王進(jìn)文

一、導(dǎo)論

尊重與保護(hù)人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代社會(huì)的基本共識(shí)。維護(hù)每個(gè)人的尊嚴(yán)，追求有尊嚴(yán)的幸福生活，既是國(guó)家的基本責(zé)任，也是公民的美好愿景。自1945年《聯(lián)合國(guó)憲章》和1948年《世界人權(quán)宣言》正式引入“人的尊嚴(yán)”概念，并將其確認(rèn)為世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)以及國(guó)際社會(huì)必須共同遵守的根本原則之后，許多國(guó)家和地區(qū)都將其納入憲法規(guī)范予以保障。由于歷史背景、社會(huì)文化和經(jīng)驗(yàn)遭遇的不同，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)發(fā)展出了各異的規(guī)范方式、解釋機(jī)制與適用原則，以及在前述基礎(chǔ)上形成的獨(dú)特法秩序與法理念。

盡管我國(guó)現(xiàn)行憲法中并不存在人的尊嚴(yán)的規(guī)范性表述，但我們已然認(rèn)識(shí)到其重要性，并逐漸形成了建構(gòu)以人的尊嚴(yán)為價(jià)值基礎(chǔ)的法治秩序的自覺(jué)。但是，相關(guān)研究尚存在如下幾個(gè)方面的問(wèn)題。首先是語(yǔ)境隔閡，即對(duì)人的尊嚴(yán)的研究，因語(yǔ)境與歷史經(jīng)驗(yàn)的不同，無(wú)形中限制了我們的研究視野，難以對(duì)其背景性與前提性的知識(shí)進(jìn)行全面把握。其次是經(jīng)驗(yàn)缺位，即由于經(jīng)驗(yàn)層面上缺失典型憲法案例，導(dǎo)致我們即便具有強(qiáng)烈的本土化建構(gòu)沖動(dòng)，也缺乏實(shí)踐檢驗(yàn)與支持。最后是視角局限，即現(xiàn)有的研究集中于規(guī)范意義的研究進(jìn)路，學(xué)科分布高度聚集于憲法學(xué)界，而人的尊嚴(yán)這一具有開(kāi)放性與建構(gòu)性的命題恰恰需要從動(dòng)態(tài)上予以把握，并從法學(xué)理論與部門法學(xué)的交叉研究中獲得動(dòng)力。為了厘清人的尊嚴(yán)的內(nèi)在邏輯，有針對(duì)性地完善規(guī)范依據(jù)，進(jìn)而拓展其意義空間，我們有必要在整合比較法領(lǐng)域豐富素材的基礎(chǔ)上審慎地進(jìn)行本土化建構(gòu)路徑選擇。

鑒于德國(guó)基本法為人的尊嚴(yán)提供了最完整的憲法保障，對(duì)人的尊嚴(yán)在憲法意義上的概念建構(gòu)與學(xué)理闡述較為全面與完整，特別是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院針對(duì)人的尊嚴(yán)所作出的相關(guān)判決形成了豐富的司法實(shí)踐，在相當(dāng)程度上可以具體化人的尊嚴(yán)在憲法上的運(yùn)用方式與過(guò)程1需要指出的是，對(duì)“人的尊嚴(yán)”這一術(shù)語(yǔ)的使用，學(xué)界尚存在分歧。德國(guó)基本法被公認(rèn)為尊嚴(yán)的典型立法，Menschenwürde/würde des Menschen通常譯為“人性尊嚴(yán)”，而Human Dignity對(duì)應(yīng)的是“人的尊嚴(yán)”。在一般語(yǔ)境中，兩者基本上可以等同，但前者更具有本體論意義。就文義而言，“人的尊嚴(yán)”涵義較廣，“人性尊嚴(yán)”次之，“人格尊嚴(yán)”最為狹窄。不同用語(yǔ)呈現(xiàn)出的是不同國(guó)家基于歷史文化、生活經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)基本價(jià)值而產(chǎn)生的見(jiàn)解差異。本文采取較具中間色彩的“人的尊嚴(yán)”作為論證對(duì)象，唯在援引德國(guó)相關(guān)學(xué)說(shuō)與判決時(shí)，視情形也使用“人性尊嚴(yán)”的表述。，而目前國(guó)內(nèi)對(duì)此尚缺乏基礎(chǔ)性和系統(tǒng)性的介述與研究。本文即從德國(guó)憲法學(xué)說(shuō)與典型司法判決切入，通過(guò)對(duì)人的尊嚴(yán)的概念內(nèi)涵、規(guī)范性質(zhì)與法律適用等爭(zhēng)議的梳理，有針對(duì)性地提出以社會(huì)承認(rèn)理論確定人的尊嚴(yán)概念的規(guī)范內(nèi)涵，矯正人的尊嚴(yán)保護(hù)的絕對(duì)性，并在此基礎(chǔ)上初步思考人的尊嚴(yán)在我國(guó)憲法秩序中的合理定位與制度建構(gòu)的發(fā)展方向。

二、人的尊嚴(yán)的理念溯源與規(guī)范內(nèi)涵

1949年制定的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》2本文關(guān)于《基本法》條文的引用，以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法機(jī)構(gòu)”2002年出版的《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（十）》之“附錄《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》”（朱建民、陳沖、張桐銳、林子平等譯）為準(zhǔn)。（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）在第1條第1款中開(kāi)宗明義地規(guī)定：“人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)?！辈粌H如此，該條與《基本法》第79條第3款“本基本法之修正案凡影響聯(lián)邦之體制、各邦共同參與立法或第一條與第二十條之基本原則者，不得成立”之規(guī)定相結(jié)合，使“人之尊嚴(yán)不可侵犯”成為不可動(dòng)搖的永恒條款。雖然人的尊嚴(yán)被明文寫入憲法并非始于德國(guó)，德國(guó)對(duì)人的尊嚴(yán)的規(guī)范也不能完全代表歐洲抑或大陸法系的立憲主義，但由于經(jīng)歷了納粹統(tǒng)治的慘痛歷史3除了以對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)作為與納粹德國(guó)劃清界限的考慮外，《基本法》制定時(shí)正處于冷戰(zhàn)的環(huán)境，面對(duì)東西德的分立，以尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)而使聯(lián)邦德國(guó)（西德）建立一個(gè)新的政治身份，以區(qū)別于民主德國(guó)（東德），也是重要的歷史背景。對(duì)此，可參見(jiàn)［英］邁克爾·羅森《尊嚴(yán)：歷史和意義》，石可譯，法律出版社2015年版，第64—65頁(yè)。，戰(zhàn)后的德國(guó)特別重視對(duì)人的尊嚴(yán)的保障；而《基本法》的立法模式和德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的司法實(shí)踐不但影響到瑞士等周邊國(guó)家，也及于國(guó)際法層面，亦是不爭(zhēng)的事實(shí)。

（一）人的尊嚴(yán)的歷史演進(jìn)與內(nèi)涵界定

作為一個(gè)法律概念尤其是憲法概念，人的尊嚴(yán)并非突兀地產(chǎn)生，而是在極為漫長(zhǎng)的歷史中逐漸形成的觀念與實(shí)踐。就《基本法》而言，之所以將人的尊嚴(yán)置于首要位置，一般認(rèn)為除了可追溯到西方古典社會(huì)基于人的理性天賦的內(nèi)在尊嚴(yán)理論、文藝復(fù)興以降的世俗化人文-法理討論和啟蒙運(yùn)動(dòng)特別是康德哲學(xué)所宣示的人的權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓的理念外1需要指出的是，《基本法》中人的尊嚴(yán)概念雖然受到上述三者的思想的影響，但卻未與其中任何一種思想完全結(jié)合。不過(guò)，康德哲學(xué)作為人的尊嚴(yán)的理論基礎(chǔ)，其影響力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前兩者，康德揭橥了“人本身即是目的”的觀念，視人類本身為從受上帝支配之觀念中解放出來(lái)的道德主體，極大地提升了個(gè)人的地位，對(duì)當(dāng)代理解與建構(gòu)尊嚴(yán)概念具有重要的影響。例如，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所引用的客體公式（詳見(jiàn)本文后述）即可說(shuō)明，《基本法》的尊嚴(yán)概念在很大程度上等同于康德的尊嚴(yán)概念。限于主題與篇幅，本文對(duì)人的尊嚴(yán)從道德哲學(xué)向憲法規(guī)范的轉(zhuǎn)變歷程不做分析，至于康德哲學(xué)，亦簡(jiǎn)要提及，相關(guān)研究可參見(jiàn)王進(jìn)文：《“人的尊嚴(yán)”義疏：理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第2期，第102—110頁(yè)。，更有對(duì)納粹統(tǒng)治的沉痛反思。由于經(jīng)歷了納粹對(duì)人的尊嚴(yán)的極大貶低與侮辱，《基本法》的制定者便有意識(shí)地賦予人的尊嚴(yán)絕對(duì)的且其他基本權(quán)利不可與之衡量的最高地位，以此對(duì)抗嚴(yán)重的虐待、迫害與歧視等蔑視或踐踏人的尊嚴(yán)的手段；與之相應(yīng)，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院也將其視為憲法的最高價(jià)值或基本權(quán)利體系的構(gòu)成原則。但是，人的尊嚴(yán)之內(nèi)涵究竟為何，一直以來(lái)卻并沒(méi)有獲得明確的陳述。

從某種程度上說(shuō)，人的尊嚴(yán)概念所具有的漫長(zhǎng)的精神史，反而造成了我們理解人的尊嚴(yán)的沉重負(fù)擔(dān)2Gerhard Robbers,in: Umbach/Clemens (Hrsg.),Grundgesetz 1,2000,Art.Rn.11.轉(zhuǎn)引自李建良：《人權(quán)思維的承與變》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第29頁(yè)腳注43。。以康德哲學(xué)為例。一方面，我們對(duì)康德哲學(xué)的不同解釋會(huì)為理解規(guī)范意義上的人的尊嚴(yán)概念帶來(lái)相當(dāng)?shù)睦щy；另一方面，康德對(duì)人的尊嚴(yán)的闡釋大多存在于其道德哲學(xué)之中，而道德哲學(xué)與法哲學(xué)乃至規(guī)范法學(xué)之間存在的落差是不容忽視的。由于思想資源的多樣性、規(guī)范認(rèn)定的困難性和不斷發(fā)展的開(kāi)放性等原因，人的尊嚴(yán)的內(nèi)涵呈現(xiàn)出高度的不明確性?！爸孕纬扇烁裾摺薄叭说墓逃袃r(jià)值、獨(dú)立性、本性、本質(zhì)”“在特殊且本質(zhì)的意義之下形成個(gè)人者”“人的人格之核心”等從正面對(duì)其進(jìn)行的界定，大都過(guò)于抽象，在司法實(shí)踐中往往難以把握，特別是在法教義學(xué)層面上無(wú)法形成可操作的論證模式。實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院傾向于采取反面定義的方式，只界定個(gè)案中出現(xiàn)何種情形時(shí)可認(rèn)定人的尊嚴(yán)受到侵犯。其中，最具有代表性的是客體公式（Objektformel）理論。

按照德國(guó)學(xué)者杜立希（Günter Dürig）的說(shuō)法，所謂客體公式，即：

“當(dāng)具體的人被貶低成為客體、單純的工具或可代替的數(shù)值時(shí)，便可認(rèn)定人的尊嚴(yán)被侵犯。特別是在今天我們所處的時(shí)代中，將人貶低成為完全可被掌握、殺害、紀(jì)錄、消滅、洗腦、替換、利用及排除（驅(qū)逐）的物品等均屬于對(duì)《基本法》第1條第1款人的尊嚴(yán)的侵害?！?Günter Dürig,in: Theodor Maunz/ders.(Hrsg.),Kommentar zum Grundgesetz,7.Au fl.,32.Lfg.1996,Art.1 Abs.1 Rn.28.

