐地意識到，有些公民主張自己適用不同于其他公民的法律。象征主義把這種不同解釋為不同于公民身份的其他身份認同在法律領(lǐng)域的外顯。但人們完全可以在認為宗教是一種重要的身份認同的同時，承認個人可能有多重不同的身份認同。在他們希望于司法中保護自己的利益時，也完全可以堅持使用統(tǒng)一國家法秩序的規(guī)則、概念、理論來解釋他們的訴求。象征主義無法理解政治身份和文化身份之間的區(qū)分。其結(jié)果是政治和文化的身份認同之對立體現(xiàn)在法律象征主義的思路之中，變成了“堅持自由、民主、普遍人權(quán)、共和政體的我們”和“屈服于蒙昧、不平等、文化特殊性、神權(quán)統(tǒng)治的他們”之間的對立。在涉及婚姻家庭的訴訟中優(yōu)先保護抽象的性別平等而非具體的利益分配，本身就是這種對立的表現(xiàn)。

然而，公民身份優(yōu)先前提下的多元身份認同在理論上完全可以實現(xiàn)，在實踐中也是對多元社會更好的回應。3See Will Kymlicka,The Rise and Fall of Multiculturalism? New Debates on Inclusion and Accommodation in Diverse Societies,61 International Social Science Journal 97,97-112 (2010).換言之，一種更現(xiàn)實的立場是，承認人既可以是政治共同體的公民、同時也是某個宗教文化共同體的成員。那么真正的問題實際上不在于我們到底如何認識自己，而在于如何避免這種身份認同上的多元威脅政治共同體的公共生活。就算承認共和主義對社群主義（Communitarianism）的擔憂完全是合理的，也無需擔心多元身份認同會導致所有人在法律面前的平等落空。反而是符號化特定群體的觀念、拒絕世俗政治與宗教群體之間對話的象征主義策略更有可能導致對立和不寬容。

實用主義和象征主義都把宗教看作一種身份認同，區(qū)別在于前者認為人可以有多種身份認同，后者則認為宗教身份認同必然排除政治身份認同。單一身份認同曾經(jīng)在法國大革命之后在建立統(tǒng)一民族國家、鞏固共和制方面發(fā)揮了正面的作用。但是，隨著現(xiàn)在地方分權(quán)加速、區(qū)域一體化和全球治理的發(fā)展，國家不再是唯一的政治共同體。那么，每個人的政治身份認同已經(jīng)必然走向多元。舉例而言，一個法國人可以分別作為市鎮(zhèn)居民、國家公民、歐洲人參與市政、全國、歐洲三個層面的政治生活。所以，單一身份認同的理念在當前政治實踐面前已經(jīng)變得蒼白無力。既然如此，承認個人除了國家公民的身份認同之外保持文化/宗教的認同并無害處。

四、以世俗法律概念轉(zhuǎn)化宗教規(guī)范

實用主義方案把宗教視為多元社會機構(gòu)之一、多元身份認同之一，從而既拒絕神秘化宗教，又拒絕把世俗法律體系與宗教規(guī)范截然分離。它主張兩種不同秩序之間的對話，既承認宗教作為一種基本善對于個人的重要性，又承認國家為了保護個人的利益干預宗教活動的必要性。采取實用主義的立場將允許法律的解釋者在本國法律秩序的技術(shù)和概念中理解外國規(guī)范。它一方面實現(xiàn)世俗法律秩序?qū)ψ诮桃?guī)范的審查與規(guī)制，另一方面推動世俗政治對宗教生活的祛魅。

