徐 澍

吉森尤斯圖斯-李比希大學(xué)[德]，吉森 35390

一、修法導(dǎo)致的困惑

《刑法修正案（八）》施行前，《刑法》第338條重大環(huán)境污染事故罪的犯罪構(gòu)成要求“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，通說認(rèn)為是過失犯罪?！缎谭ㄐ拚福ò耍肥┬泻螅撟镒锩?yōu)槲廴经h(huán)境罪，要求“嚴(yán)重污染環(huán)境”，而刪去了造成事故、致使財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡的要件，降低了入罪門檻。最高人民法院、最高人民檢察院于2013年、2016年兩度頒布《關(guān)于辦理污染環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕15號和法釋〔2016〕29號），新增了一些入罪門檻，也保留了對應(yīng)原重大環(huán)境污染事故罪的最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕4號）的部分入罪門檻。這些修改雖然增強(qiáng)了法條的可操作性，但也加劇了關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式的爭議。

罪過，即行為人實(shí)施犯罪時的主觀心理態(tài)度，包括犯罪故意和犯罪過失，是刑事責(zé)任的主觀根據(jù)[1]。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人對自身行為會危害社會的結(jié)果必須具有罪過。具體到污染環(huán)境罪，爭議焦點(diǎn)即本罪是故意犯罪還是過失犯罪，目前學(xué)界有“故意說”“過失說”“混合罪過說”三種觀點(diǎn)。通常，應(yīng)在《刑法》第14條、第15條指導(dǎo)下判斷某罪的罪過形式是故意還是過失：如果某罪的犯罪構(gòu)成要求行為人對危害社會的結(jié)果持希望或者放任的心理態(tài)度，該罪為故意犯罪；如果持有反對、排斥但同時過于自信或者疏忽大意的心理態(tài)度，該罪為過失犯罪?？墒牵@兩條對本罪的作用十分有限，因?yàn)椤皣?yán)重污染環(huán)境”既可以解讀為“污染環(huán)境的行為情節(jié)嚴(yán)重”，也可以解讀為“違法排污致使環(huán)境被嚴(yán)重污染”，我國對于故意犯罪規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重才入罪的立法例也為數(shù)不少。

二、對三種學(xué)說的評析

（一）“過失說”評析

此說主張，污染環(huán)境罪的社會危害性不亞于故意危害公共安全犯罪，但本罪法定最高刑只有七年有期徒刑，若將該罪確定為故意犯罪，會導(dǎo)致罪刑失衡。反之，認(rèn)為該罪是過失犯罪，則與其他過失犯罪的法定刑相稱[2]。再者，行為人往往是為謀求經(jīng)濟(jì)利益污染環(huán)境，雖然對排污行為是有意為之，但對嚴(yán)重污染環(huán)境的后果持過失的心理態(tài)度。如果行為人持嚴(yán)重污染環(huán)境的故意，應(yīng)定投放危險(xiǎn)物質(zhì)等罪[3]。這明顯難以成立。經(jīng)濟(jì)利益既可能是行為人過失污染環(huán)境的“所求”[4]，也可能是行為人故意污染環(huán)境的動機(jī)，不能以此作為“過失說”的依據(jù)。

最重要者，法定刑并非解釋犯罪構(gòu)成的可靠依據(jù)。所謂“失衡”可能是立法機(jī)關(guān)一事一議、一罪一議造成的，而且法定刑只能反映一個時期內(nèi)立法機(jī)關(guān)對本罪社會危害程度的認(rèn)識，并非一成不變。《刑法修正案（十一）》設(shè)置加重情節(jié)，將本罪法定最高刑從有期徒刑七年提高到十五年。這并不能改變本罪的罪過形式，只能說明立法機(jī)關(guān)對污染環(huán)境犯罪的認(rèn)識隨著犯罪和打擊犯罪的實(shí)際情況發(fā)生變化。相應(yīng)地，原法定刑只能說明立法機(jī)關(guān)當(dāng)時尚未發(fā)現(xiàn)污染環(huán)境行為具有如此嚴(yán)重的社會危害性，對環(huán)境法益的重視未達(dá)如今的高度。刑法是一個完整體系而非孤立法條的集合，法定刑會對犯罪構(gòu)成的解釋有一定參考意義，但不能起決定性作用。過失犯罪法定刑較低是因?yàn)樾袨槿酥饔^方面的可譴責(zé)性小，但不能反推認(rèn)為法定刑低就是過失犯罪。

在新設(shè)置的加重情節(jié)中，至少“在飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)地核心保護(hù)區(qū)等依法確定的重點(diǎn)保護(hù)區(qū)域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴(yán)重的”以及“向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴(yán)重的”兩項(xiàng)可能是出于故意，即對環(huán)境資源遭到破壞的“危害社會的結(jié)果”至少持放任態(tài)度。一個純粹由過失構(gòu)成的基本犯，不可能支撐一個故意的情節(jié)加重犯。至少在《刑法》第338條第二次修正后，“過失說”已難成立。