人并不能被單純地看作國(guó)家恣意對(duì)待的客體，人的主體性原則上是不容懷疑的。顯然，這具有明顯的康德哲學(xué)背景——在康德看來(lái)，人的尊嚴(yán)內(nèi)含了人的自治自決的核心要素，自治自決是人類及每個(gè)有理性者的尊嚴(yán)之根據(jù)。2參見(jiàn)［德］康德：《道德形而上學(xué)的奠基》，李秋零譯，載李秋零主編：《康德著作全集》（第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第441—444頁(yè)。在康德那里，尊嚴(yán)不再與社會(huì)等級(jí)及政治身份地位相聯(lián)結(jié)，每個(gè)人都具有尊嚴(yán)的理念被普遍化。他認(rèn)為，道德和能夠具有道德的人性即人的本質(zhì)便是尊嚴(yán)，“每一個(gè)理性存在者都應(yīng)當(dāng)決不把自己和其他理性存在者僅僅當(dāng)做手段，而是在任何時(shí)候都同時(shí)當(dāng)做目的自身來(lái)對(duì)待”3［德］康德：《道德形而上學(xué)的奠基》，李秋零譯，載李秋零主編：《康德著作全集》（第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第441頁(yè)。。據(jù)此，尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)的首要意涵在于，肯認(rèn)每一個(gè)人均為一自主的自我決定的主體，人本身便是存在的目的，不得基于成就他人或其他理由而單純地成為被利用的工具，更不能被貶抑為僅僅受國(guó)家支配的客體。需要指出的是，雖然客體公式是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院較為青睞的理論，但其對(duì)人的尊嚴(yán)的界定仍相當(dāng)模糊，在實(shí)務(wù)操作上亦缺乏明確性，乃至被批判為一種空泛公式或空殼理論。4M.Herdegen,Die Menschenwürde im Flu? des bioethischen Diskurses,JZ 2001,S.775.

人的尊嚴(yán)關(guān)乎個(gè)人與社會(huì)、國(guó)家之間關(guān)系的界定?；趯?duì)戰(zhàn)前形式意義上的法治國(guó)的反思，德國(guó)將“社會(huì)國(guó)原則”納入《基本法》。社會(huì)國(guó)理念之下的個(gè)人是以社會(huì)群體中生活的與共同體存在強(qiáng)烈關(guān)聯(lián)的個(gè)人方式存在的。5參見(jiàn)［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館 2007年版，第167—168頁(yè)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院指出：

“基本法所預(yù)設(shè)的人的形象，并非是一個(gè)孤立的、自主的個(gè)人，而是在個(gè)人與國(guó)家之間的緊張關(guān)系中，通過(guò)不侵犯?jìng)€(gè)人固有價(jià)值的方式在個(gè)人的‘共同體關(guān)聯(lián)性’與‘共同體連結(jié)性’的共同作用下呈現(xiàn)出來(lái)的。”6BVerfGE 4,7 (15f.).

人是一切社會(huì)關(guān)系的總和。在現(xiàn)代社會(huì)中，每個(gè)人因社會(huì)參與而嵌入某種社會(huì)關(guān)系之中，受到法律的規(guī)范。就此而言，人便不只是在其他人、國(guó)家權(quán)力及社會(huì)發(fā)展中的單純主體，也是其必須服從的法律和法秩序的客體；若將后者全然視為對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害，顯然有失妥當(dāng)。有鑒于此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院并不一概把將人視為某種意義下的客體的行為都認(rèn)定為對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害，而是進(jìn)行具體化的嘗試，例如“當(dāng)人之主體性受到原則性地質(zhì)疑”“存在恣意地對(duì)于人的尊嚴(yán)的輕蔑對(duì)待”時(shí)，才認(rèn)定為對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害。7BVerfGE 30,33 (39f).

人的尊嚴(yán)本身由于其發(fā)展過(guò)程以及理論來(lái)源不同，不可避免地造就了其在規(guī)范意義上的不確定性與模糊性。故而與法學(xué)尤其是憲法上的其他概念相比較，人的尊嚴(yán)作為一個(gè)從道德哲學(xué)轉(zhuǎn)化而來(lái)的法律概念，無(wú)論是從正面定義還是負(fù)面定義，抑或從某種哲學(xué)理論出發(fā)，我們均不宜將憲法對(duì)人的尊嚴(yán)的保障等同于特定的哲學(xué)家或?qū)W術(shù)流派的具體主張，因?yàn)楹笳咭夂男纬赏颂囟ǖ臍v史邏輯、傳承脈絡(luò)與生活經(jīng)驗(yàn)，況且側(cè)重于形而上的論述，與規(guī)范意義上的人的尊嚴(yán)不可能完全對(duì)應(yīng)。人的尊嚴(yán)之內(nèi)涵不只需要具體化，而且需要融入現(xiàn)實(shí)個(gè)案中進(jìn)行檢驗(yàn)。正如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判決中所強(qiáng)調(diào)的，“對(duì)于什么是尊重人性尊嚴(yán)所必要的認(rèn)識(shí)，不可與歷史的發(fā)展分離。……對(duì)于是否符合人性尊嚴(yán)的判斷，只能以現(xiàn)今認(rèn)識(shí)的情況為基礎(chǔ)，不能要求其永遠(yuǎn)地有效”1BVerfGE 45,187 (229).。人的尊嚴(yán)的概念內(nèi)涵必須與時(shí)俱進(jìn)，這也是其開(kāi)放性之所在。

（二）社會(huì)承認(rèn)理論對(duì)人的尊嚴(yán)的概念塑造

人的尊嚴(yán)這一概念既可以吸納社會(huì)中的價(jià)值共識(shí)，作為法律體系與社會(huì)觀念交流的管道，也可以作為憲法教義學(xué)中的一個(gè)上位規(guī)范概念，發(fā)揮統(tǒng)合法秩序內(nèi)部?jī)r(jià)值系統(tǒng)的功能2人的尊嚴(yán)作為《基本法》中“‘元法律性’（metarechtlich）的維度，自然會(huì)成為實(shí)證法的界限及實(shí)體基礎(chǔ)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容不是來(lái)自于事先的假設(shè)或者一種形而上的哲學(xué)基礎(chǔ)，而是來(lái)自于全社會(huì)的倫理共識(shí)”?！逗娇瞻踩ò浮罚钪蚁淖g，載張翔主編：《德國(guó)憲法案例選釋（第1輯·基本權(quán)利總論）》，法律出版社2012年版，第250頁(yè)。。一方面，鑒于人的尊嚴(yán)包含著特定的歷史邏輯與思想脈絡(luò)，我們不宜將法學(xué)中的人的尊嚴(yán)等同于特定的哲學(xué)中的理解。對(duì)人的尊嚴(yán)有著各式各樣的理解與詮釋，既有基督教上的尊嚴(yán)概念、人文主義和啟蒙思想的尊嚴(yán)詮釋、社會(huì)學(xué)上以盧曼系統(tǒng)理論為代表的人類尊嚴(yán)解讀，還有晚近行為科學(xué)上的尊嚴(yán)形象，凡此種種，不勝枚舉。即便在法學(xué)領(lǐng)域中，戰(zhàn)后德國(guó)對(duì)人的尊嚴(yán)的立法與司法實(shí)踐，既有基于對(duì)法律實(shí)證主義的反省而導(dǎo)致的自然法復(fù)興因素的影響3有鑒于魏瑪憲法的失敗經(jīng)驗(yàn)，戰(zhàn)后德國(guó)的法治國(guó)訴求不再以國(guó)家權(quán)力的合法性基礎(chǔ)之強(qiáng)調(diào)為滿足，而是進(jìn)一步要求法秩序本身必須滿足實(shí)質(zhì)正義的理念。以拉德布魯赫為例，戰(zhàn)后他拋棄了在戰(zhàn)前一直堅(jiān)持的法律相對(duì)主義立場(chǎng)，而轉(zhuǎn)向崇尚人類終極價(jià)值的自然法學(xué)，承認(rèn)法的基本原則——自然法或理性法的絕對(duì)效力，并就“超法律的法”與法律的可靠性、法律的不法等一系列重大問(wèn)題做了新的詮釋。“幾十年來(lái)為德國(guó)法學(xué)家公認(rèn)占主導(dǎo)地位的法律實(shí)證主義觀和其主張‘法律就是法律’，在以法律表現(xiàn)出的不公正面前失去抵抗力，黯然神傷。這種學(xué)說(shuō)的追隨者被迫承認(rèn)這些非公正的法律為法。法學(xué)必須重新思考幾千年來(lái)古代、基督教中世紀(jì)和啟蒙時(shí)代的全部智慧結(jié)晶，即存在著一個(gè)作為法律的高高在上的法，一個(gè)自然法、上帝法、理性法，質(zhì)言之，超法律之法?！鞭D(zhuǎn)引自鄭永流：《自然法，一個(gè)絕代佳人？》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)論叢》（二），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第312頁(yè)。有關(guān)戰(zhàn)后德國(guó)自然法復(fù)興的論述，參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《戰(zhàn)后德國(guó)法哲學(xué)的發(fā)展路向》，載《比較法研究》1995年第4期，第337—355頁(yè)；顏厥安：《法與道德——由一個(gè)法哲學(xué)的核心問(wèn)題檢討德國(guó)戰(zhàn)后法思想的發(fā)展》，載顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第27—68頁(yè)。，也有“社會(huì)國(guó)原則”下對(duì)政治國(guó)家與市民社會(huì)合理關(guān)系的重新塑造4《基本法》第20條第1款規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國(guó)（Bundesrepublik Deutschland）為民主、社會(huì)之聯(lián)邦國(guó)家”；第28條第1款規(guī)定：“各邦之憲法秩序應(yīng)符合本基本法所定之共和、民主及社會(huì)法治國(guó)原則。各邦、縣市及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民應(yīng)各有其經(jīng)由普通、直接、自由、平等及秘密選舉而產(chǎn)生之代表機(jī)關(guān)。于縣市與鄉(xiāng)鎮(zhèn)之選舉，具有歐洲共同體成員國(guó)國(guó)籍之人，依歐洲共同體法之規(guī)定，亦享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)得以鄉(xiāng)鎮(zhèn)民大會(huì)代替代表機(jī)關(guān)。”，更有出于對(duì)納粹殘酷統(tǒng)治經(jīng)歷的慘痛反省而禁止人類被“物化”（即不把人當(dāng)人看待）的要求，支配著德國(guó)戰(zhàn)后法學(xué)尤其是憲法學(xué)的走向，進(jìn)而被承認(rèn)為國(guó)家整體法秩序中最基礎(chǔ)、最根本的規(guī)范。前述因素?zé)o疑使得德國(guó)尊嚴(yán)立法與司法實(shí)踐具有了明顯的特殊性。另一方面，雖然人的尊嚴(yán)概念因其抽象性，以及我們用以界定人的尊嚴(yán)內(nèi)涵的觀點(diǎn)可能會(huì)隨著不同時(shí)空背景的認(rèn)知而或有差異，但如果我們承認(rèn)人的尊嚴(yán)是一種具有普世性的法治理念，那么，在探索人的尊嚴(yán)法律上意義的過(guò)程中，即便存在基于歷史、文化背景與社會(huì)經(jīng)歷等因素的差異，以及當(dāng)下科技發(fā)展和社會(huì)生活日趨復(fù)雜化所衍生出來(lái)的與日俱增的挑戰(zhàn)或危險(xiǎn)，對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)也將成為不可動(dòng)搖的理念。如何建構(gòu)既具有普世性又可為不同國(guó)家或地區(qū)的人們所分享的人的尊嚴(yán)概念，特別是符合我們當(dāng)下基于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家而來(lái)的對(duì)人的尊嚴(yán)的認(rèn)知和預(yù)期？筆者思慮再三，認(rèn)為可以通過(guò)社會(huì)承認(rèn)理論進(jìn)行建構(gòu)。

