陳俊秀

一、引言

隨著我國城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，高層住宅星羅棋布。近年來，各地因高空拋物致傷、致死的悲劇頻頻發(fā)生，為了使人們免受高空拋物之害，為公民創(chuàng)造安寧的生活環(huán)境，2019年10月21日最高人民法院頒布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《高空拋物意見》)，2020年12月26日《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)增設(shè)高空拋物罪，對高空拋物危害行為予以威懾。《刑法修正案(十一)》生效后，司法實(shí)踐中高空拋物罪的司法適用引發(fā)學(xué)界廣泛爭議。究其本源，其核心在于對高空拋物罪設(shè)立的內(nèi)在機(jī)理、保護(hù)法益等規(guī)范解讀上的諸多分歧，導(dǎo)致刑事司法實(shí)踐中對高空拋物案件的定性左右搖擺。鑒于此，本文從刑法教義學(xué)層面對高空拋物罪的構(gòu)成要件予以理論闡釋，對高空拋物行為的罪與非罪、此罪與彼罪劃定界限，為司法實(shí)踐中類案的處理提供統(tǒng)一的裁判思路和規(guī)則。

二、高空拋物罪的教義學(xué)闡釋

從罪狀表述上看，“從建筑物或者其他高空拋擲物品”“情節(jié)嚴(yán)重”這一簡單罪狀的具體適用有待解釋和細(xì)化。

(一)高空拋物行為入刑的法理根基

近年來，不少學(xué)者表達(dá)了對我國刑事立法“社會治理過度刑法化”[1-2]的隱憂。“如果罪刑規(guī)定既不是為了保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由發(fā)展的社會條件，那么該規(guī)定就不具有合法性”。[3]以下從高空拋物的犯罪學(xué)現(xiàn)象出發(fā)，對其犯罪化之深層次依據(jù)展開探索，實(shí)現(xiàn)由犯罪學(xué)向刑事立法上的罪刑演變。

1.社會住宅模式變遷導(dǎo)致高空拋物受害風(fēng)險(xiǎn)的累積

為了緩解城市人口劇增與城市土地資源緊缺之間的矛盾，住宅高層化已然成為我國城市發(fā)展的突出現(xiàn)象，并將在今后相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)下去。在這一背景下，高空拋物的風(fēng)險(xiǎn)源不斷累積，對社會公眾的生活安寧造成嚴(yán)重挑戰(zhàn)。然而，有別于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期住宅模式的巨大變遷，許多民眾的規(guī)則意識和道德素養(yǎng)并未隨之提升，高空拋物致人傷亡的慘禍時(shí)常見諸于新聞媒體。社會生活方式的變遷導(dǎo)致傳統(tǒng)隨手拋物這一道德性失范行為轉(zhuǎn)化為具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為。雖然并非所有高空拋物的行為都會造成實(shí)質(zhì)性傷害，相對于某一具體的高空拋物行為而言，其危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)質(zhì)性傷害的概率仍然較低，但不容否認(rèn)的是，高空拋物一旦現(xiàn)實(shí)化為實(shí)質(zhì)性傷害，對于不特定的受害者而言，致人重傷或死亡的結(jié)果達(dá)到高度蓋然性。

2.高空拋物行為導(dǎo)致傳統(tǒng)的受害風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生場域外溢

從犯罪學(xué)的角度看，高空拋物犯罪的生成以及被害均有別于傳統(tǒng)犯罪。一方面，在犯罪的生成過程中，常見的故意傷害、詐騙等犯罪在加害與被害之間或多或少存在互動關(guān)系。通常被害人對于犯罪的生成具有一定的誘因，被害人的疏忽、過失、刺激、挑釁、冒犯、引誘等因素對犯罪的發(fā)生負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。而在高空拋物犯罪中，每個(gè)人都可能是潛在的受害者，即使公眾提高防范意識，被害風(fēng)險(xiǎn)也難以降低或避免。另一方面，從被害層面上看，不同群體、不同場域的風(fēng)險(xiǎn)耐受度是判斷某一犯罪行為可罰性的重要考量要素。高空拋物的受害群體與受害場域有別于傳統(tǒng)的交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪、重大飛行事故罪等危害公共安全犯罪。傳統(tǒng)的危險(xiǎn)發(fā)生場域具有一定的蓋然性，在特定的職業(yè)、特定的場域下，即使風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生難以避免，但這種社會風(fēng)險(xiǎn)具有一定的封閉性，局限于相對特定的場域內(nèi)。而在高空拋物情形中，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的場域在急劇擴(kuò)張，向社會公眾所賴以生存和發(fā)展之區(qū)域延伸，造成社會風(fēng)險(xiǎn)的“失控性外溢”，嚴(yán)重挑戰(zhàn)國民對社會危險(xiǎn)的容忍度，引發(fā)公眾內(nèi)心的恐懼感。