即便考慮到探討這一問題的文獻(xiàn)多發(fā)表于《刑法修正案（十一）》施行前，不能立足于新法律批判舊觀點(diǎn)，此說也難以成立。污染環(huán)境犯罪的社會危害性與危害公共安全犯罪是否達(dá)到法定刑必須匹配的程度，仍值得探討。依《環(huán)境保護(hù)法》第2條，該法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。因此，環(huán)境保護(hù)法所稱“環(huán)境”，是以人為中心，限定于對人類生存、發(fā)展有所影響的自然因素范圍內(nèi)，包括天然環(huán)境、人工環(huán)境和作為環(huán)境因素的自然資源[5]。

環(huán)境污染當(dāng)然會對當(dāng)代及后代人產(chǎn)生負(fù)面影響，但不一定危害公共安全。公共安全是不特定或多數(shù)人的安全[1]，即不特定或多數(shù)人的生命、身體安全以及以其受危害為前提遭受損失的重大公私財(cái)產(chǎn)。即便如危險(xiǎn)駕駛罪一樣的抽象危險(xiǎn)犯，也要求在一定時期內(nèi)，即行為人危險(xiǎn)駕駛期間，危險(xiǎn)有可能現(xiàn)實(shí)化。環(huán)境犯罪直接侵害人類賴以生存的環(huán)境要素，雖然也能通過環(huán)境要素作為中間媒介侵害人類的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，隨著環(huán)境污染、生態(tài)破壞的累積易導(dǎo)致環(huán)境事故[6]，其潛在危害一旦爆發(fā)將難以控制，但個案中行為人的違法犯罪行為未必會危及公共安全。對環(huán)境的污染并不能與對公共安全的危害等量齊觀，例如向無人類活動的地方（如荒漠）排污，很難界定為危害公共安全。

因此，即便以法定刑為參考，也應(yīng)當(dāng)把污染環(huán)境罪放在其所屬的《刑法》分則第六章第六節(jié)進(jìn)行比較，而不是與分則第二章比較。綜觀該節(jié)，其他犯罪也是故意犯罪，法定最高刑從三年到十五年有期徒刑不等。因此，作為故意犯罪的污染環(huán)境罪并未打破環(huán)境資源犯罪的罪刑均衡。相反，如果堅(jiān)持本罪是過失犯罪，則要面臨沒有對應(yīng)故意犯罪的問題——原重大環(huán)境污染事故罪要求造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，在刑法上尚有危害公共安全、侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的故意犯罪與之對應(yīng)，而污染環(huán)境罪如為過失犯罪，則在污染環(huán)境的行為尚未達(dá)到危害公共安全程度時無法找到“相應(yīng)的故意犯罪”[7]。

其他應(yīng)收、應(yīng)付款業(yè)務(wù)是指電力企業(yè)在主營收付款業(yè)務(wù)之外發(fā)生的其他各類往來款項(xiàng)，包括日常供電應(yīng)收的違約金罰款、對外出租包裝物等的租金、收取的職工墊付款、其他各類為政府部門等的墊付款等。根據(jù)會計(jì)核算規(guī)則，需要設(shè)置“其他應(yīng)收款”“備用金”等科目。

（二）“混合罪過說”或“模糊罪過說”評析

此說主張，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，提高刑事追訴效率，不論是故意還是過失都可以成立本罪[8-9]。這部分學(xué)者認(rèn)為，我國刑法本就有一些犯罪的罪過形式存在爭議，或許很難用單一罪過形式界定[10]。另外，污染環(huán)境罪是法定犯，對于這類犯罪來說，故意與過失的倫理譴責(zé)性差異不大，嚴(yán)格區(qū)分故意過失的傳統(tǒng)觀點(diǎn)無法適應(yīng)時代要求，因而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“模糊罪過”或“混合罪過”[9-10]。有學(xué)者從2013年、2016年司法解釋規(guī)定的入罪門檻出發(fā)，認(rèn)為本罪固然有故意犯罪的規(guī)定，但也保留著過失犯罪的規(guī)定[11]。

此說面臨的爭議是：雖然污染環(huán)境罪的法定刑由刑法分則規(guī)定，并不因其是故意或者過失犯罪而有所變化，但該罪罪過形式的定位會影響刑法總則一系列制度的適用。這些制度對行為人都有重大影響。如果設(shè)定“混合罪過”，那么此罪是否能成立共同犯罪、是否有未完成形態(tài)？行為人先犯一罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)再犯本罪，是否成立累犯？已滿七十五周歲的人犯本罪，究竟是“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”從寬處罰？死緩期間再犯本罪，是否有可能被執(zhí)行死刑？法律規(guī)定“曾因故意犯罪受刑事處罰”的人不得從事某些職業(yè)，那么犯本罪者能否從事相關(guān)職業(yè)？①例如，行為人因故意犯罪受過刑事處罰會喪失從事一些職業(yè)的資格，而因過失犯罪受過刑事處罰則不會。相關(guān)規(guī)定有《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條、《拍賣法》第15條、《律師法》第7條和第49條等。公職人員犯本罪，是必須予以開除（《公職人員政務(wù)處分法》第14條第1款第1項(xiàng)），還是一般應(yīng)當(dāng)予以開除、情況特殊時也可以撤職（《公職人員政務(wù)處分法》第14條第2款）？

