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個人利益保全原理下正當防衛(wèi)的基本問題

2021-12-03 21:50
關鍵詞:個人利益正當性法益

路 正

(天津大學 法學院,天津 300072)

隨著昆山砍人案、唐雪反殺案、于歡案等案件的出現(xiàn),各界掀起了關于正當防衛(wèi)的討論。我國司法實踐的現(xiàn)實情況是對成立正當防衛(wèi)的把控過于嚴格。在司法實務中,往往是某一案件一旦存在致人重傷或者死亡的結果,就難以認定成立正當防衛(wèi),甚至在判決書中只字不提防衛(wèi)行為。而在之前的幾則正當防衛(wèi)案例中,經過網(wǎng)民的熱烈討論和輿論一邊倒的現(xiàn)象之后,司法界似乎一改以往苛刻認定防衛(wèi)限度的態(tài)度,對昆山砍人案予以撤案處理,對唐雪作出不起訴決定,認定于歡行為屬于防衛(wèi)過當并給予了減輕處罰。一方面,我們看到正當防衛(wèi)擺脫僵尸條款的曙光,但另一方面,卻很難否認我國司法在維穩(wěn)優(yōu)先、以解決糾紛為第一要務的道路上走得更遠了。發(fā)端于個人利益保全原理的防衛(wèi)行為,以及在此基礎上建立的正當防衛(wèi)法規(guī)范,應當在其實務運作和學理解釋過程中時刻回望個人利益保全原理。本文立足于此,意欲在個人利益保全原理下解釋正當防衛(wèi)的成立要件和認定規(guī)則。

一、正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)

(一)正當防衛(wèi)正當性的緣起

有關正當防衛(wèi)正當性依據(jù)的解說源于德日刑法理論。德國的通說和判例采取了個人利益保全原理和法確證原理相結合的二元論,這一理論得到了日本諸多學者和國內部分學者的贊同[1-3]。在此基礎上,亦有學者持偏向個人保全原理或者偏向法確證原理的一元論。結果無價值論者多從法益衡量的角度,提出法確證的利益說、法益性的闕如及優(yōu)越的利益說等觀點[4]??傮w而言,學界對正當防衛(wèi)正當性依據(jù)的論述從以下三個角度展開。

其一,防衛(wèi)人視角下的個人利益保全原理。這一理論指出,遭受不法侵害的人可以采取一切必要的手段保護自己。其將正當防衛(wèi)視為防衛(wèi)人在個人自治遭受威脅時享有的自然權利[5]。如早期的英國哲學家、古典自然法學派的代表人物洛克在論述正當防衛(wèi)時,就表達了防衛(wèi)權是自然權利屬性的思想。他一再強調私有財產權是天賦的權利,并認為盜竊了私有財產的人,哪怕偷盜的東西微不足道,權利人也有權依據(jù)自然法將其置之死地[6]。陳興良教授指出,正當防衛(wèi)是公民自然權利的派生權,同時也是一種救濟權[7]。陳璇副教授也提出,正當防衛(wèi)作為一種賦權事由,授予行為人在特定情形下侵犯他人法益以保護自身法益的權利[8]。概言之,個人利益保全原理立足于防衛(wèi)人自身,認為正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)在于防衛(wèi)人對自身自然權利的維護。

其二,整體法秩序視角下的法秩序維護說(又稱“法的確證”原理)。這一理論認為正當防衛(wèi)不僅是對個人利益的保護,同時也是對法秩序本身的維護。當不法侵害者對被害人施加侵害時,法秩序的平衡性就被打破了。賦予被害人正面對抗侵害者的權利,是“正不可向不正退讓”的體現(xiàn),是將被打破的法秩序平衡重新歸于穩(wěn)定所必要的手段。我國自1979年刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度以來,相比于個人利益保全原理,法秩序維護說更受理論和實務界的歡迎。如有學者提出,正當防衛(wèi)可以鼓勵社會成員積極與不法侵害做斗爭,進而維護“社會主義法制”;有學者認為,其是一種“法制宣傳和法制教育”,有利于“加強社會成員之間的協(xié)作互助”,“能夠有效地遏制違法犯罪行為的發(fā)生”[9-12]。在德國,更有論者認為,正當防衛(wèi)不僅可以維護當下被不法侵害所破壞的法秩序,也能夠通過賦予被侵害人防衛(wèi)權以恐嚇潛在不法侵害者,預防潛在的打破法秩序的行為。

其三,法益衡量視角下的某一方法益價值升高或者降低理論。這一類理論以對不法侵害過程中各方法益價值的比較和衡量為基礎,分別從不法侵害者或者防衛(wèi)人等不同角度展開論述。法益性的闕如理論認為,在不法侵害過程中,不法侵害者的法益因其不正當?shù)那趾π袨槎环穸ɑ蛘咴獾娇s小評價,因而其法益地位遠遠低于防衛(wèi)人。該理論被日本的平野龍一、前田雅英教授所支持。陳璇副教授也在其文章中論述了侵害人視角下的正當防衛(wèi)理論,認為侵害人違反了不得侵犯他人法益的義務,并自愿陷入險境,因而其法益的值得保護性大大下降[13]。優(yōu)越的利益說認為,正當防衛(wèi)中防衛(wèi)人的法益具有本質上的優(yōu)越地位。如山口厚教授認為被侵害者利益的優(yōu)位性不會受到損害結果比較的影響[14]。張明楷教授也提出防衛(wèi)人具有本質優(yōu)越地位的一般規(guī)則[15]。

(二)從個人利益保全原理出發(fā)的二層次正當性依據(jù)

以上理論為正當防衛(wèi)提供的正當性根據(jù)各有側重,角度各不相同,但均未在當下理論界產生壓倒性影響。筆者認為,論及正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)應該思考和理順的有兩個問題:一是人為什么會做出防衛(wèi)行為;二是為什么要有正當防衛(wèi)制度。