由于社會住宅模式變遷導(dǎo)致高空拋物受害風(fēng)險(xiǎn)的累積，加之高空拋物發(fā)生的場域使得傳統(tǒng)的受害風(fēng)險(xiǎn)外溢，對社會公眾生存、生活環(huán)境的安全以及社會秩序的穩(wěn)定等公共利益造成嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，因此，有必要通過刑罰手段遏制高空拋物行為，維護(hù)社會秩序和安全。

(二)高空拋物罪的保護(hù)法益

學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，高空拋物罪侵害的法益是“公共安全”。[4]這一觀點(diǎn)在立法過程中也有跡可循，2020年6月28日提請全國人大常委會審議的《刑法修正案十一(草案一)》第1條就將高空拋物行為規(guī)定在《刑法》分則第二章(危害公共安全罪)中。也有部分學(xué)者指出，由于《刑法修正案(十一)》將高空拋物罪規(guī)定在《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)中，據(jù)此認(rèn)為高空拋物罪侵害的法益不是公共安全，而是社會管理秩序中的公共秩序。

本文認(rèn)為，立法者在《刑法》第六章第一節(jié)(擾亂公共秩序罪)中增設(shè)高空拋物罪這一輕罪，其保護(hù)的法益是公共場所秩序，即維護(hù)社會公共生活所必需的秩序。根據(jù)社會交往中的信賴原則，在不存在相反認(rèn)識的具體依據(jù)時(shí)，在公共場所人們有理由信賴他人遵守公共秩序，使社會公眾免受高空拋物之虞。其目的在于強(qiáng)化對公共場所秩序的法益保護(hù)，以彌合危害公共安全犯罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪以及侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪罪群體系上的處罰罅隙。

從文義上考察，“公共場所秩序”是“公共秩序”的下位概念?！肮仓刃颉敝浮按蠹覒?yīng)共同遵守的社會秩序”，[5]而“公共場所秩序”即在公共場所中人們應(yīng)當(dāng)遵守的秩序。“公共場所”作為高空拋物罪發(fā)生的空間條件，其內(nèi)涵具有模糊性，有必要予以厘清。廣義上的“公共場所”指不特定人能夠自由出入的場所，而狹義上的“公共場所”則要求場所具有絕對的開放性和共享性，服務(wù)于社會所有公眾使用，例如公園、公共廁所、公交地鐵等。從規(guī)范保護(hù)目的上看，高空拋物罪的法益所指涉的“公共場所”指的是廣義上的“公共場所”，即不特定人能夠自由出入、停留、使用的場所。本文認(rèn)為，“不特定性”和“多數(shù)人”是判斷“公共場所”的核心要件。“公共場所”判斷還需要考察場所內(nèi)人員之間關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近。之所以學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為將“門禁的嚴(yán)密程度”作為考察“公共性”或“特定性”的標(biāo)準(zhǔn)，其背后的內(nèi)在機(jī)理也在于人際關(guān)系的緊密程度。被害人學(xué)認(rèn)為，被害人的親疏遠(yuǎn)近會影響同一犯罪行為的性質(zhì)。關(guān)于“特定性”或“公共性”的認(rèn)定上，潛在的被害人群體之間的關(guān)系具有重要意義。人際關(guān)系越親密，人員的特定性就越高。反之，人際關(guān)系越陌生，人員的不特定性就越高。因此，在判斷“不特定少數(shù)人”與“特定的多數(shù)人”是否符合公共性特征時(shí)，還需要將群體之間的人際關(guān)系是否緊密作為補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人針對某一家庭實(shí)施犯罪，即使這個(gè)家庭內(nèi)部成員異常龐大(特定的多數(shù)人)，也屬于“特定”的范疇。而在公共廁所里，哪怕只能同時(shí)容納一個(gè)人(不特定少數(shù)人)，也屬于“不特定”的范疇。

(三)高空拋物罪的判定模式

按照作為處罰根據(jù)的犯罪形態(tài)不同，刑法理論上將犯罪分為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。實(shí)害犯乃犯罪論構(gòu)成要件之堅(jiān)實(shí)內(nèi)核，即以刑法法益被侵害的損害結(jié)果發(fā)生作為犯罪處罰根據(jù)的犯罪形態(tài)。與實(shí)害犯相對，危險(xiǎn)犯則是以法益被侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪形態(tài)，并不要求對法益造成實(shí)質(zhì)性的損害。