眾所周知，一個(gè)法律規(guī)范的產(chǎn)生以及被賦予意義，離不開(kāi)特定時(shí)空下的文化傳統(tǒng)、歷史經(jīng)驗(yàn)與主觀價(jià)值。從某種意義上說(shuō)，我們對(duì)法律的理解是受前述因素所構(gòu)成的“前理解”支配的。對(duì)人的尊嚴(yán)的界定，無(wú)論是從人作為神的創(chuàng)造物或是人的理性本質(zhì)出發(fā)，在具有一定解釋力的同時(shí)，也無(wú)法避免以特定的宗教、哲學(xué)或歷史文化觀點(diǎn)作為前提，從而，其特殊性或?qū)⒋笥谄毡樾?，后者甚至有可能被前者所消解乃至否定。有鑒于此，以霍夫曼（Hasso Hofmann）為代表的社會(huì)承認(rèn)理論主張，與其將人的尊嚴(yán)視為一項(xiàng)先驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)性的概念，不如從社會(huì)共同體的結(jié)構(gòu)出發(fā)，將其視為身為人類社會(huì)組成部分的個(gè)人在彼此之間通過(guò)社會(huì)關(guān)系和溝通而來(lái)的概念。

具體而言，人的尊嚴(yán)所保障的對(duì)象是人與人相互之間的連帶關(guān)系：在組成共同體的成員之間，雖然彼此互有不同，卻相互承認(rèn)彼此作為該共同體成員所享有的最基本的價(jià)值與權(quán)利，這也是共同體中的每個(gè)人為了確保和平共存所必須相互認(rèn)可的最根本的承諾。社會(huì)共同體成員之間相互承認(rèn)彼此所擁有的共同的政治生活目標(biāo)，對(duì)于彼此生命、自由與不可侵犯性的基本尊重便構(gòu)成了人的尊嚴(yán)的內(nèi)涵。社會(huì)承認(rèn)理論從這一基礎(chǔ)共識(shí)著手，認(rèn)為只要在互相尊重共同體成員彼此的自我決定權(quán)這一點(diǎn)上達(dá)成共識(shí)，就可將其界定為法秩序最根本的規(guī)范基礎(chǔ)，進(jìn)而決定其他具體法規(guī)范的制定。這也同時(shí)正當(dāng)化了人的尊嚴(yán)作為組成國(guó)家和憲法根本規(guī)范的地位，人民之所以在享有基本權(quán)利的同時(shí)也有服從法律的義務(wù)，正是以這一基本共識(shí)為前提。每個(gè)人的尊嚴(yán)是由彼此對(duì)于其之所以為人的特性以及個(gè)體的獨(dú)立性的承認(rèn)而來(lái)，這既包含了對(duì)人與其他生物之不同的獨(dú)特性的承認(rèn)與尊重，也包含了對(duì)每個(gè)人與社會(huì)共同體其他成員所不同的主體性的承認(rèn)與尊重。在彼此相互承認(rèn)與尊重的要求下，人的尊嚴(yán)也得以與自由、平等和民主等價(jià)值協(xié)調(diào)一致1Hasso Hofmann,Die versprochene Menschenwürde,A?R 118 (1993),S.368.。

經(jīng)由前述推演，筆者試圖將人的尊嚴(yán)概括如下：作為社會(huì)共同體的成員為避免彼此之間被單純地客體化或工具化而相互承認(rèn)與尊重對(duì)方最基本的主體性和自我決定的自由。個(gè)人作為社會(huì)共同體的成員，相互承認(rèn)與尊重對(duì)方的主體性與自我決定的自由既是一項(xiàng)基礎(chǔ)共識(shí)，也是獲得基本權(quán)利保護(hù)并受法律拘束的根本根據(jù)。當(dāng)然，不容否認(rèn)，對(duì)人的尊嚴(yán)的這一概念化提煉仍具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，作為一個(gè)具有實(shí)踐品性的概念，人的尊嚴(yán)是否遭到侵害仍需借助于個(gè)案的具體情況才能判斷。

在尊重價(jià)值多元主義的當(dāng)下，法學(xué)應(yīng)當(dāng)為尊嚴(yán)提供一個(gè)較為中性或中立的、可為人們所普遍接受的表意方式。無(wú)論是根據(jù)社會(huì)契約理論還是實(shí)證法律觀念，現(xiàn)代法律因具有形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性而被視為多數(shù)人民意志的總體表現(xiàn)，特別是作為實(shí)證法秩序的最高規(guī)范的憲法承載了多元民主中的人民總體意志，其本身便是人的尊嚴(yán)的法律表達(dá)。通過(guò)社會(huì)承認(rèn)理論獲得的人的尊嚴(yán)概念，一方面可確立與論證該概念在我國(guó)憲法上的規(guī)范基礎(chǔ)性質(zhì)，另一方面可以在憲法規(guī)范與社會(huì)價(jià)值之間建立起溝通渠道，使得基于我國(guó)歷史背景、社會(huì)文化及經(jīng)驗(yàn)遭遇而來(lái)的對(duì)人以及人與社會(huì)、國(guó)家關(guān)系的基礎(chǔ)認(rèn)知能夠反映在憲法規(guī)范的解釋中?？梢哉f(shuō)，人的尊嚴(yán)作為法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間交互作用的媒介，可以吸納社會(huì)共識(shí)中的價(jià)值觀點(diǎn)，成為法律體系與社會(huì)主流觀念交流的管道；同時(shí)，人的尊嚴(yán)作為憲法釋義學(xué)中極重要的一個(gè)上位規(guī)范概念，有統(tǒng)合法律體系內(nèi)部?jī)r(jià)值系統(tǒng)的功能，為我們進(jìn)一步思考如何理解人的尊嚴(yán)以及對(duì)人應(yīng)持何等尊重的程度等問(wèn)題奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

三、人的尊嚴(yán)的規(guī)范性質(zhì)剖析與評(píng)判

人的尊嚴(yán)被《基本法》定位為德國(guó)憲法的最高指導(dǎo)原則，但它是否為一項(xiàng)基本權(quán)利，則不無(wú)爭(zhēng)議。人的尊嚴(yán)是否具備基本權(quán)利的性質(zhì)，涉及是否存在基本權(quán)利主體以及如果存在誰(shuí)可以主張的問(wèn)題，進(jìn)一步影響到對(duì)人的尊嚴(yán)之法律地位尤其是憲法地位的判斷。而之所以存在規(guī)范性質(zhì)方面的爭(zhēng)議，除了概念本身的抽象性之外，憲法文本的表述也是一大肇因。

（一）《基本法》的文義與體系爭(zhēng)論

《基本法》第1條共有3款，其中，第1款規(guī)定“人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)”。從文義與體系角度出發(fā)，由于《基本法》第一章是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，位居第1條第1款的人的尊嚴(yán)與第2款“因此，德意志人民承認(rèn)不可侵犯與不可讓與之人權(quán)，為一切人類社會(huì)以及世界和平與正義之基礎(chǔ)”相結(jié)合，往往被視為具有基本權(quán)利特征。但第3款“下列基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權(quán)利”，則支持否定性的主張。1G.Dürig,in: T.Maunz/G.Dürig,GG,Erstbearbeitung,Art.1 Abs.Rn.4 あ.轉(zhuǎn)引自李建良：《人權(quán)思維的承與變——憲法理論與實(shí)踐［四］》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第45頁(yè)。

《基本法》第1條的3款內(nèi)容存在邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系：第1款是對(duì)人的尊嚴(yán)的概括性宣示，指出其責(zé)任主體；第2款將人權(quán)看作人的尊嚴(yán)體現(xiàn)，意味著人的尊嚴(yán)是人權(quán)的源泉；第3款是對(duì)人的尊嚴(yán)具體化實(shí)現(xiàn)途徑的規(guī)定，即通過(guò)基本權(quán)利的落實(shí)來(lái)踐行對(duì)其之尊重與保護(hù)。然而，文義與體系解釋并沒(méi)有徹底地回答人的尊嚴(yán)的性質(zhì)；第1條第2款可以看作人權(quán)與人的尊嚴(yán)之間合法性關(guān)聯(lián)的證明，而無(wú)法闡釋后者的規(guī)范性質(zhì)；第3款“下列基本權(quán)利”的用語(yǔ)似乎并不應(yīng)成為排除人的尊嚴(yán)也作為一種基本權(quán)利的論證，因?yàn)椴⒎撬性谠撜轮械幕緳?quán)利都是傳統(tǒng)主觀防御權(quán)下的基本權(quán)利，而關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也并不完全被規(guī)范在《基本法》第一章中；第3款所欲說(shuō)明的僅僅是下列基本權(quán)利對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的拘束，而由《基本法》第1條第1款可以推導(dǎo)出人的尊嚴(yán)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的拘束，并不需要在第3款中重復(fù)說(shuō)明。顯然，問(wèn)題仍無(wú)法澄清，德國(guó)憲法學(xué)說(shuō)便傾向于從實(shí)質(zhì)內(nèi)容中尋找答案。

（二）主觀權(quán)利與客觀法規(guī)范的學(xué)理紛爭(zhēng)