1.個人利益保全原理與正當防衛(wèi)行為

在正當防衛(wèi)領域,面臨緊迫的不法侵害做出反擊以保全自身利益是人的本能反應。即便是在沒有正當防衛(wèi)理論存在的原始社會,防衛(wèi)行為也很容易被受到侵犯的人所運用并被他人視作理所當然。個人利益保全原理回答了正當防衛(wèi)根本和原初的問題:人為什么會做出防衛(wèi)行為。個人利益保全原理與期待可能性的法理相聯(lián)系,認為人在自然權利遭受無端的侵害時,為了保全自己的利益而對侵害者施加反擊有其自始的正當性。誠然,單純的法益保護和個人保全思想無法道出正當防衛(wèi)區(qū)別于緊急避險等其他緊急權的特點[13]。個人利益保全原理也不是正當防衛(wèi)特有的理論。但筆者認為,原理和現(xiàn)象本就不是一一對應的關系。賦予面臨緊迫的、現(xiàn)實的不法侵害時的防衛(wèi)行為以正當性,必須考慮人做出保護自身利益行為的不可選擇性,以及國家、社會賦予人保護自身利益的權利的正當性。

個人利益保全原理作為正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)受到批判最多的在于其沒辦法解釋第三人防衛(wèi)的問題。有正當防衛(wèi)制度的國家?guī)缀鯚o一例外地規(guī)定了為保護他人權利時可以實施正當防衛(wèi)。筆者認為,并非所有的第三人防衛(wèi)問題都與個人利益保全原理無關。對此應分兩種情形。其一,就對侵害人負有危險源監(jiān)督管理義務或者對被侵害人脫離險境負有作為義務的第三人(關聯(lián)第三人)來說,其防衛(wèi)行為不過是實施其本就負擔的作為義務。作為第三人為保護他人的利益而實施防衛(wèi)是自身利益保全的延伸,因為如果此時關聯(lián)第三人不實施相應的防衛(wèi)行為,其自身也難以避免法律的追究。例如,父親甲為救下慘遭同學乙毆打的兒子而毆打同學乙;間歇性精神病人丙的監(jiān)護人丁,在丙發(fā)病瘋狂毆打鄰居小孩兒時使用棍棒將丙打暈以制止其進一步實施侵害等。其二,就對不法侵害者沒有監(jiān)督義務或者對被害人沒有保護義務的第三人(無關聯(lián)第三人)來說,其所實施的防衛(wèi)行為不能以個人利益保全原則進行論證。特別是我國刑法將正當防衛(wèi)的適用條件設定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的權利免受正在進行的不法侵害”,針對國家、集體利益的防衛(wèi),是個人利益保全原理所難以涉及的。

綜上,個人利益保全原理無法全面地為正當防衛(wèi)法規(guī)范提供法學原理。相較于正當防衛(wèi)的正當性依據(jù),個人利益保全原理更偏向于解釋行為人做出防衛(wèi)行為的原初動能。個人利益保全原理當屬探討防衛(wèi)行為本身正當與否的第一層次。

2.法秩序維護說與正當防衛(wèi)法規(guī)范

回答正當防衛(wèi)正當性依據(jù)需要思考的第二個問題是“為什么要有正當防衛(wèi)制度”。規(guī)則的訂立不是單純的社會生活描述。立法者在確定一項規(guī)則時,須考慮該規(guī)則與現(xiàn)實世界的契合度及其效能。在特定規(guī)則建立之后,該規(guī)則所產生的效能又反過來說明此種規(guī)則存在的正當性。正當防衛(wèi)制度的法秩序維護功能不可被否定。法秩序維護說以黑格爾的法權學說為淵源。其將權利納入抽象法的領域,認為不法侵害是對法與權利的否定。正當防衛(wèi)是以強制性的方式制止不法侵害,是對否定法與權利之不法侵害的否定。如此,正當防衛(wèi)通過“否定之否定”實現(xiàn)了對法與權利的確證,故而具有正當性[9]。但實際上,“否定之否定”的論斷是黑格爾關于刑罰正當性的解說,將其作為正當防衛(wèi)正當性依據(jù),沒有得到多數(shù)學者的認可。有學者就此抨擊法秩序維護說完全是將正當防衛(wèi)放在了與刑罰等同的地位,由公民代替公權力機關完成一般預防任務[8]。

筆者認為,雖然套用黑格爾“否定之否定”的論述解釋法秩序維護說欠缺妥當性,但這不能成為否定正當防衛(wèi)法秩序維護功能的理由。當不法侵害正在進行時,被侵害人的合法權利遭受實害或威脅,理性人所普遍接受的平和社會關系變得紊亂。此時對被侵害者的防衛(wèi)行為予以法規(guī)范上的認可,是法規(guī)范對擾亂平和社會關系行為的否認,此種否認本身是為防止社會秩序繼續(xù)混亂。由此,正當防衛(wèi)法規(guī)范當然具備維護法秩序的作用。在第三人實施防衛(wèi)的場合,關聯(lián)第三人的防衛(wèi)行為更多的是基于作為義務而實施防衛(wèi)行為,但對肯定無關聯(lián)第三人的防衛(wèi)行為,立法看重的卻是這種肯定本身所帶來的對社會秩序的效能。

3.法益衡量原理與正當防衛(wèi)的賦權事由屬性

正當防衛(wèi)制度是英美法系除罪辯護中的正當化事由,是大陸法系犯罪構成中的違法阻卻事由,是我國刑法總則規(guī)定的“不負刑事責任”的出罪依據(jù)。如果說前法治社會中的人做出防衛(wèi)行為是出于本能,那么現(xiàn)代國家已經成熟的法律體系則是通過正當防衛(wèi)制度向其公民傳遞一種訊號:在不法侵害面前公民可以采取行動以制止不法侵害?,F(xiàn)代意義的正當防衛(wèi)是一種賦權事由,賦予公民在面臨不法侵害時防衛(wèi)自身或者他人的權利。賦權事由不同于免責事由,免責事由所造成的結果始終遭到刑法的否定評價,而賦權事由則是基于行為所產生的相應的權利,其行為及結果自始不會受到刑法的否定。賦權事由不同于消極的構成要件要素,滿足消極的構成要件要素的行為本身就不具備法益侵害性而與違法性無關,但其未必能得到整體法秩序的肯定評價。在行政法、侵權法領域,滿足消極構成要件要素的行為仍然有被給予否定評價的可能。而賦權事由,是整體法秩序賦予行為人做出具有法益侵害性行為的權利,這種行為及相應后果在整個法秩序中是被許可的。

