金 燚

(清華大學 法學院, 北京 100084)

①包括2009年最高法、最高檢、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》;2015最高法《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》;2018年最高法、最高檢、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》等。

一、 問題的提出

“任何人不得從不法行為中獲利”是世界范圍內(nèi)普遍承認的法律準則,我國《刑法》第64條也規(guī)定了相應的特殊沒收制度。然而,由于該條款在立法明確性和精細化方面存在不足,導致違法所得沒收在理論與實務中面臨著諸多爭議和難題。以黑社會性質組織犯罪的涉案財物處理為例,違法所得作為涉黑財產(chǎn)的重要組成部分,具有來源多元化、形態(tài)多樣化、所涉法律關系復雜化等特征,但司法機關對違法所得的類型和邊界普遍存在認識不清、執(zhí)行措施不足的弊端,哪些屬于合法財產(chǎn),哪些屬于違法所得,是否沒收犯罪成本?都缺乏明確的判斷標準。此外,涉黑財產(chǎn)也涉及到多方主體,除犯罪分子本人和共犯外,還包括大量被害人和第三人。如何做到既徹底剝奪利害關系人的不當財產(chǎn),又切實保障相關主體的合法權益,同樣是當前掃黑除惡專項斗爭中必須考慮的理論和現(xiàn)實問題。

有鑒于此,近年來,司法機關制定和頒布了包括2019年《關于辦理黑惡勢力犯罪中財產(chǎn)處置若干問題的意見》(以下簡稱《2019年意見》)在內(nèi)的多部規(guī)范性文件①,逐步確立了通過追繳、沒收和財產(chǎn)刑等手段“徹底摧毀黑社會性質組織的經(jīng)濟基礎, 防止其死灰復燃”的刑事政策立場,學界對此也展開了較為深入的研究。 然而遺憾的是, 現(xiàn)有理論極少細致探討違法所得沒收的法律屬性, 更沒有從違法所得沒收的規(guī)范目的出發(fā)建立起一套體系性的解釋結論, 導致在具體辦案實踐中,難以準確把握財物處置的基本立場、違法所得及其收益的認定標準以及第三人沒收等相關問題, 這在我國當前具有重要的理論意義和實務價值。 因此,本文將首先深入剖析違法所得沒收的法律屬性, 這是解決上述一切問題的前提和關鍵; 其次,主要以黑社會性質組織犯罪的特征為出發(fā)點, 通過審視《2019年意見》所確立的立場, 嘗試從違法所得沒收的客體范圍、主體范圍、法律效果等多個方面對違法所得沒收條款進行理論反思和價值重塑。

二、違法所得沒收的法律屬性檢視

對于違法所得沒收的法律屬性,當前主要存在刑罰說、保安處分說和獨立法律效果說三種觀點。

1. 刑罰說之否定

刑罰說認為,違法所得沒收屬于附加刑中的財產(chǎn)刑,原因在于:①法院可以根據(jù)行為人的罪責程度進行裁量沒收,有利于維護個案公平;②現(xiàn)實生活中行為人的合法財產(chǎn)和違法所得往往發(fā)生混同,若對具有混合性質的財產(chǎn)一并沒收,更加符合刑罰經(jīng)濟原則[1]。

然而,刑罰說不僅未能揭示出違法所得沒收的本質特征,還給司法實務帶來諸多不便。一方面,雖然法院可以基于罪責原則進行裁量沒收,但根據(jù)被告人的責任程度和犯罪后果來決定沒收數(shù)額,并不利于徹底消除犯罪的經(jīng)濟誘因,被告人反而可能因犯罪而獲得利益。受罪責原則限制,沒收的前提是行為人必須同時滿足“不法”與“有責”,這意味著未達刑事責任年齡者及行為人在無責任能力狀態(tài)下的違法所得,法院均無法沒收。另一方面,在難以證明財物的非法來源或查明違法所得的具體數(shù)額之時,若將具有混合性質的財產(chǎn)一并沒收,無疑是將違法所得沒收當成了罰金刑或沒收財產(chǎn)刑的替代措施。眾所周知,財產(chǎn)刑針對的是被告人全部或部分的合法財產(chǎn),而違法所得本身就具有非法財產(chǎn)的屬性,這種重經(jīng)濟性而輕合法性的做法遭到普遍質疑。

2. 保安處分說之不足

也有觀點認為,違法所得沒收屬于保安處分[2],是為了防止犯罪的危險,保護社會治安,對一切被認為有害的特定人或物所采取的刑事司法或行政處分。值得肯定的是,保安處分說打破了罪責原則的限制,將沒收的對象擴張到無責任能力人,填補了刑罰說固有的缺陷,但保安處分說同樣具有不合理之處。