1.高空拋物罪：實(shí)害犯還是危險(xiǎn)犯？

從高空拋物罪的罪狀表述上看，立法者側(cè)重于對拋物行為的規(guī)制，并未以造成實(shí)害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成條件。若采取實(shí)害犯的立法規(guī)制模式將導(dǎo)致刑法對高空拋物行為本身評價(jià)上的缺位，極大削弱對高空拋物罪的預(yù)防機(jī)能?；诂F(xiàn)代社會危險(xiǎn)預(yù)防的需要，有必要將尚未造成實(shí)害結(jié)果的危害社會行為規(guī)定為犯罪，即刑罰的前置化和早期化。刑罰的前置化和早期化要求“不能等待造成侵害結(jié)果后再處罰，而必須對法益進(jìn)行提前保護(hù)”，[6]例如將醉駕行為通過危險(xiǎn)駕駛罪予以規(guī)制。從犯罪預(yù)防的刑事政策角度來看，刑法對嚴(yán)重的高空拋物行為本身給予否定性評價(jià)，對于有效打擊高空拋物行為具有重要意義。因此，認(rèn)定高空拋物罪犯罪的成立不需要拋物行為造成了實(shí)害結(jié)果，不以拋擲物品導(dǎo)致他人輕微傷或數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)損失為前提。若等到實(shí)害結(jié)果發(fā)生后再追究高空拋物行為，其規(guī)制顯然過于滯后，使得高空拋物罪的設(shè)置形同具文。質(zhì)言之，實(shí)害結(jié)果的發(fā)生不屬于高空拋物罪的構(gòu)成要件要素，而應(yīng)當(dāng)將實(shí)害結(jié)果的發(fā)生作為加重的客觀處罰條件。

2.危險(xiǎn)的性質(zhì)：抽象危險(xiǎn)犯抑或是具體危險(xiǎn)犯？

相較于抽象危險(xiǎn)犯而言，高空拋物罪更傾向于具體危險(xiǎn)犯。理由如下：首先，從本質(zhì)上看，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯之間區(qū)分的內(nèi)在機(jī)理無非是危險(xiǎn)程度的不同而已。在抽象危險(xiǎn)犯中，單純的實(shí)行行為在刑法評價(jià)上具有獨(dú)立性意義，只要實(shí)施了構(gòu)成要件類型化行為即構(gòu)成犯罪。因此，抽象危險(xiǎn)犯通常僅適用于社會危害性極其嚴(yán)重的犯罪行為，推定只要行為人實(shí)施了特定行為即蓋然性地導(dǎo)致危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，例如生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等。而具體危險(xiǎn)犯則傾向于結(jié)果的危險(xiǎn)。從法定刑配置上看，立法者對高空拋物行為配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑，顯然屬于輕罪的范疇，若適用抽象危險(xiǎn)犯的歸責(zé)模式顯然過于嚴(yán)苛。其次，倘若將高空拋物罪視為抽象危險(xiǎn)犯，不根據(jù)具體情形具體考量拋物行為的危險(xiǎn)程度，將導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的高空拋物行為入罪化，某些無法益侵害可能性的日常生活行為也納入犯罪圈，造成了犯罪群體的擴(kuò)大，加劇司法資源的緊張。再次，高空拋物罪罪狀中“情節(jié)嚴(yán)重的”之表述或指向，正是具體危險(xiǎn)犯的典型標(biāo)簽。早在危險(xiǎn)駕駛罪制定之初，為了嚴(yán)厲打擊醉酒駕駛行為，不少學(xué)者也傾向于將危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯，即只要行為人實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛行為便構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。然而，在司法實(shí)踐，這一立場也逐漸發(fā)生松動。最高人民法院在2017年5月1日開始試行的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》開始對危險(xiǎn)駕駛罪抽象危險(xiǎn)犯定罪模式松綁，對于醉酒案件，“應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害”等情況進(jìn)行具體判斷。據(jù)此，將一部分在形式上符合醉駕認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上并未嚴(yán)重危及公共交通安全法益的危險(xiǎn)駕駛行為予以出罪化?？梢?，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的判斷模式經(jīng)歷了從抽象危險(xiǎn)犯向具體危險(xiǎn)犯的認(rèn)識轉(zhuǎn)變。因此，高空拋物罪采取具體危險(xiǎn)犯的認(rèn)定模式可以認(rèn)真借鑒危險(xiǎn)駕駛罪的這一變化歷程。

