汪莉，王珺

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230601）

一、問題緣起及研究切入

建設用地指標①為簡化表述，下文中的指標即為建設用地指標。但在引用他人觀點時未防止歧義，仍沿用其原有表述。是國家對特定區(qū)域在特定期限內(nèi)可作為建設用地加以利用的額定土地面積的控制規(guī)模。國家基于宏觀調(diào)控提出的控制性指標緩解了城鄉(xiāng)發(fā)展矛盾，在平衡耕地保護和城市化發(fā)展矛盾中發(fā)揮重要的歷史作用。但隨著城市化進程不斷加快，土地用途管制不能實現(xiàn)資源的合理配置，出現(xiàn)管制失靈現(xiàn)象，違法占用農(nóng)地現(xiàn)象頻繁發(fā)生。各地方政府在相關政策的引導下，進行了占補平衡指標的異地流轉、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤及“地票”交易多種實踐操作，實現(xiàn)指標流轉，指標市場化探索由此展開?；趦深愔笜说幕厩闆r，可以將土地用途管制下的指標運行概括為指標計劃機制，將市場化的指標實踐概括為指標市場機制。指標市場機制的各類實踐探索模式均由政府主導，難以發(fā)揮“市場在資源配置中的決定性作用”的優(yōu)勢，現(xiàn)實中的指標市場機制不能成為緩解計劃機制困境的有效手段。計劃性指標與市場性指標雙軌運行機制在實踐中不斷演進，二者在價值取向、實際運行及管理規(guī)范等多方面的矛盾越演越烈，但始終沒有得到國家層面的統(tǒng)籌規(guī)范。

這一現(xiàn)象近年來引起學界熱議，部分學者認為應對指標計劃機制的深度剖析，也有學者指出須對指標市場機制實踐模式進行解讀。如郭潔指出了我國現(xiàn)行土地用途行政管制模式出現(xiàn)“制度失靈”，由此提出公法與私法規(guī)范結合的激勵性管制應成為行政管制的替代模式。②參見郭潔《土地用途管制模式的立法轉變》，《法學研究》，2013年第2期，第60-83頁。張先貴在《土地管理法》修訂的背景下探討土地用途管制概念，定義為嚴格限制農(nóng)用地轉為建設用地而設置的一項實定法權力，并以土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃和城鎮(zhèn)控制性詳細規(guī)劃加以具體規(guī)制。③參見張先貴《法教義學視角下我國土地用途管制權概念：重釋與厘定——基于〈土地管理法〉修改背景下的審思》，《河北法學》，2019年第2期，第61-74頁。黃忠基于《物權法》的相關規(guī)定，將“地票”交易納入地役權范疇，明確“地票”交易的用益物權屬性，為解決“地票”實際運行問題提供法律依據(jù)。④參見黃忠《地票交易的地役權屬性論》，《法學》，2013年第6期，第15-25頁。以張先貴、孫建偉為代表的多位學者先后提出借鑒土地開發(fā)權交易（TDR）來規(guī)范指標市場交易運行機制，并對開發(fā)權的本土化做出了大量的研究和探討，著力推動土地指標交易向土地開發(fā)權交易制度轉化，為其在中國法上落地提供學理依據(jù)。①參見孫建偉《城鄉(xiāng)建設用地置換中土地指標法律問題研究》，《法學評論》，2018年第1期，第181-196頁。張先貴《中國法語境下土地開發(fā)權理論之展開》，《東方法學》，2015年第6期，第18-28頁。

先前各類研究成果為本文提供了良好的學理基礎，但從學界研究現(xiàn)狀來看，相關研究主要仍是對指標計劃機制和市場機制的分別研究，忽略了二者之間的均衡與互動，缺乏對雙軌運行機制的思考與回應。是故，文章試圖針對指標雙軌運行機制困境，提出指標耦合機制的法治化再造建議。

二、指標耦合機制的內(nèi)部機理分析

指標計劃機制和市場機制雙軌并行狀態(tài)下，分析兩者耦合的內(nèi)部機理，論證彼此并存的正當性是構建耦合機制的先決前提。

（一）結構耦合的基礎認知

按照尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）社會系統(tǒng)論觀點，世界由“系統(tǒng)（System）”和“環(huán)境（Environment）”兩大部分構成。在此框架下，社會系統(tǒng)是彼此相互指涉著的諸多社會行為所形成的關聯(lián)。所有具備相互指涉性的意義行為屬于某種社會系統(tǒng)，其他不具該意義關聯(lián)性的行為以及自然實體或事件則屬于環(huán)境。系統(tǒng)間互為環(huán)境關系，并將這一狀態(tài)稱之為結構耦合。②參見陳征楠《系統(tǒng)論視野中司法與媒體間的技術格局》，《法學》，2019年第7期，第133-149頁。社會系統(tǒng)論的基礎是社會功能高度分化，以功能的差異將現(xiàn)代社會這一全系統(tǒng)劃分為法律、經(jīng)濟、政治及宗教等多個子系統(tǒng)，各子系統(tǒng)內(nèi)部還可以進一步分化。十八屆三中全會確立了“使市場在資源配置中起決定性作用”的基本理念，促進了市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。市場經(jīng)濟的存在和發(fā)展催生了市場機制③參見徐孟洲《論市場機制與宏觀調(diào)控的經(jīng)濟法耦合》，《法學家》，1996年第2期，第45-48頁。。隨著市場機制獨立性的不斷增加，其與政府的宏觀調(diào)控成為兩個獨立的社會子系統(tǒng)。隨著城鎮(zhèn)化進程的加速，指標的市場機制亦逐漸獨立于政府的計劃管控。計劃機制與市場機制呈現(xiàn)出各自獨立運行的趨勢，在指標領域形成兩個功能特定化的子系統(tǒng)。