肯定正當防衛(wèi)的賦權事由本質,為我們理解法益衡量理論提供了前提和基礎。結果無價值論者常以利益衡量為視角對正當防衛(wèi)問題進行解讀。以張明楷、山口厚為代表的學者主張防衛(wèi)人利益的固然優(yōu)越性,以陳璇為代表的學者主張侵害人利益的下降。比較有趣的是這兩種學說都以法的確證原理排斥對方。例如,張明楷教授認為,法秩序為個人利益而存在,個人利益不是為法秩序而生,不能由法秩序反推個人利益的降低[15]。陳璇副教授則認為,防衛(wèi)人利益升高論者之所以認為防衛(wèi)人利益具有本質的優(yōu)越性,在于防衛(wèi)人充當著捍衛(wèi)國家法秩序的角色,進而認為法秩序維護說將國家權力凌駕在個人權利之上是不合理的[13]。這其實從一個側面反映了法秩序維護說難以擺脫解釋正當防衛(wèi)正當性依據(jù)的功能和使命。反而是防衛(wèi)人利益優(yōu)越說論者,總是通過論述其他理論和原則,空泛和籠統(tǒng)地強調防衛(wèi)人的本質優(yōu)越地位,未能從本質上說明為什么防衛(wèi)人具有優(yōu)越性。筆者認為,基于法益衡量理論所提出的不法侵害者法益性闕如理論和防衛(wèi)人利益優(yōu)勢說,是正當防衛(wèi)作為賦權事由的當然結論,不能反之使其為正當防衛(wèi)本身提供正當性依據(jù)。不法侵害人的利益何以降低?防衛(wèi)人的利益又何以升高?歸根結底是具備正當性的正當防衛(wèi)制度本身賦予了防衛(wèi)人進行防衛(wèi)并造成一定損害的權利。因此,防衛(wèi)人利益升高也好,侵害人自陷險境、利益降低也罷,只能是正當防衛(wèi)制度設立之后的效果,而無法為這一行為及制度本身的正當性提供根據(jù)。

綜上,筆者認為個人利益保全原理和法秩序維護說能為正當防衛(wèi)正當性依據(jù)提供有力說明。不同于我國部分學者所支持的“二元論”,筆者認為二者是從兩個不同層面回答正當防衛(wèi)正當性依據(jù)的。個人利益保全原理以正當防衛(wèi)行為本身為視角,法秩序維護說著眼于正當防衛(wèi)制度的效能。從正當防衛(wèi)制度的建立到正當防衛(wèi)權的行使,以及對防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗪吞幚?,都無法脫離個人利益保全原理。

二、正當防衛(wèi)權行使的條件與方式

(一)防衛(wèi)權行使之條件:個人利益需要保全

有學者認為個人利益保全原理會導致個人防衛(wèi)權的無限擴張,從而損害法的穩(wěn)定性[15]。筆者對此不予認同,反而認為正是由于個人利益保全原理才對正當防衛(wèi)的成立提出諸多條件限制,正當防衛(wèi)的行使須在個人利益需要保全的場合。具體論證如下。

1.現(xiàn)實緊迫不法侵害之重新界定

正當防衛(wèi)以存在現(xiàn)實、緊迫的不法侵害為必要條件,因為只有在存在現(xiàn)實、緊迫的不法侵害場合,個人利益才需要被保全。判斷防衛(wèi)人是否遭到了具有“緊迫性”的不法侵害,是判斷其能否行使防衛(wèi)權的關鍵;而這種緊迫性,應當結合不同的犯罪類型進行判斷。

大陸法系刑法理論根據(jù)構成要件結果的發(fā)生與犯罪終了的關系,將犯罪分為即成犯、繼續(xù)犯和狀態(tài)犯。即成犯的犯罪行為實行終了,法益即告消滅。如在故意殺人罪既遂中,行為人實行行為結束,被害人死亡。即成犯的法益受緊迫現(xiàn)實侵害的狀態(tài)只存在于行為人實施不法侵害的過程中,因而只有在實行行為的進行過程中存在被害人利益需要被保全的情形。繼續(xù)犯的實行行為與法益受侵害狀態(tài)存在持續(xù)過程,緊迫、現(xiàn)實的不法侵害狀態(tài)一直存在。如在于歡案中,于歡和其母親在被限制人身自由過程中,于歡為擺脫此種人身自由遭受侵犯的狀態(tài)而實施的反擊可以被評價為為保全其個人利益的防衛(wèi)行為。

在實踐中爭議較大的是狀態(tài)犯的正當防衛(wèi)問題。狀態(tài)犯的特殊之處在于犯罪的實行行為終了后,法益既沒有消滅,也沒有擺脫受侵害的狀態(tài),盜竊罪、侵占罪是其適例。狀態(tài)犯多存在于財產犯罪中。行為人實施搶劫、盜竊等行為取得被害人財物后,雖然犯罪的實行行為已經終了,從形式看已經不再存在現(xiàn)實的不法侵害,但被害人財產利益受到侵犯的狀態(tài)卻在持續(xù)之中并且有恢復的可能。實務中,被害人為了追回被搶奪或者盜竊的財物而駕駛汽車將歹徒或者盜賊撞死、撞傷能否構成正當防衛(wèi)常會引發(fā)爭議。這類案件涉及三個問題:一是在盜竊行為發(fā)生之后,被害人追贓之時,是否存在現(xiàn)實的緊迫的不法侵害;二是除駕車追贓的方式之外,被害人是否應當優(yōu)先采取報警等措施尋求公力救濟;三是當場駕車撞擊不法侵害人以追回財物的行為,是否明顯超過防衛(wèi)必要限度。就第一個問題而言,筆者認為可以從個人利益保全原理的角度進行解釋。在上述案例中,當盜竊實施完畢之時,行為人能夠通過及時的追贓行為取回屬于自己的財產、保全自身利益,是個人利益保全原理所能夠涵攝的內容。其實無論是即成犯、繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯,能夠實施防衛(wèi)行為情形的關鍵并不在于不法侵害結束與否,而在于由于不法侵害所導致的法益受到侵害的狀態(tài)是否有能夠通過及時的防衛(wèi)行為被恢復的可能。法益處于被損害狀態(tài)有可能被及時恢復,或者法益面臨即將被損害的情形有可能被及時制止,這才是現(xiàn)實的、緊迫的不法侵害這一正當防衛(wèi)成立條件的本質。至于其他兩個問題,放在后文論述。

2.對無責任能力者實施防衛(wèi)之肯定

針對未達到刑事責任年齡的兒童、處于無責任能力狀態(tài)的精神病人和嚴重醉酒者的侵害行為人能否進行防衛(wèi),我國刑法理論界一般有四種觀點。完全否定說認為無責任能力者的行為缺乏故意或過失罪過因而不是不法侵害,不能進行防衛(wèi)[16]。有限肯定說認為只有在防衛(wèi)人不知道對方是無責任能力人的場合才可以對其進行防衛(wèi)。有限否定說主張對無責任能力者的侵害應當首先進行躲避,在無法躲避或者躲避具有較大負擔的情況下方能實施防衛(wèi)。完全肯定說則贊成對此類不法主體實施防衛(wèi)行為,只是在防衛(wèi)限度上應當有所限縮。