在判斷行為人是否構(gòu)成高空拋物罪時(shí)，高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”要件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合“高空”“物品”“地點(diǎn)”等標(biāo)準(zhǔn)予以綜合考量。一方面，拋物行為是否具有“物理致害性”?！拔锢碇潞π浴辈粌H應(yīng)當(dāng)考量高度對物品重力勢能的影響，還應(yīng)考量拋擲物品的材質(zhì)、密度、危險(xiǎn)性等因素綜合認(rèn)定。另一方面，拋物所在地點(diǎn)是否可能對公共秩序法益造成危害。例如，在一個(gè)荒無人煙的工地上拋擲物品，由于不具有法益侵害性，因此難以認(rèn)定為高空拋物罪。具體危險(xiǎn)犯入罪的內(nèi)在機(jī)理在于“危險(xiǎn)距離侵害僅一步之遙”，[7]因此，司法機(jī)關(guān)在判斷行為人是否構(gòu)成高空拋物罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案發(fā)的時(shí)空情況、拋擲物物理特性等具體情況，具體地判斷該高空拋物行為是否具有“物理致害性”以及高空拋物場域是否具有法益侵害可能性，即要求足以引起周邊不特定公眾的緊張與恐慌，擾亂正常的社會生活秩序。

(四)高空拋物罪的主觀罪過

高空拋物罪的主觀罪過較為復(fù)雜，其意志因素主要存在故意說、過失說及二元說之爭。之所以存在如此迥然相異的觀點(diǎn)，主要原因在于探討對象的模糊性。由于高空拋物罪的主觀罪過涉及行為與結(jié)果兩個(gè)層面，故意實(shí)施高空拋物的實(shí)行行為和過失造成實(shí)害(或危險(xiǎn))結(jié)果可能并存。在探討高空拋物罪的意志要素時(shí)，其對象究竟是行為之故意(過失)還是結(jié)果之故意(過失)有必要予以前提限定。本文認(rèn)為，本罪主觀構(gòu)成要素的探討應(yīng)當(dāng)著眼于高空拋物之行為，而非具體的法益侵害結(jié)果。

1.高空拋物罪的意志因素

高空拋物罪的罪過形式應(yīng)限于故意。首先，從高空拋物罪的罪狀表述上看，高空拋物行為通常是行為人主動實(shí)施的行為，即行為人故意導(dǎo)致東西墜落，排除因不慎致使物品墜落的情形。如果將過失的高空墜物行為也認(rèn)定為高空拋物罪，明顯超出了刑法文字的射程范圍，違背罪刑法定原則。其次，從過失犯的處罰條件上看，我國刑法體系中也無過失危險(xiǎn)犯存在的空間。通說認(rèn)為，過失犯的處罰條件要求具有實(shí)害結(jié)果，而高空拋物罪不要求造成了實(shí)害結(jié)果，這意味著立法者將高空拋物的主觀構(gòu)成要件限定于故意。與實(shí)害結(jié)果犯相比，過失危險(xiǎn)犯無法達(dá)到構(gòu)成犯罪所必要的刑事可罰性程度。高空拋物的主觀惡性和社會危害性大于過失的墜物行為，只有行為人故意實(shí)施高空拋物行為造成法益侵害的具體危險(xiǎn)時(shí)，才具有處罰的必要性。一旦承認(rèn)過失危險(xiǎn)犯，則在刑法體系中難以自洽，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了處罰范圍，因此，在過失的語境下高空拋物(墜物)行為不具有可罰性。再次，從刑事政策上看，高空拋物行為入罪的范圍不宜過于擴(kuò)張，應(yīng)排除過失犯罪。將高空拋物罪的主觀罪過限定為故意是刑法打擊犯罪與保障人權(quán)價(jià)值平衡的內(nèi)在要求。如果行為人對拋物行為不具有故意，那么即使其對行為的危險(xiǎn)性具有認(rèn)識，基于國民自由保障，避免“過度刑法化”的危險(xiǎn)，也不應(yīng)當(dāng)通過高空拋物罪追究其刑事責(zé)任。最后，將高空拋物行為的罪過形式限定為故意并不會造成處罰上的漏洞：一方面，對于有認(rèn)識的過失拋物(墜物)行為，完全可以通過過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等罪名規(guī)制；另一方面，對于無認(rèn)識的過失拋物(墜物)行為，可以通過民事侵權(quán)或行政處罰的方式加以解決，這也符合刑法謙抑性的要求。

2.高空拋物罪的認(rèn)識要素

高空拋物罪的認(rèn)識要素應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面：其一，要求行為人意識到自己正在實(shí)施高空拋物行為；其二，要求行為人對拋擲物品的材質(zhì)、密度、危險(xiǎn)性等物理特性以及拋物之時(shí)空環(huán)境具有認(rèn)識或認(rèn)識可能性，但不要求行為人認(rèn)識到拋擲物品準(zhǔn)確的物理致害性大小，因?yàn)槲锢碇潞π跃哂幸欢ǖ募夹g(shù)性、專業(yè)性，不宜將其納入行為人的主觀認(rèn)識要素。行為不可能危及公共場所秩序的主張則應(yīng)當(dāng)由行為人予以證明。由于實(shí)害結(jié)果的發(fā)生不屬于高空拋物罪的構(gòu)成要件要素，因此，盡管高空拋物行為沒有造成傷亡結(jié)果和財(cái)產(chǎn)損失，但擾亂公共場所秩序達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，即構(gòu)成高空拋物罪。