廣義的保安處分包括“對物”和“對人”的保安處分。對物的保安處分, 目的在于防止其不當使用和擴散, 以達到危險防御和社會防衛(wèi)的效果。 應當承認, 沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物確實具有保安處分的特性, 但與犯罪物品不同,違法所得本質上是一種不當?shù)呢敭a(chǎn)增值, 自身并不具有典型的危險性, 即便認為仍有防衛(wèi)必要, 但當違法所得已被消費或滅失而沒有繼續(xù)危害社會的可能性之時, 特殊預防的必要性也隨之喪失。 按照保安處分說的觀點, 便難以解釋為何《刑法》第64條規(guī)定仍需對違法所得予以追繳或責令退賠。

對人的保安處分,是出于改善行為人的目的而施行的一種國家處分,包括保安監(jiān)禁、強制醫(yī)療、禁止從業(yè)等,其針對的是實施不法行為者而非客觀上無任何危險性的財產(chǎn)增值。例如國家工作人員非法竊取公共財物的,需要特殊預防的是實施貪污行為的被告人,而非經(jīng)由不法行為產(chǎn)生的財產(chǎn)增值結果,對違法所得本身僅需要予以剝奪,返還被害人或者上繳國庫即可?？梢?保安處分說難以對違法所得沒收的本質特征予以準確的詮釋。

3. 獨立法律效果說之提倡

傳統(tǒng)的獨立法律效果說認為,違法所得沒收既非刑罰,也非保安處分,而是一種刑事或行政強制措施[3-4]。該說雖表明沒收是以國家公權力為后盾的強制性手段,但卻沒有進一步闡明其法律效果的具體內(nèi)容。近年來,有學者提出,此種獨立法律效果實際上是一種類似于民法上不當?shù)美颠€的“準不當?shù)美馄酱胧盵5]。筆者認為此種觀點最為妥當。民法上的不當?shù)美贫戎荚谡{整私法秩序中無法律上原因的損益變動[6],根據(jù)我國《民法典》第29章“不當?shù)美钡囊?guī)定,在雙邊民事法律關系中,當一方獲利缺乏法律依據(jù),且與他方受損之間存在因果關系之時,應當返還原權利人以填補對方的損失。出于同樣的衡平理念,當存在危及或損害公共利益的刑事不法行為,并且基于該行為獲得了不當財產(chǎn)增值之時,由于缺乏繼續(xù)占有該財產(chǎn)利益的法律上的原因,在無法返還原權利人時,為了“保護公私財產(chǎn),不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占便宜”[7],司法機關有權將其沒收以恢復正常的財產(chǎn)秩序。

違法所得沒收作為一種“準不當?shù)美馄酱胧?跳脫出刑罰說的桎梏,填補了保安處分說的不足,不僅為明確劃定違法所得的射程范圍提供了有效依據(jù),還有助于將沒收主體從“犯罪分子本人”向第三人擴展,從而防止任何人以任何方式保有違法所得。

三、 違法所得沒收的客體范圍

我國《刑法》《刑事訴訟法》《行政處罰法》及相關規(guī)范性文件中的多個條款都出現(xiàn)了“違法所得”“犯罪所得”“涉案財物”等表述。一般認為,“涉案財物”是與違法犯罪行為相關的所有物品的總稱,包含違禁品、供犯罪所用的本人財物、違法所得、作為證據(jù)使用之物等。違法所得和犯罪所得都屬于涉案財物的重要內(nèi)容,與犯罪所得相比,違法所得的成立條件更為寬泛,不以行為人具有責任為前提,僅要求存在不法行為即可。但就違法所得的具體內(nèi)容而言,法律并沒有明確規(guī)定。本文認為,深入研究違法所得的類型和邊界,對于系統(tǒng)清理和全面處置涉黑財產(chǎn)具有重要意義。

1. 違法所得的類型和邊界

《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱“公約”)將“犯罪所得”定義為“通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”,自我國加入“公約”以來,最高法、最高檢出臺的規(guī)定也一定程度上承認了“公約”對犯罪所得的界定(1)例如,2014年最高法《關于刑事裁判涉案財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條和2017年最高法、最高檢出臺的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條。。綜合考慮行為人實際取得和支配的財物與不法行為的聯(lián)結程度,違法所得主要包括以下幾方面。

