李 星

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的問世是我國民事立法史上最具里程碑意義的事件。既稱之為法典，規(guī)范的體系化是其鮮明的特征。就物權規(guī)范而言，《民法典》總則編與物權編構成其主要的綱目。在潘德克頓式的法典模式中，總則編是關于整部法典最根本、最普遍規(guī)范的集合。我國《民法典》同樣如此。具體而言，《民法典》總則編關于物權的規(guī)范主要為：民事主體享有物權，物權的一般分類為所有權、用益物權以及擔保物權；物權的客體；物權法定原則；公共利益下的征收及征用。其中，最為核心的規(guī)范就是物權法定原則。因為該原則的不同抉擇在很大程度上決定了民法典物權編如何進行體系構建與制度設計，如何處理既有的立法成果與新的法律創(chuàng)制之間的關系，如何反思總結《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）實施十多年以來民事法律制度與民事實踐之間的互動，如何調適《民法典》設定的物權體系與社會實踐中日新月異的交易模式提出的制度需求之間的張力。《民法典》一經頒布，事實上對物權法定原則的抉擇即已做出。如何思考、評價這一抉擇？這一抉擇會對未來的《民法典》適用產生哪些影響？是否存在另外一種較為妥當的路徑選擇？基于這樣的問題意識，本文以物權法定原則的立法論為論述中心，通過分析物權法定原則對于物權法的意義、物權法定原則的既有立場以及如何取舍的考量因素，以期為評價《民法典》在這一問題上的抉擇提供一種分析視角。

一、物權法定原則與物權法

物權法是關于人對物的利用關系的法律，其核心的功能是調整人與人之間對于特定物的支配關系，在一定社會中形成相應的人對物的支配秩序，此所謂“定分止爭”的法律意蘊。物權法的這一根本規(guī)范目的與法律功能離不開對特定支配關系與支配秩序的法律抽象，即將社會中普遍發(fā)生的人對物的支配狀態(tài)合法化，賦予支配人以合法的支配力，在這一合法的支配力之下排除他人的干涉，這就是物權法上各種各樣的“物權”。

因此，物權法的體系構造與規(guī)范設置，根本上是圍繞著物權種類的設定與安排展開的。在這一過程中，物權法必然需要規(guī)定法律上認可的物權種類及其效力，即物權的內容。由物權法的規(guī)范目的與法律功能所決定的物權法的體系構造與規(guī)范設置，構成了物權法鮮明的特點，這也形成了財產法中物權法與合同法二者之間在體系構造與規(guī)范設置上的重大差別。與物權法不同，合同法的體系構造與規(guī)范設置并不是以各種合同的命名以及規(guī)定相應的內容為基礎，而是以合同當事人的意思表達與識別為核心。雖然合同法會規(guī)定各種有名合同，但僅僅是為了助力合同雙方形成合意，而非對合同當事人之間的合意形成強制。

在物權種類與內容方面，物權法的體系構造與規(guī)范設置則體現了極強的強制色彩，而這一強制色彩的實現主要依靠物權法定原則?！白鳛槲餀喾ǖ慕Y構原則之一，物權法定主義對于物權種類的確定發(fā)揮著直接的規(guī)范作用?！雹偕晷l(wèi)星：《物權法定與意思自治——解讀我國〈物權法〉的兩把鑰匙》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。由于物權法定原則對物權體系構造的重要作用，以法典化為顯著特征的大陸法系國家普遍將物權法定原則作為物權立法的基本原則，在物權法體系中居于樞紐地位。②參見申衛(wèi)星：《物權法定與意思自治——解讀我國〈物權法〉的兩把鑰匙》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期，第134頁。不僅如此，與大陸法系法律傳統(tǒng)有著重大差別的英美法系，物權法定原則雖未明確成為財產法的基本原則，但是法官在司法實踐中仍舊遵循著這一原則。③參見黃瀧一：《英美法系的物權法定原則》，《比較法研究》2017年第2期，第103頁。由此可見，物權法定原則在兩大法系的物權法中都有一席之地，關涉物權體系構造以及規(guī)范構成的具體樣貌。因此，在《民法典》物權編的編纂過程中，物權法定原則的立法論是不能回避的課題，這一課題的應對方案在很大程度上會影響到物權法其他問題的解決方案。那么，何為物權法定原則？