三、《刑法修正案(十一)》與《高空拋物意見》之間的邏輯闡釋

《刑法修正案(十一)》生效當(dāng)天，江蘇省溧陽市人民法院即審理了全國首例高空拋物罪案件，被告人先后將兩把菜刀拋至樓下，法院判決構(gòu)成高空拋物罪。本案判決結(jié)果引發(fā)了學(xué)界熱議，核心爭議焦點(diǎn)在于：2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效施行后，發(fā)生在之前的高空拋物行為能否按照高空拋物罪定罪處罰呢？[8]質(zhì)疑論者認(rèn)為，若高空拋物行為在2021年3月1日前發(fā)生，而案件審理日期在之后，應(yīng)當(dāng)按照無罪處理，不能適用高空拋物罪。申言之，新法《刑法修正案(十一)》定性為高空拋物罪的同時(shí)，在第2款又附加規(guī)定，“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。據(jù)此，如果肯定高空拋物行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(《高空拋物意見》第5條的觀點(diǎn))，那么即使《刑法修正案(十一)》增設(shè)了高空拋物罪，按照想象競合從一重罪處罰，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果認(rèn)為高空拋物行為不符合《高空拋物意見》第5條所規(guī)定的認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的條件，那么按照“從舊兼從輕”原則，被告人的行為應(yīng)當(dāng)按無罪處理。按照這一邏輯，此類高空拋物行為要么認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，要么按照無罪處理。值得反思的是，高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的關(guān)系為何？高空拋物行為能否屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中兜底的“其他危險(xiǎn)方法”？

(一)爭議前提厘清：高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的關(guān)系

高空拋物行為是否危害公共安全？通常情況下，所有的危害公共安全的行為都會對某一領(lǐng)域的公共秩序構(gòu)成擾亂，例如，交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪破壞的是交通領(lǐng)域的公共安全，同時(shí)也危害了公共交通秩序。反之則不然，并非所有的危害公共秩序的行為都會危及公共安全，侵犯公共安全是侵犯公共秩序產(chǎn)生的或然性危害。因此，“公共秩序”與“公共安全”法益并非排斥對立關(guān)系，二者是位階關(guān)系。

既然高空拋物行為完全有可能危及公共安全，那么高空拋物行為能否適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？根據(jù)同類解釋規(guī)則，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為《刑法》第114條、115條的兜底規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對其成立范圍予以限縮，即只有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)程度相當(dāng)?shù)奈：舶踩男袨?，才能夠?gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[9]從我國《刑法》的立法體例上看，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪規(guī)定在《刑法》第二章“危害公共安全罪”，其侵害的同類客體是不特定公眾的人身與重大財(cái)產(chǎn)安全。判斷高空拋物行為是否危害到公共安全時(shí)，應(yīng)當(dāng)以是否可能導(dǎo)致不特定公眾的生命、身體或重大公私財(cái)產(chǎn)法益受損為考量標(biāo)準(zhǔn)。高空拋物行為及其發(fā)生的場域復(fù)雜多樣，決定了其社會危害性也具有多樣性。高空拋物行為是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪取決于所拋之物和拋物場所。在人群密集場所拋出大量具有物理致害性物品，如拋擲煤氣罐或者拋擲物品可能導(dǎo)致發(fā)生踩踏事件的，此類高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)危害公共安全的程度具有相當(dāng)性，危及不特定公眾的生命、身體安全，且符合“危險(xiǎn)之不特定擴(kuò)大”特征，完全有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

(二)《高空拋物意見》第5條第2款為擬制規(guī)定

如上所述，通常情況下的高空拋物行為難以達(dá)到與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等“危險(xiǎn)方法”性質(zhì)相當(dāng)?shù)纳鐣：π??！陡呖諕佄镆庖姟返?條第2款將“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”的高空拋物行為一律認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”屬于擬制規(guī)定。2019年10月21日《高空拋物意見》頒布至2020年12月期間，我國法院審理的涉高空拋物刑事案件共18件，均認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，①甚至將并未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為也認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，被告人黃某芳為發(fā)泄情緒，抱起放置在四樓的消防箱從陽臺向下拋，砸壞一輛自行車。法院認(rèn)為，該時(shí)段是公司員工上下班進(jìn)出宿舍高峰期，宿舍樓下會有不特定多數(shù)人經(jīng)過，據(jù)此判決構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。②《高空拋物意見》之所以將“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”高空拋物行為“重罪化”擬制為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，主要基于以下三方面考量。

1.是基于“民生刑法”與“體感治安”的回應(yīng)