盧曼的社會系統(tǒng)理論是以“系統(tǒng)/環(huán)境”為主導的，強調(diào)社會系統(tǒng)的自我差異化，系統(tǒng)內(nèi)所發(fā)生的改變并非是外界環(huán)境輸入影響的直接結果，而是系統(tǒng)自身“溝通”的特殊意義，系統(tǒng)對外界環(huán)境的影響通過高度自主的選擇予以反應。所以，他主張系統(tǒng)“在運作上是封閉的、在認知上是開放的”，這種封閉的自成一體性通過遞歸指涉既有要素和機構實現(xiàn)自我再生產(chǎn)。④參見張海濤《政治與法律的耦合結構：黨內(nèi)法規(guī)的社會系統(tǒng)論分析》，《交大法學》，2018年第1期，第76-88頁。指標的計劃機制和市場機制互為系統(tǒng)與環(huán)境關系。指標的計劃機制以土地用途管制為抓手，嚴格限制耕地非農(nóng)轉用，并通過指標的行政配置維持城市發(fā)展。某一地區(qū)能否進行建設用地開發(fā)使用取決于其是否擁有相應的指標。而市場機制鼓勵農(nóng)民以復墾整理的方式生產(chǎn)出更多的指標，并通過自由市場將指標的價值最大化，增加了單位投入的產(chǎn)出。指標市場交易的成功與否則取決于交易雙方意愿能否達成一致。兩種機制擁有各自的秩序和邏輯，指標的計劃機制表現(xiàn)為政府對于土地資源的宏觀調(diào)控手段，以上下級政府間的權力與職責的行使為實現(xiàn)形式，而指標的市場機制是交易主體通過市場進行的交換，以交易的盈利與否作為基本邏輯。以指標的計劃機制為例，該系統(tǒng)對其外部事實認知時將環(huán)境中的信息納入系統(tǒng)，由系統(tǒng)有選擇性地吸收相關信息，并對信息加以轉換，最終以政府宏觀調(diào)控的邏輯實施指標的計劃管控。環(huán)境不能直接影響指標計劃機制的宏觀調(diào)控運作邏輯。

社會子系統(tǒng)通過“溝通”實現(xiàn)自我生產(chǎn)，維持系統(tǒng)的自主性，但系統(tǒng)本身卻不是自足的。通過感受系統(tǒng)外（其他子系統(tǒng)或系統(tǒng)外的環(huán)境）的知識信息，借由符碼將信息予以轉譯并吸收進系統(tǒng)的封閉運作，所以盧曼提出系統(tǒng)“認知上是開放的”。⑤參見陸宇峰《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，《政法論壇》，2014年第4期，第154-171頁。指標的計劃機制所期待達至的效果實際上可能與現(xiàn)實需求存在較大的偏差，市場機制由于利益主體的多元化沖突及市場主體的利益與社會整體利益、長遠利益存在的沖突都可能會導致市場機制難以實現(xiàn)盈利的既定目標。指標的計劃機制在堅持宏觀調(diào)控秩序的同時，需要及時針對外界環(huán)境，尤其是市場機制的激擾作出反應，實現(xiàn)自身的變遷。但“認知上的開放性”是建立在指標計劃機制自身邊界清晰的基礎之上，環(huán)境對于指標計劃機制的激擾只能是間接的，否則其運行秩序將遭受徹底的破壞，最終被環(huán)境同化，失去功能區(qū)分的固有屬性。這一點在指標市場機制上亦適用。

概言之，指標的計劃機制和市場機制作為子系統(tǒng)，基于“運作封閉”和“認知開放”實現(xiàn)了“運作自成一體”，既實現(xiàn)了“自主性”，同時又克服了“不自足”的問題，在此基礎上產(chǎn)生了相互激擾與信息過渡的結構耦合。

（二）指標計劃機制和市場機制并存的正當性

隨著經(jīng)濟的持續(xù)增長，城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，指標運行環(huán)境發(fā)生巨大變化，計劃機制保護耕地的使命尚未完成，市場機制為滿足不同地區(qū)實際需求蓬勃發(fā)展。