（一）國家法對宗教規(guī)范的轉(zhuǎn)化

現(xiàn)代共和政體假設(shè)法律的內(nèi)容和形式皆由世俗的國家機構(gòu)決定。形成法律和適用法律的權(quán)力是主權(quán)的一部分，而且國家保證同樣的法律適用于所有的公民。1參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第93—94頁。隨著現(xiàn)代社會多元化程度的增加和各種不同的群體認同的外顯化，重振“法律多元主義”的主張再次出現(xiàn)。其核心要求是承認某個具體群體的特殊需要應該得到法律的滿足，并因此免除該群體成員遵守一般法律規(guī)范之義務(wù)。2Bryan S.Turner,Legal Pluralism: Freedom of Religion,Exemptions and the Equality of Citizens,in Rossella Bottoni,Rinaldo Cristofori & Silvio Ferrari eds.,Religious Rules,State Law,and Normative Pluralism—A Comparative Overview,Springer,2016,p.63.在主權(quán)國家要求所有公民遵守的國家法之外，還存在著其他來源于宗教、習俗或傳統(tǒng)的規(guī)范秩序。在此背景下，有的國家采取的做法是，只要這些規(guī)范秩序不與國家法所保證之基本價值相沖突，即允許特定群體遵守其群體規(guī)范而非國家法律的請求。另一些國家則更進一步規(guī)定國家法原則上接受這些非國家的規(guī)范秩序。3See Bryan S.Turner,Legal Pluralism: Freedom of Religion,Exemptions and the Equality of Citizens,in Rossella Bottoni,Rinaldo Cristofori & Silvio Ferrari eds.,Religious Rules,State Law,and Normative Pluralism—A Comparative Overview,Springer,2016,p.63.但這種多元主義的主張出于兩個原因很難作為討論本文所引判例之指導理論。第一，它只是一個法律淵源方面的理論，并不必然與實用主義或象征主義相容或互斥。4人們往往認為，多元的法律淵源理論會傾向于承認宗教規(guī)范。但我們完全可以想象一個多元主義者會認為實用主義誤解了司法的性質(zhì)，主張《歐洲人權(quán)公約》及其議定書在多元法秩序中的優(yōu)先性。說到底，實用主義和象征主義表達的是一種“人們用法律做什么”的立場，而不是“法律以何種方式存在”的立場。第二，法國法政哲學所秉持的共和主義立場根本不允許宗教規(guī)范進入司法，從而難以與多元主義立場相容。5關(guān)于這一點，還是請參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第88—105頁。如果我們不打算挑戰(zhàn)現(xiàn)代共和政體，那么討論的核心其實是如何在世俗法律上處理源自宗教的規(guī)范。

實用主義的立場在把世俗國家的法律秩序看作唯一有效的規(guī)范體系前提下，試圖提供世俗秩序與宗教的對話。那些出于宗教理由或義務(wù)而為的行為、儀式只是法律意義上的事實，需要涵攝入統(tǒng)一的國家法內(nèi)方能確定其發(fā)生何種法律效果。實用主義認為一套規(guī)則體系對于某個共同體的生活有何價值并不重要，人們希望通過這套規(guī)則體系實現(xiàn)何種目的才重要。在休妻的例子中，實用主義關(guān)心到底妻子本人是否也希望一段不幸的婚姻盡早結(jié)束、她又是否得到了合理的生存照顧。它不關(guān)心外在于國家法的社會規(guī)范到底隱藏著何種價值觀，它只關(guān)心這一套規(guī)范中所要求的那些行為模式到底如何用國家法的概念予以表達。換言之，實用主義最關(guān)心的是那些出于宗教、文化、傳統(tǒng)等目的而為的行為在獲得法律意義后，是否能實現(xiàn)行為者所欲實現(xiàn)的目的。比如說，實用主義避免爭論在公立學校中佩戴面紗是否一定意味著拒絕男女平等之基本價值。它更關(guān)心一名學生個體到底是出于美學考慮、宗教信仰決定自己的服飾從而應該受到基本自由的消極保護，還是出于傳教的目的從而應該受到教師的制裁，又或者是因為受到了來自家庭、社群等外在的壓力而不得不如此而為從而應當獲得公權(quán)力的主動救濟。1Cf. Didier Leschi,? Problèmes contemporains de la la?cité publique ? ,[Conseil Constitutionnel : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/problemes-contemporains-de-la-laicite-publique].Consulté le 20 février 2018.