筆者認為回答上述問題應從個人利益保全原理出發(fā),并充分理解“不法侵害”的內涵?!安环ㄇ趾Α笔且粋€法定概念,但縱覽整個刑法條文,其僅僅在第20條正當防衛(wèi)的條款中出現(xiàn)了4次,因此對該詞語的理解必須結合法理上的論證分析。在我國法律體系中,“不法”一詞出現(xiàn)的頻率并不低,如不法行為、不法分子、不法商家等,且不同語境內涵有較大差異。對正當防衛(wèi)中“不法”的理解須結合其制度的原理。侵害是一種惡害,其本身就是含有否定評價的詞語。而不法侵害則是含有法律意義上否定評價、與整體法秩序不融的惡害行為。我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系具有重平面性地分析犯罪而輕階層化地認定犯罪的特征,將主客觀要件糅雜在一起,不區(qū)分違法和責任,難以找到“不法侵害”的準確定位。依照大陸法系構成要件符合性、違法性和責任三階層的犯罪論體系,將對行為否定評價的違法性與對行為人否定評價的責任區(qū)分為認定犯罪給予刑事處罰的兩個層次,正當防衛(wèi)中“不法侵害”的位置顯而易見。侵害是相對被侵犯的法益而言的客觀行為,被法秩序予以否定評價的客觀行為的“不法侵害”顯然處于違法性的層面。因此,作為行為人責任要素的責任能力和年齡等內容不能包含在“不法侵害”的評價范疇中,未達刑事責任年齡的兒童、處于無責任能力狀態(tài)的精神病人的侵害行為能夠被評價為“不法侵害”,也當然能夠成為正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象。完全否定說和有限肯定說的觀點,不當?shù)乜s小了正當防衛(wèi)權行使的范圍,不利于對防衛(wèi)人正當權利的保護。在緊迫情況下,不能苛求防衛(wèi)人對不法侵害者的身份進行判斷并做出是否進行避險或防衛(wèi)的抉擇。雖然在現(xiàn)代社會,正當防衛(wèi)是刑法賦予當事人在危急狀態(tài)下的一種權利,但防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的做出,不是因為正當防衛(wèi)制度的存在,更多的是一種本能、求生欲和緊急狀態(tài)下的私力救濟。

至于完全肯定論者所提出的對兒童、精神病人防衛(wèi)限度的限縮,以及有限否定論者提出的退避優(yōu)先原則,筆者也不贊成。防衛(wèi)限度沒有法律預設的應然狀態(tài),只有依當事人所處情狀具體判斷的實然結果。在事先的制度層面減弱防衛(wèi)人的防衛(wèi)權或者對其苛求以嚴格的躲避義務,是對正當防衛(wèi)個人利益保全原理的背離。

(二)防衛(wèi)權行使之方式:合理保全個人利益

1.退避義務概念之否定

中外刑法理論界關于正當防衛(wèi)中退避義務有無的爭論一直存在。對防衛(wèi)人不負有退避義務的法理,學界多以“法無須向不法退讓”的論斷進行解釋。美國刑法在防衛(wèi)自身的規(guī)定中,根據(jù)防衛(wèi)行為強度的不同,將防衛(wèi)行為劃分為致命性力量和非致命性力量,認為使用致命性力量進行防衛(wèi)時,防衛(wèi)人有先行躲避的義務。德日刑事立法和理論未區(qū)分防衛(wèi)行為的暴力等級,也未在法條中規(guī)定防衛(wèi)行為須出于“不得已”。我國立法鼓勵人民與違法犯罪做斗爭,在刑事訴訟法中亦有“扭送”的相關規(guī)定,因而退避義務不為立法所提及。但是在實務中,司法工作人員在判斷防衛(wèi)行為的限度時常論及退避義務,甚至將退避的可能作為行為人防衛(wèi)過當?shù)睦碛伞?/p>

筆者不贊同正當防衛(wèi)理論“退避義務”的提法。在漢語中,“防衛(wèi)”一詞本身就有防御和保衛(wèi)之意,無論是采取積極的手段反擊不法侵害人,還是采取消極防守和避讓措施維護自身利益都不會脫離“防衛(wèi)”的用語含義,只不過只有采取積極抵御手段的防衛(wèi)方法才有可能進入刑法的視野。在遭遇不法侵害時,一部分人會采取積極的手段進行反擊并造成損害,由此進入正當防衛(wèi)的評價范疇;一部分人會首先想到退避和防守,由于這種行為本身不具有法益侵害性,與犯罪構成毫無關聯(lián),法律不會予以評價。無論是退避或是反擊,都是行為人有權選擇保護自身利益的方式。由此,“退避”只能是行為人保全個人利益可選擇的方式之一,是行為人的一項權利,而不是附加于行為人身上的義務或者負擔。

至于防衛(wèi)人何時應選擇躲避的方式,何時可以選擇積極防衛(wèi),筆者認為應當考慮以下三點。首先,在符合正當防衛(wèi)前提條件的場合,能夠選擇消極退避作為防衛(wèi)方式的情況非常少,對不法侵害不能脫離被侵害人所處的環(huán)境和時機進行孤立地判斷。當防衛(wèi)人往后一步即可有效、完全地擺脫不法侵害時,這種不法侵害就很難用“緊迫”加以評價。在唐雪正當防衛(wèi)案中,唐雪沖出自家門口與不法侵害者搏斗最后將其反殺,有學者認為唐雪完全可以躲在家里不出來,筆者認為這種分析并不恰當。所謂防衛(wèi),本質是為了保全自身利益,這種保全,站在防衛(wèi)人的角度,不是指一時的、部分的保全,而應當是完全、永久的保全。在自身利益難以得到這種程度保全的情形下,退避就是一種毫無意義的防衛(wèi),當然不能苛求防衛(wèi)人主動選擇退避。其次,退避與否要結合防衛(wèi)對象的狀態(tài)進行防衛(wèi)必要性的判斷。在面臨兒童的不法侵害時,由于防衛(wèi)對象身體素質和精神意志等本身狀態(tài)的特殊性,能夠制止不法侵害使得自身利益得到完全保全的難度一般而言相對較低。一個理智的成年人在面對鄰居家十歲小孩的棍棒追打時,他不會覺得必須打死小孩才能制止侵害。若小孩發(fā)育過于成熟,又選擇了殺傷力大的武器攻擊防衛(wèi)人,那么防衛(wèi)人無論采取何種措施都不為過。由此可見,在正當防衛(wèi)的判斷和論證中,個人利益保全的必要性才是行為正當與否判斷最重要的基準。再次,尋求公力救濟的可能性不應當成為阻礙正當防衛(wèi)成立的理由。在法律體系健全的現(xiàn)代社會,很難說有什么樣的權利侵害難以訴諸國家公權力體系進行救濟。如果以尋求公力救濟的可能性去阻礙正當防衛(wèi)的行使,那么正當防衛(wèi)的行使條件將會被大大限縮。以遭到盜竊后受害人的追贓行為為例,倘若認為受害人完全可以通過報警追回贓物而否定受害人的當場私力追贓權利,恐怕讓人難以接受,也不符合常理。一般而言,法益可恢復性犯罪不等于法益能恢復,可恢復的法益只是一種應然狀態(tài),現(xiàn)實中許多財產犯罪的被害人報案后財物卻難以追回當是最好例證。

