徐薇茜

武漢大學，湖北 武漢 430072

糧食安全是國家安全的基礎與重要保障，2020年新冠疫情與全球多地自然災害的影響下，很多國家采取了糧食出口管制措施，更彰顯了我國堅持“藏糧于地”，以保持耕地數(shù)量和質(zhì)量以保證糧食產(chǎn)量戰(zhàn)略的重要性。雖然現(xiàn)行耕地保護制度實現(xiàn)了維持一定耕地數(shù)量的目標[1]，但制度設計中的明顯利益失衡，使其面臨公平與效率不足的雙重困境。一方面，將耕地用途固定為糧食生產(chǎn)，相對于其他土地用途的比較收益低下，致使城鄉(xiāng)間積累了巨大差距，對農(nóng)民群體而言公平性不足，另一方面，不同利用方式間的利益差異，使得違規(guī)占用等行為屢禁不止，同時粗放經(jīng)營等導致的耕地質(zhì)量下降問題也不容忽視，使現(xiàn)行耕地保護制度在維持耕地數(shù)量和質(zhì)量方面面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。通過分析現(xiàn)行耕地保護制度利益失衡的實質(zhì)原因，方有可能建構起更加公平有效的耕地保護制度，確保糧食安全，同時助力鄉(xiāng)村振興。

一、耕地保護制度的利益失衡與影響

（一）最嚴格耕地保護制度與其實現(xiàn)路徑

我國自改革開放之初，就關注到了快速工業(yè)化與城鎮(zhèn)化背景下耕地保護的必要性。1986年，“珍惜和合理利用每寸土地，切實保護耕地”被列為基本國策①《中共中央、國務院關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》（中發(fā)〈1986〉7號文）中正式將保護耕地上升為一項基本國策。。2000年以來，耕地保護與城鎮(zhèn)建設的矛盾日益顯現(xiàn)，與之相對應，實行“最嚴格的耕地保護制度”也被一再提及。現(xiàn)行《土地管理法》《基本農(nóng)田保護條例》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及相關政策文件等構建了復雜的耕地保護制度體系，包括永久基本農(nóng)田保護制度、土地利用規(guī)劃制度、土地用途管制制度、農(nóng)轉用審批制度、耕地占補平衡制度等。

不同時期耕地保護制度各有側重，各級政府已經(jīng)在實行中完成了制度之間的相互銜接，以綜合利用各項制度，通過結果控制和過程控制兩個路徑進行耕地保護：結果控制體現(xiàn)在通過編制土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，確定本級政府以及轄區(qū)各下級政府的耕地保有量、基本農(nóng)田保護面積、建設占用及補充耕地指標等，下級政府再編制規(guī)劃以逐級分解保護目標，保證耕地總量控制結果；而過程控制則體現(xiàn)在通過復雜嚴格的農(nóng)用地轉建設用地行政審批程序②在我國，農(nóng)用地轉建設用地的行政審批程序要遵循嚴格復雜的步驟?！锻恋毓芾矸ā?4條規(guī)定了“建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)。永久基本農(nóng)田轉為建設用地的，由國務院批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次按照國務院規(guī)定由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關或者其授權的機關批準。在已批準的農(nóng)用地轉用范圍內(nèi)，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍外，將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉為建設用地的，由國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準?！?，通過土地監(jiān)管執(zhí)法防止不必要的耕地建設占用與耕地違規(guī)占用。此外過程控制還體現(xiàn)在通過土地督察，將耕地保護作為地方政府及其負責人重要考核內(nèi)容③《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》（中發(fā)[1997]11號）首次提出“將加強土地管理、切實保護耕地、合理利用土地資源工作情況，作為考核地方各級黨委和人民政府及其負責人工作的重要內(nèi)容，實施監(jiān)督、監(jiān)察，并接受社會的監(jiān)督?！薄妒〖壵乇Ｗo責任目標考核辦法》（國辦發(fā)〔2005〕52號）規(guī)定“耕地保護責任目標考核結果，列為省級人民政府第一責任人工作業(yè)績考核的重要內(nèi)容。對考核確定為不合格的地區(qū)，由監(jiān)察部、國土資源部對其審批用地情況進行全面檢查，按程序依紀依法處理直接責任人，并追究有關人員的領導責任?！保ＷC地方政府積極踐行耕地保護職責。