將人的尊嚴(yán)視為基本權(quán)利的觀點(diǎn)主要著眼于基本權(quán)利法益保護(hù)的完整性。該觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，《基本法》第1條第1款的規(guī)范是所有基本權(quán)利的基礎(chǔ)與根源，因此該款所規(guī)定的人的尊嚴(yán)當(dāng)然屬于基本權(quán)利的范疇；另一方面，尊重與保護(hù)人的尊嚴(yán)是所有國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)，這樣的措辭便包含了人民對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)。1Christian Starck,Menschenwürde als Verfassungsgarantie，載《中研院法學(xué)期刊》2007年創(chuàng)刊號(hào)，第331頁(yè)。支持人的尊嚴(yán)具有基本權(quán)利特性的見(jiàn)解大多由此出發(fā)，認(rèn)為否定人的尊嚴(yán)的主觀權(quán)利性質(zhì)是不合理的；只有當(dāng)人的尊嚴(yán)這一憲法價(jià)值同時(shí)具有主觀權(quán)利性質(zhì)時(shí)，才能完全發(fā)揮其保護(hù)作用。除此之外，有研究者直接主張《基本法》第1條第1款就是一項(xiàng)關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定。具體而言，該條款一方面規(guī)定了禁止國(guó)家侵害人的尊嚴(yán)，另一方面則課予國(guó)家保護(hù)人的尊嚴(yán)免受來(lái)自第三人的侵害的義務(wù)。2此即基本權(quán)利國(guó)家保護(hù)義務(wù)。參見(jiàn)王進(jìn)文：《基本權(quán)國(guó)家保護(hù)義務(wù)的疏釋與展開(kāi)——理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第4期，第106—122頁(yè)。就此而言，人的尊嚴(yán)也應(yīng)作為主觀權(quán)利而受到保障。類似的主張還認(rèn)為，《基本法》第1條第1款“尊重及保護(hù)”的用語(yǔ)表明了基本權(quán)利的雙重性質(zhì)3基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論認(rèn)為，基本權(quán)利在發(fā)揮著用以對(duì)抗國(guó)家干預(yù)的防御權(quán)功能的同時(shí)，也被理解為一種客觀價(jià)值決定或客觀價(jià)值秩序，即基本權(quán)利作為一種價(jià)值體系或標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有的法律領(lǐng)域都發(fā)生效力。通過(guò)基本權(quán)利客觀價(jià)值面向衍生出的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，也成為基本權(quán)利理論的重要組成部分。參見(jiàn)Hans D.Jarass,Grundrechte als Wertentscheidungen bzw.objektivrechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,A?R 110 (1985),S.363 f.; 張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第21—36頁(yè)。需要指出的是，基于不同的法文化與法秩序，同樣的指稱對(duì)象在不同的國(guó)家不必然以相同的概念出現(xiàn)，即便是相同的概念也可能會(huì)有完全不同的處理。例如，在美國(guó)，基本權(quán)利的客觀功能與國(guó)家保護(hù)義務(wù)很大程度上是在與平等原則有關(guān)的差別性優(yōu)惠待遇（Aきrmative Action）中被討論的。至于基本權(quán)利的實(shí)踐，則往往由聯(lián)邦層面的國(guó)會(huì)而非各州主導(dǎo)的。對(duì)此，可參見(jiàn)Edward J.Eberle,Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States,Praeger,2002,p.41-57.：一方面，國(guó)家必須通過(guò)放棄干預(yù)的方式對(duì)人的尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)和尊重；另一方面，國(guó)家必須為了人的尊嚴(yán)而對(duì)來(lái)自私人（第三人）的侵犯進(jìn)行干涉。人的尊嚴(yán)保障的防御權(quán)功能及其保護(hù)面向，就必須被理解為對(duì)主觀權(quán)利的保障。4Wolfram H?fling,in: Michael Sachs (Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,4.Au fl.,2007,Art.1 Rn.46.

不過(guò)，人的尊嚴(yán)畢竟不同于《基本法》第2條所規(guī)定的人格自由發(fā)展權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)和人身自由權(quán)等具體基本權(quán)利，其在憲法上擁有的基礎(chǔ)與根源的地位，使得贊成其具有基本權(quán)特性的學(xué)者也認(rèn)為將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的基本權(quán)利使用時(shí)應(yīng)避免“通貨膨脹”情況的產(chǎn)生5由于《基本法》是以人的尊嚴(yán)為最高價(jià)值和基本原則建構(gòu)起來(lái)的，從最極端的意義上講，所有關(guān)于《基本法》的訴訟都是與人的尊嚴(yán)相關(guān)的，現(xiàn)實(shí)中諸如費(fèi)用證明的提供、警察發(fā)型的禁止性規(guī)定、律師穿著律師服的義務(wù)、軍人舉手禮義務(wù)、航行日志使用的義務(wù)、窺視秀、測(cè)謊器的使用、經(jīng)塑化處理的尸體展覽，乃至非敬稱的使用，事無(wú)巨細(xì)均得援引，人的尊嚴(yán)被頻繁且隨意主張，不但可能架空其他具體的基本權(quán)利，也導(dǎo)致其自身價(jià)值貶損，以致淪為“憲法的小銅板”。對(duì)此可參見(jiàn)［德］Hans-Jürgen Papier：《當(dāng)代法治國(guó)圖像》，蔡宗珍、李建良譯，臺(tái)灣元照出版有限公司2014年版，第48—49頁(yè)。，即應(yīng)將其視為在特定的僅涉及尊嚴(yán)領(lǐng)域中的獨(dú)立基本權(quán)利。當(dāng)發(fā)生對(duì)基本權(quán)利的侵害時(shí)，首先應(yīng)考慮的是個(gè)別基本權(quán)，如果個(gè)別基本權(quán)因其保護(hù)領(lǐng)域與范疇的限制不能有效防止該侵害時(shí)，則應(yīng)考慮概括基本權(quán)；只有當(dāng)概括基本權(quán)無(wú)法發(fā)揮效力時(shí)，才可訴諸人的尊嚴(yán)。

持反對(duì)意見(jiàn)者，著眼點(diǎn)在于人的尊嚴(yán)保障的獨(dú)特性，將人的尊嚴(yán)視為客觀法規(guī)范。德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，人的尊嚴(yán)之意義，不僅是每個(gè)人所擁有的個(gè)人尊嚴(yán)，更是作為人類存在的人的普遍尊嚴(yán)。在1958年與毛恩茲（Theodor Maunz）共同主編的《德國(guó)基本法評(píng)論》中，杜立希認(rèn)為，人的尊嚴(yán)在規(guī)范上作為憲法上的最高價(jià)值，并不意味著個(gè)人因此享有主觀公權(quán)利意義的基本權(quán)1Günter Dürig,in: Theodor Maunz/ders.(Hrsg.),Kommentar zum Grundgesetz,7.Au fl.,32.Lfg.1996,Art.1 Rn.4.。首先，人的尊嚴(yán)屬于客觀的法規(guī)范，所有的國(guó)家權(quán)力都受到其拘束。人的尊嚴(yán)不容侵犯，而基本權(quán)利是可被限制的，如果承認(rèn)人性尊嚴(yán)具有基本權(quán)利性質(zhì)，無(wú)疑是肯認(rèn)其具有法益權(quán)衡的可能性，這既與人性尊嚴(yán)之絕對(duì)性存在著顯著的矛盾，也會(huì)造成保護(hù)的弱化。其次，人的尊嚴(yán)條款作為憲法基本原則與核心價(jià)值，通過(guò)與具體基本權(quán)利相結(jié)合的方式足以完成對(duì)人的尊嚴(yán)的保護(hù)。司法實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院均將其與個(gè)別基本權(quán)相結(jié)合的審查方式表明了對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯都可以援用個(gè)別基本權(quán)予以救濟(jì)，避免了濫訴的發(fā)生。最后，否認(rèn)人的尊嚴(yán)為一種基本權(quán)利，并不會(huì)導(dǎo)致基本權(quán)利保護(hù)的虧空，因?yàn)槊恳粋€(gè)涉及人的尊嚴(yán)的個(gè)案都會(huì)與一個(gè)或數(shù)個(gè)個(gè)別基本權(quán)的侵害相聯(lián)系，而肯認(rèn)其作為基本權(quán)利的話，將導(dǎo)致大多數(shù)請(qǐng)求權(quán)的主張從個(gè)別基本權(quán)流向人的尊嚴(yán)，造成后者的“通貨膨脹”，對(duì)其保護(hù)效力將大打折扣。2Vgl.Ingo v.Münch,in: Grundgesetz Kommentar,Art.1 GG,Rd.4,München,Beck,1981.

（三）司法實(shí)踐對(duì)人的尊嚴(yán)性質(zhì)所持的態(tài)度

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院雖曾多次在判決中使用“人性尊嚴(yán)應(yīng)歸屬于每一個(gè)人”的表述，但對(duì)人的尊嚴(yán)是否具有基本權(quán)利性質(zhì)并沒(méi)有明確說(shuō)明。事實(shí)上，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院迄今為止也沒(méi)有受理過(guò)一起單獨(dú)以人的尊嚴(yán)為憲法訴愿的案例。在早期的墮胎案判決3BVerfGE 88,203 (251).與晚近的擊落客機(jī)案之判決4BVerfGE 115,118 (158).中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院大都將其視為與基本權(quán)利相互結(jié)合而使用的憲法價(jià)值。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院盡管在許多裁判中將人的尊嚴(yán)稱為基本權(quán)利，但在大多數(shù)情況下并不是將《基本法》第1條置于論證的中心地位，而僅是附帶地提及。典型的諸如在監(jiān)聽(tīng)案（Abh?r Urteil）5BVerfGE 30,1.和無(wú)期徒刑案（Lebenslange Freiheitsstrafe）6BVerfGE 45,187.的判決中，人性尊嚴(yán)完全居于次要地位——

“雖然依據(jù)《基本法》第2條第2款第3句，人身自由可以通過(guò)法律而被干 預(yù)。然而，立法者的形成自由要受到憲法的多方面限制。立法者在行使其被授予的權(quán)力時(shí)，既要尊重人性尊嚴(yán)之不可侵犯性這一合憲秩序的最高原則，還要注意其他的憲法規(guī)范……”7BVerfGE 45,187 (223).

在這種情況下，人的尊嚴(yán)被當(dāng)作對(duì)自由進(jìn)行干預(yù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，即所謂對(duì)基本權(quán)利“限制的限制”1參見(jiàn)趙宏：《限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，載《法學(xué)家》2011年第2期，第152—180頁(yè)。。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在判決中回避了憲法教義學(xué)中人的尊嚴(yán)的相對(duì)不確定性問(wèn)題，將一般人格權(quán)或自由權(quán)等作為人的尊嚴(yán)的載體，前者所保障或提供的主觀權(quán)利都受到人的尊嚴(yán)這一構(gòu)成原則的影響。從而，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院雖然傾向于認(rèn)定人的尊嚴(yán)具有基本權(quán)利性質(zhì)，但在憲法教義學(xué)上面臨著相當(dāng)?shù)睦щy，僅能將其定位為漏洞填補(bǔ)功能的規(guī)范，只有在沖突案件中基本權(quán)利問(wèn)題不明確時(shí)才發(fā)揮效力。

（四）本文的反思與主張

就《基本法》而言，無(wú)論是持否定還是肯定見(jiàn)解，都可以從文義與體系中找到支持理由。筆者認(rèn)為，雖然人的尊嚴(yán)作為客觀法規(guī)范就已經(jīng)可以充分保障其價(jià)值，但仍應(yīng)當(dāng)支持其具有基本權(quán)利性質(zhì)的見(jiàn)解。除了前述研究者所持的理由外，尚有以下幾點(diǎn)需要澄清。

首先，從規(guī)范的形式層面而言，《基本法》第一章（第1條至第19條）是所謂的“基本權(quán)利清單”，除此之外，《基本法》中還存在“基本權(quán)利清單之外的保障”，即《基本法》第20條第4款、第33條、第38條以及第101條至第104條的規(guī)定，兩者共同構(gòu)成了完整的基本權(quán)利體系。這也表明對(duì)人的尊嚴(yán)是否具有基本權(quán)利性質(zhì)的判斷應(yīng)從整體入手，而不應(yīng)局限于第1條第3款關(guān)于“下列基本權(quán)利”的文字表述，不能徑行將位于基本權(quán)利清單之首的人的尊嚴(yán)排除在基本權(quán)利范疇之外。其次，從邏輯角度而言，既然無(wú)論學(xué)說(shuō)還是司法實(shí)踐均承認(rèn)人的尊嚴(yán)是基本權(quán)利的核心價(jià)值，如果否認(rèn)人的尊嚴(yán)具有基本權(quán)利性質(zhì)，便會(huì)造成邏輯上的悖論——某一基本權(quán)利的核心價(jià)值本身卻不具有基本權(quán)利性質(zhì)，遑論該核心價(jià)值受到侵害時(shí)，權(quán)利主體進(jìn)行訴訟救濟(jì)的可能性了。再者，承認(rèn)人的尊嚴(yán)的基本權(quán)利性質(zhì)，并不減損其法律地位。位階高于其他個(gè)別基本權(quán)的人的尊嚴(yán)，除非涉及尊嚴(yán)對(duì)抗的情形，在與個(gè)別基本權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，對(duì)其之保障應(yīng)優(yōu)于后者，所謂的人的尊嚴(yán)保障弱化的可能性也就不存在了。最后，針對(duì)人的尊嚴(yán)“通貨膨脹”的擔(dān)憂，固然值得我們深思，但其預(yù)設(shè)的前提是所有對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害都能通過(guò)個(gè)別基本權(quán)的援用得以解決。當(dāng)今社會(huì)中，科技發(fā)展和社會(huì)生活日趨復(fù)雜化所衍生出來(lái)的挑戰(zhàn)或危險(xiǎn)與日俱增，對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害往往溢出傳統(tǒng)形態(tài)，這可能導(dǎo)致沒(méi)有適當(dāng)?shù)膫€(gè)別基本權(quán)可以適用的情形。有鑒于此，應(yīng)賦予人的尊嚴(yán)以主觀公權(quán)利性質(zhì)，使受侵害者的尊嚴(yán)獲得充分保障。