1.指標計劃機制長期存在

人口的急遽增長加劇對土地資源的依賴程度，目前的科技水平尚不能使人類擺脫對土地資源的依賴，土地資源的特殊性和稀缺性決定了其不可能像一般商品一樣完全資本化，其作為生產(chǎn)資料的功能不容忽視。土地首先表現(xiàn)出生產(chǎn)價值，其次才表現(xiàn)出財產(chǎn)價值。①參見全世文、胡歷芳、曾寅初等《論中國農(nóng)村土地的過度資本化》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》，2018年第7期，第2-18頁。城市建設伴隨著大量的基礎設施建設和公共服務投資,包括道路、排水、電力等在內(nèi)的城市公共產(chǎn)品供給具有外部性，市場機制難以提供完備的公共產(chǎn)品，因此對于土地資源的政府宏觀調(diào)控是必不可少的，對土地資源的宏觀調(diào)控在現(xiàn)實中表現(xiàn)為土地用途管制。土地用途管制的目標在于保證土地資源的合理利用以及經(jīng)濟、社會的發(fā)展和環(huán)境的協(xié)調(diào)，其核心是切實保護耕地。根據(jù)國家自然資源部的統(tǒng)計公報，2017年末，全國因建設占用、災毀、生態(tài)退耕等減少的耕地面積達32.04萬公頃，2014年至2017年年均凈減少耕地面積達7.5萬公頃，耕地面積在不斷逼近“18億畝保護紅線”。②參見2017年自然資源部中國土地礦產(chǎn)海洋資源統(tǒng)計公報，發(fā)布日期2018年5月21日，訪問日期2019年7月12日，網(wǎng)址：http://gi.mlr.gov.cn/201805/t20180518_1776792.html。耕地保護目標尚未完成。

黨的十九大首次明確實行“空間用途管制”，《土地管理法》第4條明確了空間用途管制的作用及地位，為空間用途管制的立法工作奠定基礎?？臻g用途管制是對原有土地用途管制制度的發(fā)展與創(chuàng)新，標志著用途管制從平面的土地正式走向立體的空間、從割裂的單要素管制邁向“山水田林湖草”生命共同體的綜合管制、從耕地和林地保護通向生態(tài)空間管制。③參見黃征學、祁帆《從土地用途管制到空間用途管制：問題與對策》，《中國土地》，2018年第6期，第22-24頁。從尊重發(fā)展需求的原則出發(fā)，由空間用途管制取代土地用途管制繼續(xù)發(fā)揮對土地等資源的保護。在空間用途管制下，對于土地資源的規(guī)劃將進一步具體，對于指標的宏觀控制也將逐漸從平面發(fā)展到立體角度，從僅對建設用地總量的管控發(fā)展至對容積率的管理。因此，指標的計劃機制在未來仍將長期存在。摒棄指標計劃機制是不科學的，也是不現(xiàn)實的。

2.指標市場機制發(fā)展充分

“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”是黨的十八屆三中全會在理論上的重大突破和實踐上的重大創(chuàng)新，具有鮮明的時代特征，是深化經(jīng)濟體制改革必須緊緊抓住的主攻方向。市場機制可以有效促進資源投入的增加并增加每一單位投入的產(chǎn)出，促使資源在不同部門、不同地區(qū)之間合理配置以達至效益最大化。指標的市場機制激發(fā)了相關利益主體復墾整理的積極性，在減少農(nóng)村閑置建設用地的同時增加城鎮(zhèn)新增建設用地，增加了單位投入的產(chǎn)出，也促使土地資源在城鄉(xiāng)之間，乃至東西部地區(qū)之間更加合理的配置。

最新修訂的《土地管理法》明確了集體經(jīng)營性建設用地入市交易，掃除了城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的制度障礙。實踐中政府既是土地的管理者又是經(jīng)營者，長期壟斷土地一級市場，獲得巨量的土地收益。但土地資源財產(chǎn)價值的不斷凸顯，農(nóng)民權利意識逐漸增強，各利益主體對市場機制表現(xiàn)出強烈的意愿。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場機制不僅是在于近郊區(qū)的集體經(jīng)營性建設用地入市交易，也包括遠郊區(qū)閑置建設用地整理、復墾的指標交易。集體建設用地的實體交易可以直接減少征地幅度，讓后者回歸到公共利益。集體建設用地的虛擬指標交易則是改變城鄉(xiāng)資源不均衡的關鍵所在，土地的規(guī)劃和管制必不可少，而緩解行政僵化的重要手段是市場機制，指標的市場機制可以及時有效地為規(guī)劃傳遞市場信息，避免因信息不對稱出現(xiàn)失靈。且無論是實體的建設用地市場化還是虛擬的指標市場化都很好地反映出農(nóng)民的意愿，維護了農(nóng)民的土地權益。指標市場機制是社會主義市場經(jīng)濟體制下促進城鄉(xiāng)融合發(fā)展，提高資源配置效率的重要手段。