《民法典》第116條完全承襲自《物權法》第5條，這一規(guī)范內容普遍被認為是關于物權法定原則的規(guī)定。④參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法解讀》，北京：中國法制出版社，2007年，第12頁。物權法定原則的含義一般如此認定：“物權法定原則，指在一個統(tǒng)一的法律效力地域內的物權，其種類和內容必須由法律明確規(guī)定的原則?！雹輰O憲忠：《中國物權法總論》，北京：法律出版社，2009年，第234頁。德國學者一般將這一原則的內容分解為種類強制與種類固定。⑥參見〔德〕M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雷譯，北京：法律出版社，2004年，第14-15頁。所謂種類強制，是指法律只規(guī)定了以所有權和限制物權為表現形式的少許幾種物權，當事人不能約定法律規(guī)定之外的新的物權種類。所謂種類固定，是指當事人不僅不能約定法定物權之外的新的物權種類，而且也不能或者僅僅可以在極為有限的范圍內改變現有的物權種類。⑦參見〔德〕M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雷譯，第14-15頁。亦有學者將其分解為類型法定原則（numerusclausesder Sachenrechte；Typenzwang）與內容法定原則（Typenfixierung）。所謂類型法定原則，是指物權法中所有可能的物權性權利，都必須在法律中固定下來。所謂內容法定原則，是指依類型法定原則所可能成立的權利，其內容至少在輪廓上須由法律強制性地予以確定。⑧參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第7頁。

二、物權法定原則的理論紛爭

物權法定原則雖然是物權體系構造的基本方案，構成了物債區(qū)分立法體例的內在根據?！拔餀喾ǘㄖ髁x我認為是區(qū)隔債和物這樣一個體例的最主要的理由，沒有其他理由?！雹崽K永欽：《大陸法系國家民法典編纂若干問題探討》，《比較法研究》2009年第4期。但是，這一原則在物權法中的存在必要性并非無可置疑。圍繞著這一原則學者們展開了激烈的理論論爭，迄今仍未形成共識。理論是立法的先導，理論無法形成共識，立法必然會出現搖擺。睽諸立法史，我國在制定《物權法》的過程中，理論界關于物權法定原則的巨大分歧，直接導致了《物權法》歷次草案關于物權法定原則的重大差別。物權法《草案一》如此表達物權法定原則：“物權的種類及其內容，由本法或者其他有關物權的法律規(guī)定?！蔽餀喾ā恫莅付分痢恫莅杆摹坊旧涎永m(xù)了《草案一》的表達方式。物權法《草案五》發(fā)生了重大變化“：物權的種類和內容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權?！薄恫莅噶坊旧涎永m(xù)了《草案五》的表達方式。然而，物權法《草案七》又回歸了最初的表達“：物權的種類和內容由法律規(guī)定。”①參見申衛(wèi)星：《物權法定與意思自治——解讀我國〈物權法〉的兩把鑰匙》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期，第134頁。物權法草案的不同表達實際上是立法在物權法定嚴格論與自由論之間的搖擺。物權法立法過程中出現的關于物權法定原則的不同表達本質上是這一問題的理論紛爭在立法上的深刻反映。

縱覽物權理論對物權法定原則的立場，一般的有以下幾種迥異的主張：其一，物權法定說。這一理論堅持物權法定原則中的“法”僅指國家制定法。在我國的法制語境下，僅指全國人大及其常委會通過的法律。法規(guī)、司法解釋和習慣法都不是物權法定的“法”所指的對象。②參見黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》,北京：人民法院出版社，2007年，第59-61頁。在我國，具體而言包括《物權法》《擔保法》《土地管理法》《礦產資源法》《森林法》《水利法》《漁業(yè)法》《海洋法》《航空法》《海商法》等法律。該學說一般從物權的對世性、排他性等迥異于債權的性質出發(fā)，堅持物權法定原則是維護市場交易的安全性與便捷性，降低市場交易成本，穩(wěn)定市場秩序的基礎性法律原則，對于物權秩序、法律秩序乃至整個社會秩序均具有不可替代的作用。③參見梁慧星：《物權法草案的若干問題》，《中國法學》2007年第1期，第9-11頁。有學者如此告誡：“若過分變更物權法定原則，則所建立的物權法制及其體系勢將與債法制度及其體系發(fā)生齟齬或紊亂，且與實務上長期的一貫做法與積聚的經驗相悖，其結果或將造成我國自清朝以來所建構的大陸法民法物權體系的解構，由此其對國家、民族、社會乃至個人將有百害而無一益。”④陳華彬：《我國民法典物權編立法研究》，《政法論壇》2017年第5期。