基于實用主義的立場，我們看到了一種不同于多元主義的融合模式。宗教規(guī)范與國家法并非兩種分離的、平行的法秩序。在國家法的視野中，宗教規(guī)范根本不是法。雖然這種姿態(tài)在名義上似乎對宗教采取了否認的態(tài)度，從而在表面上拒絕保護當事人依據(jù)其所選擇的規(guī)范而自治的意愿，卻在實質(zhì)上更能有效保護個人和群體在政治共同體中的自由。個中原因，乃是實用主義立場并不認為個人是共同體的當然成員、無法根據(jù)自己的意志選擇自己的文化與宗教認同。相反，它承認人可以隨時根據(jù)自己的認識改變生活計劃的能力，也承認宗教本身便時刻處于變動之中。

象征主義的立場則不然，它堅持一種本質(zhì)主義的宗教觀。于是，宗教規(guī)范成了一套獨立于國家法的秩序，而且這種秩序包含一套堅實的內(nèi)核，既不會因為人們的意愿而改變、又無法與國家法相融合。尼布瓦耶（Marie-Laure Niboyet）對休妻制度的評價可以代表象征主義的立場：“作為穆斯林社會中女性傳統(tǒng)上較低地位的產(chǎn)物，休妻制度把女性置于服從者的地位，并在她服從丈夫的時候正當化丈夫?qū)ζ拮拥目刂?，而在她不服從的時候正當化丈夫?qū)ζ拮拥尿?qū)逐。”2Marie-Laure Niboyet,? Regard fran?ais sur la reconnaissance en France des répudiations musulmanes ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.58,no 1,2006,p.41.他認為，休妻制度不僅讓妻子從屬于丈夫，而且其存在本身是穆斯林社會中女性地位較低的體現(xiàn)。女性地位較低的傳統(tǒng)特征造成了休妻制度的出現(xiàn)，休妻的存在又導致歧視女性的傳統(tǒng)無法改變，所以性別不平等是伊斯蘭教的內(nèi)在特征，許多類似的歧視性觀念以相似的過程在法國的精英群體之中建構(gòu)起來。3Cf. Julien Beaugé et Abdellali Hajjat,? élites fran?aises et construction du ? problème musulman ? .Le cas du Haut Conseil à l’intégration (1989-2012) ? ,Sociologie, vol.5,no 1,2014,p.31-59.既然如此，在男女平等已然成為法國法基本原則和歐洲基本人權(quán)范疇的時代，再適用與之無法相容的伊斯蘭法規(guī)范顯然是不可能的。

其實，用世俗共和國的統(tǒng)一法秩序轉(zhuǎn)化源自宗教的社會規(guī)范的趨勢，也體現(xiàn)在最近法國法院的判例中。1Cf. Stéphane Papi,? Normes islamiques et droit interne en France : de quelques zones de confluences ? ,Droit et société, no 88,2014,p.689-708.不同于上文所提出的國際私法問題，在這些訴訟中，法官的任務(wù)并非僅僅判斷一個在外國有效的判決是否應該在法國的領(lǐng)土上發(fā)生同樣的法律效力，還要判斷依據(jù)宗教要求所為之行為到底有何法律意義。典型的例子是在前往市政廳登記、舉辦世俗婚禮之前，兩名當事人先依據(jù)伊斯蘭教的規(guī)定舉辦宗教婚禮，否則二人無法單獨外出，也無法在對方家中居住。這樣的儀式當然不會讓雙方在法律上結(jié)為夫婦，但法國法院仍不妨認為該儀式令雙方構(gòu)成了同居關(guān)系，有時也認為雙方因為宗教儀式而訂婚。于是，在舉行了宗教婚姻而未前往市政廳登記的情況下，一方仍可以因為另一方的死亡而請求財產(chǎn)和精神的賠償，親友也可以因為訂婚破裂而要求他們返還訂婚贈禮。2Cf. Stéphane Papi,? Normes islamiques et droit interne en France : de quelques zones de confluences ? ,Droit etsociété,no 88,2014,p.689-708.同樣，在涉及麥亥爾（Mahr）的判例中，我們也看到歐美各國法院更注重的是這種類似嫁妝的制度在分配正義方面的功能，而非其神學意義。3See Pascale Fournier,Flirting with God in Western Secular Courts: Mahr in the West,24 International Journal of Law,Policy and the Family 67,67-94 (2010).一系列判例顯示，雖然“宗教規(guī)范”不是法律規(guī)范，但是假裝依照這些宗教規(guī)范所為之行為從來沒有發(fā)生過，無異于一種“鴕鳥策略”，也不符合正義的要求。法官真正面臨的挑戰(zhàn)是，如何把這些行為翻譯成世俗法律秩序的語言，并從國家法律的角度出發(fā)，賦予其意義。