三、指標計劃機制和市場機制的現(xiàn)實梳理

現(xiàn)行指標計劃機制經(jīng)歷多年探索具有重要歷史作用，而實踐中的指標市場機制也為解決現(xiàn)實問題提供了重要參考價值。

（一）指標計劃機制的階段性脈絡厘定

我國的用地管制制度經(jīng)歷“多頭分散用地管理模式”到“統(tǒng)一分級限額審批制”，再到如今的“土地用途管制制度”，每一次制度的變革都是經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、土地使用觀念轉型的必然選擇。建設用地使用權價值的不斷凸顯，激發(fā)了地方進行土地轉用的積極性，自20世紀90年代“開發(fā)熱”以來，地方政府對耕地的占用無論是在規(guī)模上還是在速度上都達到了頂峰，統(tǒng)一分級限額審批制的制度價值難以發(fā)揮?；谖覈乇Ｗo與城市化發(fā)展之間矛盾，1998年修訂的《土地管理法》設定了土地用途管制制度，該制度重在保護耕地，以土地利用總體規(guī)劃為依據(jù)，將農(nóng)用地轉化為建設用地的權力嚴格掌握在中央政府手上?！度珖恋乩每傮w規(guī)劃綱要》（2006—2020）中，對土地利用指標進行了大致的界定，將耕地保有量、基本農(nóng)田保護面積、城鄉(xiāng)建設用地規(guī)模、人均城鎮(zhèn)工礦用地、新增建設占用耕地規(guī)模等納入到土地利用約束性指標。土地利用年度計劃將其分為新增建設用地計劃指標、土地開發(fā)整理計劃指標和耕地保有量計劃指標三大類別，實現(xiàn)土地利用的嚴格限制。在此制度下，由中央政府以行政配置的方式來層層下達指標，地方政府只有在擁有新增指標的情況下，才能進行土地的開發(fā)利用，且進行農(nóng)地非農(nóng)轉用還需要完成等量的補充耕地任務。指標管理機制表現(xiàn)出極強的計劃性特征。

但隨著城市化進程的加快，土地用途管制陷入與統(tǒng)一分級限額審批制相同的窘境。在城市化加速發(fā)展背景下，發(fā)展程度較高的城市用地需求增強，土地利用規(guī)劃的僵化致使這些城市走入無地可用的困境。地方政府對土地的一級壟斷，使其成為建設用地的唯一出讓者和城市化過程中土地級差收益的排他性獲得者，誘發(fā)地方政府違法實施農(nóng)地非農(nóng)轉用。此外，由于土地財產(chǎn)價值的不斷凸顯和《物權法》理念的長期輸入，農(nóng)民對土地權利的重視程度日益加深，規(guī)劃管制手段一定程度上限制了農(nóng)民的土地權益，造成農(nóng)民抵觸情緒，實踐中農(nóng)民自發(fā)建“小產(chǎn)權房”出租出售的違法案例也是屢見不鮮。指標計劃機制在實踐中逐漸暴露出與社會發(fā)展不相適應的弊?、賲⒁姀埾荣F《我國土地用途管制改革的法理求解》，《法學家》，2018年第4期，第96-107頁。。

（二）指標市場機制的地方范式探索

由于指標的計劃機制的失靈，中央政府開始允許部分試點地區(qū)進行改革探索，各地在政策的指引下開始廣泛進行指標市場交易探索。“增減掛鉤”和重慶“地票”是實踐中發(fā)展較為可取的兩種市場模式探索：

增減掛鉤政策是土地用途管制失靈下的實踐產(chǎn)物。在城市化發(fā)展進程加快的同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的日漸式微與農(nóng)村人口在城市化背景下向城市流動導致的宅基地閑置等諸多原因，農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)了大量的閑置建設用地。增減掛鉤在此背景下應運而生。增減掛鉤最初以項目為依托，周轉指標僅允許在項目內(nèi)使用，不得突破。2016年國土資源部（現(xiàn)自然資源部）出臺規(guī)范開展節(jié)余指標省域范圍內(nèi)流轉工作。為有效實現(xiàn)脫貧攻堅的戰(zhàn)略目標，2018年國務院辦公廳發(fā)布《城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調(diào)劑管理辦法》，擴大了增減掛鉤的適用范圍。同年，中共中央、國務院發(fā)布《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，指出建立城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調(diào)劑機制，將所得收益通過支出預算全部用于鞏固脫貧攻堅成果和支持實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，拓寬資金籌集渠道。城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調(diào)劑機制在脫貧攻堅及鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略部署中發(fā)揮著重要價值②參見張琦、石超《土地整治在貧困地區(qū)的減貧績效》，《西北農(nóng)林科技大學學報》（社會科學版），2018年第6期，第90-96頁。，是實現(xiàn)不同地區(qū)之間土地、資本等資源要素的合理配置、共同發(fā)展的有效舉措,也是實現(xiàn)全面建成小康社會戰(zhàn)略目標的關鍵所在。

增減掛鉤模式下，建設用地指標在不同地方政府之間調(diào)劑，其調(diào)劑的價格、數(shù)量、對象都相對固定。體現(xiàn)出土地用途管制從增量到存量的轉變，是政府管制下的一類指標交易，某種程度上緩解了我國城鄉(xiāng)發(fā)展矛盾。不過，農(nóng)村地區(qū)復墾生產(chǎn)指標的積極性尚未被有效激發(fā)，農(nóng)民的權益也未獲得有效保護，需要進一步探索市場機制。增減掛鉤是建設用地指標市場交易機制探索的初始化狀態(tài)③參見汪莉、彭婷婷《從靜態(tài)模式到動態(tài)分析：建設用地指標法律屬性探析》，《江淮論壇》，2017年第2期，第151-154頁。。