其二，物權自由說。該說認為物權法定原則貌似描畫了一幅完美的物權圖像，實則是虛化的。物權的類型隨著時代的發(fā)展必定會呈現開放的局面，物權的內容貌似明晰，實則含混，同名物權內容卻不一定相同。因此，物權法定的內涵不僅無從確定，而且是徒有虛名的概念游戲。⑤參見常鵬翱：《體系化視角中的物權法定》，《法學研究》2006年第5期，第4-5頁。此外，物權法定原則所賴以成立的基礎——物權的“對世性”——本身存在邏輯悖論。⑥參見張凇綸：《關于“交易安全理論”：批判、反思與揚棄》，《法學評論》2014年第4期，第111頁。既然物權法定原則有其固有缺陷，而且立法基礎亦不成立，可行的路徑就是采納物權自由。⑦參見常鵬翱：《物權法定原則的法律適用——中國法律經驗的總結與評析》，《浙江工商大學學報》2008年第3期，第32頁。

其三，物權緩和說。該說主張從寬解釋物權法定原則，認為物權法定原則固然有其存在的必要，但是不必將其陷于嚴格的僵化的地步，可以將不違反該原則的旨趣且有一定公示方法的社會新生物權歸入物權法定原則之中。⑧參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，北京：法律出版社，2007年，第48頁。亦有認為還存在習慣法包含說、習慣法物權有限承認說等學說者。⑨參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，第48頁。筆者認為這兩種學說可以納入物權緩和說之中，不必另行列舉，徒增繁瑣。習慣法包含說其實為將物權法定原則之“法”從寬解釋為包括習慣法在內的法，亦是為了緩和嚴格限定于國家法的物權法定原則。習慣法物權有限承認說實際為嚴格的習慣法包含說，與習慣法包含說不同者在于主張對習慣法應嚴格甄別。也有學者主張不包含習慣法的物權緩和說，認為“物權法定之‘法’以涵蓋行政法規(guī)，乃至司法解釋為妥。物權法定之‘法’不包括習慣法，但法院可根據習慣或者交易需要，借助于事實標準、形式標準、實質標準、必要性標準和排除性標準審慎地認定物權性權利。①參見張志坡：《物權法定緩和的可能性及其邊界》，《比較法研究》2017年第1期，第169頁。

三、物權法定原則立法論的考量因素

面對理論界對物權法定原則的論爭，如何評價《民法典》的抉擇？筆者認為，物權法定原則的立法論并不是思維的恣意馳騁，而是受到我國既有的私法體系的約束，需要在體系思維的路徑下開展理論批判。此外，物權法定原則的立法論本質上屬于一種理論認識，而理論認識必須關照法治實踐，以法治實踐的具體樣態(tài)為根本出發(fā)點和最終歸宿。因此，既有的私法體系架構、物權法治的實踐等因素構成了物權法定原則立法論的客觀約束性條件，成為物權法定原則立法論不能回避的考量因素。

（一）《民法典》對物權法定原則立場的既成約束

《民法典》頒布之后，我國的私法制度實現了體系化的規(guī)則整合，《民法典》構建的規(guī)則系統(tǒng)成為我國私法領域立法活動的標志性成果，是我國私法制度未來進行必要調整必須考量的現實性約束條件。因此，物權法定原則立法論的首要考量因素是作為既有立法事實的《民法典》在物權法定原則上的立場及其既成約束。因為《民法典》在物權法定原則上的立場基本決定了民事活動以及司法裁判所受到的制度性約束。雖然物權法定原則的立法論不應隨立法亦步亦趨，而是重在反思立法存在的不足與局限，但是這種反思是有限度的，即不根本背離既有的私法制度體系，是對既有立法成果的改良，而非根本顛覆。因此，物權法定原則的立法論展開首先需要考察《民法典》的立場及其客觀約束。