相反，象征主義的路徑不但無法與這一司法潮流保持一致，還會提出一些令人啼笑皆非的法律解決方式。2006年，一名穆斯林青年在圓房當晚向親友宣告因為女方向其隱瞞了此前的情史與性經(jīng)驗而必須撤銷婚姻，進而以《法國民法典》第180條第2段所列“關(guān)于配偶之重要特征認識錯誤”為由向里爾法院起訴要求撤銷婚姻，并于2008年取得了婚姻撤銷的判決。4Tribunal de grande instance de Lille,1er avril 2008,n° 07-08458.然而，此判決經(jīng)媒體報道后引發(fā)許多批評，司法部長要求檢察官提出抗訴。最終，在雙方都希望撤銷婚姻的情況下，上訴法院判決婚姻依然有效。5Cour d’appel de Douai,Chambre civile 1ère,17 novembre 2008,n° 08-03786.究竟對妻子過往情史的無知是否屬于法典中說的認識錯誤、究竟妻子隱瞞情史是否屬于欺騙，在法律上自然可以爭論。但初審法院的判決之所以引起如此爭議以至于司法部長認為必須介入，無非是因為人們覺得宗教規(guī)范對女性婚前貞潔的要求侵犯了女性自主，從而不見容于男女平等的觀念。普羅大眾和司法機關(guān)捍衛(wèi)普世人權(quán)的努力固然令人動容，然而從當事人的角度看，不惜動用國家司法資源也要阻止他們離開不幸的婚姻，實在令人費解。誠然，他們?nèi)匀豢梢赃x擇通過離婚程序離開對方，正如那些發(fā)現(xiàn)實際上休妻判決對她們有利的妻子一樣。但是離婚在任何一個法律制度中都是一個漫長而充滿消耗的過程，我們不妨問自己：把國家的司法資源和人們的精力浪費在這些訴訟中，真的值得嗎？

在社會分化加劇、群體身份認同的大時代背景下，6Cf. Tzvetan Todorov,La peur des barbares : Au-delà du choc des civilisations, Robert Laあont,2008,p.129.不難理解為何此前依據(jù)個案利益權(quán)衡來決定的休妻判決承認問題會引起激烈討論。實用主義和象征主義體現(xiàn)了世俗法律體系處理宗教規(guī)范的兩種極端方式。實用主義只把宗教規(guī)范以及出于宗教目的所為之行為理解為事實，否定任何群體豁免一般公民之守法義務(wù)的要求。象征主義則不但認為法律規(guī)范與宗教規(guī)范是兩個無法交流的意義體系，更認為宗教規(guī)范是一個靜態(tài)的、不能因為國家法而變化的系統(tǒng)。相比之下，還是實用主義模式更有利于世俗的國家法轉(zhuǎn)化和吸收源自特定宗教的社會規(guī)范。