部分持此說的學(xué)者可能認(rèn)為，雖然立法和罪名確定上是“混合罪過”，即立法、司法解釋把故意與過失侵害某個犯罪客體的行為劃入同一罪名，但個案中實(shí)際上是“選擇罪過”[12]，如刑法中的選擇性罪名一樣。犯本罪的行為人必然是“或故意或過失”，不可能“既是故意又是過失”，那么根據(jù)故意或過失犯本罪的情形分別解答上述問題即可。但是，如果任由“混合罪過”發(fā)展，可能會出現(xiàn)：法官只要認(rèn)定行為人對危害社會的結(jié)果“至少存在過失”（有學(xué)者主張這與結(jié)果加重犯相似）[13]，就可以不再細(xì)究行為人的主觀罪過究竟是故意還是過失而直接定罪，在宣告刑罰時可能選擇模糊化或者不區(qū)分。事實(shí)上，“兩高”將我國刑法上典型的“混合罪過”——《刑法》第408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪確定為一個罪名的目的，正在于使司法機(jī)關(guān)予此不必區(qū)分故意或過失。既然司法解釋制定機(jī)關(guān)認(rèn)為不區(qū)分是適當(dāng)?shù)模筒荒芤筠k案法院必須區(qū)分。如果要求法官在判決書中論證行為人究竟是故意還是過失并在宣告刑中有所區(qū)別，那么承認(rèn)“混合罪過”就毫無意義，把故意和過失分為不同罪名反而更便捷。我國1979年《刑法》中泄露國家機(jī)密罪就是這種情況，但目前故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪已經(jīng)分離開來?！缎谭ā返?08條之一的罪名實(shí)際上體現(xiàn)出罪名確定的自相矛盾[14]。

如果一罪的罪過形式有爭議或者分屬兩種罪過形式的兩罪之間界限模糊，應(yīng)當(dāng)予以解決，而不是以心理學(xué)、哲學(xué)出現(xiàn)的“模糊化”[10]現(xiàn)象或者司法實(shí)踐中不易區(qū)分為由拒絕區(qū)分。法學(xué)的很多知識脫胎于心理學(xué)、哲學(xué)或與它們相通②比如刑事責(zé)任有法學(xué)根據(jù)和哲學(xué)根據(jù)，精神病人無刑事責(zé)任能力的認(rèn)定中法學(xué)和心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)一致，還要結(jié)合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。，但必須保持獨(dú)立的品格和判斷標(biāo)準(zhǔn)。不論心理學(xué)、哲學(xué)上過失和故意界限如何模糊，外國刑法是否承認(rèn)所謂“中間地帶”[13]，我國法律既然在過失與故意之間劃分了界線，這條界線就要力求明確。

再者，自然犯和法定犯的界限是相對的，相互之間可能轉(zhuǎn)化（所謂“法定犯的自然化”傾向），不能因?yàn)槲廴经h(huán)境罪罪狀中有“違反國家規(guī)定”一詞就斷定其屬法定犯。法定犯與自然犯相對，本身不具有反社會和反道義性，國家出于行政管理的取締目的將違反其他法律的行為規(guī)定為犯罪；自然犯則是其行為本身既侵害法益又違反社會倫理，不待法律規(guī)定就應(yīng)受處罰。在當(dāng)前環(huán)境污染事故對人的危害逐步顯現(xiàn)、生態(tài)環(huán)境問題受到政府和社會日益重視的背景下，污染環(huán)境并非沒有反社會性。即便是對環(huán)境刑法持“純粹人類中心主義”法益觀的人，也不會認(rèn)為違反國家規(guī)定肆意排污的行為合乎道德，如果從生態(tài)（環(huán)境）中心主義或環(huán)境—人類中心主義法益觀出發(fā)，更不會把污染環(huán)境罪視為法定犯。人們對環(huán)境保護(hù)的認(rèn)同不斷加強(qiáng)，會使此類犯罪的自然犯屬性不斷加強(qiáng)。

“混合罪過說”的另一理由在于，如果把污染環(huán)境罪認(rèn)為是故意犯罪，相當(dāng)于提高了本罪主觀罪過門檻，把過失部分作了除罪化處理或者只能按過失危害公共安全處理[1]。這也存在問題，因?yàn)榉ㄡ尅?016〕29號解釋新增了入罪門檻的規(guī)定，無疑會使犯罪構(gòu)成更簡單。至少對于新增門檻，不能認(rèn)為故意犯罪會導(dǎo)致除罪化。