不過(guò)，雖然承認(rèn)其具有基本權(quán)利特性，本文仍主張?jiān)谶m用中采取比較保守的態(tài)度——作為所有基本權(quán)利的根源，人的尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)與一般基本權(quán)利的落實(shí)存在高度的重疊性，只有當(dāng)對(duì)一般基本權(quán)利的干預(yù)已經(jīng)觸及人的尊嚴(yán)這一核心價(jià)值且一般基本權(quán)利無(wú)法提供完整保障時(shí)，才可以啟動(dòng)該條款。人的尊嚴(yán)應(yīng)具有最終備位性，與一般基本權(quán)利形成“補(bǔ)余”關(guān)系，互為搭配適用，形成完整的人權(quán)保障體系。2參見(jiàn)王進(jìn)文：《“人的尊嚴(yán)”義疏：理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第2期，第113—114頁(yè)。之所以作出這樣的修正，是因?yàn)槿说淖饑?yán)并不是一個(gè)能有效解決所有問(wèn)題的規(guī)范，也無(wú)法為所有可能遇到的問(wèn)題提供解決方法。如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)審慎的思辨，很可能使人的尊嚴(yán)淪為某種倫理觀或價(jià)值觀進(jìn)行“意志偷渡”的渠道。而通過(guò)前述修正的限縮解釋與適用，一方面可以有效地維持人的尊嚴(yán)的最高價(jià)值地位，另一方面也可以避免因事無(wú)巨細(xì)頻繁適用而導(dǎo)致的“通貨膨脹”。

四、人的尊嚴(yán)保護(hù)絕對(duì)性的思辨

由于《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)的規(guī)范等級(jí)的特殊性設(shè)置與絕對(duì)性保護(hù)，導(dǎo)致了尊嚴(yán)之核心價(jià)值“通貨膨脹”化與泛化思考的道德超載現(xiàn)象。由此引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)議。人的尊嚴(yán)保護(hù)的絕對(duì)化，反而會(huì)形成保護(hù)縮減的結(jié)果。1參見(jiàn)［德］Hans-Jürgen Papier：《當(dāng)代法治國(guó)圖像》，蔡宗珍、李建良譯，臺(tái)灣元照出版公司2014年版，第54—55頁(yè)。以此，我們有必要就人的尊嚴(yán)保障之絕對(duì)性作出思辨。

（一）人的尊嚴(yán)不可侵犯的意義

《基本法》在規(guī)范等級(jí)上賦予人的尊嚴(yán)以不可侵犯性。從文義出發(fā)，第1條第1款的“人之尊嚴(yán)不可侵犯（unantastbar）”與該條第2款的人權(quán)“不可侵犯（unveraeusserlichen）”、第2條第2款的“生命與身體之不可侵犯權(quán)（unvesehrtheit）”、第4條第1款的“信仰與良心之自由及宗教與世界觀表達(dá)之自由不可侵犯（unverletzlich）”等存在著表述上的差異。人們普遍認(rèn)為，第1條第1款的語(yǔ)匯所表達(dá)出的特殊激情（pathos）與具體基本權(quán)利的不可侵犯相比，更為堅(jiān)決和強(qiáng)烈。2Christian Starck,in: Hermann von Mangoldt/Friedrich Klein/ders.(Hrsg.),Kommentar zum Grundgesetz,Bd.1,6.Au fl.,2010,Art.1 Abs.1 Rn.33.除此之外，后者也隱含著可加以限制的可能性，而人的尊嚴(yán)至少?gòu)慕塘x學(xué)角度而言，任何限制均不具有正當(dāng)性?？紤]到第1條與第79條相結(jié)合而使“人之尊嚴(yán)不可侵犯”成為不容修正的永恒條款，不可侵犯更意味著一種經(jīng)由所有國(guó)家機(jī)關(guān)可限制性的禁止。那么，如何理解人的尊嚴(yán)不可侵犯呢？

人的尊嚴(yán)的不可侵犯意味著一旦尊嚴(yán)受到干預(yù)，便不能像其他基本權(quán)利那樣可以將追求其他更重要的法益作為正當(dāng)化的理由，從中衍生出不可剝奪性、不可放棄性與不可限制性三個(gè)層面的內(nèi)涵。就不可剝奪性而言，人的尊嚴(yán)是無(wú)論如何都不能被剝奪的人固有的本質(zhì)。即便是嚴(yán)重傷害他人尊嚴(yán)的罪犯，國(guó)家也不能以任何理由來(lái)侵犯其尊嚴(yán)。正如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所闡釋的：“沒(méi)有人的尊嚴(yán)可以被奪走，即使由此而生的尊重要求是容易受到侵害的?！?BVerfGE 87,209 (228).就不可放棄性而言，既然從社會(huì)共同體出發(fā)，人的尊嚴(yán)系社會(huì)成員彼此之間的互為主體性的承認(rèn)，而非單純地對(duì)個(gè)人主體性的尊重，那么任何人均不可也無(wú)權(quán)放棄自身的尊嚴(yán)。在窺視秀案（Peep-Show-Urteil）的判決中，德國(guó)聯(lián)邦行政法院認(rèn)為，女性通過(guò)在小房子中裸體表演以獲取報(bào)酬的行為，使其自身被物化，即便表演是自愿的，仍構(gòu)成對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯——“人的尊嚴(yán)是一項(xiàng)客觀而不可支配處分的價(jià)值，個(gè)人無(wú)法放棄對(duì)它的保護(hù)?！?BVerfGE 64,274.就不可限制性而言，由于人的尊嚴(yán)是最高的憲法價(jià)值，因而不可能用法益衡量或任何其他理由對(duì)干預(yù)人的尊嚴(yán)的行為進(jìn)行正當(dāng)化。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在其判決中也屢屢提及“沒(méi)有任何法益權(quán)衡的可能性可以支持對(duì)直接彰顯人的尊嚴(yán)的一般人格權(quán)進(jìn)行限制”1BVerfGE 75,369 (380).，以及“作為所有基本權(quán)利基礎(chǔ)的人的尊嚴(yán)與個(gè)別基本權(quán)利是無(wú)權(quán)衡可能性的”2BverfGE 107,275 (284).。這表明人的尊嚴(yán)是不可限制的，人的尊嚴(yán)的保護(hù)領(lǐng)域和侵害的界限是重合的，任何對(duì)其進(jìn)行干預(yù)的行為均構(gòu)成侵害，并不可能有正當(dāng)化的理由。3參見(jiàn)［德］Michael Kloepfer：《人的生命與尊嚴(yán)》，李震山譯，載［德］Peter Badura、Horst Dreier主編：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院五十周年紀(jì)念論文集》（下冊(cè)），蘇永欽等譯注，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2010年版，第91頁(yè)。

就不可剝奪性來(lái)說(shuō)，無(wú)論在學(xué)說(shuō)還是司法實(shí)踐層面，爭(zhēng)議均不大。不可放棄性則存在較大的爭(zhēng)議，因?yàn)閭€(gè)人的自我決定是人的尊嚴(yán)的重點(diǎn)，應(yīng)作為尊嚴(yán)保障的核心而優(yōu)先受到尊重。如果為了保障人的尊嚴(yán)而傷害個(gè)人的自我決定，結(jié)果仍然是對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中該問(wèn)題尚可援引其他法律規(guī)定加以解決。不受限制性則面臨著更大的爭(zhēng)議，因?yàn)樗馕吨鴮?duì)人的尊嚴(yán)尊重與保護(hù)的絕對(duì)性，在不同個(gè)體的尊嚴(yán)發(fā)生沖突即尊嚴(yán)對(duì)抗時(shí)，往往形成僵局，有學(xué)者便主張應(yīng)例外允許人的尊嚴(yán)具有可權(quán)衡性。4Christian Starck,Menschenwürde als Verfassungsgarantie，載《中研院法學(xué)期刊》2007年創(chuàng)刊號(hào)，第330—335頁(yè)。

受到特殊歷史經(jīng)驗(yàn)的影響，德國(guó)法學(xué)界的主流見(jiàn)解堅(jiān)持認(rèn)為人的尊嚴(yán)保障相對(duì)化是不可接受的，否則國(guó)家權(quán)力就有可能藉此對(duì)個(gè)人的自主性進(jìn)行干預(yù)乃至支配。不過(guò)，近年來(lái)隨著科技的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，邊際個(gè)案不斷增多，屢屢碰觸人的尊嚴(yán)這一敏感神經(jīng)，即便是在奉其為憲法最高價(jià)值和基本原則的德國(guó)，對(duì)其絕對(duì)性保護(hù)也產(chǎn)生了質(zhì)疑。我們有必要思考，當(dāng)無(wú)條件接受人的尊嚴(yán)為最高價(jià)值時(shí)，如何面對(duì)現(xiàn)實(shí)中因被認(rèn)為重要性次于前者而被犧牲的其他基本權(quán)利，特別是當(dāng)出現(xiàn)尊嚴(yán)沖突（Würdekollisionen）即尊嚴(yán)對(duì)抗尊嚴(yán)（Würde gegen Würde）的情形時(shí)，應(yīng)如何處理呢？我國(guó)對(duì)人的尊嚴(yán)之理解固然有異于德國(guó)，歷史經(jīng)驗(yàn)的不同使得我們沒(méi)有如德國(guó)基本法所宣示的“我德意志人民，認(rèn)識(shí)到對(duì)上帝與人類所負(fù)之責(zé)任”的傳承與約束，這也為我們進(jìn)行人的尊嚴(yán)的本土化建構(gòu)提供了廣闊的空間。在此，本文試圖通過(guò)分析比較有代表性的德國(guó)聯(lián)邦憲法法院涉及人的尊嚴(yán)議題的裁判和相關(guān)立法，并檢討相關(guān)學(xué)說(shuō)，以解答前述問(wèn)題。

（二）典型案例所呈現(xiàn)出的學(xué)理與爭(zhēng)議

關(guān)于人的尊嚴(yán)的判決，德國(guó)司法界積累了很多案例，本文不可能一一考察。為了明晰人的尊嚴(yán)之規(guī)范內(nèi)涵與憲法地位，特別是對(duì)其保護(hù)絕對(duì)性適用之反思，以下謹(jǐn)就“營(yíng)救式刑求”“《航空安全法》案爭(zhēng)議”和“胚胎植入前基因診斷”等典型案例議題進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理與剖析。至于其他有關(guān)人的尊嚴(yán)的案例，其要旨與涉及的重要理論問(wèn)題或可為前述案例所涵蓋，或視討論之需要而有所提及，暫不做專題考察。

1.營(yíng)救式刑求議題

刑求（刑訊逼供）是典型的對(duì)人的尊嚴(yán)進(jìn)行侵害的行為——在被刑求者根本無(wú)力抗拒的情況下，刑求者為達(dá)成某種目的而將其視為單純的客體，侵犯其自決能力并使其身心受到嚴(yán)重傷害。執(zhí)法者能否為了拯救無(wú)辜人的生命而對(duì)制造危機(jī)的罪犯或犯罪嫌疑人進(jìn)行刑求？這一營(yíng)救式刑求之問(wèn)曾引發(fā)了學(xué)界廣泛的爭(zhēng)論，而2002年發(fā)生在德國(guó)法蘭克福的銀行家之子綁架案，使學(xué)理上的爭(zhēng)議變成了現(xiàn)實(shí)需要解決的問(wèn)題。1LG Frankfurt a.M.,NJW 2005,692; Kudlich,JuS 2005,S.377.該案相關(guān)研究參見(jiàn)王鋼：《出于營(yíng)救目的的酷刑與正當(dāng)防衛(wèi)——戰(zhàn)后德國(guó)最具爭(zhēng)議之刑法問(wèn)題評(píng)析》，載《清華法學(xué)》2010年第2期，第26—44頁(yè)；艾明：《基于營(yíng)救目的實(shí)施的逼供行為之法律效果——以歐洲人權(quán)法院G?fgen v. Germany 案判決為例》，載《比較法研究》2014年第2期，第176—189頁(yè)。相關(guān)判決信息參見(jiàn)European Court of Human Rights,Information Note on the Court’s Case-Law,No.131,https://www.echr.coe.int/Documents/CLIN_2010_06_131_ENG_878693.pdf.