（二）世俗政治對宗教生活的祛魅

實用主義模式除了有助于國家法律秩序吸收和轉(zhuǎn)化宗教等非國家的社會規(guī)范外，還有更深層次的功能，那就是實現(xiàn)世俗政治對宗教生活的祛魅，使任何活動都無法借宗教之名逃逸于公共權(quán)力的監(jiān)督之外。目前人們往往從美國的司法實踐出發(fā)，認為世俗國家理念主要是避免壟斷世俗政治的國家干涉屬于精神領(lǐng)域的宗教活動。1參見李松鋒：《政教分離的準繩——“萊蒙法則”的前世今生》，載《當代法學》2016年第4期，第59—69頁；劉碧波、李一達：《從教派之爭到文化戰(zhàn)爭——美國政教分離的憲法實踐》，載《學術(shù)月刊》2017年第1期，第92—103頁。至于什么是宗教在法律上的核心含義，又有兩種主流觀念。第一種認為宗教的要旨在于個人的良心自由；第二種則認為宗教涵蓋了一系列與之相連的活動，包括信仰、結(jié)社、表達，乃至經(jīng)營行為。2See Cécile Laborde,Religion in the Law: The Disaggregation Approach,34 Law and Philosophy 581,581-600(2015).聯(lián)系世俗國家的理念，兩種觀念都認為存在一些領(lǐng)域或活動，因為與宗教相關(guān)，所以免于國家的審查和干預。流行的觀念假設(shè)在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間存在清晰的區(qū)隔，國家權(quán)力的行使停留在公共領(lǐng)域，宗教則作為個人事務(wù)，在私人領(lǐng)域獲得保護。3Cf. Olivia Bui-Xuan,? L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique? Réflexions sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public ? ,Revue fran?aise de droit administratif, no 3,2011,p.551-559.流行的觀念還假設(shè)在世俗政治與宗教信條之間不存在對話的空間，所以國家只能聽任宗教自我發(fā)展，只有在出現(xiàn)了違法事由的時候才有權(quán)干涉。

上述兩種流行的假設(shè)在最近的法律實踐中搖搖欲墜。一方面，國家權(quán)力可以干預的“公共空間”在立法和司法中一再擴大，以至于不但包括政府和公立學校，還包括了沙灘、道路，并在一定情況下包括了私人機構(gòu)甚至私人住宅。4參見朱明哲：《司法中的政治理論脈絡(luò)——從宗教符號判例看法國共和主義下的世俗性與平等》，載《法學家》2018年第2期，第88—105頁。如此一來，我們便發(fā)現(xiàn)了一種空間公共化傾向：只要不是徹底對外封閉的排他性場所，都可能因為其成為不同的公民展開互動、形成公共意見之場所，而變成象征性的公共空間。另一方面，司法機關(guān)也開始實質(zhì)性地審查宗教因素與現(xiàn)代政治原則的符合程度，判定罩袍5Conseil d’état,27 juin 2008, 2ème et 7ème sous-sections réunies, no 286798.和休妻制度置女性于受支配地位的判例都體現(xiàn)了國家對宗教事務(wù)的評價。既然國家可以單方面決定公共空間和私人空間之間的分野，那么指望公私領(lǐng)域的劃分能夠有效限制公權(quán)力、保護個人的自由本身就不現(xiàn)實。

換言之，傳統(tǒng)觀念中認為把世俗政治與宗教生活完全隔開的墻已經(jīng)不復存在。與上文所說國家法秩序?qū)ψ诮桃?guī)范的評價與規(guī)制一脈相承的是，人們不再視宗教為神秘的、不可知的、完全獨立于世俗政治的領(lǐng)域，以宗教信條之名所為之行為也不再僅因此前日益擴大之宗教自由理念而避免國家法秩序的評價。誠然，在歐洲人權(quán)法的框架內(nèi)，國家直接干預教會組織仍不合法。但現(xiàn)在完全可以想象國家與宗教之間形成一種良性的對話關(guān)系，對話的空間包括但不限于司法場域。1Cf. Pierre Bosset et Paul Eid,? Droit et religion : de l’accommodement raisonnable à un dialogue inter normatif? ?,Revue juridique Thémis, vol.41,2007,p.513-542.世俗政治與宗教生活之間良性的對話關(guān)系應該既能夠回應不同群體對法律上實質(zhì)平等保護的要求，又能夠?qū)崿F(xiàn)國家無差別適用法律的義務(wù)。