2.禁止權利濫用與社會團結義務

權利的行使必然有其邊界?!敖箼嗬麨E用”的一般法理在正當防衛(wèi)中體現(xiàn)為合理地保全個人利益,不濫用正當防衛(wèi)權。這在正當防衛(wèi)的認定中,具體體現(xiàn)在以下兩個方面。

第一,對防衛(wèi)手段合理性的判斷應避免適用形式的“武器對等原則”。防衛(wèi)人采用何種手段防衛(wèi)具有合理性進而不屬于權利濫用,是認定正當防衛(wèi)亟須解決的問題。如在為制止小偷竊取自家蘋果而開槍打死小偷的案件中,權利的濫用就顯而易見。在昆山持刀砍人事件中,有少數(shù)反對于海明成立正當防衛(wèi)的觀點認為,于海明從“龍哥”處奪到刀后,“龍哥”已經喪失了反擊的能力,因而于海明的行為應屬防衛(wèi)過當。又如在央宗過失致人死亡案中,被醉酒丈夫普某撲倒并被扼住喉嚨的被告人央宗,慌亂之中在窗臺上摸到類似棍棒的東西向普某后背打去,致使普某失血過多而死亡,后央宗發(fā)現(xiàn)自己拿的其實是刀子。法院以央宗所使用的刀子與丈夫普某的扼頸行為明顯不對等為由,認定央宗屬于防衛(wèi)過當[17]。類似判決理由即采用“武器對等原則”的立場。筆者認為,在司法實務中真正的“武器對等”并不存在,武器對等只是司法人員基于知悉全部案情后的上帝視角做出的對防衛(wèi)人能夠采取的防衛(wèi)手段的應然假設。而在實踐中防衛(wèi)手段只能是基于防衛(wèi)人當時所處緊迫境地的實然選擇?,F(xiàn)實情況復雜多變,防衛(wèi)人所處境地難以選擇也難以預料,又怎會在任何受到不法侵害的情況下身邊均恰好存在若干不同等級的“武器”供防衛(wèi)人根據(jù)對方所持有的“武器”進行“對等”的選擇呢?這不僅嚴重脫離現(xiàn)實狀況,也與正當防衛(wèi)設置的初衷(個人利益保全原理)相違背。

第二,防衛(wèi)人防衛(wèi)手段的選擇應遵守社會生活基本團結義務。臺灣學者林鈺雄的書中有這樣一則案例:獨居老人T為一半身不遂的櫻桃園主,行動不便。櫻桃接近成熟時,T以合法持有的獵槍獨守櫻桃園。某日學童O擅闖櫻桃園,攀爬櫻桃樹并在樹上享用櫻桃大餐。T喝令無效,對空鳴槍后O置之不理,T遂瞄準O開槍射擊,O或死或傷。問T之刑責如何[18]?這則案例起初會讓人感覺不太合理,幾顆櫻桃和人的生命之間的懸殊地位自不待言,行為人使用了不必要的手段維護自己的利益。但細品之,卻又對半身不遂之獨居老人心生憐憫,這的確是其唯一的防衛(wèi)手段?;谠鯓拥姆ɡ砟芤罄先藢Ω`賊暫時容忍呢?法治社會要求公民在社會生活中遵守一定的團結義務。所謂社會團結義務,指的是生活在同一社會里的公民相互負有的提供最起碼的幫助的義務。這種義務負擔的前提是,提供幫助不會給幫助者自己帶來重大危險,或者提供幫助者僅僅需要忍受微不足道的損失[16]。自法國大革命以來,團結與自由、平等并列,被稱為現(xiàn)代社會的三大基本價值[19]。與自由不同,團結強調責任,因而在現(xiàn)代以自由為理念的法學理論中團結沒有受到足夠的重視,缺乏相應理論研究。但團結義務的確滲透在社會生活和法治進程的方方面面,如公法中公民的納稅義務、服兵役義務等[19],民法的債務連帶責任、相鄰關系制度、締約過失責任等。王鋼教授提出“在所損法益不成比例地遠超所保護法益時,須限制防衛(wèi)權”是原初狀態(tài)中理性人的共識,而基于這種共識所引申而來的“被侵害人為顧及不法侵害人的重大利益而放棄自身的輕微權利”則是社會團結理念的體現(xiàn)[20]。馮軍教授也提出了對正當防衛(wèi)進行符合規(guī)范目的的限制,其中基于社會的基本團結義務對防衛(wèi)權進行限制是必要的內容之一[16]。也有不少學者提出了在夫妻、家庭等緊密的生活共同體中對防衛(wèi)權加以限制[15,18,20]。這從另一個側面也印證了社會團結義務在正當防衛(wèi)限制中的地位。因為在具有夫妻、家庭關系的場合,侵害人與防衛(wèi)人之間的互相依存關系更為密切,彼此所負擔的社會團結義務也更為沉重。