其一,直接所得。即不法行為的對價和直接從不法行為中獲取的利益。前者指組織或個人因受有對待給付而獲得的利益,如殺手殺人所取得的酬金;后者主要指行為人因構成要件的實現(xiàn)而直接從任一犯罪階段中所獲得的任何財產(chǎn)價值。既包括黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的財物,也包括組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財物。例如,以搶劫、綁架、敲詐勒索等方式所獲得的贓款,或者通過從事組織賣淫、開設賭場、放高利貸等違法經(jīng)營所聚斂的財富。直接所得的形態(tài)不應有任何限制,有形或無形的財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益都包括在內(nèi),財產(chǎn)性利益也不僅指積極利益,還包括消極利益,即行為人違法節(jié)省的費用,如組織人口販運者未支付給下級的工資等。

其二,間接所得,即通過直接所得的增值和經(jīng)營而取得的利益。 主要包括三種形態(tài): ①違法所得直接產(chǎn)生的收益,如將違法所得存入銀行的孳息收入; ②違法所得被部分或全部轉化而來的其他財產(chǎn)以及收益, 例如以直接所得購買的房產(chǎn), 以及將房產(chǎn)用于出租所產(chǎn)生的租金收入; ③違法所得和其他合法財產(chǎn)相混同后所產(chǎn)生收益的非法部分, 如將違法所得和合法財產(chǎn)用于投資建廠, 經(jīng)正常經(jīng)營產(chǎn)生的利潤中, 違法所得部分相應的收益。

就間接所得而言,沒收應僅及于當事人確實獲得的利益,而不包括可期待的利益[8]。原因在于,違法所得沒收的目的是防止行為人從不法行為中攫取利益,而不是因自己的不法行為而忍受經(jīng)濟惡害,如果沒收行為人尚未獲得的財物,無疑是讓行為人支出自己的合法財產(chǎn),與刑罰措施無異。

其三,《2019年意見》第19條實際上還確認了對等值財產(chǎn)的追征制度,即有證據(jù)證明直接所得和間接所得無法找到、已經(jīng)滅失、被行為人消費、被第三人善意取得、與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割,或者轉移至別國而無法沒收時,需要以行為人的合法財產(chǎn)進行等價值的抵償。這樣既可以有效保護被害人的合法財產(chǎn),又能夠確保沒收的實效性。

鑒于當前犯罪組織和個人對財產(chǎn)進行轉移、轉化、混同和消費等現(xiàn)象比較普遍, 從剝奪徹底性和預防必要性的角度出發(fā), 將上述財產(chǎn)利益作為《刑法》第64條規(guī)定的“違法所得的一切財物”予以追繳和沒收, 基本爭議不大。 但在間接所得中, 相較于直接所得的孳息及其轉化物兩種情形而言, 第三類“違法所得投資收益”的性質及其司法處置問題,學界和司法實務還存在一定的分歧。

2. 違法所得投資收益的司法處置

違法所得投資收益是指以直接所得用于投資、置業(yè)、創(chuàng)立公司或開展事業(yè),通過合法經(jīng)營而獲得的財產(chǎn)及收益?！?019年意見》第22條只明確了“聚斂、獲取的財產(chǎn)投資、置業(yè)形成的財產(chǎn)及其收益”的法律性質,但對用于正常生產(chǎn)、經(jīng)營所形成的財產(chǎn)及其收益的性質未置可否。對于該部分財產(chǎn)的性質及司法處置,當前大致存在非法財產(chǎn)說、合法財產(chǎn)說和區(qū)分說三種觀點。

非法財產(chǎn)說認為,違法所得投資所產(chǎn)生的收益,如果不予沒收,相當于變相鼓勵潛在犯罪人通過不法行為賺取原始資本。例如,犯罪分子通過開設賭場獲得利潤,又把該利潤用于投資飯店,其投資飯店產(chǎn)生的經(jīng)營利潤同樣也是犯罪的間接收益,司法機關以往常常予以忽略而沒有沒收,這無異于放縱犯罪[5]。相反,合法財產(chǎn)說則認為,盡管作為資本原始積累的財產(chǎn)是非法的,但是之后的經(jīng)營、投資形式完全合法,沒有使用暴力、威脅、“保護傘”影響力等黑社會力量牟利,此部分收益應該作為合法財產(chǎn)予以保護[8]。

區(qū)分說則根據(jù)違法所得收益的生成原因,將其分為兩種類型:一是資本型投資收益,包括用違法所得購買彩票、股票和企業(yè)債券等風險性投資項目所產(chǎn)生的收益;二是經(jīng)營型投資收益,即行為人利用違法所得開展生產(chǎn)經(jīng)營活動,通過誠實、合法的勞動所賺取的財富[9]。資本型投資收益純粹建立在違法所得的基礎之上,難以切斷與刑事不法行為的關聯(lián)性,不應受到憲法對財產(chǎn)權的保護。即使行為人在收集信息、甄選股票的過程中也付出了相應的腦力勞動,但該“智力投入”帶有明顯的“投機色彩”,將其剝奪,行為人并未受到額外的損失,原則上應當予以沒收;而經(jīng)營型投資收益在違法所得的基礎上還投入了勞動力、技術、銷售經(jīng)營等諸多生產(chǎn)要素,行為人通過合法誠實勞動獲得的財物,都應當予以法律上的認可,這也符合憲法有關財產(chǎn)權規(guī)范的基本目的[10]。