《民法典》對物權法定原則的立場主要體現于總則編。同時物權編在貫徹嚴格的物權法定原則的前提下，與《物權法》相比，在多處制度設計上進行不同程度的調整，以此緩和嚴格物權法定主義之下可能存在的弊端。《民法典》就物權法定原則規(guī)定于總則編意在從規(guī)范定位上宣示立場，統(tǒng)領作為分則編的物權編的立法構造與解釋論走向。在潘德克頓式民法典體例中，總則統(tǒng)領分則是一般規(guī)則。“民法總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領民法典各分編；各分編將在總則基礎上對各項民事制度作出具體規(guī)定。”②李建國：《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，《人民日報》2017年3月9日，第5版。此外，從我國《民法典》編纂的“兩步走”路徑同樣可知，《民法典》總則編其實就是之前頒布施行但是在《民法典》通過之后被取代的《民法總則》。將物權法定原則規(guī)定于總則編，事實上構成了對《民法典》其他分編編纂的先行約束。

雖然《民法典》對物權法定原則的立場較為明確，但是在體系化解釋之下，不同學者可能會得出不同的解釋結論?！睹穹ǖ洹返?16條（原《民法總則》第116條）規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定?！边@與《物權法》第5條關于物權法定原則的表述完全一致。如果《民法典》與《物權法》在物權法定原則上的立場一致，那么《民法典》就是繼續(xù)堅持了嚴格的物權法定主義立場。與此同時，《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條似乎認可習慣（法）的民法法源地位，為物權法定緩和說提供了空間，那么，究竟如何理解《民法典》對物權法定原則的立場呢？有學者認為，原《民法總則》既然承認習慣法是民法的法源，那么就必須承認物權法定的緩和。因此，原《民法總則》第116條確定的剛性的物權法定原則就與第10條關于習慣可以作為法院處理民事糾紛的裁判依據之間產生了矛盾，解決這一矛盾的辦法就是在《民法典》物權編中規(guī)定物權法定的緩和，從而解決問題。①參見楊立新：《〈民法總則〉規(guī)定對修訂分則物權編三個重大問題的影響》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第30-31頁?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^之后，這一解釋論同樣可能存在。

筆者認為，上述主張似有可商榷之處。因為，結合《民法典》第10條和第116條的規(guī)定進行分析，并不一定構成矛盾的解釋，也不一定只能通過物權法定的緩和來解決這一對可能的矛盾。首先，根據《民法典》第10條的文義可以得出，并非在民事糾紛中，只要法律沒有規(guī)定就可以適用習慣（法），而是存在除外情況，即在第10條但書的規(guī)定的情況下，不能適用習慣（法），那就是習慣（法）違背公序良俗時不得適用。而恰恰在主張物權法定主義的理由中物權法定原則被認為發(fā)揮著維護基本經濟制度、維護社會秩序的功能?！爸砸杉{物權法定原則，就是因為物權關系關系到基本經濟制度，無論是從制度層面還是從價值層面，法律對該原則的規(guī)定顯得非常重要。因此，物權的種類必須通過物權法加以確認，從而確認和鞏固社會經濟關系并維護正常的社會秩序?！雹谕趵鳎骸段餀喾ǘㄔ瓌t》，《北方法學》2007年第1期。此外，主張物權法定原則的理由還有：物權的設定與物權的內容不僅涉及當事人的利益，而且涉及整個交易安全和秩序。③參見王利明：《物權法定原則》，《北方法學》2007年第1期，第13頁。在此前提下，違反物權法定原則顯然違背公共秩序，不能適用習慣（法）。因此，在嚴格堅持物權法定原則的立場下，《民法典》第10條和第116條二者之間并不存在矛盾，也就不需要物權法定的緩和來解決這樣的矛盾。

雖然不能根據《民法典》第10條和第116條的規(guī)定得出唯有物權法定的緩和才是物權法定原則立法論的唯一原則，但是《民法典》事實上確實否定了物權自由說這一路徑。因為不管通過怎樣的法律解釋路徑，《民法典》整體的規(guī)則體系都難以為物權自由說提供解釋論支持。綜上所述，物權法定原則的立法論如果考量《民法典》作為客觀立法事實難以否定，否則所有討論可能都會淪為理論恣意馳騁的疆場，那么物權自由說就不能成為一條現實的道路。而物權法定說以及物權緩和說都能通過相應的解釋論作業(yè)找到自己立足的根據。因此，最后的抉擇必須尋求其他的影響因素的支持，只有上述一項約束性條件恐怕還難以直接做出判斷。