高空拋物行為一旦實(shí)施，公眾會直觀地感受到其行為的危險(xiǎn)性，為了使人們免于高空拋物、墜物受害之虞，刑事司法上不得不對這一嚴(yán)重危害民生的犯罪行為予以重罰，對高空拋物危險(xiǎn)制造者的危害行為進(jìn)行威懾與遏制，達(dá)到刑罰一般預(yù)防效果。[10]

2.輕罪配置不足所導(dǎo)致的司法困境

在審判實(shí)踐中，法院既不能完全無視民眾的強(qiáng)烈懲罰呼吁，也難以干脆利落地對檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件宣告無罪。[10]即使遇到刑法沒有明確規(guī)定或罪刑關(guān)系不明的嚴(yán)重危害社會行為時(shí)，要求其抑制懲罰的沖動而直接宣告無罪，殊為不易。在設(shè)立高空拋物罪之前，我國《刑法》分則對于高空拋物行為的規(guī)制缺乏明文規(guī)定，其他相關(guān)罪名的適用也存有漏洞。為發(fā)揮司法在社會治理進(jìn)程中的功能，不得不在刑法規(guī)范不明確的情形下將其納入以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一“口袋罪”中。同樣，司法解釋將盜竊、破壞窨井蓋類案件評價(jià)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也是采取類似的擬制規(guī)定。

3.《高空拋物意見》頒布之前，我國司法實(shí)踐中已經(jīng)不乏先例

《高空拋物意見》出臺前，中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的涉高空拋物刑事案件共計(jì)24件，其中有9件被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。①司法解釋只不過是對于司法實(shí)踐中高空拋物這一新型法益侵害行為的“犯罪化”經(jīng)驗(yàn)予以規(guī)范確認(rèn)、總結(jié)。例如，被告人王某酒后隨手將該樓居民存放于樓梯間內(nèi)的雜物向外拋出，砸中樓下的車輛，共計(jì)損失19433元，法院判決構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。③

(三)《刑法修正案(十一)》對《高空拋物意見》第5條第2款之否認(rèn)

在我國刑事司法實(shí)踐中，對于新型嚴(yán)重危害社會的行為，通常先由最高司法機(jī)關(guān)通過擴(kuò)大解釋或者類推解釋的方式進(jìn)行“司法上犯罪化”，再由立法機(jī)關(guān)通過刑法修正案增設(shè)新罪或增設(shè)新行為類型的方式予以“立法上入罪化”。例如，2009年9月15日最高人民法院頒布《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》，將醉酒駕車行為在司法上予以犯罪化，隨后《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，將醉酒駕車行為納入犯罪范圍。因此，司法解釋成為試行性質(zhì)的刑事法律，被視為“立法預(yù)備草案”。[8]對于“司法上的犯罪化”行為，雖然具有嚴(yán)重的社會危害性，但在《刑法》分則中通常尚無明文規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”成為司法解釋進(jìn)行犯罪化的主要工具。《高空拋物意見》將“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”的高空拋物行為一律認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，是將未達(dá)到與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等“危險(xiǎn)方法”性質(zhì)相當(dāng)?shù)母呖諕佄镄袨橹刈锘?，這一擬制規(guī)定將沒有造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為判處3年以上有期徒刑。隨著《刑法修正案(十一)》頒布實(shí)施，高空拋物行為獨(dú)立成罪，變相否認(rèn)了《高空拋物意見》對高空拋物行為的基本定性(以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)，尚未達(dá)到放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)危險(xiǎn)性的高空拋物行為排除以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用。因此，《刑法修正案(十一)》與《高空拋物意見》之規(guī)定存在規(guī)范沖突，在《刑法修正案(十一)》頒布和施行后，《高空拋物意見》第5條第2款對高空拋物行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪明顯與刑事立法不一致，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。

在首例高空拋物罪案件中，由于被告人的拋物行為發(fā)生在2020年，而《高空拋物意見》頒布于2019年10月21日，若適用舊法，則應(yīng)當(dāng)按照《高空拋物意見》認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，若適用新法，則應(yīng)當(dāng)按照《刑法修正案(十一)》認(rèn)定為高空拋物罪。根據(jù)“從舊兼從輕”的溯及力原則，被告人的行為本來應(yīng)該適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這個(gè)重罪，但新法處罰較輕，因此江蘇常州溧陽市人民法院根據(jù)《刑法修正案(十一)》認(rèn)定為高空拋物罪應(yīng)無疑義。