筆者認為,非法財產(chǎn)說雖然顧及了犯罪預防的目的,有助于徹底消除犯罪的經(jīng)濟誘因,但犯罪預防也應以確認和維護公民合法權利為基礎,尤其是在行為人通過投入少量違法所得,卻以合法經(jīng)營獲取巨額收益的情況下,該理論立場的合理性存疑。然而,合法財產(chǎn)說雖然考慮到行為人付出合法勞動的事實,卻未認識到,犯罪實質上也是一種“經(jīng)濟活動”,犯罪分子會權衡各種牟利方式進而作出收益大于成本的“理性選擇”[11],如果不予沒收,這類違法所得收益將沒有任何被剝奪的風險,從而可能導致犯罪成為一種盈利性產(chǎn)業(yè)。鑒于違法所得投資收益本身的復雜性和多樣性,區(qū)分說從其內(nèi)在生成機制出發(fā)進行類型化考察,結論基本合理,在普通的財產(chǎn)犯罪中,其經(jīng)營型投資收益可以不予沒收。

然而,黑社會性質組織犯罪是兼具非法控制特征、組織特征、行為特征和經(jīng)濟特征的統(tǒng)一整體。不同于普通犯罪,其經(jīng)濟特征實際上是通過非法控制特征得以實現(xiàn),亦即以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托,以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎,在其發(fā)展的高級階段,力圖與主流社會系統(tǒng)“共存”并逐漸控制主流社會系統(tǒng)[12]。黑社會性質組織一旦發(fā)展到“對一定行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營貿(mào)易活動、一定區(qū)域內(nèi)百姓的經(jīng)濟生活”任意操縱的程度,便能夠以多種手段打擊、排擠競爭對手,從中獲取壟斷利益,并借此走上“以商養(yǎng)黑”“以黑護商”的道路,即使日常經(jīng)營活動沒有逾越法律的界限,但缺乏市場競爭和監(jiān)管的“正常經(jīng)營”,也只是披著合法的“外衣”而已,與普通犯罪違法所得的投資收益具有本質區(qū)別。黑社會性質組織案件具有嚴重的社會危害性和一般預防必要性,始終是刑法參與社會管理的重中之重,我國向來主張對黑社會性質組織采取嚴厲的管控措施,徹底摧毀犯罪組織的經(jīng)濟基礎,防止再犯。因此,在黑社會性質組織犯罪違法所得投資收益的性質上,還應結合刑事政策的外部視角考察,采用非法財產(chǎn)說為宜。

四、 違法所得沒收的主體范圍

隨著社會生活的不斷演進和組織分工的不斷細化,可供犯罪分子掩飾、隱瞞違法所得的方式層出不窮,使得犯罪實行者實際上并非不法利益的享有者[13]。在黑社會性質組織犯罪中,所涉及的主體也極為復雜,除自然人之外,也包括犯罪組織與單位,除犯罪分子本人之外,還包括其他共同正犯、教唆犯和幫助犯。下文將分別針對共犯沒收和第三人沒收展開討論。

1. 共犯沒收規(guī)則

黑社會性質組織的組織者、領導者、積極參加者和其他參加者,基于共同的不法行為而作為一個獲利整體,共犯沒收在刑法理論上沒有障礙,爭議在于實務中應采取怎樣的沒收標準?

(1) 現(xiàn)有觀點:分別沒收說、連帶沒收說和共同沒收說

分別沒收說是指在共同犯罪中應以各行為人實際的分贓數(shù)額確定違法所得額。例如,被告人高某甲、高某乙、孫某甲、趙某以營利為目的,共同組織他人進行網(wǎng)絡賭博,構成開設賭場罪。四人從中抽頭漁利共計687.5萬元,法院根據(jù)各行為人實際的分贓數(shù)額,分別沒收高某甲294萬元,高某乙266萬元,孫某甲127萬元,趙某0.5萬元(2)參見山東省萊州市(2019)刑事判決書魯0683刑初474號。。分別沒收是實務中最為常見的方式,但也面臨操作上的難題,尤其無法處理共犯間違法所得分配不明的情形。