然而社會團結義務在法律上得以適用有其不可避免的困難。團結概念內涵復雜,若未澄清而貿然適用,有淪為意識形態(tài)口號的危險[19]。社會團結來源于契約時代的團結和義務,在人類歷史的各個發(fā)展階段被以不同的方式一再提及。它是柏拉圖眼中的“愛”與“友誼”,是中世紀的哲學家們所稱的“神意”,是孔子之“禮”,是涂爾干“社會分工”之基本,是康德的“普遍理性”[21]。在新中國,它是憲法序言中“團結一切可以團結的力量”的口號。社會團結義務已被現(xiàn)代法學偏重的自由觀念所瓦解,淪為道德、制度背后星星點點的殘存理念。但團結究竟還是人類社會存在的基礎之一,我們必須重構法學中的團結原則,與自由相輔相成、指導實踐。在正當防衛(wèi)的理論與實務中,社會團結義務與禁止權利濫用的法理一脈相承。秉持社會團結理念,有利于公民在運用防衛(wèi)權時更為合理地進行個人利益保全,有利于司法部門在審理防衛(wèi)案件中正確適用正當防衛(wèi)制度。在上述偷摘櫻桃案中,盡管老人的私有財產權利遭受了侵犯,但在為保全微小利益而只能使用嚴重不對等的手段的場合,社會團結義務要求公民暫時性的忍耐和尋求相對緩和的方式挽回自身的損失。在當場駕車撞死小偷追回被偷財物案中,若被盜財產極其輕微(一般人看來),則盡管駕駛機動車追贓是行為人能夠采取的唯一手段,此種防衛(wèi)手段仍因未遵守社會團結義務而不能被正當化。社會團結義務能夠為理智多數(shù)人接受,也有助于社會秩序的穩(wěn)定。相比于微小的個人利益,穩(wěn)定的社會秩序更值得人所追求。

三、防衛(wèi)過當行為的判斷與處理

(一)《刑法》第20條第2款的教義學分析

《中華人民共和國刑法》規(guī)定,“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰”。學界對此條的爭議集中在“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的關系上。

1.獨立兩條件說的內部論證

“獨立兩條件說”作為目前理論界的通說,近年來愈來愈受到學者的青睞,但表述和側重點又有所不同。比較有代表性的一類觀點將防衛(wèi)過當?shù)呐袛喾譃椤芭袛喾佬l(wèi)手段是否明顯超過必要限度”和“是否造成重大損害”兩個步驟。如周光權教授主張只要防衛(wèi)行為沒有“明顯超過必要限度”,即無須再進行利益衡量,就可以否定防衛(wèi)過當[22]。馮軍教授提出,一種從制止不法侵害所必要的防衛(wèi)行為中產生的損害,無論多么重大,都是應有的損害,不是成立防衛(wèi)過當所要求的“重大損害”[16]。陳璇教授認為 “明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是防衛(wèi)限度中相互獨立的兩個判斷階層,其中關于“行為過當”的認定是判斷“結果過當”的前提和基礎[23]。勞東燕教授強調在判斷防衛(wèi)過當過程中兩個條件的權重分配。從禁止權利濫用的角度考慮,在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀小懊黠@超過必要限度”要件的權重應大于“造成重大損害”要件的權重[2]。儲陳城教授直接采用了行為限度單獨標準。他主張將行為限度單獨標準以實體法上的比例原則加以限制,以程序法上的存疑時有利于被告人原則加以解釋[24]。

2.單一條件說與其適用困境

以張明楷教授為代表的學者則認為,“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是同一個問題的兩個方面,二者的外延完全一樣,不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害以及相反的情形[25]。也即防衛(wèi)過當行為和其所造成的重大損害是統(tǒng)一的——兩者不可分割,防衛(wèi)過當行為是造成重大損害的原因,而重大損害是確定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)[26]。

持獨立兩條件說的學者多以我國司法實務中出現(xiàn)的“唯結果論”傾向反對將行為限度和結果限度混為一談的單一條件說。如勞東燕教授認為,結果無價值論與實務中的“唯結果論”之所以能結合在一起,緣于它們都以結果作為關注的核心與起點,采取的是“結果—行為”的思考進路。結果無價值論為防衛(wèi)過當領域既有的“唯結果論”做法提供了理論上的支撐[2]。的確,我國司法實務是有一種以“造成重大損害”為依據(jù)進行防衛(wèi)過當判斷的傾向,并由此造成了大量的正當防衛(wèi)案件被錯誤地認定為故意傷害罪,這也是我國的正當防衛(wèi)條款淪為僵尸條款的主要原因。但筆者不認為是單一條件說理論本身引起了這樣的實務問題。與其說單一條件說在判斷防衛(wèi)過當?shù)乃悸泛瓦M程上是不妥的,不如說獨立兩條件說在實務適用中相較于單一條件說更加得心應手。獨立兩條件說更容易達到學界所期許的激活正當防衛(wèi)條款、糾正正當防衛(wèi)制度適用所存在司法偏差的法律和社會效果。

從理論上講,單一條件說所采用的“明顯超過必要限度造成重大損害”的整體判斷,不會直接導致以“是否造成被防衛(wèi)人的死亡或者重傷結果”來確定防衛(wèi)過當與否。單一條件說只是表明,在判斷防衛(wèi)人所做出的防衛(wèi)行為是否明顯超出必要限度時,“造成制止不法侵害所不必要的重大損害結果”可以為此判斷過程提供佐證和指導。也就是說,對“是否有重大損害結果”的考察是為判斷“行為是否必要”所服務的。但單一條件說理論性偏強,需要司法人員克服我國司法實踐中長期形成的唯結果傾向,理清行為與結果之間的關系,進而在考慮重大損害結果的同時判斷防衛(wèi)手段是否超出必要的限度。這是非常困難的,因而也很容易轉化成單純地用“造成重大損害結果與否”去判斷行為成立防衛(wèi)過當與否。這也是持獨立二條件說的學者所擔心的問題。

3.防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”的判斷進路

單一條件說因其在實務中不可避免的適用困境,難以為我國現(xiàn)當下的司法現(xiàn)狀所適用。但在獨立二條件說中如何判斷“明顯超過必要限度”的理論并不清晰。筆者從個人利益保全原理出發(fā),試分析“明顯超過必要限度”的判斷進路。