各項制度的綜合實施成就了“最嚴格耕地保護制度”，實證數(shù)據(jù)顯示，年均建設占用耕地數(shù)量大幅下降[1]，控制建設用地無序擴張，保障耕地數(shù)量的目標在一定程度得到了實現(xiàn)。但同時，對結果和過程的雙重控制使耕地保護責任的實際承擔者承受了過嚴的約束，卻缺乏相應的利益配置機制對其給予補償與激勵，呈現(xiàn)出制度設計中利益配置失衡，使耕地保護制度的繼續(xù)實施面臨著公平與效率不足的雙重困境。

（二）耕地保護制度觸發(fā)的利益失衡

土地是最為重要的生產(chǎn)資料，土地制度決定了土地上所附著的各種利益歸屬。現(xiàn)行耕地保護制度設計中的利益失衡，主要指現(xiàn)行制度設計中利益配置不平衡，農(nóng)民群體的財產(chǎn)性利益沒有得到充分考慮。這種現(xiàn)象早已得到了經(jīng)濟學、社會學、法學等學科的關注，盡管各學科間存在話語體系差異，表述并不一致，但各學科基礎性共識可通俗化表達為：耕地保護制度設計中利益失衡在于，耕地保護的利益為全社會共享，而成本卻只由農(nóng)民群體承擔[2-4]。這種利益失衡突出表現(xiàn)為城鄉(xiāng)之間的巨大發(fā)展差異，以及城鄉(xiāng)居民之間財富水平的差異。在嚴格的耕地用途管制約束下，農(nóng)民承包經(jīng)營的耕地無法用作農(nóng)作物生產(chǎn)以外的其他用途。但糧食種植的比較利益低下，單位面積土地用于林果生產(chǎn)、養(yǎng)殖業(yè)、工業(yè)、餐飲業(yè)的收益是糧食生產(chǎn)收益的數(shù)倍乃至百倍[3]。在這種制度安排下，城市通過工業(yè)化與城鎮(zhèn)化獲得快速發(fā)展，而鄉(xiāng)村則肩負起了保障全國糧食安全的責任，且其在必要資金獲取上也困難重重，導致鄉(xiāng)村基礎設施建設和經(jīng)濟發(fā)展落后。而耕地保護制度同樣也加劇了城市和農(nóng)村居民之間的財富差距：一方面與城市居民相比，農(nóng)村居民因從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入偏低，另一方面，與城市居民或城中村居民④原《土地管理法》第47條規(guī)定“征收土地的，按照土地原用途給予補償”，被征地農(nóng)民缺乏分享土地增值收益的法律依據(jù)。雖然有部分地區(qū)被征地農(nóng)民獲得了巨額土地補償金的案例，但只是特殊情形，而更為普遍的情況是地方政府仍按照土地原用途進行補償。但目前，讓被征地農(nóng)民分享土地增值收益已經(jīng)成為改革趨勢，2012年11月中共中央發(fā)布的十八大報告中指出，必須“改革征地制度，提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例，讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進程、共同分享現(xiàn)代化成果?！?013年11月十八屆三中全會發(fā)布的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)，要“建立兼 顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益?！?014年中央一號文件《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化若干意見》再次指出，要“抓緊修訂有關法律法規(guī)，保障農(nóng)民公平分享土地增值收益”。新《土地管理法》正式對此作出了回應，第48條規(guī)定“征收土地應當給予公平、合理的補償，保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長遠生計有保障”以及“土地補償費、安置補償費標準要根據(jù)‘區(qū)片綜合地價’確定”，而“制定區(qū)片綜合地價應當綜合考慮土地原用途、土地資源條件、土地產(chǎn)值、土地區(qū)位、土地供求關系、人口以及經(jīng)濟社會發(fā)展水平等因素”，為被征地農(nóng)民參與土地增值利益分配提供了規(guī)范依據(jù)。相比，鄉(xiāng)村居民耕地因嚴格的保護制度而基本喪失了轉換為其他用途的可能，無法通過房產(chǎn)價值增長收益或土地用途的轉變，參與社會整體進步所帶來的土地增值收益分享。目前城鎮(zhèn)居民人均財富已經(jīng)達到了農(nóng)村居民的3.34倍，而且增長速度遠遠超過后者，當下我國房產(chǎn)凈值占城鄉(xiāng)家庭人均財富的比例超過了50%，而房產(chǎn)凈值增長額更是達到家庭人均財富增長額的91%⑤經(jīng)濟日報社中國經(jīng)濟趨勢研究院家庭財富調(diào)研組：《中國家庭財富調(diào)查報告2019》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201910/30/t20191030_33477567.shtml，最后訪問時間：2020年6月15日。，可得到的結論是城鄉(xiāng)居民之間巨大財富差異形成的重要因素是城鄉(xiāng)之間的房地產(chǎn)價差，這是耕地保護制度利益配置失衡結果的表現(xiàn)。