該案例的背景是，一名銀行家的孩子被一名大學(xué)生即該案的犯罪嫌疑人綁架并殺害后，犯罪嫌疑人謊稱人質(zhì)還在其手中，向被害者家屬勒索巨額贖金。法蘭克福警方在將犯罪嫌疑人逮捕時(shí)，并不知道人質(zhì)已死亡，因擔(dān)心人質(zhì)有生命安全而威脅犯罪嫌疑人要施以酷刑。犯罪嫌疑人在恐懼之余，供出了小孩藏匿的地點(diǎn)與被殺害的事實(shí)。在訴訟中，犯罪嫌疑人主張，其在被訊問(wèn)期間被警察威脅刑求，警察這一行為已違反法律規(guī)定，應(yīng)立即中止正在進(jìn)行的刑事訴訟程序。檢察官隨后以犯罪嫌疑人所聲稱的遭到刑求威脅為由，對(duì)涉事警察展開(kāi)刑事調(diào)查。

法蘭克福地方法院認(rèn)為，即便是為了搶救生命，也不允許刑求，警方對(duì)嫌犯進(jìn)行刑求（威脅）屬于違法行為；但由于嫌犯所犯罪行惡性重大，被判處終身監(jiān)禁。嫌犯以警方訊問(wèn)手段侵害了他的人性尊嚴(yán)為由提出上訴，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院并未接受嫌犯的憲法訴愿。該案件最終被上訴至歐洲人權(quán)法院。歐洲人權(quán)法院的判決認(rèn)為，警察為使犯罪嫌疑人透露小孩所在而以酷刑威脅，構(gòu)成《歐洲人權(quán)公約》第3條所禁止的不人道對(duì)待2由于該條沒(méi)有例外規(guī)定，即使在威脅國(guó)家安全的緊急情況下也不得減損。至于如何才算符合該條的要件，即虐待（ill-treatment），歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，必須達(dá)到最低程度的嚴(yán)重性，即視行為持續(xù)的時(shí)間、對(duì)被害者身體或心理的影響，以及個(gè)案中的性別、年齡和被害者的健康狀態(tài)、行為的目的和動(dòng)機(jī)乃至周邊環(huán)境而定。；對(duì)犯罪嫌疑人即上訴人因此所受的損害，應(yīng)給予合理的補(bǔ)償；由于本案尚存在其他不受非法訊問(wèn)影響的證據(jù)，犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)與不自證己罪的權(quán)利都已受到法院的充分尊重，應(yīng)認(rèn)定證據(jù)適用部分沒(méi)有不公平之處。

營(yíng)救式刑求是法學(xué)理論與實(shí)踐面臨的一大難題，該案也被認(rèn)為是戰(zhàn)后德國(guó)歷史上最具爭(zhēng)議的案件之一。警察的行為是否合法、是否該被處罰，以及經(jīng)由刑求（威脅）所得的犯罪嫌疑人之陳述是否可以作為有罪證明等問(wèn)題均存在不同意見(jiàn)，引發(fā)了激烈爭(zhēng)論。當(dāng)無(wú)辜者的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，是否可以例外地構(gòu)成對(duì)涉及違反人的尊嚴(yán)的刑求行為的正當(dāng)化理由呢？

值得一提的是，有近三分之二的德國(guó)人認(rèn)為法蘭克福警察的行為正當(dāng)或者不應(yīng)被處罰?？梢韵胂?，在一些例如恐怖襲擊等非常極端的案件中，為拯救無(wú)辜生命而對(duì)犯罪嫌疑人刑求的呼聲可能更高。這顯示出，即便是奉人的尊嚴(yán)為圭臬的德國(guó)人，在面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)其法律信仰的案件時(shí)仍可能流露出有悖于傳統(tǒng)法治理解的感情。從法理上講，包括罪犯或犯罪嫌疑人在內(nèi)的所有人的尊嚴(yán)均具有不可剝奪性應(yīng)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。法蘭克福法院的判決明顯駁回了綁架者的尊嚴(yán)可以和被綁架兒童的尊嚴(yán)進(jìn)行權(quán)衡的主張，也否定了警方可以使用致命手段去解救生命處于危險(xiǎn)境地的無(wú)辜者的觀點(diǎn)。但事實(shí)上，營(yíng)救式刑求往往與警察為拯救人質(zhì)生命而使用瞄準(zhǔn)性致命射擊的行為相對(duì)比，后者作為拯救無(wú)辜者生命的極端的最后手段是被允許的。著眼于對(duì)無(wú)辜者的尊嚴(yán)的保護(hù)，有學(xué)者主張可以考慮在某些條件下允許對(duì)加害者（特別是恐怖分子）進(jìn)行刑求。理由在于，國(guó)家有尊重加害者的尊嚴(yán)的義務(wù)——加害者的自我決定不可受到國(guó)家侵害——的同時(shí)，也有保護(hù)無(wú)辜者的尊嚴(yán)的義務(wù)，如果因?yàn)閷?duì)前者的不干預(yù)而導(dǎo)致后者生命權(quán)受侵害，也侵害了人的尊嚴(yán)。因此，在例外情況下應(yīng)賦予營(yíng)救式刑求以正當(dāng)性。1德國(guó)法學(xué)家布魯格（Winfried Brugger）認(rèn)為，特殊情形需要符合如下要件：（1）明確；（2）直接；（3）重大危險(xiǎn)；（4）對(duì)無(wú)辜者的生命或身體完整性造成影響；（5）該危險(xiǎn)由特定個(gè)人所導(dǎo)致；（6）該危險(xiǎn)唯有該特定個(gè)人能解除；（7）基于法律規(guī)定該特定個(gè)人有義務(wù)解除危險(xiǎn)；（8）在用盡其他可能之方法而無(wú)效果后，方能以刑求作為唯一可行的強(qiáng)制手段，也就是最后手段。Winfried Brugger,May Government Ever Use Torture? Two Responses from German Law,48 American Journal of Comparative Law 661,667 (2000).

2.人的尊嚴(yán)與生命權(quán)保障沖突議題

在2001年9月11日美國(guó)紐約世界貿(mào)易中心發(fā)生恐怖襲擊事件之后，國(guó)際反恐形勢(shì)嚴(yán)峻，各國(guó)均對(duì)恐怖襲擊嚴(yán)加防范。德國(guó)于2004年制定了《航空安全法》，并于次年1月進(jìn)行了修訂。修訂后的第14條第3款授權(quán)德國(guó)聯(lián)邦國(guó)防部長(zhǎng)在民航客機(jī)被劫持用來(lái)殺害無(wú)辜生命而無(wú)其他有效防免手段時(shí)，可以采取武力將飛機(jī)擊落的措施。由于飛機(jī)上不僅有恐怖分子，也可能包括無(wú)辜的乘客和機(jī)組人員，因此有6位憲法訴愿人以自己經(jīng)常搭飛機(jī)、該修正案侵害了其尊嚴(yán)和生命權(quán)為由，向德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。2BVerfGE 115,118.關(guān)于本案的有關(guān)中文資料，可參見(jiàn)《航空安全法案》，李忠夏譯，載張翔主編：《德國(guó)憲法案例選釋（第1輯·基本權(quán)利總論）》，法律出版社2012年版，第237—263頁(yè)。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，人的生命權(quán)貫穿于生命開(kāi)始直至結(jié)束的全過(guò)程，限制生命權(quán)的法律必須在保障人的尊嚴(yán)的前提下進(jìn)行審查?！奥?lián)邦憲法法院認(rèn)為任何人都享有人性尊嚴(yán)之保障，不因其個(gè)人的特質(zhì)、身體、心理狀態(tài)、能力或社會(huì)地位的不同而有所差別，也不因其生命存活的長(zhǎng)短而受影響?！?BVerfGE 115,118 (152).在《航空安全法》第14條第3款所預(yù)設(shè)的情況下，“不僅作案者使他們（即民航客機(jī)上無(wú)辜的乘客和機(jī)組人員）成為客體，國(guó)家采取（武力擊落的）防御手段時(shí)，也把他們當(dāng)成救援他人的單純客體來(lái)對(duì)待”4BVerfGE 115,118 (154).。每個(gè)人都有其獨(dú)特性與不可替代性，生命與生命之間不得用量化的方式加以衡量，如果允許用量化的方式來(lái)干預(yù)生命權(quán)，無(wú)異于將人視為一個(gè)可被量化進(jìn)而可被取代的客體，這與保障人的尊嚴(yán)的目的不符。國(guó)家不能以犧牲少數(shù)人的生命來(lái)保護(hù)多數(shù)人的生命，即使是出于保護(hù)國(guó)家完整與地面上多數(shù)人生命的目的，也不能成為阻卻違憲的事由。因此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院宣告《航空安全法》第14條第3款違憲。