以重慶“地票”交易為代表的指標交易④包括浙江義烏集地券、河南鄭州復墾券等類型。這些建設用地指標市場交易地方實踐無論是操作模式還是內(nèi)部原理，與重慶“地票”均具有很大的相似性，重慶“地票”具有典型的代表意義。更好地體現(xiàn)了市場在資源配置中的決定性地位?！暗仄薄苯灰资菍⑥r(nóng)村閑置的建設用地、宅基地復墾整理為耕地，經(jīng)相關行政主管部門驗收合格后產(chǎn)生指標，并由主管部門向指標生產(chǎn)者發(fā)放憑證，通過政府搭建的農(nóng)村產(chǎn)權交易平臺進行指標交易，有意愿使用指標的主體可以在此平臺內(nèi)購得指標。①參見曾野《從指標權交易到發(fā)展權交易——美國TDR制度對地票制度的啟示》，《河北法學》，2016年第3期，第144-154頁。“地票”交易模式實現(xiàn)了指標生產(chǎn)與落地的脫鉤，賦予指標生產(chǎn)者與使用者自由選擇權。一方面降低政府間談判成本，提高了指標交易的效率，另一方面，讓指標價格更好地體現(xiàn)出其市場價值。相較于增減掛鉤，“地票”交易模式的創(chuàng)新與發(fā)展提高了復墾積極性，保障了農(nóng)民土地權益。

但是，“地票”交易范圍僅限于重慶地區(qū)，交易范圍過窄導致市場優(yōu)勢難以發(fā)揮，且打包組合和落地仍然由政府掌握，政府管控限制著指標市場機制的發(fā)展，“地票”生產(chǎn)效率不高，交易價格偏低，指標生產(chǎn)區(qū)域的積極性不強，農(nóng)民土地權益得不到保護，是建設用地指標市場交易的中級形態(tài)。

四、指標耦合機制的錯位及矯正路向

指標計劃機制對外開放性不足和指標市場機制內(nèi)部閉合性缺陷造成指標耦合機制的錯位，從“認知的開放性和系統(tǒng)的閉合性”角度出發(fā)對此加以矯正，是雙軌制下指標運行的“一劑良藥”。

（一）耦合指標機制建立面臨的雙重“失靈”

由于指標運行環(huán)境發(fā)生較大變化，指標的計劃機制和市場機制均出現(xiàn)“失靈”。計劃機制不能有效接納外界信息并以此做出調(diào)整，而市場機制則受到外界過度的干擾，難以維持獨立運行狀態(tài)。

1.計劃機制對外開放性不足

指標計劃機制經(jīng)歷了漫長的發(fā)展歷程，擁有一套嚴密的運行邏輯，計劃機制下指標的配置發(fā)生在中央政府和地方政府之間，由中央政府對指標總量進行控制，根據(jù)地方經(jīng)濟發(fā)展等要素將指標分配給地方政府，再由地方政府按照內(nèi)部程序將指標層層下達。這種配置方式具有行政系統(tǒng)的內(nèi)化約束力，有效地排斥了其他因素的影響。因此，指標計劃機制在運行上的閉合性可以得到基本保障。

但根據(jù)系統(tǒng)論的基本邏輯，各子系統(tǒng)運行存在不自足的固有弊病，需要不斷接收外界環(huán)境中的激擾并將其轉化為自身有效產(chǎn)出以實現(xiàn)系統(tǒng)的“自創(chuàng)生”。鑒于行政權力運行上的強勢，土地利用規(guī)劃的編制、審批均是由依法授權的特定行政主體完成的。根據(jù)《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關規(guī)定，計劃指標由各級政府土地行政主管部門按照上級下達的總量來制定本轄區(qū)內(nèi)的土地總體規(guī)劃及年度計劃。地方政府只能被動接受中央政府的管控，而缺乏相應的訴求表達方式。由于我國幅員遼闊，各地區(qū)發(fā)展情況差異較大，指標分配在不同地區(qū)出現(xiàn)“苦樂不均”，部分地區(qū)建設用地使用的需求可能得不到滿足。②參見萬江《土地用途管制下的開發(fā)權交易——基于指標流轉實踐的分析》，《現(xiàn)代法學》，2012年第5期，第185-193頁。致使指標計劃機制難以實現(xiàn)認知上的開放性。

具體而言，一方面，規(guī)劃的思路沒有適時地根據(jù)現(xiàn)實需求作出調(diào)整。在城市擴張式發(fā)展進程中，需要不斷將農(nóng)地轉變?yōu)榻ㄔO用地，獲得城市發(fā)展的機會，但隨著城市化進程的持續(xù)推進，且擴張式發(fā)展下建設用地的不斷增加，土地城市化已經(jīng)遠遠超過人口城市化的水平。以增量指標為工具的調(diào)控方式將會造成耕地的進一步減少和城市化發(fā)展的無序。與此同時，“攤大餅”式的發(fā)展致使大量的建設用地一經(jīng)開發(fā)即很快進入閑置狀態(tài)，造成資源嚴重浪費。因此，政府在制定規(guī)劃時需要考量外部環(huán)境變化，轉變思路將存量指標作為規(guī)劃對象。