象征主義的路徑雖然承認宗教屬性無法阻卻世俗政治對某種社會機制的評價，卻無法滿足對話的需求。那種靜態(tài)的宗教觀和一元的身份認同觀甚至會加劇不同群體的沖突?，F(xiàn)在法國乃至全歐洲都有一種流行的看法，認為基督教是與現(xiàn)代共和民主相容的宗教，而其他宗教不是。保守主義者強調(diào)：因為宗教原因，外來移民不可能接受共和價值觀，所以不會是好公民。2參見崇明：《教法與自由——當代歐洲的伊斯蘭教挑戰(zhàn)》，載《開放時代》2017年第2期，第132—151頁。進步主義者則要求：對西方式民主的否定內(nèi)在于他們文化，我們需要包容。兩方雖然結(jié)論不同，錯誤卻是一樣的：他們假設(shè)“宗教”和“文化”都是僵化且無法發(fā)展的事物，而且可以簡化為一兩種信念和實踐。以上同樣是持象征主義法律觀的學者常犯的錯誤。他們輕易把普遍人權(quán)、性別平等、自由民主等現(xiàn)代價值觀與歐洲文化相連，并認為外來文化是傳統(tǒng)的、地域性的、歧視性的、不自由的。3Cf. Ali Mezghani,? Quelle tolérance pour les répudiations? ? ,Revue internationale de droit comparé, vol.58,no 1,2006,p.61-71; Marie-Laure Niboyet,? Regard fran?ais sur la reconnaissance en France des répudiations musulmanes ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.58,no 1,2006,p.27-46; Fatna Sarehane,? La répudiation,quels obstacles pour les Marocains résidant en France? (Exercice au Maroc et reconnaissance en France) ? ,Revue internationale de droit comparé,vol.58,no 1,2006,p.47-59.不管有心還是無意，當尼布瓦耶指責穆斯林社會有把女性置于受支配地位之傳統(tǒng)時，她似乎忘記了性別平等即便在西歐也是在20世紀通過一系列漸進法律改革落實的法律原則。相反，她暗示了存在兩種不同的傳統(tǒng)，一種尊重女性，另一種則不然。于是，捍衛(wèi)一種確實值得珍視的價值就在學術(shù)話語中轉(zhuǎn)化成了在“他者的生活方式”面前捍衛(wèi)“我們的生活方式”的斗爭，并進一步演變?yōu)樵凇八摺钡耐{面前捍衛(wèi)“我們”的斗爭。4類似的轉(zhuǎn)化，參見Julien Beaugé et Abdellali Hajjat,? élites fran?aises et construction du ? problème musulman?.Le cas du Haut Conseil à l’intégration (1989-2012) ? , Sociologie, vol.5,no 1,2014,p.31-59.如果一種宗教意義體系的發(fā)展取決于其傳統(tǒng)而不取決于今天的信徒們的理解，那么無論國家對這一體系持有何種評價，人們都無法改變其內(nèi)容。其結(jié)果就是對宗教的靜態(tài)理解。所以，象征主義法律觀其實仍然視宗教為絕緣于世俗政治自主發(fā)展、不能為國家所滲透的一個整體。

實用主義路徑則更能回應兩個不同領(lǐng)域之間對話的需要。與其視宗教為一個以個人信念為基礎(chǔ)的、無法分割的、靜止的整體，不如承認宗教具有多個面向，從不同的角度分析會產(chǎn)生不同的認知。 在面對以宗教為名的訴求時，首先需要確定的是此種訴求在何種維度上具備宗教的屬性，然后決定世俗政治可以與之對話的限度。如在休妻判決的承認上，涉及的本就是安排人際生活關(guān)系的社會機制，摩洛哥或阿爾及利亞法院的判決本身又是根據(jù)其本國的成文法而為，那么國家法律秩序作為另一種規(guī)制社會生活的機制，干預的限度自然可以更大。所以，無論認為休妻制度本身違背了性別平等，還是決定依據(jù)個案對妻子利益的保護程度而判決，均可成立。只不過實用主義路徑會選擇后者而已。類似的還有可以類比嫁奩的麥亥爾制度。換言之，實用主義問的是：“如何對待國外的判決能更好地實現(xiàn)兩性的實質(zhì)平等？”如果一個看上去歧視婦女的判決在個案中恰恰滿足了受歧視一方的需求，不予承認反而是一種南轅北轍的做法。而在公立學校是否可以佩戴表現(xiàn)宗教歸屬之飾物的案件中，依據(jù)教義穿著某一類型的服飾就涉及身份認同和道德義務(wù)的層面，需要更謹慎的權(quán)衡。在身份認同方面，需要考慮是否有必要堅持單一的公民身份認同，還是說可以容忍多重身份認同的可能性。1關(guān)于多重認同討論的新發(fā)展，參見Will Kymlicka,The Rise and Fall of Multiculturalism? New Debates on Inclusion and Accommodation in Diverse Societies,61 International Social Science Journal 97,97-112 (2010).至于道德義務(wù)層面的問題，則需要更深入地理解人們選擇某一種服飾的動機到底是出于美學考慮、義務(wù)感還是社會壓力?？梢姡瑢嵱弥髁x的路徑雖然無法提出一個一勞永逸的解決方案，卻為更復雜和深入的對話創(chuàng)造了空間。