故意犯罪一般比過失犯罪惡劣，是限于相對的故意與過失犯罪而言（例如故意殺人罪比過失致人死亡罪重），不能認(rèn)為每一個故意犯罪比過失犯罪都嚴(yán)重（例如過失致人死亡罪與盜用身份證件罪）。任何具體犯罪的罪過形式和罪過內(nèi)容都是特定的，此罪與彼罪內(nèi)容各異[1]，較重犯罪的過失（如生命）重于較輕犯罪的故意（如身份證件管理制度），對實(shí)害的過失也重于“危險(xiǎn)故意”[15]。此時，過失犯罪比故意犯罪刑罰重、門檻高實(shí)屬正常。例如，“共同過失犯罪”問題的經(jīng)典案例瑞士“滾石案”中，所涉的過失致人死亡罪是過失犯罪，但高空拋物罪是故意犯罪。在我國刑法框架下，后者的增設(shè)顯然不會把前者除罪化，兩個行為人完全可以構(gòu)成高空拋物罪的共同犯罪。如能進(jìn)一步查明何人所推的石頭致被害人死亡，就對其定過失致人死亡罪、對另一人仍定高空拋物罪，即使無法查明也不會將兩人無罪釋放。就污染環(huán)境罪而論，有學(xué)者主張其為行為犯[16]，亦有學(xué)者主張，污染環(huán)境罪是結(jié)果犯[2,14]，且修法后的“結(jié)果”更易實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，認(rèn)為污染環(huán)境罪是故意犯罪并沒有除罪化。更何況，原重大環(huán)境污染事故罪作為過失犯罪不存在未完成形態(tài)和共犯形態(tài)，而污染環(huán)境罪存在（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》作出了規(guī)定），因此不存在除罪化問題。

（三）“故意說”之疑難

有學(xué)者從“前置法定性、刑事法定量”理論出發(fā)論證污染環(huán)境罪屬故意犯罪。此說認(rèn)為，過失污染環(huán)境程序較輕者，由環(huán)境法和民商法分別制裁，而過失污染程度嚴(yán)重者以過失危害公共安全犯罪足以規(guī)制[14]。從緩和違法一元論和刑法謙抑性要求出發(fā)，刑法是調(diào)整社會關(guān)系的第二次性法、補(bǔ)充法，其他法不處罰時刑法不應(yīng)處罰，其他法處罰時刑法不是必須處罰。法律作為行為規(guī)范，向國民宣示行為基準(zhǔn)，因此在宣告何為違法時，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必須統(tǒng)一；但從法秩序整體統(tǒng)一角度視為違法的行為，其法律后果應(yīng)由各部門法根據(jù)其目的、政策分別加以決定，違法行為是否犯罪化、如何設(shè)置法定刑均須由刑法判斷，從而承認(rèn)法律效果的多元性[18]。也就是說，法律在統(tǒng)一的秩序之下不能出現(xiàn)“允許A的同時禁止A”的現(xiàn)象[19]，特別是不應(yīng)出現(xiàn)其他法不處罰而刑法處罰的現(xiàn)象。縱然不是所有學(xué)者都贊同“可罰的違法性”理論，但在最終結(jié)果即違法犯罪評價(jià)應(yīng)遵循“犯罪圈不得大于違法圈”的規(guī)則，以保障法的安定性、可預(yù)測性[15]，這一點(diǎn)并無爭議③在日本占主流地位的違法相對論（違法多元論），也主張“在刑法上被認(rèn)定為違法的行為，在民法及其他法領(lǐng)域一定是違法的，但在民法及其他法領(lǐng)域被認(rèn)定為違法的行為，在刑法上并不當(dāng)然就是違法的”。，在我國“小犯罪圈”“違法—犯罪二元”安排下尤其如此。然而，這只能證成環(huán)境領(lǐng)域“違法圈>犯罪圈”的合理性，即違法行為不應(yīng)全部入罪，不能就罪過形式問題得出答案。污染環(huán)境罪主觀罪過之爭的焦點(diǎn)就在于刑法把多大范圍的環(huán)境違法劃入犯罪圈，是否劃入過失造成的嚴(yán)重污染環(huán)境行為。過失說也承認(rèn)只有造成“嚴(yán)重污染環(huán)境”的違法行為才構(gòu)成犯罪，而不是任何污染環(huán)境違法行為都構(gòu)成犯罪。因此，從違法一元論和刑法謙抑性出發(fā)論證本罪的罪過形式只能限于故意，有循環(huán)論證之嫌。