四、高空拋物罪與相關(guān)罪名的體系銜接

隨著《刑法修正案(十一)》的頒布實(shí)施，高空拋物行為之刑事規(guī)制重心從立法層面轉(zhuǎn)向司法層面。高空拋物罪的增設(shè)勢必會對整體刑法體系產(chǎn)生競合或交叉，有必要從解釋論上予以銜接、融貫。正是由于高空拋物行為的復(fù)雜性，在現(xiàn)有的刑法體系下如何進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)制，司法界仍未達(dá)成共識。筆者認(rèn)為，高空拋物行為的刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)在罪與非罪、此罪與彼罪的界分前提下，以單純的高空拋物罪為基礎(chǔ)罪名，在此基礎(chǔ)上結(jié)合主客觀加重要素，構(gòu)建高空拋物行為刑法規(guī)制的系統(tǒng)方案，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(一)高空拋物罪作為刑事規(guī)制的基礎(chǔ)形態(tài)

行為人故意實(shí)施高空拋物行為，對公共場所秩序造成危害的(包括危險(xiǎn)與實(shí)害)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高空拋物罪。換言之，即使高空拋物行為未造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，但足以引起公共場所周邊不特定公眾的緊張與恐慌，擾亂正常的社會生活秩序，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。以此作為高空拋物行為刑事規(guī)制的基礎(chǔ)形態(tài)，對不同情形的高空拋物行為的社會危害性作進(jìn)一步評價(jià)，構(gòu)建不同拋物情節(jié)的罪刑階梯。

反之，行為人雖故意實(shí)施高空拋物行為，但沒有擾亂公共場所秩序的，則不宜認(rèn)定為高空拋物罪。例如，從高空向樓下的池塘拋擲磚塊，或者拋擲質(zhì)量較輕的廢紙、塑料袋等不具有物理致害性的物品時(shí)，這種拋物行為尚不足以對公共場所秩序構(gòu)成威脅，不宜認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。司法機(jī)關(guān)在判斷高空拋物行為是否構(gòu)成高空拋物罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體地判斷行為是否足以造成了法益侵害，應(yīng)當(dāng)將情節(jié)輕微的高空拋物行為排除在高空拋物罪之外。對于此類危害行為，無需動用刑罰手段，直接通過行政處罰手段即可達(dá)到懲治、教育和預(yù)防目的。

(二)高空拋物罪與殺人、傷害、毀財(cái)?shù)惹址競€(gè)人法益犯罪的競合

行為人故意實(shí)施高空拋物行為，對造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果持故意(包括間接故意)心理的，導(dǎo)致他人輕傷、重傷、死亡或數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失，但尚未達(dá)到與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)程度相當(dāng)?shù)纳鐣：π詴r(shí)，構(gòu)成高空拋物罪與故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財(cái)物罪的想象競合，擇一重罪論處。行為人故意實(shí)施高空拋物行為，對致人重傷、死亡結(jié)果持過失心理的，構(gòu)成高空拋物罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的想象競合犯，擇一重罪論處。

行為人過失實(shí)施的高空拋物行為致人死亡的，應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪；致人重傷的，應(yīng)認(rèn)定為過失致人重傷罪?！秾徖砀呖諕佄镆庖姟芬惨?guī)定，“過失導(dǎo)致物品從高空墜落，致人死亡、重傷，符合刑法第233條、第235條規(guī)定的，依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰”。如果過失實(shí)施的高空拋物或墜物行為沒有致人死亡和重傷，就不以犯罪論處。

(三)高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競合

有學(xué)者認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪行為人不僅在行為時(shí)無法控制結(jié)果范圍，而且在行為終了后結(jié)果范圍也仍可能擴(kuò)大。因此，即使在地面有多數(shù)人的情況下，行為人從高空拋出諸多物品，也不能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[11]本文認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷：如前所述，高空拋物之行為及其發(fā)生場域復(fù)雜多樣，決定了其社會危害性也具有多樣性，高空拋物罪存在與危害公共安全罪競合的可能性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，一般的高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)之“危險(xiǎn)方法”不具有同質(zhì)性，通常不會導(dǎo)致多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，其危害的只能是不特定的“少數(shù)人”的生命、身體安全，其社會危害性難以直接認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但在特殊情形下，完全有可能侵害不特定多數(shù)人的生命、身體安全，甚至也符合“危險(xiǎn)之不特定擴(kuò)大”特征。例如，向人員密集場所拋擲煤氣罐或者拋物可能導(dǎo)致發(fā)生踩踏事件等，應(yīng)當(dāng)按照想象競合擇一重原則，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。具言之，若行為人對該公共危險(xiǎn)的發(fā)生持過失心理的，認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；若行為人對該公共危險(xiǎn)的發(fā)生持故意心理的，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如此一來，高空拋物罪的法定刑幅度與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑幅度有效銜接，形成合理的刑罰梯度。