連帶沒收說是指不論實際所得多少,各行為人需對全部沒收標的負連帶返還責任。例如,在某黑社會性質組織犯罪中,法院判處被告人王珠娜、李麗婷、王國強、王弟四人對所涉及的14個工程項目強迫交易的違法所得承擔連帶退繳責任,共計791.528 72萬元(3)參見海南省高級人民法院(2020)刑事裁定書瓊刑終22號。。這意味著,司法機關可向任意一人追繳全部違法所得額,其余由共犯人內(nèi)部自行追償。但連帶沒收說也面臨諸多批評:首先,共犯之間的組織分工及違法所得,未必相同,特別是集團性或重大經(jīng)濟、貪污犯罪,彼此間違法所得的分配懸殊,其分配較少或未受分配之人,如果仍應就全部違法所得承擔連帶沒收責任,顯失公平(4)參見臺灣地區(qū)104年度臺上字3604號判決。。其次,民法上的證明標準與刑法有別,民法上采取優(yōu)勢證據(jù)原則即可,但犯罪所得沒收需要適用罪疑從輕原則,在結果不明時應對行為人作有利認定[14]。最后,連帶沒收說使得沒收債務不獲清償?shù)娘L險從國家轉移至行為人,而在國家有能力自行調查共犯內(nèi)部如何分配經(jīng)濟利益之時,并無如民法保護債權人之考量[15]。因此,為了應對連帶沒收說可能帶來的負面效應,實務中又提出了共同沒收說。

共同沒收說實際是采取了“平均沒收”的立場,即在享有共同處分權的共犯人之間無法確定真實分配情況時,應依據(jù)人數(shù)比例平均分擔違法所得(5)參見臺灣地區(qū)臺南分院105年度上訴字第816號判決說明。。共同沒收說看似公平,但就結論而言并未比連帶沒收說更為合理。一方面,對連帶沒收說的第一個批評同樣可以適用于共同沒收說,根據(jù)社會一般觀念,犯罪集團內(nèi)部的分配方式往往與平均分配的假設相左。相較于此,連帶沒收說保留了追索對象與追索數(shù)額的彈性,國家可以向財力最雄厚的組織者、領導者追繳較多的違法所得額,反而使得最終沒收結果更加貼近實際所得。另一方面,在共同沒收說之下,共犯無法援用連帶之債的法理。因為共同沒收系參酌民法上“按份之債”的法律規(guī)定,除特別約定外,對內(nèi)效力應類推適用對外效力的規(guī)定。換言之,被判處共同沒收的行為人,沒有再向其他共犯求償?shù)挠嗟?同樣顯失公平。

(2) 本文觀點:基于共同處分權之連帶沒收說

為了保護各犯罪人正當?shù)呢敭a(chǎn)權益,在分贓明確的情況下應當優(yōu)先采取分別沒收說。然而,分贓不明往往是有組織犯罪的常態(tài),連帶沒收說與共同沒收說均為法院不愿放棄追繳違法所得的產(chǎn)物,但兩者均存在不足,因而有必要提出更為妥當?shù)慕鉀Q方案。

一般認為,當正犯或共犯系多數(shù)時,只要行為人具有事實上或經(jīng)濟上的共同處分權利,即已獲得違法所得。為了實現(xiàn)國家徹底追繳違法所得的目的,同時又在一定程度上保護共犯人的求償權,筆者因此主張“基于共同處分權之連帶沒收說”。該說實質上采取“國家能任意向一名或多名共犯人追繳部分或全部違法所得,同時又允許向其他共犯人進行內(nèi)部求償”的結構,但連帶沒收的前提是行為人對違法所得有共同處分權,即加入犯罪團體實施犯罪并參與分贓,主客觀上取得了對違法所得的共同支配,其不法行為與有關財產(chǎn)具有實質關聯(lián)。行為人因期待更高的經(jīng)濟利益而與他人共同犯罪,自然應承擔更高的經(jīng)濟風險。如果行為人并無實際所得,也沒有參與分贓的意思,則不應對全部違法犯罪所得承擔連帶賠償責任。該說以民法上共同侵權行為的連帶責任為法理基礎,或許面臨著民法與刑法證明標準不同的疑義。但根據(jù)前文所述,我國主流學說已經(jīng)肯認違法所得沒收的法律屬性并非刑罰,因此“行為人是否從其不法行為中獲利以及數(shù)額多少”的證明自然不用采用刑事責任“排除合理懷疑”的證明標準,不用受到罪疑從無原則的限制,只要法院能夠證明有關財產(chǎn)與不法行為之間具有實質關聯(lián),有優(yōu)勢證據(jù)證明該財產(chǎn)屬于違法所得便可作出沒收裁決?！盎诠餐幏謾嘀B帶沒收說”的優(yōu)點還在于,使沒收債務不獲清償?shù)娘L險從國家轉移給有共同處分權的共犯。一方面,共犯之間比國家更接近分配真相,相較于國家自行調查取證,共犯之間內(nèi)部求償更具訴訟經(jīng)濟。另一方面,法秩序下財產(chǎn)關系的不當變動既然由共犯引發(fā),由其負擔隨之而來的財產(chǎn)損失風險也較由國家負擔更為合理。