（三）利益失衡導致的實施效率困境

雖然最嚴格的耕地保護制度對耕地保護予以結果和過程的雙重控制，但耕地保護中的利益失衡仍在一定程度上影響了耕地保護制度實施效率，在維持保護耕地數(shù)量和耕地質(zhì)量兩方面都經(jīng)受著嚴峻挑戰(zhàn)。

首先是耕地因建設占用而數(shù)量下降的趨勢仍然存在。由于現(xiàn)有耕地制度利益配置失衡，不同土地利用方式之間存在著巨大的收益差距，農(nóng)民違規(guī)占用耕地從事其他建設以獲取更高利益的問題仍然突出[4]。其次是耕地質(zhì)量下降十分普遍。這主要是由于現(xiàn)行耕地保護制度較少考慮農(nóng)民利益，卻賦予了農(nóng)民保護耕地的責任，承包經(jīng)營土地的農(nóng)民不愿承擔耕地保護的成本，缺乏自覺保護耕地的熱情，只以現(xiàn)階段增加產(chǎn)出、降低成本為主要目標，忽視土地生產(chǎn)能力的可持續(xù)性，導致粗放經(jīng)營過度利用[5]。耕地質(zhì)量下降意味著耕地生產(chǎn)能力下降，是對糧食安全的潛在威脅。

對現(xiàn)行耕地保護制度面臨的雙重困境，不乏分析利益失衡的實質(zhì)原因并尋找解決方式的嘗試。有觀點認為這種利益失衡源于耕地除了產(chǎn)出作物的經(jīng)濟價值外，還具有生態(tài)價值（氣候調(diào)節(jié)、水源涵養(yǎng)、土壤形成、控制侵蝕、養(yǎng)分循環(huán)）和社會價值（糧食安全），生態(tài)價值與社會價值外溢作為正外部性為社會公眾所免費享用[6]，同時公共物品的非排他性使耕地保護的這種正外部性很難以貨幣價值實現(xiàn)[7]，因而要合理配置耕地保護利益，建立合理的耕地價值補償和激勵機制[7]。這些分析與建議對于理解耕地保護中的利益失衡有重要意義，但并不能揭示深層次矛盾，無法作為法權基礎，不足以為耕地保護利益衡平的制度設置提供有力的依據(jù)，耕地保護責任的實際承擔者——承包經(jīng)營的農(nóng)戶更無法借此主張權利或利益。從權利生成與配置層面分析耕地保護制度利益失衡的實質(zhì)原因，并由此提出利益衡平的法理依憑，是制度重構的關鍵。

二、耕地保護利益失衡的實質(zhì)原因：耕地發(fā)展權無法實現(xiàn)

（一）土地發(fā)展權的概念與爭議

土地發(fā)展權（land development right），首次出現(xiàn)于1947年的英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法，后因美國發(fā)展權移轉制度的普及而成為土地財產(chǎn)權利范疇的重要組成。根據(jù)域外實踐與國內(nèi)學者的主要觀點，土地發(fā)展權的內(nèi)涵可概括為土地權利人（所有權或一定條件下的使用權人）擁有的改變土地開發(fā)用途與開發(fā)程度的權利[8-9]，這當然地包括了土地變更為不同使用性質(zhì)的權利[10]。

土地發(fā)展權的概念在我國學界的引入和流行，主要是為了解決集體土地被征用后用途轉變而產(chǎn)生的增值收益的分配問題。在我國集體土地不能直接進入市場，而是需要被征收改變?yōu)閲行再|(zhì)，才能出讓實現(xiàn)向建設用地的轉變⑥原《土地管理法》第43條規(guī)定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，2020年1月1日生效的新《土地管理法》中，該條規(guī)定已被刪去，為集體建設用地入市清除了法律障礙，成為此次修法的亮點之一。。被征收的集體所有土地，之前無論是從事農(nóng)業(yè)耕種還是作為宅基地，在變更用途之后價格必然會大幅增值。但按照原《土地管理法》的規(guī)定，土地征用補償款按照土地原用途確定，而新增建設用地出讓金則在土地用途變更的基礎上由拍賣招標等方式確定，其中巨大的土地增益為地方政府獲得，演化出征地沖突、土地財政等一系列問題。在這樣的情況下，學界紛紛將目光投向土地發(fā)展權，希望通過論述其概念、產(chǎn)生、歸屬等問題論證國家、集體、個人分享土地增值收益的正當性[11]。