（二）《物權法》實施以來的物權實踐動態(tài)

物權實踐是物權法理論不能忽視的存在，也是其不斷發(fā)展變化的外在客觀根據?！睹穹ǖ洹返恼酵ㄟ^距離《物權法》頒布實施已經過去十多個年頭。在此期間，我國經濟社會發(fā)生了極為迅速的變化，新的經濟形態(tài)逐漸生成，新的交易模式不斷涌現，新的財產形式浮出水面。面對如此劇烈的社會變遷以及豐富多彩的物權實踐，物權法定原則的立法論不能不正視這些新的實踐情形，思考這些情況對既有物權理論的沖擊并予以理性妥當的回應。這也從另外一個方面提示我們十多年前《物權法》制定時的立法基礎需要重新審視，相關主張需要審慎反思。下面以在物權實踐領域十分活躍的用益物權與擔保物權的新動態(tài)說明物權法定原則立法論應當考量的新因素以及吸納的新經驗。

《物權法》將用益物權的客體限定于不動產，不認可于動產之上設定用益物權。基于這一立場，極富中國傳統(tǒng)色彩的典權被禁絕于物權法之外。但是，實踐的發(fā)展不是形式上的法律所完全能夠左右的。近些年，新的經濟形態(tài)的不斷探索，催生了在一些動產之上使用收益需求的產生，進而在習慣法上存在動產有益的實踐模式，這些實踐模式事實上沖擊了嚴格的物權法定原則。

《物權法》上的擔保物權體系由抵押權、質權、留置權構成。但是這些法定物權單一固定，難以完全滿足特定民事主體多樣化的經濟需求，實踐中產生了大量突破既有擔保物權的“非典型擔?！薄！半S著我國市場經濟規(guī)模的不斷擴大，為滿足民事主體尤其是中小企業(yè)不斷增加的融資和擔保的需求，實踐中出現了大量的當事人基于合同創(chuàng)設的新型擔保方式，這些擔保方式與法律規(guī)定的擔保方式（典型擔保）尤其是擔保物權有所不同，被稱為‘非典型擔?！！雹俪虈[：《民法典物權編擔保物權制度的完善》，《比較法研究》2018年第2期。例如，自羅馬法以來的民法普遍禁止流質（押），認定流質（押）約定無效。其宗旨在于保護債務人，而其根據在于債務人于債權人相比，通常為弱者。②參見陳華彬：《論我國民法典〈物權編（草案）〉的構造、創(chuàng)新與完善》，《比較法研究》2018年2期，第47頁。我國《物權法》沿襲這一成例，于第186條以及第221條規(guī)定禁止流質（押）協議，其基本的邏輯前設仍舊是債務人在經濟上弱于債權人，容易受到債權人的不當脅迫。物權法為了防止這種不公平的交易發(fā)生，故直接否定流質（押）協議的效力。但是，觀察實踐中債務人與債權人之間的交易狀態(tài)，上述關于二者在經濟上的強弱地位假設并不普遍，甚至是相反的。“而現今，社會情勢已然發(fā)生變化，往昔作為弱者的債務人往往是經濟上的強者，其地位與經濟勢力大多較債權人為優(yōu)?！雹蹍⒁婈惾A彬：《論我國民法典〈物權編（草案）〉的構造、創(chuàng)新與完善》，《比較法研究》2018年2期，第47頁。

在錯誤的實踐假設下，《物權法》對擔保物權設置了繁瑣的實現程序。為了減少交易成本，簡化交易程序，實踐中逐漸發(fā)展起另一種簡便易行的擔保方式——讓與擔保。這種擔保方式是債務人通過轉移自己或他人的財產所有權與債權人，以此擔保向債權人融資。當債權人的債權到期不能實現時，債權人對特定擔保物的所有權不再回復，從而實現擔保物權。這種習慣法上的擔保方式極大地方便了擔保的實現，為實踐中融資交易的迅速達成提供了助力。成文立法不能無視實踐，物權法定的立法論不能不正視物權實踐中發(fā)生的諸如讓與擔保這樣的新的實踐樣態(tài)，如果繼續(xù)延續(xù)《物權法》立法當時的立場與做法，法律制度與社會實踐之間的裂痕只會更加擴大而難以消弭，立法的實效性也就難以保證。