第一,對傳統(tǒng)理論的適用解析。傳統(tǒng)上認定防衛(wèi)限度存在三種理論:基本相適應說、必需說和折中說?;鞠噙m應說認為,正當防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害相適應。相適應不意味著二者完全相等,而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面衡量大體相適應。必需說認為,應從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)進行全面衡量,將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)在客觀上有必要,防衛(wèi)強度就可以大于,也可以小于,還可以相當于侵害強度[25,27]。折中說的觀點即結合了基本相適應說和必需說進行綜合判斷。基本相適應說明顯偏重對防衛(wèi)手段所造成結果的考察,必需說則是強調防衛(wèi)行為本身是否為制止不法侵害所客觀、必要的手段,而對防衛(wèi)行為造成的損害則在所不論。因此,凡是將刑法第20條第2款中的防衛(wèi)限度拆分成行為限度和結果限度的學者,在判斷單純的防衛(wèi)行為是否超過必要限度時,一定是以必需說的立場展開的??梢哉f,獨立二條件說關于“必要限度”的爭論是“必需說”內部的爭論。如何細化必需說,如何科學而合理地界定某種防衛(wèi)行為是作為有效制止不法侵害所客觀實際需要的行為,如何判斷所謂的“明顯超過必要限度”,這些才是這種學說體系下應當予以解答的重要問題。

第二,基于個人利益保全的“必需說”之闡釋。在以個人利益保全為法理的正當防衛(wèi)制度中,防衛(wèi)人行使防衛(wèi)權的限度必須結合個人利益保全的目標進行具體的價值判斷,而不能是機械的、形式上的比較和衡量。對此,筆者認為應當注重以下幾個方面。其一,全面衡量利益面臨威脅的全部狀況,采用為保全自身或第三人受威脅的合法利益所實際需要的防衛(wèi)行為。采用情景式的判斷方法,判斷在具體場景下防衛(wèi)人采取是否為保護個人利益所實際需要的手段。例如,在央宗過失致人死亡案中,央宗被普某壓在身下扼住頸部無法動彈,為反抗暴力而摸索到身旁的“不明”武器進行反擊,是為保全利益所實際需要的手段。其二,防衛(wèi)行為的有效性。臺灣學者林鈺雄教授提出“同等有效中最小損害之防衛(wèi)手段”的觀點[18],鄒兵建博士亦提出“必要限度”是最低強度的有效防衛(wèi)行為[28]。這些觀點均強調了防衛(wèi)行為對于保全利益具有效果。其三,認識到在多數(shù)符合正當防衛(wèi)前提條件的場合,可供防衛(wèi)人進行防衛(wèi)手段選擇的情況并不多見。于歡被索債人非法拘禁數(shù)小時,在人數(shù)力量對比懸殊的情況下,揮刀傷人可能是其威懾對方所能想到的唯一方法。昆山于海明奪刀回擊可能是當時情況下其為防衛(wèi)自身的最佳選擇。司法實踐不能苛求防衛(wèi)人做出更多的其他選擇,因為在特定場景、在實際發(fā)生的具體案件中,留給防衛(wèi)人的選擇余地其實非常有限。其四,排除權利濫用的情形以及遵循社會團結義務,這點在上文已有所論及,此處不再贅述。

(二)個人利益保全原理下防衛(wèi)過當?shù)奶幚?/h3>

關于防衛(wèi)過當?shù)奶幚恚覈缎谭ā返?0條第2款明確規(guī)定了“應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰”。傳統(tǒng)理論認為防衛(wèi)過當主觀上只能是過失,此種理論又分為兩種觀點。一種認為當防衛(wèi)人明知自己的行為會發(fā)生超過防衛(wèi)必要限度的危害他人利益的結果時,其所為的“防衛(wèi)行為”就失去了正義性,因而應排除出正當防衛(wèi)的相關條款,不再適用“應當減輕或者免除處罰”的規(guī)定[16]。另一種是反對將防衛(wèi)過當以故意犯罪定罪處罰。因為在假想防衛(wèi)這種根本不存在不法侵害的場合尚且可以阻卻防衛(wèi)人的故意,在真正存在不法侵害的防衛(wèi)過當中,就更無法將行為人認定為故意犯罪[2]。此外,還有一種理論認為防衛(wèi)過當只存在成立故意犯罪的可能,處罰防衛(wèi)過當?shù)倪^失犯罪沒有現(xiàn)實意義[17]。也有少數(shù)觀點認為對防衛(wèi)過當應分別認定為故意犯罪或者過失犯罪,不能一概而論[16]。就此爭議,筆者欲結合個人利益保全的法理提出以下三方面的處理原則。

1.“為保全個人利益”可以消解部分犯罪故意

所謂故意犯罪,是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發(fā)生。其中“危害社會的結果”是一種規(guī)范評價意義上的價值判斷。如故意殺人罪的行為人認識到自己的殺人行為會產生剝奪他人生命的后果,盜竊罪的行為人認識到自己的盜竊行為會產生使他人財產遭受損失的后果等。我國刑法中的故意是一種實質的故意內容,即并不是認識到行為與結果的單純事實(外部形態(tài))就成立故意,還必須認識到行為的社會意義與法益侵害(危險)結果[25]。

在正當防衛(wèi)問題上,我國歷來秉持主客觀相統(tǒng)一的原則采用防衛(wèi)意思必要說。防衛(wèi)意思包括認識因素和意志因素。其中意志因素指防衛(wèi)人“為保全個人利益” “為保全第三人利益以及國家、集體利益”。這種為保全個人或他人利益的防衛(wèi)意思能否被評價為“明知會發(fā)生危害社會的結果”且“希望或者放任危害社會的結果發(fā)生”呢?筆者認為答案是否定的,理由包括以下三點。首先,為保全個人利益和發(fā)生危害社會的結果都是處于價值評判層面的內容。保全之利益是受到整體法秩序保護的、輕易不可被侵犯的法益內容,危害社會的結果則是與整體法秩序相違背的、法所不能容忍的結果,二者在規(guī)范評價上走向了完全相反的道路。除卻濫用權利的場合,如果將防衛(wèi)人評價為“既為了保全個人法益,又明知行為發(fā)生危害社會的結果”,那么這種評價就是兩極化的、分裂的、不合理的和自相矛盾的評價。其次,以假想防衛(wèi)阻卻犯罪故意做類比。通說認為假想防衛(wèi)中防衛(wèi)人對是否存在不法侵害產生的錯誤認識能夠阻卻責任故意(限制責任說的觀點)[4]。在假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當中,行為人的共同之處在于“以防衛(wèi)之心,實施了侵害法益的行為”。假想防衛(wèi)中行為人源于事實認識錯誤的防衛(wèi)之心尚且能夠阻卻故意,在防衛(wèi)過當中,行為人源于真實的不法侵害存在而產生的防衛(wèi)之心卻要被評價為犯罪故意是不合理的。再次,從故意作為責任要素出發(fā),一種理論認為故意所非難的對象除犯罪行為外,也包括行為人受素質、環(huán)境宿命所形成的人格(人格責任論的觀點)。在行為人為保全自身合法利益的場合,難以從此種保全個人利益的主觀方面中推導出行為人的危險人格。綜上,筆者認為在防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識為保全自身或者第三人利益的場合,這種行為的目的性完全可以把故意犯罪中故意的部分認識內容所消解。