另一方面，指標總量及其配置需要及時、充足的信息。信息的不充足和不對稱均會導致決策失誤，影響資源配置效率。但從現(xiàn)狀來看，無論是土地利用總體規(guī)劃還是年度計劃，其制定均未充分考慮市場的現(xiàn)狀和發(fā)展?jié)摿?，存在嚴重的信息不對稱。指標的計劃機制產(chǎn)生于土地利用規(guī)劃，其編制、審批由依法授權的特定行政主體完成。由于土地市場的壟斷性，信息的真實性得不到保證，且受土地財政和政績考核等因素的影響，地方政府既是土地規(guī)劃的執(zhí)行者，又是土地市場的經(jīng)營者，可能會瞞報謊報土地情況，中央政府獲得土地市場信息可能是扭曲的、失真的。且政府是有限的理性主體，為了實現(xiàn)特定政治目標的手段，在抉擇的過程中可能缺乏甚至人為地忽略了規(guī)劃對社會發(fā)展的信息回饋。③參見郭潔《土地用途管制模式的立法轉變》，《法學研究》，2013年第2期，第60-83頁。這些因素影響了政府制定計劃性指標配置規(guī)則的科學性和合理性。

此外，指標計劃機制的確立與實施缺乏必要的事前監(jiān)管和外部監(jiān)管。最新修訂的《土地管理法》第18條明確要求提升國土空間開發(fā)、保護的質(zhì)量和效率。土地規(guī)劃一經(jīng)制定將得到嚴格執(zhí)行，在后續(xù)實施中發(fā)現(xiàn)問題，難以作出更改，且即使作出更改，所造成的損失往往也是難以彌補的。事前監(jiān)管規(guī)避可能出現(xiàn)的風險顯得尤為重要。規(guī)劃的編制、審批權力存在實質(zhì)合一，弱化了外部監(jiān)督。規(guī)劃編制是一種知識性或者分析性的活動，這就使規(guī)劃編制過程能夠控制在規(guī)劃專家或者職能部門本職范圍內(nèi)。以專業(yè)技術作為屏障阻隔規(guī)劃制定與外界的聯(lián)系，不僅使外部監(jiān)督信息不對稱，也在相當程度上會增加發(fā)生摒除社會公眾的訴求融入規(guī)劃規(guī)范的可能性。

2.市場機制內(nèi)部閉合性缺陷

經(jīng)歷了不同地區(qū)的實踐探索，指標市場機制取得了一定的發(fā)展，市場機制的優(yōu)勢在于其可以針對瞬息萬變的情況及時作出應變。能夠及時、有效地接納外界環(huán)境信息，并以市場機制特有的溝通符碼加以處理，做出符合市場運行邏輯的產(chǎn)出。但由于指標市場機制尚處于發(fā)展階段，行政權力滲透到指標市場機制運行的方方面面，市場化指標從生產(chǎn)到落地的全過程均是在政府推動下完成的。指標市場機制缺乏自主性，以至于難以符合作為子系統(tǒng)必要的內(nèi)部閉合性要求。

在市場化指標的生產(chǎn)方面，由于農(nóng)民與集體缺乏相應的資金，在進行土地復墾時存在著啟動困難的問題，通常由土地整理機構加入，共同實施土地的復墾、整理。但目前幾乎所有的土地整理機構都是由政府出資設立，政府原本基于幫扶農(nóng)民和提高效率的出發(fā)點，卻在實際操作過程中成為了指標生產(chǎn)的控制人。在重慶“地票”交易中，相關政策直接規(guī)定了指標復墾的成本，分為工程成本、管理成本與融資成本三項內(nèi)容。工程成本是指工程施工過程、驗收系列過程中產(chǎn)生的必要費用；管理成本是指宅基地復墾后，后期國土部門，農(nóng)村土地整治機構，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村社等對復墾土地的管理支出；融資成本是指復墾項目前期開發(fā)、復墾過程中區(qū)縣政府(區(qū)縣土地整治機構)向金融機構貸款融資產(chǎn)生的還貸成本等。①參見王兆林、楊慶媛、王娜《重慶宅基地退出中農(nóng)民土地收益保護研究——基于比較收益的視角》，《中國土地科學》，2016年第8期，第47-55頁。行政權力對指標生產(chǎn)的直接干預廣受詬病。

指標的交易與使用實際上也由政府掌握。增減掛鉤是政府間的指標調(diào)劑，其表現(xiàn)形式為不同地方政府之間的行政協(xié)議，農(nóng)民在完成土地復墾整理后幾乎無法參與到后續(xù)的調(diào)劑過程中來，“地票”交易的主體雖然是農(nóng)民、集體及開發(fā)商，但是政府掌握著“地票”的打包組合權，通過對“地票”交易面積的控制，政府仍然可以實現(xiàn)對“地票”交易的全面控制。指標市場交易的范圍受到行政權力的過度制約?！暗仄薄苯灰變H限于重慶地區(qū)，一些類似“地票”的地方實踐甚至只能在地級市內(nèi)流轉。而增減掛鉤雖然實現(xiàn)了跨省調(diào)劑，但其范圍限制在特殊貧困地區(qū)。交易范圍的狹窄實際上會在不同地區(qū)形成封閉市場，地方性的小范圍指標市場無異于這無數(shù)個猶如小鳥籠一般相互隔絕，所產(chǎn)生的價格互不傳遞，所交易的指標即使有多余或不足也互不流通。這等于將行政配置從前門請出，又讓其從后門進來，升堂主政。②參見文貫中《用途管制要過濾的是市場失靈還是非國有土地的入市權——與陳錫文先生商榷如何破除城鄉(xiāng)二元結構》，《學術月刊》，2014年第8期，第5-17頁?！暗仄薄钡穆涞仨毥?jīng)征地程序，如果開發(fā)商沒有拍得意向地塊，只能按原價返還“地票”價款，即要承擔地票持有期間的利息損失。