正是意識到《物權法》與社會鮮活實踐的相對脫節(jié)，《民法典》對既有嚴格物權法定原則制約下的物權制度作了一定的調整與改進。譬如，因應農村土地改革以及農民的自主制度創(chuàng)新，《民法典》將土地經營權新增為法定物權，以適應農民增強土地財產權功能的訴求以及農地集中經營的現實需求；為了滿足民事主體多樣化的住房需求，保障穩(wěn)定持久的居住秩序，《民法典》在用益物權類型中增加居住權；為了優(yōu)化營商環(huán)境，《民法典》在擔保物權方面降低制度成本，如簡化抵押、質押合同的基本條款。但是，毋庸諱言的是固守嚴格物權法定原則的《民法典》難以充分回應實踐動態(tài)。例如，繼續(xù)堅持流押約定無效的固有立場，《民法典》401條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優(yōu)先受償?！痹摋l的規(guī)范意涵為當事人之間約定關于實現抵押權的方式無效，仍需按照法定的方式，這就是物權法定原則的內容法定。

（三）《民法典》物權編整體規(guī)則體系完善的客觀要求

上文即以說明物權法定原則與物權體系構造與制度設計的重要關系，而物權體系構造與制度設計實際上構成了物權編整體規(guī)則體系的主要部分，因此物權法定原則在整個物權編中處于核心位置，對物權法定原則的不同立場直接決定了物權體系的不同風格和面貌。因此，物權法定原則的立法論不能脫離物權編整體規(guī)則體系的客觀要求，必須在整體規(guī)則相互協調的體系思維之下開展立法論構想，否則就會陷入“只見樹木，不見森林”的局限。

首先，物權法定的立法論必須考量《民法典》物權編的宏觀風格?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幦绾尉唧w體現私法自治的理念，如何通過具體的規(guī)則設計貫徹意思自治的私法理念，如何通過規(guī)則設計弱化《物權法》強制有余自治不足的弊端，真正實現通過規(guī)則引導實踐開展良性的互動而不是生硬地對社會實踐形成強制。以上這些關涉《民法典》物權編宏觀風格的關鍵條件都是物權法定立法論需要受到的外在約束性因素。此外，其他的關乎《民法典》物權編的宏觀風格的重要問題諸如物權體系的封閉性與開放性等直接關系到物權法定立法論所可能選擇的路徑。在《民法典》采納封閉性物權體系的背景之下，物權法定原則的立法論就需要考慮能否通過個別的規(guī)則調整軟化嚴格主義的立場，為物權法定的緩和以及物權體系的有限開放提供可能。而物權法定原則的立法論就會拋棄物權自由的路徑選擇。

其次，物權法定的立法論必須考量《民法典》物權編的微觀面貌。在《民法典》物權編的具體制度層面，即微觀方面，物權法定原則與其他制度有著千絲萬縷的聯系，因此思考物權法定的立法論不能僅僅局限于這一問題本身，而是需要關照其他相關問題受到物權法定原則的影響。例如，在嚴格的物權法定之下，物權的公示方式簡單明確，便于施行；而在物權法定緩和甚至物權自由的條件下，各類物權的公示如何設置就成為物權公示制度的重大課題。因此物權法定的立法論與物權公示制度密切相關，思考物權法定原則就不能不考量物權公示制度這一微觀因素。再如，關于物權的種類，典權、居住權、讓與擔保等非典型擔保等習慣法上的物權實踐類型是否納入《民法典》物權編當中會極大影響行為人之間的權利義務關系以及行為模式。在嚴格的物權法定主義之下，選擇哪些物權種類排斥哪些物權種類關系重大，因為某一物權一旦被排斥于物權法之外，相關實踐形式就不被認定為法律上的物權，難以獲得物權的效力，當事人之間的權利義務關系就因之發(fā)生變化，法律對其保護方式亦隨之產生不同。如居住權已被《民法典》納入用益物權體系之中，居住權人通過登記可以獲得穩(wěn)定而持久的居住利益，《民法典》之前的居住權其實同樣可以通過習慣法長期存在，只是當事人之間可能會采取另外的行為互動模式。而在物權法定立法論采納物權自由說的條件下，制定法規(guī)定哪些物權種類其重要性就會降低，而如何能被法律識別為物權則會變得重要。