還有學(xué)者主張，《刑法修正案（八）》刪除了要求發(fā)生事故的要件，也就使本罪作為過失犯罪喪失了文理依據(jù)[20]。這一觀點(diǎn)也值得商榷。雖然《刑法》第15條第2款規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，但過失犯罪的罪狀多樣，有法條明文規(guī)定“過失”者，也有用“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任致使（造成）”“違反規(guī)定因而”等指明本罪是過失犯罪者，還有不作任何說明而只能從罪狀用詞解讀的情況（如《刑法》第397條玩忽職守罪、第425條玩忽軍事職守罪）。即便使用了這些表述，是否意味著某罪就是過失犯罪，也值得商榷（例如《刑法》第304條的故意延誤投遞郵件罪）。因此，并不能簡單認(rèn)為刑法刪去了“造成事故”的要件，本罪的過失就完全喪失了依據(jù)。

再者，除罪化的質(zhì)疑在法釋〔2016〕29號解釋沿用原有入罪門檻的范圍內(nèi)不無道理。如果原重大環(huán)境污染事故罪的罪過形式是過失，現(xiàn)在污染環(huán)境罪的罪過形式是故意，那么原有過失致使這些嚴(yán)重后果的犯罪，究竟是除罪化還是作他罪處理，仍須此說給出合理解釋。

三、立足于分類討論的“故意說”的證成

三說的共識之處在于，對于“違法—犯罪二元”制裁體制下對本罪“嚴(yán)重污染環(huán)境”的“罪量”要求（具體體現(xiàn)為司法解釋規(guī)定的入罪門檻），應(yīng)融入犯罪構(gòu)成、受主客觀相統(tǒng)一原則的制約，不宜作為游離在原則之外的要素。本文認(rèn)為，即便基于法釋〔2016〕29號解釋第1條中規(guī)定的入罪門檻，也應(yīng)得出污染環(huán)境罪屬于故意犯罪的結(jié)論。不過，從前述三說的爭鳴可以得到一點(diǎn)啟示：由于本罪入罪門檻多樣（有學(xué)者分別稱為“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”）[21]，將各種門檻分類討論更為恰當(dāng)。

（一）第1項(xiàng)至第8項(xiàng)、第10項(xiàng)：新增的故意犯罪

第1項(xiàng)至第8項(xiàng)入罪門檻，規(guī)定的是在特定地方排放、傾倒、處置特定物質(zhì)（在飲用水水源一級保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)），排放特定物質(zhì)達(dá)到特定質(zhì)量或超標(biāo)達(dá)到一定嚴(yán)重程度（危險(xiǎn)廢物三噸以上，排放重金屬超標(biāo)），隱蔽排污，多次污染（二年內(nèi)受過兩次以上行政處罰），或者違法減少防治污染設(shè)施運(yùn)行支出，從而嚴(yán)重污染環(huán)境的情形，都不要求特定的人身財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果。實(shí)際上，實(shí)施這些行為的人不可能不知其行為會造成嚴(yán)重污染環(huán)境這一“危害社會的結(jié)果”，因此很難解釋為主觀方面是過失。一些對“嚴(yán)重污染環(huán)境”持放任態(tài)度但對重大事故結(jié)果持反對態(tài)度的人被納入犯罪圈，此時污染環(huán)境罪是故意犯罪無疑。對于第10項(xiàng)而言，行為人在違反國家規(guī)定排污時，至少對自身行為會導(dǎo)致“造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害”的結(jié)果持放任態(tài)度，因此本項(xiàng)門檻定為故意是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）第9項(xiàng)、第15項(xiàng)至第17項(xiàng)：過失出罪或定他罪、故意定本罪

這幾項(xiàng)都是原法釋〔2006〕4號解釋已有的關(guān)于造成財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害的入罪門檻，后來的司法解釋予以沿用（有的數(shù)量上有調(diào)整）。原來要求過失、現(xiàn)在要求故意，似乎會導(dǎo)致其中的部分情形出罪。圍繞污染環(huán)境罪的全部討論，都是在“污染環(huán)境罪降低原重大環(huán)境污染事故罪入罪門檻”的前提下進(jìn)行，這也符合立法機(jī)關(guān)的立法原意，但不能表明在任何問題上都必須堅(jiān)持犯罪化。在局部地方除罪化，不僅是可能的，而且是正當(dāng)?shù)摹?/p>