在剖析土地發(fā)展權概念產(chǎn)生與歸屬時，共識是其與近現(xiàn)代規(guī)劃制度的發(fā)展中，國家對土地利用施加了前所未有的行政管制密切相關。但對于土地用途管制與土地發(fā)展權產(chǎn)生的具體關系，以及在此基礎之上土地發(fā)展權的歸屬問題，觀點大不相同。有觀點認為“土地發(fā)展權產(chǎn)生于國家管制權對土地開發(fā)利用的限制”，如若沒有管制，所有權人能夠自由而不受限地利用土地，根本無需所謂土地發(fā)展權，因此其是一項獨立于土地所有權的權利，同時認為我國采取的是發(fā)展權國有模式[12]；而另一種觀點認為，土地發(fā)展權自始至終是土地所有權的組成，并非產(chǎn)生于國家管制，土地管制并不創(chuàng)造或是分配發(fā)展權，只是抑制了部分地區(qū)的土地發(fā)展權，因而發(fā)展權歸屬于所有權人[13]。還有觀點借鑒財產(chǎn)權“權利束”理論論證土地發(fā)展權歸屬于土地所有權的“權利束”，并因土地管制而彰顯，同時指出了土地發(fā)展權在世界范圍內(nèi)普遍得到保護的事實[14]。盡管關于土地發(fā)展權的產(chǎn)生以及歸屬的爭議頻仍，但承認土地發(fā)展權的存在，以及被征地農(nóng)民應參與土地增值收益的分配已成共識。這種觀點為頂層設計者所吸納，成為了改革主導趨勢⑦前注④對于這一改革趨勢的相關文件以及具體過程有詳細梳理。，新《土地管理法》的出臺更是標志著被征地農(nóng)民在一定程度上參與土地增值收益分配有了規(guī)范層面的依據(jù)。

（二）從土地發(fā)展權到耕地發(fā)展權：內(nèi)涵與現(xiàn)狀

按照土地發(fā)展權的基本理論，每塊土地的權利人都對享有所有權或使用權的土地擁有改變利用方式與利用程度，追求更高土地收益的權利，“全國的每一塊土地都應天然地擁有土地發(fā)展權”[14]，那么耕地使用權人——承包經(jīng)營耕地的農(nóng)民群體，理應具有的改變耕地開發(fā)用途與開發(fā)程度的權利就是耕地發(fā)展權。

然而在目前耕地保護制度下，耕地因受到嚴格管制而喪失了變更為其他用途的權利，農(nóng)民群體耕地發(fā)展權受限。如果說因土地利用方式受限導致的城鄉(xiāng)發(fā)展之間，城鄉(xiāng)居民財富之間的巨大差異是耕地保護制度利益失衡的主要表現(xiàn)，那么通過對土地發(fā)展權概念的梳理與分析，可歸納出現(xiàn)有制度利益配置失衡的實質(zhì)正是農(nóng)民的耕地發(fā)展權嚴重受限。耕地只可被用作農(nóng)作物生產(chǎn)的單一用途，權利人喪失了更高程度開發(fā)利用的預期利益，卻很少能就此得到補償。因而耕地發(fā)展權的概念，正是重新配置利益失衡的耕地保護制度的正當性基礎與法權依據(jù)，實現(xiàn)耕地發(fā)展權是完善耕地保護制度公平與效率的關鍵。現(xiàn)有關于土地發(fā)展權的研究，既缺乏對現(xiàn)有耕地保護制度特點和農(nóng)業(yè)用途下發(fā)展權如何實現(xiàn)的分析，也缺乏對耕地發(fā)展權保護實踐的關注，無法為實現(xiàn)土地發(fā)展權提供理論基礎和系統(tǒng)性建議。