四、改弦易轍：多元法律觀之下的物權法定原則立法論

根據上文確定的可能影響物權法定原則立法論的因素，以此作為判斷關于物權法定原則相關理論妥當性的標準。在此基礎上最終提出本文的立場與主張。

（一）嚴格的物權法定原則存在理論與實踐上的雙重困境。

首先，在理論上，嚴格物權法定原則背后的法律觀是專斷的、一元化的。物權法定原則雖然具有反對封建物權的積極的時代意義，但是在現代社會其背后潛在的國家法獨尊的一元法律觀越來越不合時宜。“特別是近三十多年來，隨著人類學與社會學的發(fā)展，西方法學界已經密切注意到法律多元性的問題，一元化的國家中心主義的法律觀越來越多地受到質疑與挑戰(zhàn)。”①張德淼：《法律多元主義及其中國語境：規(guī)范多元化》，《政法論叢》2013年第5期。在一元法律觀的指引下，立法者專斷地認為通過國家制定的物權法所形成的物權體系，完全可以實現對人們因物的歸屬與利用而發(fā)生的社會關系的全面調整，可以滿足人們對物權制度的實踐需求。這種設想其實為上文所述之建構理性主義在物權法領域之體現。我們認為建構理性主義過分夸大了人類的理性能力。特別是物權法定主義體現的法律觀并非以普遍的人類理性為依據，而是以立法者的理性來設計法律制度的，相信的是立法者的理性能力。物權法的生成路徑一旦被少數立法者所把持與壟斷，那么立法權的行使難免不是專斷的，物權法定原則就是這種專斷的法律表現。

其次，物權法定原則與私法自治的理念存有齟齬。民法作為私法，以私法自治為其核心理念，此為學界共識。物權法作為民法之重要組成部分，亦應共享這一理念。但是許多學者認可私法自治理念在民法中的普遍適用性卻不承認這一理念在物權法中的充分貫徹，這是頗為奇怪的。這一觀點背后的立論依據一般為：從債權與物權二者的權利性質出發(fā)，認為債權為相對權，物權為絕對權。②梁慧星：《物權法草案的若干問題》，《中國法學》2007年第1期，第9頁。債權的義務主體是特定的，物權的義務主體是不特定的，因此，債權中的契約自由體現了私法自治理念在債權中的貫徹，而物權的絕對權性質導致物權法以強制性規(guī)定為主，當事人的意思自治只存在極小的空間，因此私法自治在物權法中并不充分體現。筆者認為，以上論證是難以成立的。私法自治既然是民法的普遍理念，自然在民法的具體領域中有著普遍的體現，如果只體現為契約自由，難謂其具有普遍性。再者學者們以物權的絕對權、對世性的性質論證物權法的強制性特征與支持嚴格的物權法定原則的其中一條理由相同，而且物權法定原則事實上成為導致物權法強制性有余、自治性不足的重要原因。然而，物權法定原則之正當性是存疑的。至少嚴格的物權法定原則是難謂合理的。因此，問題的關鍵在于物權法定原則與私法自治的理念之間存在的齟齬，而非物權法本身。

最后，在實踐中，嚴格的物權法定原則導致物權法對社會經濟變遷的反應被動、滯后。物權法定原則作用下的物權體系是封閉的。封閉的物權體系導致的結果便是物權制定法對社會經濟變遷的被動與滯后的反應。物權的種類與內容不僅與一國的社會、經濟狀況有關，而且與時代發(fā)展相關。隨著時代的發(fā)展變遷，一些舊的物權類型可能走向式微，一些新的物權類型逐漸形成。一些既有的物權類型在內容上可能發(fā)生嬗變。在這些變化面前，物權法定原則構筑起來的國家制定物權法往往回應乏力，往往以外在于社會實踐的角色與社會發(fā)生著互動，其結果差強人意。

（二）物權自由說難以成為《民法典》的現實選擇

其一，根據上文所述，《民法典》的制定事實上完全切斷了物權法定原則立法論采納物權自由說這條道路。對此，上文已經論述，此處不贅。其二，物權自由說作為一種顛覆性的理論，其可能存在經濟學上的邏輯和理由，但是在我國《民法典》構造體系深度接納潘德克頓編纂技術的法治現狀下，采納這一學說即意味著對我國物權法律體系的重大顛覆，難以成為《民法典》的現實選擇。因為《民法典》物權編是在《物權法》的基礎上進行適度修改、增刪而成的，沒有發(fā)生顛覆性變化，如同有學者指出的那樣：“民法典物權編并不需要對《物權法》進行脫胎換骨式的修改，而應該在保持《物權法》的基本制度與基本規(guī)則不變的情況下，以問題為導向，進行必要的、適當的修改?！雹偻趵鳎骸段覈穹ǖ湮餀嗑幍男薷呐c完善》，《清華法學》2018年第2期。