2. 第三人沒收規(guī)則

第三人對黑社會性質組織及其成員的違法犯罪活動,既無事前共謀,也無事中參與,其所獲得的財產(chǎn)是否自始不受法律保護?并非不言自明,還需要進一步考察第三人與刑事不法行為之間的獲利關聯(lián)性。

(1) 第三人獲利關聯(lián)性的構建

在構建獲利關聯(lián)性時,最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》和《2019年意見》根據(jù)第三人的獲利方式大致分為四類情形:第一,第三人明知是他人違法犯罪所得而接受的;第二,第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的;第三,第三人無償或以明顯低于市場的價格取得涉案財產(chǎn)財物的;第四,犯罪行為人為了履行無瑕疵且具有合理對價關系的合法交易法律義務,才將違法所得轉移給善意第三人并由其取得的。在第一種情形下,由于第三人可能構成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”“洗錢罪”等,應直接將第三人作為犯罪行為人予以沒收。但后三種情形下,是否沒收則需要進一步的利益衡量,因為第三人就所取得的違法所得之存續(xù),原則上具有值得保護的信賴利益,所以僅在特殊情況足以使其存續(xù)信賴的需保護性降低時,沒收所追求的公共利益和被害人的財產(chǎn)權保障才能使得對第三人財產(chǎn)權益的干預正當化。

第二種情形在單位犯罪中尤為常見。單位作為第三人,行為人通常以第三人的代理人、代表人、受雇者的身份或者以其他機關職員的身份進行犯罪,違法所得直接流向公司、企業(yè)等組織。第三人雖然并未參與違法犯罪活動,客觀上卻因此獲利。例如,某黑社會性質組織在發(fā)展后期,登記注冊了具有法人資格的公司實體,該組織成員以暴力、威脅手段實施強迫交易行為,以公司名義承建某工程項目,完工后該公司獲得違法所得約125.5萬元(6)參見安徽省淮南市(2019)刑事判決書皖0402刑初337號。。在本案中,縱使第三人沒有任何過失,但其欠缺法律上的正當原因而占有和支配不當?shù)呢敭a(chǎn)性增值,基于財產(chǎn)衡平的理念,應當沒收公司的違法所得。此時,無論行為人主觀上是為了第三人的利益而行動,還是單純?yōu)榱俗约旱睦娑袆?抑或兼而有之,只要行為客觀上使第三人得利即可滿足獲利關聯(lián)性的要求。

在第三種情形下,第三人以無償或者顯不相當?shù)膶r取得了沒收標的物,雖然主觀上不屬于“明知”,但基于日常經(jīng)驗法則的推斷,至少具有一定的過失,容忍了財產(chǎn)系源于不法行為的危險。例如,某涉黑組織欲獲得某大型工程項目的競標,于是該組織的領導甲贈與一輛名貴汽車給該項目負責官員乙,乙將該車以遠低于市場價格變賣給其不知情的朋友丙,后來事情敗露。在本案中,即使第三人丙基于買賣合同而擁有了合法的權利外觀,并對違法標的物享有一定的占有利益,但丙并未支付合理的對價,主觀上容忍了財產(chǎn)來源非法的風險,仍然無法與先前行為人的刑事不法行為相切割。

(2) 第三人獲利關聯(lián)性的限縮

在第四種情形下,第三人能否取得財物的所有權并排除返還或沒收的法律效力,取決于我國對贓物適用善意取得制度的態(tài)度,這一問題在我國學界長久以來爭論不休。大陸法系的民法學者普遍認為,善意取得制度以對“權利外觀”的合理信賴為邏輯前提,以“交易安全”為根本價值取向,行為人對贓物的無權占有狀態(tài)同樣具有值得信賴的“權利外觀”,第三人沒有義務查證財物的來源是否合法,“贓物若系通過公開市場購買的,或通過嚴格的拍賣程序獲得的,受讓人支付了合理的對價,且已經(jīng)實際占有,則應當善意取得該贓物的所有權”[16]。這一制度充分體現(xiàn)了其維護市場交易安全的價值取向。我國刑事司法實務在一定程度上也承認了贓物的善意取得,在無被害人的場合下,司法機關不應當沒收第三人支付了合理對價且已經(jīng)實際占有的財物。