這種可能性與正當(dāng)性來源于“環(huán)境法益”的獨(dú)立性。伴隨著環(huán)境資源保護(hù)在社會生活和國家治理體系中地位愈發(fā)重要，“綠水青山就是金山銀山”的觀念逐步付諸立法、司法、執(zhí)法和生產(chǎn)生活實(shí)踐，環(huán)境保護(hù)部門地位越來越受到重視，保護(hù)環(huán)境的專門立法日益完善，環(huán)境資源保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展并舉并重。同時，隨著次生環(huán)境問題日益凸顯、環(huán)境保護(hù)觀念轉(zhuǎn)變，除民事、行政手段外，國家勢必愈發(fā)重視環(huán)境刑法的作用，借用刑法第二次性法的威懾力、嚴(yán)厲性，增強(qiáng)作為第一次性法的環(huán)境保護(hù)法的效力與能力。環(huán)境法益重在保護(hù)全人類的長遠(yuǎn)生存和永續(xù)發(fā)展，重視人類全體利益、代際公平，而非局限于一地、一國、一代人的幸福生活[22]，因此與傳統(tǒng)意義上的個人法益有所區(qū)別。不論是否認(rèn)同環(huán)境權(quán)概念、以何種法益概念指導(dǎo)刑法學(xué)（目前有環(huán)境保護(hù)管理制度說、復(fù)合客體說、環(huán)境權(quán)說、環(huán)境法益說等不同主張）[17]，環(huán)境從經(jīng)濟(jì)、財(cái)產(chǎn)中獨(dú)立出來，而不再作為經(jīng)濟(jì)、財(cái)產(chǎn)的附屬品被包括刑法在內(nèi)的法律保護(hù)，已成各界共識。即使按照傳統(tǒng)“環(huán)境保護(hù)管理制度說”，環(huán)境也是不同于人身、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立犯罪客體。

我國1997年《刑法》增設(shè)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”一節(jié)（現(xiàn)有11個條文、16個罪名），認(rèn)可了環(huán)境資源這一“小同類客體”，使侵犯環(huán)境資源類犯罪從經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪中獨(dú)立出來，這一安排與1979年《刑法》時期大不相同④在1979年《刑法》中，侵犯環(huán)境資源的犯罪僅有第128條（盜伐、濫伐森林或者其他林木罪）、第129條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）和第130條（非法狩獵破壞野生動物資源罪），位列分則第三章“破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”的最末三條，后以全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》和1982年《海洋保護(hù)法》、1986年《漁業(yè)法》《礦產(chǎn)資源法》等單行刑法、附屬刑法補(bǔ)充；還有諸如非法采礦等目前屬于破壞環(huán)境資源的犯罪，在當(dāng)時是財(cái)產(chǎn)犯罪，1996年《礦產(chǎn)資源法》第39條、第40條和第44條規(guī)定依1979年《刑法》第156條（故意毀壞公私財(cái)物罪）處罰。，反映了立法機(jī)關(guān)對相關(guān)犯罪客體認(rèn)識的變化。此后，立法機(jī)關(guān)不斷強(qiáng)化對污染環(huán)境行為的刑事處罰力度，突出“環(huán)境”的獨(dú)立意義。按照1997年《刑法》的規(guī)定，本罪仍依賴于人身、財(cái)產(chǎn)等傳統(tǒng)法益，《刑法修正案（八）》正是對擺脫這種依賴的嘗試。

既如此，就不應(yīng)只聚焦污染環(huán)境行為入罪，也要將損害人身、財(cái)產(chǎn)法益但未造成嚴(yán)重環(huán)境損害的行為出罪。刑法處罰過失致人死亡與重傷情況，卻不處罰過失致人輕傷，處罰故意毀壞他人財(cái)物卻不處罰過失損壞財(cái)物（以不危害公共安全為限）。對于污染環(huán)境行為而言，在污染環(huán)境本身未達(dá)到嚴(yán)重程度（即司法解釋有關(guān)環(huán)境的入罪門檻）的情況下，僅以過失致人輕傷、過失致使三十萬元財(cái)產(chǎn)損失入罪，反而顯得正當(dāng)性不足——“環(huán)境法益”已有其專門的保護(hù)手段，既然其他場合不處罰過失致人輕傷、過失損壞財(cái)物的情形，也沒有必要以環(huán)境犯罪之名處罰。同理，對于過失致人重傷、致人死亡或者過失危害公共安全的情形，若達(dá)到相應(yīng)犯罪的入罪門檻則以相應(yīng)的過失犯罪處罰，若未達(dá)到，也沒有必要以本罪處罰。

對第9項(xiàng)、第15至17項(xiàng)中所列的情形持故意心理而污染環(huán)境者，可以定本罪。當(dāng)然，這種情形也可能構(gòu)成侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)或者危害公共安全的相關(guān)犯罪。此時，污染環(huán)境罪與這些犯罪存在法條競合情形——之所以是法條競合，是因?yàn)樗痉ń忉寣θ松碡?cái)產(chǎn)的損害單獨(dú)規(guī)定為入罪門檻，以這些門檻定罪時，《刑法》第338條與有關(guān)法條存在包含、交叉關(guān)系，此時應(yīng)適用環(huán)境領(lǐng)域故意致人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的特別規(guī)定，即《刑法》第338條。

（三）第11項(xiàng)至第14項(xiàng)：“過失”已不可能

這幾項(xiàng)涉及到飲用水水源取水中斷、土地喪失基本功能或遭到永久性破壞、林木死亡、群眾疏散轉(zhuǎn)移。其中，第12項(xiàng)（土地喪失基本功能或遭到永久性破壞）、第13項(xiàng)（林木死亡）沿襲原法釋〔2006〕4號解釋的規(guī)定，第11項(xiàng)（飲用水水源取水中斷）和第14項(xiàng)（群眾疏散轉(zhuǎn)移）在原法釋〔2006〕4號解釋中是作為結(jié)果加重犯“后果特別嚴(yán)重”的要素。如果現(xiàn)在對這些結(jié)果的發(fā)生要求行為人持故意的心理態(tài)度，似會導(dǎo)致過失情形被除罪化。