五、結(jié)論：艱難的融合

人權(quán)法往往發(fā)揮著限制國家權(quán)力的作用。但晚近的發(fā)展也表明，以人權(quán)的名義同樣可以要求公權(quán)力有所作為，避免個人成為其他國家法律制度的受害者。最近宗教在歐洲法學界引起的關(guān)注反映了身份認同的政治在世俗法律秩序與宗教之間產(chǎn)生的緊張關(guān)系。隨著全球治理的發(fā)展，非國家行動者的作用和地位愈發(fā)受到重視，除了國家公民身份以外的多元身份認同也本應水到渠成地發(fā)展為當代政治的基本元素。然而在關(guān)于宗教儀式和服飾的司法判決中，我們卻更多看到法國共和主義傳統(tǒng)所堅持之單一身份認同悄然復興。與此同時，對外來文化和宗教采取片面、單一、僵化理解的主張也出現(xiàn)在司法之中，強化了教條的法律問題解決模式，而阻止人們以更靈活、更務(wù)實的態(tài)度，從當事人利益平衡的角度解決社會糾紛。在我們討論的判例中，可以看到，對待休妻的不同方法都可以在教義學上找到足夠的理據(jù)。所以，起決定作用的只可能是法教義學之外的因素，比如主導規(guī)則應用的不同法哲學立場。當解釋者對公正的分配結(jié)果、法律與社會的關(guān)系、個人與群體的關(guān)系持有不同看法的時候，法律規(guī)則和法教義學為他們提供了足夠的工具以實現(xiàn)其目的。易言之，即便面對的是同樣的規(guī)則和技術(shù)，法律觀不同的法學家所為之法律解釋仍可大相徑庭。

在這樣強調(diào)不同意義系統(tǒng)之間的對抗性和優(yōu)劣高下之別的時代背景下，對自由與平等的追求都岌岌可危，建立在博愛理想上的社會融合顯得尤為不易。關(guān)心婦女地位不再是一種領(lǐng)導解放的運動，而成了一種標榜自身優(yōu)越性的方式。對于休妻判決之承認問題的司法論證體現(xiàn)了法律象征主義的興起，其代價是關(guān)注具體個案之分配結(jié)果的思維方式讓位于“我們”和“他者”的區(qū)分。兩種不同思維方式的共同點是把宗教規(guī)范理解為一種無異于其他社會規(guī)范的意義系統(tǒng)，并且尤為強調(diào)其作為身份認同和社會組織的面向。但實用主義對國家的世俗法律體系滲透與轉(zhuǎn)化作用于宗教規(guī)范更有信心，所以也更有利于把宗教生活置于世俗政治生活之中。相反，教條的象征主義路徑則讓我們只能對宗教實踐采取或聽之任之、或堅決打壓的極端態(tài)度，不利于現(xiàn)代公民社會的整合。與此同時，實用主義對個人的多重身份認同采取了更現(xiàn)實的開放態(tài)度，而非強迫個體只能選擇單一的國民身份。所以，相比于象征主義，實用主義更能促進兩種不同規(guī)范體系之間的對話而非對抗。從法國的語境中看，實用主義也是更能夠?qū)崿F(xiàn)“博愛”承諾的路徑。確實，相比于“自由”和“平等”，人們往往忽視這一同樣銘刻在所有公共建筑之上的信條。