然而,在有被害人犯罪的場合,第三人能否適用善意取得制度,不可一概而論。因為第三人一旦取得了贓物的所有權,意味著被害人(原權利人)將喪失對犯罪行為人的所有物返還請求權而只能主張侵權之債的返還。在盜竊、搶劫等部分侵占財產(chǎn)型犯罪中,犯罪人往往經(jīng)濟條件較差,將贓物轉讓以后,因轉讓而獲得的價款也很可能在短時間內(nèi)消費,因而責任財產(chǎn)較少,被害人在這種情況下往往得不到有效的賠償[17]。僅僅因為保護交易安全而使無辜被害人遭受財產(chǎn)損失或者承擔追償不能的風險,難以使贓物的善意取得正當化,反之,如果將被害人一方的風險全部轉嫁于第三人,也無法說明為何被害人的財產(chǎn)權利具有更高的需保護性。實際上,這是制度利益的價值衡量問題,需要結合法律情境探尋制度利益,避免利益誤判[18]。詳言之,被害人與第三人之間的風險分配需要以一般人標準,根據(jù)雙方對危險的預測和控制能力來進行。危險之于被害人,是指當財物轉移給犯罪行為人占有時,就同時創(chuàng)設了因合法的權利外觀取得第三人的合理信賴從而產(chǎn)生的對交易安全的危險,和因所有人失去對財物的直接占有而面臨標的物被他人處分的危險[19]。危險之于第三人,是指標的物來源不合法而被沒收或者被所有權人請求返還原物的危險。根據(jù)“危險控制理論”,危險應當由那些最能承擔、控制和管理該危險的當事人承擔,或由最易采取規(guī)避措施、最有能力分化危險和以最低支出減輕危險的當事人承擔[20]。

當?shù)谌嗽诠_市場上以合理價格購買標的物時,即已盡到了最大的注意義務,標的物來源不合法的危險及其次生危險被其合法的權利外觀所掩蓋,第三人沒有認識的可能性,更無法加以預測和控制。但被害人對危險的認識狀況在不同類型的犯罪中就有所不同。如果被害人對財物的轉移占有具有處分意思,例如是在被欺詐、輕微脅迫和恐嚇的情況下作出的,被害人對財產(chǎn)交付后可能存在的被轉讓的風險,客觀上具有因果貢獻,主觀上具有預見可能性。是否將財物轉移占有,被害人是可以控制的,或者說控制的成本較小,因此贓物在被犯罪行為人轉讓后對犯罪人追償不能的風險應由其自身承擔。在我國刑法中被害人基于自主意志將占有物轉移給犯罪人占有的財產(chǎn)型犯罪,諸如詐騙類犯罪、敲詐勒索罪等,都應當適用贓物的善意取得制度,以優(yōu)先保護第三人的權益。相反,如果犯罪行為人占有被害人的財物完全違背了其本人的意愿,例如財物是被盜竊、搶劫等完全沒有選擇自由的情況下喪失占有的,即使被害人對財物可能被轉讓的風險具有認識,但客觀上對財物的喪失占有毫無控制,更無法分化犯罪人處分其財物的危險,此時讓被害人承擔向犯罪人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險有違社會一般觀念和傳統(tǒng)道德。因此,在非基于被害人意思而獲得財物的情況下,原則上不適用善意取得制度,司法機關應依法追繳贓物并返還被害人。

五、違法所得沒收的基本立場

違法所得沒收應堅持怎樣的基本立場,關涉到?jīng)]收制度基本目的和功能的發(fā)揮。為了徹底鏟除黑社會性質組織犯罪的經(jīng)濟基礎,同時兼顧保障人權的需要,違法所得沒收應當堅持總額沒收和比例沒收的原則。

1. 總額沒收原則

在計算違法所得沒收的數(shù)額時,根據(jù)是否需要扣除行為人用于犯罪的財產(chǎn)(犯罪成本),大體存在純利原則、總額原則和區(qū)分原則三種觀點。純利原則認為“由于犯罪成本系行為人投入的資金,而非獲得的財物,因此從語義上看,犯罪成本應從違法所得中扣除”[21]?？傤~原則認為,“將犯罪成本理解成‘賺取的’財物雖有所不當,將犯罪成本理解為‘供犯罪所用的本人財物’在理解上則毫無障礙,對犯罪成本的沒收也有利于實現(xiàn)預防犯罪的效果”[22]。區(qū)分原則認為,應根據(jù)不同犯罪中違法所得的產(chǎn)生方式來區(qū)分追繳時的計算方法。對于取得利益型犯罪,如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等,其所取得的非法財產(chǎn)本身即是違法所得,犯罪數(shù)額和違法所得數(shù)額具有一致性;而對于經(jīng)營型犯罪,如高利轉貸罪、非法經(jīng)營罪、侵犯著作權罪等,一般以進行相應的扣除為宜[23]。