(四)高空拋物罪與尋釁滋事罪的競合

司法實(shí)踐中不乏高空拋物案件被認(rèn)定為尋釁滋事罪。從《刑法》分則的體系安排上看，尋釁滋事罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，其保護(hù)的法益是社會公共秩序。從尋釁滋事罪的罪狀可以發(fā)現(xiàn)，行為的“隨意性”是尋釁滋事罪類型行為的典型特征。[12]在高空拋物罪設(shè)立前，法院在適用罪名時(shí)往往束手無策、莫衷一是，缺乏可供適用的輕罪，只好訴諸于尋釁滋事罪等“口袋罪”定罪處罰。例如，李某為發(fā)泄情緒將電腦主機(jī)及數(shù)塊水泥磚塊從三樓樓頂上扔向臨街道路，砸中一輛寶馬轎車，造成該車多處不同程度損毀，法院認(rèn)定為尋釁滋事罪。④再如，李某酒后滋事，從七樓向下拋擲衣服、花盆、鍋碗、石塊等物品，造成該單元住戶的太陽能熱水器、太陽能板及公共車棚鋼化玻璃損毀，被損毀財(cái)物總價(jià)值人民幣3207元，法院認(rèn)定為尋釁滋事罪。⑤從上述兩例案件可以發(fā)現(xiàn)，高空拋物行為以尋釁滋事罪定罪的前提要求造成財(cái)產(chǎn)損失，即符合尋釁滋事罪第三款“強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重”。

尋釁滋事罪“任意毀損”行為要求行為人主觀上出于故意，且為了“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫，無事生非”，而高空拋物罪對高空拋物之行為僅要求故意，就具體造成的毀壞財(cái)物結(jié)果是否為故意則不問。尋釁滋事罪作為典型的“口袋罪”，在一定程度上存在著打擊形式不夠聚焦、罪刑不相適應(yīng)等問題，難免會出現(xiàn)“同案不同判”的情況。鑒于此，為了避免司法實(shí)踐中的高空拋物行為勉強(qiáng)通過尋釁滋事罪予以定罪處罰，《刑法修正案(十一)》設(shè)置了獨(dú)立的高空拋物罪這一輕罪予以調(diào)整，實(shí)現(xiàn)高空拋物行為的罪刑均衡。高空拋物行為入刑看似加重了對高空拋物行為的刑事制裁力度，實(shí)則大幅降低了對高空拋物行為處罰的嚴(yán)厲程度，但會提高懲罰的必定性。從體系定位上看，高空拋物罪與尋釁滋事罪同屬于《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)第一節(jié)(擾亂公共秩序罪)的范疇，按照特別法條優(yōu)于一般法條原理，對于高空拋物的行為原則上應(yīng)當(dāng)直接適用高空拋物罪，排除尋釁滋事罪的適用。當(dāng)行為人出于“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫，無事生非”的主觀目的實(shí)施高空拋物行為，且造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額較大時(shí)，同時(shí)符合高空拋物罪、尋釁滋事罪、故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，依照想象競合從一重罪處罰。

(五)高空拋物罪與重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的競合

在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定實(shí)施高空拋物行為的，導(dǎo)致重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，構(gòu)成高空拋物罪與重大責(zé)任事故罪的想象競合，擇一重罪(重大責(zé)任事故罪)論處。強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)而實(shí)施高空拋物行為，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，構(gòu)成高空拋物罪與強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的想象競合，擇一重罪(強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪)論處。

五、結(jié)語

高空拋物罪保護(hù)的法益是“公共場所秩序”，雖然其評價(jià)范圍限定于公共場所秩序范疇，但并不意味著否定高空拋物行為對人身安全或重大公私財(cái)產(chǎn)安全可能造成的侵害。在判斷高空拋物罪是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體地判斷拋物行為是否足以引起周邊不特定公眾的緊張與恐慌，進(jìn)而擾亂正常的社會生活秩序。高空拋物罪作為新增罪名，應(yīng)當(dāng)注重其與既有刑法罪刑體系之間的兼容性與融貫性。如何準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋物行為的刑事責(zé)任，把握罪與非罪、此罪與彼罪的邊界，是理論界與實(shí)務(wù)界需要共同面對的重要課題。本文為高空拋物罪的司法適用提供系統(tǒng)的教義學(xué)解決方案，期望能為司法實(shí)踐中類案的刑法應(yīng)對提供統(tǒng)一的裁判思路和規(guī)則。

注釋：

① 通過中國裁判文書網(wǎng)檢索關(guān)鍵字為“高空拋物”的刑事裁判文書，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行人工去重和篩檢，檢索日期2021年1月9日。

② 廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院(2019)粵0307刑初3459號刑事判決書。

③ 黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院(2018)黑0110刑初679號刑事判決書。

④ 海南省瓊海市人民法院(2018)瓊9002刑初365號刑事判決書。

⑤ 山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院(2018)魯0811刑初1021號刑事判決書。