需要指出的是，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，當(dāng)僅有劫機(jī)者時(shí)，劫機(jī)者自己決定把自己當(dāng)成主體——事實(shí)上是將自己作為達(dá)成某項(xiàng)目的之客體，出于對(duì)其自我決定的尊重，自然不會(huì)有侵害人的尊嚴(yán)的問(wèn)題。不過(guò)，這種說(shuō)理似乎稍顯薄弱。一方面，一個(gè)人只要出于自我決定便不存在違反人的尊嚴(yán)的說(shuō)法，因涉及尊嚴(yán)的不可放棄性，是存在疑問(wèn)的。本文前述德國(guó)聯(lián)邦行政法院關(guān)于窺視秀案的判決已然闡明了這一點(diǎn)。另一方面，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院也未進(jìn)一步說(shuō)明，若不能采取擊落客機(jī)的措施，國(guó)家應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)其保護(hù)義務(wù)。1就基本權(quán)利國(guó)家保護(hù)義務(wù)而言，除了兩次墮胎案因涉及生命權(quán)這種不可替代性的基本權(quán)利而明確要求立法者應(yīng)以刑法手段進(jìn)行保護(hù)之外，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院極少對(duì)立法者履行保護(hù)義務(wù)作出具體而明確的指示。在《航空安全法》案中，雖然德國(guó)聯(lián)邦憲法法院宣告擊落民航客機(jī)的保護(hù)措施違憲，但仍將具體應(yīng)采取哪種妥當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行保護(hù)的問(wèn)題留給了立法者。即便在違憲審查中，司法者也往往只是作出方針性或綱領(lǐng)性的指示，具體的應(yīng)對(duì)方式仍交由國(guó)家機(jī)關(guān)視其權(quán)責(zé)自行決定，不會(huì)侵奪立法權(quán)的形成自由。對(duì)此，可參見(jiàn)王進(jìn)文：《基本權(quán)國(guó)家保護(hù)義務(wù)的疏釋與展開(kāi)——理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第4期，第106—122頁(yè)。在此情況下，合乎邏輯的追問(wèn)便是，對(duì)于那些被劫機(jī)者當(dāng)成可任意攻擊對(duì)象的地面上無(wú)辜的人們，國(guó)家的不作為是否使他們淪為客體？當(dāng)出現(xiàn)“9·11”恐怖襲擊式的場(chǎng)景時(shí)，如果嚴(yán)格遵守德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決，恐怖分子的選擇境遇或?qū)⒚黠@地得到改善，因?yàn)榈聡?guó)將沒(méi)有任何合憲的防御可能性，只能恪守不作為的義務(wù)，坐視劫機(jī)者在憲法保護(hù)下為所欲為。那么，這一結(jié)果是否與將人的尊嚴(yán)作為憲法最高價(jià)值的立憲精神有所偏離呢？

3.胚胎植入前基因診斷議題

晚近以來(lái)，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)展對(duì)人的尊嚴(yán)保護(hù)的絕對(duì)性提出了新的挑戰(zhàn)。其中，較典型的問(wèn)題是，如果具體的人尚未成形，對(duì)未來(lái)可能發(fā)育成長(zhǎng)為人的細(xì)胞、胚胎等形態(tài)的基因加以篩選或處理時(shí)，是否存在侵犯人的尊嚴(yán)的問(wèn)題？由于除了兩次墮胎判決外，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院針對(duì)胚胎或胎兒的人性尊嚴(yán)問(wèn)題未見(jiàn)其他相關(guān)判決，因此本文選擇胚胎植入前基因診斷為關(guān)注視角，介紹并探討當(dāng)人處于“前身”階段時(shí)是否具有人的尊嚴(yán)之問(wèn)題。

相較于目前被廣為接受的懷孕過(guò)程中針對(duì)母體中的胚胎是否有嚴(yán)重疾病而進(jìn)行的分娩前診斷，胚胎植入前基因診斷具有較大的爭(zhēng)議性。胚胎植入前基因診斷針對(duì)的是在試管中被制造出的胚胎：在試管胚胎分裂成四到八個(gè)細(xì)胞時(shí)，從中取出部分胚芽細(xì)胞進(jìn)行檢查，判斷胚胎是否有基因損壞與染色體錯(cuò)亂等遺傳學(xué)疾病。如果診斷結(jié)果顯示其具有遺傳學(xué)上的病變，該胚胎便有可能被放棄植入母體。

2005年，一對(duì)德國(guó)夫妻因?yàn)榇嬖谌旧w易位，致使女方懷孕后多次出現(xiàn)流產(chǎn)、死胎或新生兒于產(chǎn)后數(shù)日內(nèi)死亡等狀況，夫妻二人便向婦科醫(yī)師即本案中的被告尋求實(shí)施人工體外受精?；谌旧w易位的原因并考慮到該夫妻的愿望，被告實(shí)施了胚胎植入前基因診斷，對(duì)三個(gè)已體外受精的胚胎進(jìn)行了染色體檢查，將其中唯一一個(gè)沒(méi)有基因異常的胚胎植入了母體中。雖然被告的行為不違反《胚胎保護(hù)法》的規(guī)定，但在刑法上的責(zé)任并未厘清。被告在2006年選擇向柏林檢察署自首，柏林檢察署作出了不起訴決定。之后，被告又進(jìn)行了兩次胚胎植入前基因診斷。在被告所實(shí)施的三次診斷中，有遺傳缺陷的胚胎因未再繼續(xù)培養(yǎng)而死亡。對(duì)此，柏林檢察署重啟調(diào)查，并向柏林邦法院提起公訴。柏林邦法院判決被告在上述三個(gè)案件中的行為皆不構(gòu)成犯罪。柏林檢察署提起上訴，最終被德國(guó)聯(lián)邦最高法院裁決駁回。2BGH: Pr?implantationsdiagnostik zur Feststellung genetischer Sch?den eines extrakorporal erzeugten Embryos,NJW 2010,S.2672 f.轉(zhuǎn)引自薛智仁：《胚胎植入前遺傳診斷之可罰性爭(zhēng)議——評(píng)析德國(guó)法之新發(fā)展》，載《成大法學(xué)》2011年第21期，第107—109頁(yè)。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，胚胎并未基于人工體外受精過(guò)程以外的目的而被工具化。理由在于，被告從事人工體外受精工作旨在使接受手術(shù)的婦女以健康的胚胎懷孕，未植入帶有遺傳缺陷的胚胎只是人工體外受精本來(lái)目的之外的非預(yù)期的附帶結(jié)果。依照目前的醫(yī)學(xué)及自然科學(xué)知識(shí)，胚胎植入前診斷既不會(huì)直接對(duì)胚胎有所損害，也不會(huì)對(duì)胚胎造成間接危險(xiǎn)。從胚胎保護(hù)的意圖出發(fā)，在有可能通過(guò)細(xì)胞篩選而生產(chǎn)健康子女的情況下，立法者并不期待一對(duì)夫妻冒險(xiǎn)產(chǎn)下帶有疾病的子女。如果不允許實(shí)施胚胎植入前診斷，接受手術(shù)的夫妻必須冒險(xiǎn)產(chǎn)下無(wú)法存活或有重大疾病的子女，而且必須擔(dān)心孕婦在實(shí)施產(chǎn)前遺傳診斷后因特定事由而采取墮胎行為。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決確認(rèn)了胚胎植入前基因診斷不違反《胚胎保護(hù)法》，但如果能夠證實(shí)該技術(shù)與預(yù)防疾病無(wú)關(guān)，則其仍會(huì)被禁止。

事實(shí)上，德國(guó)對(duì)是否允許進(jìn)行胚胎植入前基因診斷這一問(wèn)題，不同立場(chǎng)間的辯論相當(dāng)激烈。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為胚胎植入前診斷違背了人的尊嚴(yán)，理由大致如下：第一，胚胎植入前診斷技術(shù)使得生命在具有保留條件下被人為選擇或淘汰，這種考驗(yàn)下的生育（Zeugung auf Probe）與人的尊嚴(yán)相悖；1Adolf Laufs,Fortplanzungsmedizin und Menschenwürde,NJW 2000,S.2717.胚胎因嚴(yán)重基因損害或染色體錯(cuò)亂而導(dǎo)致被摒棄，也可能存在著對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害。第二，在對(duì)胚胎部分胚芽細(xì)胞的提取過(guò)程中，存在著將該細(xì)胞工具化的尊嚴(yán)侵害，并且這種檢驗(yàn)也可能違反人的尊嚴(yán)，因?yàn)槿藗兛梢宰孕袥Q定什么樣的生命是有價(jià)值的或不具有價(jià)值的。第三，它有可能被視為朝向人類培育與定作嬰兒（Designer babies）方向發(fā)展的診斷技術(shù)。

針對(duì)以上見(jiàn)解，持胚胎植入前診斷并不違背人的尊嚴(yán)這一觀點(diǎn)的一方則提出如下辯駁理由：第一，現(xiàn)行法秩序中存在著允許疾病或遺傳等特定情形下的墮胎規(guī)定，而根據(jù)胚胎植入前診斷結(jié)果作出的胚胎銷毀或不植入行為，相較于依附于分娩前診斷結(jié)果下的墮胎行為，無(wú)論是對(duì)母體或（是否作為尊嚴(yán)主體仍存在疑問(wèn)的）胚胎的傷害都是較小的，如果認(rèn)為這種診斷技術(shù)違反人的尊嚴(yán)而全面禁止，似乎過(guò)猶不及。第二，為了診斷目的而被提取的個(gè)別早期胚胎細(xì)胞違反人的尊嚴(yán)的推定，不僅與未著床的胚胎是否為尊嚴(yán)擁有者的問(wèn)題密切相關(guān)，也造成了尊嚴(yán)的承載主體為分子結(jié)構(gòu)，而一般情況下分裂的細(xì)胞不會(huì)成為獨(dú)立的尊嚴(yán)擁有者之間的悖論。2M.Herdegen,Die Menschenwürde im Flu? des bioethischen Diskurses,JZ 2001,S.777.況且診斷或研究過(guò)程本身應(yīng)不存在對(duì)人的尊嚴(yán)侵害的問(wèn)題，否則我們可能必須放棄一切針對(duì)人的身體的治療，而且基于胚胎病變的墮胎理由也不再成立。第三，一個(gè)孩子只會(huì)存在來(lái)自其父母遺傳特征組合的基因特征，而作為診斷方法的胚胎植入前診斷只是在審查是否存在嚴(yán)重的基因缺陷或是染色體錯(cuò)亂，并不存在特征培育的問(wèn)題，不會(huì)導(dǎo)致人類培育或定作嬰兒的產(chǎn)生。因此，胚胎植入前診斷技術(shù)是否違反人的尊嚴(yán)，仍有再商榷的空間。

德國(guó)在2009年7月制定了《人類基因檢測(cè)法》（Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen）。該法規(guī)定，可以對(duì)已存在于母體子宮內(nèi)的胚胎進(jìn)行產(chǎn)前基因檢測(cè)，但例如性別或是晚于18歲之后才會(huì)發(fā)生的疾病等任何非醫(yī)學(xué)目的之基因檢測(cè)仍被禁止。在2011年針對(duì)《胚胎保護(hù)法》的修訂中3基于對(duì)胚胎的保護(hù)，德國(guó)在1990年12月制定了《胚胎保護(hù)法》（Embryonenschutzgesetz; ESchG）。該法極為細(xì)密并嚴(yán)格地限制乃至禁止了對(duì)胚胎的研究自由。有鑒于1999年12月1日正式生效的歐洲理事會(huì)《生物暨醫(yī)學(xué)應(yīng)用的人權(quán)與人的尊嚴(yán)保護(hù)公約》（Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine）雖然鼓勵(lì)會(huì)員國(guó)提供高過(guò)公約保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，但只要會(huì)員國(guó)的國(guó)內(nèi)立法未低于公約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，就沒(méi)有違反公約之虞，而德國(guó)受限于《胚胎保護(hù)法》，無(wú)法進(jìn)行相關(guān)研究，幾經(jīng)討論，德國(guó)于2011年11月針對(duì)《胚胎保護(hù)法》進(jìn)行了修訂，在很大程度上放寬了胚胎研究與利用的標(biāo)準(zhǔn)。，立法者同意在性別選擇禁止條款的基礎(chǔ)上有條件地允許進(jìn)行胚胎植入前診斷。只有基于遺傳疾病或胚胎受損可能造成流產(chǎn)或死產(chǎn)的情況下，對(duì)人工產(chǎn)生的胚胎在植入子宮前進(jìn)行檢測(cè)才是正當(dāng)?shù)?。考慮到受損胚胎的不予植入對(duì)許多醫(yī)生和父母親而言仍然是一個(gè)良心問(wèn)題，在不植入行為的必要性和當(dāng)事人的道德考量之間進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，立法者特別突顯了進(jìn)行或參與的自愿性，作出了對(duì)當(dāng)事婦女有利的考慮。

（三）尊嚴(yán)對(duì)抗尊嚴(yán)：絕對(duì)性的調(diào)適

現(xiàn)實(shí)中，如果事無(wú)巨細(xì)太過(guò)頻繁地援引人的尊嚴(yán)條款且堅(jiān)持其絕對(duì)效力的話，將會(huì)產(chǎn)生無(wú)法解決的沖突。事實(shí)上，人的尊嚴(yán)保護(hù)的絕對(duì)化，反而會(huì)形成保護(hù)縮減的結(jié)果?；跉v史經(jīng)驗(yàn)的原因，堅(jiān)持人的尊嚴(yán)絕對(duì)不可侵犯的見(jiàn)解至今在德國(guó)并未改變。不過(guò)，人的尊嚴(yán)真的完全沒(méi)有與其他法益進(jìn)行權(quán)衡的可能性嗎？按照一般德國(guó)人的法律情感來(lái)說(shuō)，“絕不可以！”1Winfried Brugger,Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?,JZ 2000,S.165.