綜合學界和實務部門的觀點,問題的關鍵在于對“犯罪成本”的理解。純利原則通常將犯罪成本視為行為人合法的固有資產(chǎn)而非因犯罪所增加的財產(chǎn),因此否定對該部分的沒收。然而,行為人以犯罪為目的所支出的財產(chǎn),已經(jīng)脫離了其固有合法資產(chǎn)的范圍,成為不潔資產(chǎn)。行為人支出犯罪成本后,其合法財產(chǎn)已經(jīng)減少,在全體合法財產(chǎn)外,因不法行為而流入行為人財產(chǎn)范圍內(nèi)的任何新增非法利益,均系源自犯罪而應受剝奪的財產(chǎn)。純利原則的邏輯實際上是將行為人財產(chǎn)恢復到“支出犯罪成本之前”的狀態(tài),在此理解之下,區(qū)分原則認為經(jīng)營利益型犯罪應將“利差”作為違法所得,無疑等于在“促進犯罪”,因為無論投資成功與否,行為人用于犯罪的原始資本都不會受到任何剝奪,無形中強化了行為人的投機心理。同時,區(qū)分原則又認為取得型犯罪中,所取得的非法財產(chǎn)本身即是違法所得,因此沒有必要扣減犯罪成本。但是,即便是在取得型犯罪中也并非不產(chǎn)生任何犯罪成本,例如行為人為入戶盜竊而花錢配假鑰匙、打車前往目的地,這些犯罪的預備行為所產(chǎn)生的花銷,區(qū)分原則沒有給出任何不予扣除的理由。

在厘清犯罪成本的含義之后,筆者認為,總額原則將行為人財產(chǎn)恢復到“支出犯罪成本之后,獲得犯罪所得之前”的狀態(tài)更為合理。一方面,犯罪成本的證明具有難度,計算也缺乏統(tǒng)一的標準,總額原則在訴訟上經(jīng)濟可行。另一方面,若采純利原則,行為人在被追訴時僅需要擔心犯罪收益被剝奪,不僅使得犯罪在經(jīng)濟上毫無風險,還使得沒收的范圍受到與規(guī)范目的不相關的偶然事件的影響。譬如,毒販受到敲詐而以較高價格購得毒品、詐騙犯為了免受刑事追訴而雇傭他人代為收款。這些偶然因素將使得沒收的范圍大為縮減,不利于預防犯罪和恢復正常的財產(chǎn)秩序?！?019年意見》第15條實際上也確立了總額沒收的立場,諸如購買作案工具、提供作案經(jīng)費,為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費、喪葬費,為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用,為組織尋求非法保護以及其他與實施有組織的違法犯罪活動有關的費用等支出,無論是通過非法手段聚斂,還是通過合法的方式獲取,只要將其中部分或全部用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展,即應當將該部分財產(chǎn)認定為“涉黑財產(chǎn)”,而不應從違法所得總額中扣除。

2. 比例沒收原則

根據(jù)《刑法》第64條的用語,“違法所得的一切財物,‘應當’予以追繳或責令退賠”。法條的表述似乎并未留給司法機關裁量沒收的空間,但作為一種刑事制裁措施,沒收是建立在憲法賦予國家強制力基礎之上的對公民財產(chǎn)權利的合法干預,任何國家權力的正當行使都應當受到比例原則的限制。雖然刑法條文并未為違法所得沒收配備任何的減免條款,但在特殊情況下依舊可以進行裁量沒收。概言之,違法所得的沒收,既要堅持徹底摧毀組織或行為人經(jīng)濟基礎的整體目標,又要基于人道和秩序的需要,兼顧必要性和適當性的要求。主要包括兩種情況:其一,沒收違法所得所造成的損害與其目的并不相稱。在個案中沒收可能摧毀被沒收人及家庭成員生存的基礎,或可能導致企業(yè)發(fā)展難以為繼,特別是在違法所得事后已經(jīng)不復存在時,出于人道主義的考慮,可以減免沒收(7)例如,我國《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》和《2019年意見》均指出,對涉案財物采取措施,應當為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養(yǎng)的親屬保留必須的生活費用和物品,減少對涉案單位正常辦公、生產(chǎn)、經(jīng)營等活動的影響。。其二,沒收違法所得不具有可預期的預防效果。沒收違法所得的目的就在于能夠實現(xiàn)一般預防和特殊預防,如果違法所得財物價值輕微,追繳和確認所有權歸屬所耗費的時間與沒收違法所得所能達成的預防意義不成比例,根據(jù)司法經(jīng)濟原則,一般也不再予以追繳。