問題在于，對于這些情形，原重大環(huán)境污染事故罪的“過失”，現(xiàn)在是否可能？在目前環(huán)境保護(hù)受到高度重視、法律法規(guī)不斷完善的背景下，行為人應(yīng)當(dāng)知道自己違反國家規(guī)定排污會對周圍水源、土地、林木、群眾造成影響。過于自信的過失和間接故意的重要區(qū)別，就是行為人是確有依據(jù)認(rèn)為自身行為不會導(dǎo)致危害社會的結(jié)果，還是僅憑僥幸心理。在某地初建工廠、初次違法排污者確有可能對后果持反對態(tài)度，自信不會對這些要素造成危害，而一旦其發(fā)現(xiàn)排污行為會對這些要素造成不利影響，即使結(jié)果尚未發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)知道先前的自信態(tài)度實(shí)際上沒有依據(jù)。此時仍繼續(xù)違法排污，既不采取措施防止污染擴(kuò)散，也不向政府和群眾通報(bào)，僅憑僥幸心理希望不會發(fā)生后果，很難認(rèn)為其對損害后果持有反對、排斥的心理態(tài)度。立法機(jī)關(guān)并非把過失除罪化，而是在校正污染環(huán)境犯罪客體的同時，更準(zhǔn)確地把握行為人的主觀心態(tài)。

四、余論

綜上，污染環(huán)境罪是故意犯罪?！爸率埂被颉霸斐伞钡谋硎鲋槐砻骺陀^因果關(guān)系，即行為人所實(shí)施的行為與結(jié)果之間確有“如無前者即無后者”的引起與被引起關(guān)系，而且滿足相當(dāng)性要求，即危害結(jié)果能被歸屬于實(shí)行行為。這種表述并不包含主觀因素，“故意”或“過失”是刑法學(xué)基于主客觀相統(tǒng)一的要求作出的修正。在不同的法條中，刑法學(xué)根據(jù)具體情況所作的修正可能不同，即賦予不同的主觀方面內(nèi)容。

（一）行為人故意的內(nèi)容

既然肯定本罪是故意犯罪，就必須回答：行為人需要認(rèn)識以及希望或放任什么？特別是對于強(qiáng)調(diào)“行為標(biāo)準(zhǔn)”的門檻（即第1項(xiàng)至第8項(xiàng)）而言，是否只要行為人客觀上實(shí)施了行為、主觀上認(rèn)識到自己的行為并希望實(shí)施，就是犯罪？

本文認(rèn)為，無論對污染環(huán)境罪構(gòu)成要件采取危險(xiǎn)犯、行為犯或?qū)嵑Ψ浮⒔Y(jié)果犯的觀點(diǎn)，行為人都需要對自己的行為會導(dǎo)致環(huán)境嚴(yán)重污染這一“危害社會的結(jié)果”有認(rèn)識，并至少持放任的心理態(tài)度。即使采取污染環(huán)境罪是行為犯的說法，也應(yīng)認(rèn)識到我國的“行為犯”并非完全不要求法益侵害或侵害危險(xiǎn)的“形式犯”，而是天然包含了法益實(shí)質(zhì)侵害內(nèi)容，是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。行為犯、結(jié)果犯的區(qū)別在于構(gòu)成要件與犯罪客體受實(shí)害之間關(guān)系的緊密程度[23]，行為犯的犯罪直接客體并非未受侵害，我國刑法理論上的舉動犯，也有其危害社會的結(jié)果。與此相應(yīng)，主觀方面對“危害社會的結(jié)果”的認(rèn)識與意志的內(nèi)容只是有抽象、概括與具體、特定之別，而并非不予要求。在這一點(diǎn)上，我國《刑法》第14條和第15條中“危害社會的結(jié)果”的表述獨(dú)具優(yōu)勢。由于這兩條位于刑法總則，統(tǒng)領(lǐng)整個刑法分則，當(dāng)然不限于結(jié)果犯中與危害行為相分離的構(gòu)成要件結(jié)果，而是犯罪客觀方面的滿足所造成的犯罪直接客體所遭受的一切侵害[1]，這個要素為一切犯罪共有。不論以哪種入罪門檻定罪，污染環(huán)境罪的行為人當(dāng)然要對其行為會造成嚴(yán)重環(huán)境污染持有故意。