2.防衛(wèi)過當有成立過失犯的可能,但應當免除處罰

馮軍教授指出,在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀胁荒芑煜袨槿藢Ψ佬l(wèi)行為的認識和對造成防衛(wèi)過當結果的主觀意圖,進而肯定了行為人對防衛(wèi)過當結果具有主觀上成立過失的空間[16]。筆者認同這一觀點,但同時又認為,主觀過失的成立不等于一定能將防衛(wèi)過當評價為過失犯罪加以處罰。對防衛(wèi)過當結果具有過失的防衛(wèi)人,應當依據(jù)當前的法律規(guī)定免除處罰。首先,正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由處于不法判斷的第二階層——違法性階層。一行為滿足成立正當防衛(wèi)的全部條件,即可阻卻該行為的違法性。相較于正當防衛(wèi),防衛(wèi)過當本質上是不滿足正當防衛(wèi)之限度條件的一種“準正當防衛(wèi)”。筆者認為,這種“準正當防衛(wèi)”雖然不能完全、徹底地阻卻行為的違法性,但卻能夠減輕行為的違法性程度。其次,在三階層犯罪論體系中,當行為人的防衛(wèi)行為不能成立正當防衛(wèi)以阻卻違法性時,對行為人過當防衛(wèi)行為的評價不能直接從三階層中的第二階層直接得出犯罪成立的結論,還需要考察該行為的責任要素和阻卻責任事由。在面對現(xiàn)實、緊迫的不法侵害的場合,防衛(wèi)人易產生恐懼、緊張的心理狀態(tài),進而喪失通常情況下既有的思考問題能力和分析判斷能力;防衛(wèi)人很容易疏忽大意或者不計后果地為保全自身利益而做出明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為。在這種情形下,雖然防衛(wèi)人主觀上的罪過可以評價為刑法上的過失,但導致防衛(wèi)人產生過失罪過的原因卻不應歸責于防衛(wèi)者本人。再次,我國刑法本身就是以處罰故意犯罪為原則,以處罰過失犯罪為例外,對相應過失犯罪的處罰又明顯輕于故意犯罪。在造成防衛(wèi)過當結果的情形中,防衛(wèi)人對防衛(wèi)過當?shù)男袨閷е碌闹卮髶p害結果可能持過失或者故意心態(tài)。在法律明確規(guī)定對防衛(wèi)過當“應當減輕或者免除處罰”的情況下,對其中持過失心態(tài)的一部分防衛(wèi)人給予“免除處罰”,既不違背《刑法》第20條第2款之規(guī)定,同時也符合我國對過失犯罪寬宥處理的原則。

3.應當處罰的防衛(wèi)過當只能是濫用權利的故意犯罪

在司法實務中,大多數(shù)防衛(wèi)過當?shù)陌讣急徽J定為故意犯罪。其中,一部分案件是將本應當成立正當防衛(wèi)的案件錯誤地以唯結果論的導向評價為防衛(wèi)過當;一部分案件是將防衛(wèi)人主觀上具有過失心態(tài)應當免除處罰的行為評價為故意犯罪;只有極少數(shù)案件才是真正的防衛(wèi)過當成立的故意犯罪。筆者認為,唯有在兼具權利濫用并成立防衛(wèi)過當?shù)那闆r下,對防衛(wèi)人可以以故意犯罪論處,但也應當依照《刑法》第20條第2款的規(guī)定減輕處罰。其一,根據(jù)上文所做的分析,在防衛(wèi)過當過程中“為保全個人利益”的目的能夠與犯罪故意相消解。如果行為人防衛(wèi)行為的做出在主觀上是為了保全自身受到不法侵害威脅的利益,則難以將其評價為故意犯罪。如果行為人對超出必要限度的防衛(wèi)行為所造成的重大損害結果能夠評價為過失,根據(jù)上文也宜依照法條免除處罰。排除以上兩種情形,剩下的只有一種情形,即防衛(wèi)人對防衛(wèi)過當結果的主觀方面既不能被評價為過失,又不能被評價為“為保全個人(或他人)利益”,此即為濫用權利的防衛(wèi)過當。其二,對濫用權利的行為應當具體分析,在符合正當防衛(wèi)限度條件以外的其他全部條件的情況下,不能否定對防衛(wèi)過當條款的適用。例如,在駕車追贓案中,追贓者為奪回自己的被盜財物而以開車直接撞擊小偷的手段進行反擊造成小偷死亡,一般的司法實務對追贓者會以故意傷害罪追究刑事責任,不認定為防衛(wèi)過當。但在筆者看來此種情形下應考察追贓者所追討財物的價值,只要不是類似幾顆櫻桃、一顆西瓜等價值過于輕微的財物,應認定追贓行為本身具有防衛(wèi)性質。其三,《刑法》第20條第2款所設置的防衛(wèi)過當“應當減輕或者免除處罰”的規(guī)定可以將部分濫用權利故意使用明顯超過必要限度造成重大損害結果的行為涵攝其中。從一般刑事司法實務案件分析,濫用權利過當防衛(wèi)所涉及的罪名通常是故意殺人罪、故意傷害致人重傷和故意傷害致人死亡罪。其中,故意殺人罪的法定刑是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑,故意傷害致人重傷和致人死亡也可分別判處三到十年有期徒刑和十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對因濫用防衛(wèi)權所構成的這幾種犯罪,依照防衛(wèi)過當“應當減輕處罰”的規(guī)定進行量刑,過當防衛(wèi)人仍需要承受徒刑以上的刑罰,不會縱容犯罪,也不會損害刑罰的預防功能。最后,并非所有的濫用權利行為都可以被評價為防衛(wèi)過當。例如,駕車追贓過程中撞擊小偷,在小偷失去反抗能力或者返還贓物后仍繼續(xù)實施致命撞擊行為;再如,為防止入室盜竊者進入房間,又明知入室盜竊者懸掛在一定致命樓層高度,故意割斷其攀爬繩索使其墜樓死亡。這些行為已完全擺脫了防衛(wèi)的影子,是典型的犯罪行為。

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