（三）多元法律觀之下《民法典》的現實選擇

由上文論述可知，物權法定原則的嚴格論與自由論這兩條道路都存在相當的缺陷與弊端：嚴格論面臨著理論與實踐的雙重困境，自由論與我國的民法體系根本不相容，難以被立法采納。物權法定原則的嚴格論與自由論之所以不是物權法定原則立法論的可行選擇，上文所述是其直接原因，而其根本原因在于上述兩種立法論主張的根本邏輯基礎是一元化的法律觀：物權法定原則嚴格論的邏輯基礎是國家制定法完全設計出合理的物權類型與內容體系，而物權法定原則自由論的邏輯基礎是國家制定法只要完全賦予當事人自由的設定物權的權利，自發(fā)的實踐就完全可以形成理想的物權種類與內容。一元化的法律觀是僅僅把國家制定法視為法律并且將國家制定法作為解決問題的唯一規(guī)范的法律觀念。

一元化法律觀本質上是理性主義過度強調而在法律觀念上的體現。隨著法律實踐的不斷豐富，人們逐漸發(fā)現了這樣的事實：單一的國家制定法并不一定能夠建立秩序，特別是法律移植產生的法律之實效性難謂理想?；谶@樣的事實，一元論法律觀逐漸得到反思，多元的法律觀日漸被提倡。多元的法律觀認為國家制定法雖然是十分重要的規(guī)范，但是并非唯一，而是與其他秩序規(guī)范存在互動關系的一種規(guī)范。就一國的法律形態(tài)而言，習慣法是一種重要的規(guī)范形態(tài)，其產生于私人之間的普遍性互動實踐，與其他社會規(guī)范如習俗、道德等聯系最為緊密，發(fā)揮著調整自發(fā)秩序中的權利義務關系的重要功能。因此，合理的權利義務關系與良好的法治秩序的形成僅僅依靠國家制定法遠遠不夠，必須發(fā)揮習慣法的助力作用?！睹穹ǖ洹返?0條事實上就是這一法律觀的立法體現，同時該條也為習慣法的法律淵源地位提供了可能。

基于上述理由，《民法典》破解在物權法定原則上的理論桎梏與現實困境，必須拋棄一元化法律觀，采納多元的法律觀。在多元的法律觀之下，物權法定原則的立法論不必在嚴格論與自由論之間游移不定，從而真正改弦易轍，接納物權習慣法這一重要的法律淵源以及規(guī)范形態(tài)，認可物權習慣法上形成的物權類型與物權內容。選擇這樣的物權法定原則的立法論立場與主張可以實現物權種類和內容在強制與自由之間調和以及在物權法的管制與放任之間達成平衡。

五、結論：物權法定原則的習慣法緩和論

堅持多元的法律觀，將物權習慣法接納為塑造物權種類與內容的規(guī)范形態(tài)的立場與主張導向的就是物權法定原則立法論上的習慣法緩和論。習慣法緩和論是指物權的種類和內容既可以由國家制定法規(guī)定，也認可由物權習慣法形成。具體的路徑是對隨著經濟社會發(fā)展形成的需要物權保護的權利，在裁判中確認。①參見高圣平：《民法典物權編的發(fā)展與展望》，《中國人民大學學報》2020年第4期，第28-29頁?；蛘哂勺罡呷嗣穹ㄔ阂话阈缘貙ⅰ睹穹ǖ洹返?16條中的“法律”解釋為包括習慣法。這一立法論主張既尊重了《民法典》制定后形成的物權類型體系又可以回應《物權法》施行以來物權實踐的呼聲，即隨著社會經濟實踐的發(fā)展，物權法領域的新的實踐需求可以通過物權習慣法得以滿足，不會因國家法的付諸闕如而給實踐帶來不便。同時，這一立法論主張在消除嚴格的物權法定原則僵化弊端的前提下，能夠保持物權法體系在穩(wěn)定與審慎的發(fā)展之間的最大平衡。