指標市場機制的缺陷還體現(xiàn)為農(nóng)民及集體的土地權益得不到應有重視。由于指標交易的市場化程度不高，行政權的主導下，要素難以自由進出，價格也難以自由漲跌，交易價格不能真實地反映指標價值。城鄉(xiāng)二元制背景下集體建設用地價值遠低于國有建設用地，導致指標的價值也被低估。國家統(tǒng)一制定跨省域調(diào)劑節(jié)余指標價格標準，節(jié)余指標調(diào)出價格根據(jù)復墾土地的類型和質(zhì)量確定，復墾為一般耕地或其他農(nóng)用地的每畝30萬元，復墾為高標準農(nóng)田的每畝40萬元。各地區(qū)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展情況和指標稀缺程度，以此為標準浮動。③參見《國務院辦公廳關于印發(fā)跨省域補充耕地國家統(tǒng)籌管理辦法和城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調(diào)劑管理辦法的通知》（國辦發(fā)〔2018〕16號）第十條。而“地票”價格自2011年以后與起拍價格趨于平衡，基本穩(wěn)定在18.7萬元/畝。④參見張澤梅《重慶地票交易價格問題研究》，《社會科學研究》，2012年第6期，第30-32頁。且在增減掛鉤中農(nóng)民與集體獲得的補償一般由政府按照征地補償標準直接規(guī)定，“地票”交易規(guī)則雖然規(guī)定了收益扣除基本交易費用后全部歸屬于農(nóng)民與集體，農(nóng)民作為弱勢群體，其土地權益可能被各級政府和相關企業(yè)攫取。

（二）構建“計劃—市場”雙重耦合指標的路徑嘗試

審視指標計劃機制和市場機制的現(xiàn)有缺陷，以系統(tǒng)論為理論指導，提出指標耦合機制的法治化再造建議。

1.提升計劃機制認知開放

首先，根據(jù)現(xiàn)實情況，及時對規(guī)劃思路作出調(diào)整。關注存量建設用地，賦予地方政府存量指標規(guī)劃權限，以總量控制方式加以調(diào)控，糾正土地規(guī)劃思路的誤區(qū)。土地用途管制向空間用途管制的轉變，是單要素規(guī)劃向多要素規(guī)劃的轉變，資源優(yōu)化意愿增強，擴張式城市化發(fā)展方式在這一理念難以存續(xù)。由于未利用地的開發(fā)和閑置建設用地的整理、復墾不能讓地方政府獲得發(fā)展需要的建設用地，因此，目前土地規(guī)劃的關注點仍然集中在新增建設用地指標。轉變規(guī)劃思路需要將閑置建設用地的整理和復墾與發(fā)展需要的建設用地相銜接。

其次，規(guī)劃的具體制定離不開充分、全面的信息。在確定各區(qū)域政府經(jīng)濟發(fā)展狀況和存量建設用地整理情況下，制定增量指標總量和各區(qū)域可獲得量規(guī)劃。中央政府仍然可以控制新增建設用地的總量，即控制著農(nóng)地非農(nóng)轉用為總量，而地方政府在規(guī)劃中則明確整理、復墾閑置建設用地可以相應的增加規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)地轉用的數(shù)量。將規(guī)劃權部分下放至地方政府可以充分發(fā)揮地方政府在信息采集和處理方面的優(yōu)勢。由于不同地區(qū)的復墾潛力存在差異，通過賦予地方政府自主權的方式，讓不同地區(qū)的土地規(guī)劃可以做到因地制宜，充分激發(fā)不同地區(qū)的復墾動力。地方政府在制定規(guī)劃時，除需要嚴格執(zhí)行中央政府的增量指標規(guī)劃以外，可以根據(jù)指標交易市場的供需關系和本地區(qū)的發(fā)展現(xiàn)狀，確定本地區(qū)擬使用與擬生產(chǎn)的存量指標總量。以實現(xiàn)各地區(qū)土地復墾整理的因地制宜。規(guī)劃涉及城鄉(xiāng)融合發(fā)展和生態(tài)保護等多方面問題，應滿足一般法律制定的形式要件，各利益主體特別是農(nóng)民應參與規(guī)劃制定過程，讓規(guī)劃既滿足政策的靈活性又兼顧法律的權威性。改變規(guī)劃審批權由中央和省級政府掌握的現(xiàn)狀，充分調(diào)動地方政府積極性。這一點最新修訂的《土地管理法》中已經(jīng)作出初步回應，但具體內(nèi)容有待進一步加強。此外，逐步建立起土地權利主體參與規(guī)劃制定的機制，確保各主體的訴求得到充分表達，提高信息公開程度，實現(xiàn)其有效傳遞。