（二）本罪與他罪的關(guān)系

一些學(xué)者持故意說或過失說的理由在于，過失或故意致使這些結(jié)果應(yīng)以其他犯罪處罰[15]，在刑法解釋方法上不恰當(dāng)。解釋犯罪構(gòu)成應(yīng)以所解釋的基本法條而不是以他罪（補(bǔ)充法條）為核心[18]。分則各罪之間不是非此即彼，可能存在想象競合或者法條競合關(guān)系。環(huán)境與公共安全雖然存在差別，但的確存在交叉現(xiàn)象，即某種行為既污染環(huán)境又危害公共安全。因此，完全有可能出現(xiàn)一種行為同時被兩個法條包含的情形。司法解釋也規(guī)定，構(gòu)成污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，《刑法修正案（十一）》專門加入這一條款（修正后《刑法》第338條第2款），這并不否定一個行為同時構(gòu)成數(shù)個犯罪，只是按罪數(shù)理論定一罪。某種情形是否成立他罪與是否成立本罪無關(guān)，不能認(rèn)為“過失的情形構(gòu)成他罪，因此本罪是故意”，反之亦然。

（三）《刑法修正案（十一）》的影響

司法解釋規(guī)定的門檻，部分被《刑法修正案（十一）》吸收為法定刑加重情節(jié)，但不是完全吸收。這部分新增的法定刑加重情節(jié)與現(xiàn)有入罪門檻的關(guān)系，需要新的司法解釋予以明確。例如，司法解釋規(guī)定“致使基本農(nóng)田五畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞”的排污構(gòu)成“嚴(yán)重污染環(huán)境”，但《刑法修正案（十一）》將“致使大量永久基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞”作為法定刑加重情節(jié)。如果認(rèn)為“五畝”已經(jīng)構(gòu)成“大量”，則必須調(diào)整現(xiàn)有司法解釋的入罪門檻，降低或者刪去畝數(shù)要求，因?yàn)椴荒懿蝗胱飫t已、一入罪就適用最重的一檔法定刑，也不能將一個情節(jié)同時作為入罪門檻和法定刑加重情節(jié)，這會構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。如果認(rèn)為“五畝”尚不構(gòu)成“大量”，則需要解釋構(gòu)成“大量”的具體數(shù)量。再如，在飲用水水源地、自然保護(hù)地核心區(qū)排污被立法整體納入法定刑加重情節(jié)，這一部分不能再作為入罪門檻。

另外，在被吸收為法定刑加重情節(jié)的范圍內(nèi)，由于這些情節(jié)不再是犯罪構(gòu)成要件，它們對應(yīng)的罪過也會產(chǎn)生變化。例如，依現(xiàn)行司法解釋，致使一人重傷已屬“嚴(yán)重污染環(huán)境”，構(gòu)成基本犯，致使三人重傷屬于“造成嚴(yán)重后果”；《刑法修正案（十一）》生效后，“致使多人重傷”（目前尚無司法解釋，但通常理解是三人以上）成立結(jié)果加重犯。那么，致使一人重傷從而構(gòu)成基本犯應(yīng)為故意，但構(gòu)成基本犯的情況下致使多人重傷則未必。

（四）司法解釋的滯后

本文將司法解釋規(guī)定的不同門檻分類討論并分別得出故意的結(jié)論，但并非所有的門檻都是合理的。污染環(huán)境罪罪狀未涉及破壞環(huán)境資源嚴(yán)重程度的具體、量化標(biāo)準(zhǔn)，這與立法的抽象性、原則性有關(guān)，合于我國《刑法》絕大多數(shù)罪狀的一貫風(fēng)格，這部分內(nèi)容顯然是留給司法解釋作進(jìn)一步規(guī)定，只要符合《立法法》第104條的要求就是正確的。不過，司法解釋卻明顯沒有在理念上與立法同步[21]。在環(huán)境被嚴(yán)重污染而人員沒有傷亡時會不當(dāng)提高入罪門檻，而在環(huán)境沒有嚴(yán)重污染卻出現(xiàn)了人員傷亡時會不當(dāng)降低入罪門檻。這說明，司法機(jī)關(guān)對破壞環(huán)境資源類犯罪客體的認(rèn)識落后于立法。既然本罪的主要客體是環(huán)境資源保護(hù)而非人身、財(cái)產(chǎn)，這些門檻至少不應(yīng)獨(dú)立作為入罪門檻，可以考慮作為結(jié)果加重犯和酌定量刑情節(jié)。在法律中，“人”是主體，“環(huán)境”是影響主體生存發(fā)展的因素，意義不同，不能把人身傷亡視作嚴(yán)重污染環(huán)境的表征。相比之下，違法排污的持續(xù)時間、地點(diǎn)、重量及所造成的生態(tài)環(huán)境損害更能準(zhǔn)確反映犯罪行為對環(huán)境的損害。司法解釋和司法實(shí)踐應(yīng)跟上立法，實(shí)現(xiàn)從偏向人身損害、財(cái)產(chǎn)損失之確定到重視環(huán)境損害之確定的轉(zhuǎn)變。