從理論上講，存在尊嚴(yán)沖突情形即尊嚴(yán)對(duì)抗尊嚴(yán)的可能性是毋庸置疑的；在現(xiàn)實(shí)層面，國(guó)家面臨著兩個(gè)彼此相反但同樣源于尊嚴(yán)條款的法律義務(wù)——尊重及保護(hù)，而這兩種法律義務(wù)源自基本權(quán)利的雙重性質(zhì)。2參見(jiàn)張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》（增訂版），法律出版社2017年版，“第六章 基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能與國(guó)家的保護(hù)義務(wù)”。自1958年的呂特案判決以降，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院逐漸明確與完善了基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論——基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，也體現(xiàn)為一種客觀的價(jià)值秩序，即“旨在通過(guò)強(qiáng)化基本權(quán)利的作用效果，完成一種客觀價(jià)值秩序的建構(gòu)，這種價(jià)值系統(tǒng)，就是將個(gè)人人格的自由發(fā)展和尊嚴(yán)作為社會(huì)共同體的核心，并使其適用于所有法律領(lǐng)域”3BVerfGE 39,1 (41f.).。無(wú)論是前述銀行家之子被擄案所反映的營(yíng)救式刑求的爭(zhēng)議還是《航空安全法》案所顯示出的國(guó)家保護(hù)義務(wù)之困境，都是關(guān)涉尊嚴(yán)對(duì)抗尊嚴(yán)（與生命權(quán)）的情形，不宜為了避免涉及人的尊嚴(yán)絕對(duì)性討論，便將對(duì)被害者尊嚴(yán)的侵犯降格為僅對(duì)生命權(quán)的侵犯。銀行家之子被擄案中的綁架者綁架、藏匿人質(zhì)的行為，或《航空安全法》案中恐怖分子挾持客機(jī)上的機(jī)組成員和乘客的行為，都已經(jīng)將受害者當(dāng)成實(shí)現(xiàn)其最終目的的手段或工具。此時(shí)，人的尊嚴(yán)概念所強(qiáng)調(diào)的人的主體性和自由意志的決定已蕩然無(wú)存。在關(guān)注刑求或擊落客機(jī)會(huì)使加害者的基本權(quán)核心價(jià)值即人的尊嚴(yán)被破壞的同時(shí)，也需要面對(duì)和回答被害者的尊嚴(yán)受侵害的問(wèn)題。從國(guó)家對(duì)人的尊嚴(yán)具有保護(hù)義務(wù)的角度出發(fā)，個(gè)人受到來(lái)自其他私人的侵害，正是國(guó)家保護(hù)義務(wù)所要排除的標(biāo)的。當(dāng)然，國(guó)家必須選擇合憲的方式履行其保護(hù)義務(wù)。

筆者認(rèn)為，從人的尊嚴(yán)角度審視，首先需要確認(rèn)受害者的尊嚴(yán)是否受到了侵害？如果答案是肯定的，其次需要考慮的是，面對(duì)尊嚴(yán)對(duì)抗的情形，可否予以權(quán)衡？一方面，國(guó)家有義務(wù)尊重人的尊嚴(yán)，這是課予國(guó)家權(quán)力不作為的義務(wù)，不允許國(guó)家主動(dòng)地干預(yù)或妨礙人的尊嚴(yán)；另一方面，國(guó)家被課予積極作為的義務(wù)，應(yīng)竭盡所能地避免或阻止人的尊嚴(yán)受到第三人的侵犯。人的尊嚴(yán)不容許被限制或與其他法益權(quán)衡，唯有當(dāng)尊嚴(yán)對(duì)抗尊嚴(yán)時(shí)才允許權(quán)衡，對(duì)其之限制也才會(huì)被允許。在這種情況下，加害者的尊嚴(yán)退讓于被害者的尊嚴(yán)之后。一般而言，權(quán)衡的結(jié)果是對(duì)受害者的保護(hù)要優(yōu)先于對(duì)加害者的尊重，這也是基于較為保守的肯定立場(chǎng)。最后需要解決的問(wèn)題是，確認(rèn)國(guó)家對(duì)加害者的尊重義務(wù)與對(duì)受害者的保護(hù)義務(wù)何者應(yīng)優(yōu)先保障。即使主張?jiān)诶鉅顩r中可以有限度地開(kāi)啟對(duì)前者的干預(yù)，關(guān)于干預(yù)界限應(yīng)如何劃分以及濫用情況應(yīng)如何排除等問(wèn)題，仍需要將合憲性審查以及比例原則等作為具體檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

至于胚胎植入前基因診斷議題相關(guān)案例所顯示的情形，可以想象，如果一個(gè)母親已經(jīng)有了一個(gè)生理有缺陷的孩子，當(dāng)她擔(dān)心下一個(gè)孩子是否也將如此時(shí)，我們沒(méi)有理由令其無(wú)條件地拒絕胚胎植入前基因診斷技術(shù)，更遑論訴諸刑法規(guī)制。當(dāng)然，不能排除假此項(xiàng)技術(shù)之名進(jìn)行分辨胚胎性別或其他目的之行為的可能性。不過(guò)，對(duì)道德潰堤或滑坡效應(yīng)的擔(dān)憂在很大程度上是存在的。我們要考慮的是如何制定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、審查其必要性并對(duì)任意行為進(jìn)行處罰，而非因噎廢食、一禁了之。

五、結(jié)論

基于歐陸綿長(zhǎng)的哲學(xué)傳統(tǒng)，以及對(duì)納粹統(tǒng)治的慘痛歷史經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和深刻反省，人的尊嚴(yán)的不可侵犯性及其所代表的最高價(jià)值，始終居于德國(guó)憲法學(xué)說(shuō)與司法實(shí)務(wù)的主流。但是，近年來(lái)相繼出現(xiàn)的廣受關(guān)注且不乏爭(zhēng)議的營(yíng)救式刑求、人的尊嚴(yán)與生命權(quán)保障沖突和胚胎植入前基因診斷等議題所涉及之相關(guān)案例，引發(fā)了有關(guān)人的尊嚴(yán)絕對(duì)性與否的討論。將人的尊嚴(yán)奉為絕對(duì)的價(jià)值，固然具有宣示其神圣不可侵犯的效果，但實(shí)際上可能造成陳義過(guò)高與承載過(guò)重——具有高度的內(nèi)容抽象性與價(jià)值排他性的人的尊嚴(yán)，反而造成了其他基本權(quán)利無(wú)法也無(wú)機(jī)會(huì)適用的局面，自身也呈現(xiàn)出核心價(jià)值的“通貨膨脹”化。筆者的闡釋證明了將人的尊嚴(yán)納入利益衡量并不必然會(huì)使其保障相對(duì)化，反而通過(guò)法律論證證明了這樣的保障更具有正當(dāng)性。

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”從立法體系上講，該條款屬于《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中以列舉方式所確立的受憲法保障的公民基本權(quán)利的組成部分，是與平等權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、自由權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等并列的一種基本權(quán)利。不過(guò)，在規(guī)范的根本性和價(jià)值基礎(chǔ)性方面，與德國(guó)基本法關(guān)于人的尊嚴(yán)的規(guī)定尚存在顯著不同的是，我國(guó)并未將尊嚴(yán)抽象并上升到一般的哲學(xué)和政治原則的高度，思想基礎(chǔ)也未集中于“人是目的”?？紤]到我國(guó)《憲法》對(duì)基本權(quán)利采取的是總體概括限制模式，這與人的尊嚴(yán)不可侵犯內(nèi)含的不可限制性并不符合——從基本權(quán)利限制的角度而言，我國(guó)《憲法》第38條所規(guī)定的人格尊嚴(yán)并非具有絕對(duì)不可限制性，即人的尊嚴(yán)的絕對(duì)性與基本權(quán)利保護(hù)的相對(duì)性之間存在明顯的落差。那么，與其驟然進(jìn)行制度化操作層面的設(shè)計(jì)，不如在明晰人的尊嚴(yán)概念內(nèi)涵的基礎(chǔ)上建構(gòu)出符合我國(guó)法秩序與法文化的教義學(xué)基礎(chǔ)。欲解決人的尊嚴(yán)在我國(guó)憲法教義學(xué)上的定位問(wèn)題，必須以對(duì)該概念內(nèi)涵的精確界定為前提。立足于立憲主義和現(xiàn)代憲法的基本精神——個(gè)人并非單純的國(guó)家統(tǒng)治權(quán)行使的客體，還同時(shí)是投身公共領(lǐng)域和參與國(guó)家政治秩序形成的主體；憲法以尊重與保障人權(quán)為目的——特別是人的尊嚴(yán)先于國(guó)家存在之特征，足以表明它不但被我國(guó)憲法所肯認(rèn)，而且應(yīng)在我國(guó)法治體系和法治實(shí)踐中獲得實(shí)現(xiàn)。鑒于人的尊嚴(yán)概念的抽象性，其在我國(guó)的立法與法治實(shí)踐中應(yīng)如何適用，便需要我們從法理上進(jìn)行精確的闡釋，也需要從比較法上進(jìn)行有針對(duì)性的參考。

借鑒德國(guó)相關(guān)學(xué)說(shuō)與司法實(shí)務(wù)的見(jiàn)解，有助于我們明晰人的尊嚴(yán)的概念內(nèi)涵，反思人的尊嚴(yán)保護(hù)的絕對(duì)性，并延伸思考其在我國(guó)憲法秩序中的合理定位與可行性發(fā)展方向。作為憲法規(guī)范的人的尊嚴(yán)，既脫胎于道德哲學(xué)，又對(duì)道德哲學(xué)具有開(kāi)放性——人作為自主本質(zhì)的絕對(duì)價(jià)值，是道德哲學(xué)的應(yīng)然典范；作為憲法規(guī)范的人的尊嚴(yán)，既與前者存在著落差，又朝向前者盡可能地接近，從而，人的尊嚴(yán)的絕對(duì)性反映出的是應(yīng)然的理念，其相對(duì)性反映出其作為法律概念的實(shí)踐品性。因此，在我國(guó)法秩序中應(yīng)使人的尊嚴(yán)獲得優(yōu)先性保障的同時(shí)，又不至于排除其他價(jià)值，才能建構(gòu)出具有開(kāi)放性、正當(dāng)性和可操作性的人的尊嚴(yán)體系，對(duì)憲法秩序的維護(hù)、基本權(quán)利的保障和共同體的發(fā)展提供指引，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的尊嚴(yán)的全面尊重與完整保護(hù)。