最后，完善土地督察制度，加強對指標計劃機制的外部監(jiān)管并增加有效的事前監(jiān)管。在新修訂的《土地管理法》第6條規(guī)定：“國務院授權的機構對省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及國務院確定的城市人民政府土地利用和土地管理情況進行督察?！闭f明未來土地督察權是以國務院授權為主的方式，土地督察人員可能有自然資源部的人員，也可能有其他部門的人員，從而避免自然資源內(nèi)部自己審批自己監(jiān)督的行為。落實外部監(jiān)管需要由國務院頒布相應的行政法規(guī)明確具體的土地督察機構及督察職權，考慮到規(guī)劃的專業(yè)性程度高，督察專業(yè)人員的比例需要適當提高。

2.重塑市場機制內(nèi)部秩序

指標市場機制面臨的問題根源在于市場機制的不完全。重塑指標市場機制的內(nèi)部秩序，按照市場機制特有的二元符碼對指標的生產(chǎn)、交易和落地進行規(guī)范。

其一，明確政府對指標市場機制的宏觀調(diào)控權。減少政府對土地整理的直接控制，嘗試以指標收益或復墾后的土地經(jīng)營權為擔保吸引農(nóng)村發(fā)展銀行和其他商業(yè)銀行的貸款融資，增加民間資本對土地整理機構的投資，建立由農(nóng)民與集體及相關企業(yè)共同出資的土地整理機構。排除政府對指標復墾、交易及收益的直接參與，政府僅以宏觀調(diào)控的身份，間接參與指標交易，促進指標交易范圍的擴大和指標交易收益分配機制的完善。中央政府協(xié)同各級地方政府建立全國性的指標交易平臺以擴大指標交易的范圍，為指標交易提供更加真實可靠的信息，并逐步建立指標交易二級市場，增加指標的流通性。以市場價格為依據(jù)，綜合考慮各利益主體的訴求，并根據(jù)專家評估意見確立指標基準價格。完善指標交易的監(jiān)督機制，由于金融資本和社會資本的逐利性，必須嚴格復墾驗收程序，并加強對驗收后的耕地的持續(xù)監(jiān)管，保證耕地質(zhì)量不下降，增加指標交易的司法審查程序，減少政府不合理管控行為，發(fā)揮司法對指標交易的監(jiān)督職能。

其二，建立農(nóng)民意見表達機制。指標交易背后的經(jīng)濟機理在于將土地價值偏低的遠郊區(qū)集體建設用地的發(fā)展權利通過市場途徑置換到土地價值更高的近郊區(qū)①參見黃忠《城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的構建：現(xiàn)狀、模式與問題分析》，《社會科學研究》，2018年第2期，第83-94頁。。不僅關系到國家的資源配置優(yōu)化，也關系到廣大農(nóng)民的切身利益，農(nóng)民作為土地的使用權人和實際上的所有人，理應參與其中。讓農(nóng)民在充分掌握指標市場信息的情況下，參與到指標法律法規(guī)、交易流程及基準價格制定的全過程，以聽證會等多種形式對不合理的交易機制提出質(zhì)疑和反對。對于指標交易尋租行為起到一定的預防作用，保證市場機制透明度和公正度，體現(xiàn)了市場運行效率與實質(zhì)公平價值的平衡。農(nóng)民在指標基準定價時能夠充分參與，可以保障農(nóng)民對指標基準價格的內(nèi)在構成機理有充分的了解，對于維護自己的土地權益具有重要意義，也減少了指標交易收益被政府與相關企業(yè)層層盤剝的可能性。農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織直接參與到指標的生產(chǎn)與交易中，才能創(chuàng)造出市場化程度更高的交易機制。對于現(xiàn)實中可能存在的強迫農(nóng)民進行復墾和交易的地方規(guī)范性文件，需要及時廢除。通過修訂《物權法》和其他相關法律明確指標財產(chǎn)權地位，并以頒證方式確權，讓指標的生產(chǎn)者與使用者在指標交易中掌握充分的自主權，實現(xiàn)與公權力的平等對話，避免規(guī)劃審批權行使不當所造成的權利侵害。

五、總結與展望

隨著城鎮(zhèn)化發(fā)展，指標計劃機制不能滿足現(xiàn)實，指標市場機制作為計劃機制的補充應運而生，并逐漸具有獨立地位。雙軌并行背景下，單純完善指標計劃機制或者市場機制均難以改變二元割裂現(xiàn)狀，解決指標運行機制的失靈。援引系統(tǒng)論相關理論，將指標的計劃機制和市場機制視為獨立系統(tǒng)，并以“運作上的閉合性，認知上的開放性”加以具體規(guī)范，加強指標計劃機制與環(huán)境的溝通，保障土地利用總體規(guī)劃和年度計劃制定、實施及監(jiān)管過程中認知活動充分的開放性。提升指標市場機制的獨立程度，以市場經(jīng)濟的價值取向指導指標市場交易運行，將政府干預嚴格限制在宏觀調(diào)控范疇之內(nèi)，達至指標耦合運行機制。時值《土地管理法》修訂，國土空間用途管制相關法律將不斷推進，在社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的背景之下，土地資源領域亦將逐步實現(xiàn)“市場在資源配置中的決定性作用”，指標計劃機制和市場機制面臨著更多的挑戰(zhàn)；雙軌制下的協(xié)調(diào)發(fā)展更是不容忽視，完善指標耦合機制迫在眉睫。