（三）耕地發(fā)展權的主體證成

實現(xiàn)耕地發(fā)展權的前提是定義我國耕地發(fā)展權的主體。我國農(nóng)村土地的權利結構復雜，集體享有土地所有權，農(nóng)戶擁有土地承包經(jīng)營權，目前承包權和經(jīng)營權再次分離的“三權分置”也在一些地區(qū)出現(xiàn)。因而誰是擁有耕地發(fā)展權的主體成為明確耕地發(fā)展權概念無法回避的問題，從理論和實踐層面展開分析得到的結論是：在只存在集體所有權和承包經(jīng)營權的情形下，發(fā)展權應歸屬于承包經(jīng)營權人所有；而在土地三權分置的情形中，發(fā)展權應歸屬于經(jīng)營權人。首先從理論層面觀之：第一，耕地發(fā)展權指的是變更土地利用方式和利用程度的權利，耕地發(fā)展權受限，是土地的實際利用者行為受限，我國農(nóng)村土地由農(nóng)民個體進行經(jīng)營管理以作為生產(chǎn)資料和生活來源，因而耕地發(fā)展權的主體只能是承包經(jīng)營權人或經(jīng)營權人。第二，雖然許多關于土地發(fā)展權的理論將其視為所有權的組成或派生產(chǎn)物，認為土地發(fā)展權歸屬于所有權主體，但這并不代表著在我國耕地發(fā)展權就自然屬于農(nóng)村集體[13,15-16]。這些理論多移植于英美等國的發(fā)展權理論，但我國土地所有權的性質(zhì)與權能與英美國家有較大差異，從某種意義上說，我國憲法所規(guī)定的集體所有權，并不等同于民法上的所有權概念，其更多指向所有制的內(nèi)涵[15-16]。因而在我國土地承包經(jīng)營權實質(zhì)上已成為土地的基礎性權利，這也可從土地承包權的穩(wěn)定性中得出結論[16]。我國耕地發(fā)展權應歸屬于基礎性權利的享有者——承包經(jīng)營權利人，在“三權分置”的情形中，則被承包權人與土地使用權一起流轉給了經(jīng)營權人。從實踐上說，實現(xiàn)耕地發(fā)展權的動因是改進耕地保護制度的公平與效率，因耕地用途管制而利益受損的是自主經(jīng)營，自負盈虧的承包經(jīng)營權人或經(jīng)營權人，是耕地保護責任的實際承擔者，只有明確其是耕地發(fā)展權的主體，才可能通過實現(xiàn)耕地發(fā)展權彌補損失，從而直接影響其土地利用行為，使其能夠自覺主動保護耕地數(shù)量和質(zhì)量。

三、耕地發(fā)展權的實踐探索與實現(xiàn)基礎

（一）關于發(fā)展權的實踐探索：啟示與局限

我國暫未明確耕地發(fā)展權，但無論是全國還是地方層面都有不少實踐探索體現(xiàn)了對發(fā)展權理念的運用，表明了對耕地發(fā)展權的保護需要的認可。由于這一概念在規(guī)范層面尚未得到正式承認，這些實踐探索大多沒有被冠以土地發(fā)展權保護項目之名，也沒有遵循相同模式。通過選取數(shù)個典型性的探索實踐，分析其對土地發(fā)展權理念的運用，可為實現(xiàn)耕地發(fā)展權提供經(jīng)驗參考。

1.城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤。城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤于2004年提出，其基本運行模式是“依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬復墾為耕地的農(nóng)村建設用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮(zhèn)建設的地塊（即建新地塊）共同組成建新拆舊項目區(qū)（以下簡稱項目區(qū)），通過建新拆舊和土地復墾，最終實現(xiàn)項目區(qū)內(nèi)建設用地總量不增加，耕地面積不減少、質(zhì)量不降低，用地布局更合理”⑧《關于規(guī)范城鎮(zhèn)建設用地增加與農(nóng)村建設用地減少相掛鉤試點工作的意見》（國土資發(fā)[2005]207號）。，簡言之，其通過將農(nóng)村宅基地（多為平房）整合為居民小區(qū)（樓房），將節(jié)省出的農(nóng)村建設用地復墾為耕地，再將新增耕地指標與城市耕地指標進行平衡置換，將原有農(nóng)村建設用地發(fā)展權限制為只能從事糧食生產(chǎn)，同時把這部分土地原有的以建筑用途開發(fā)的權利，賦予同等面積城中和城郊耕地，使其具備了轉為建設用途的權利。這種制度設計思路不僅認可了耕地本也具備以其他用途開發(fā)的發(fā)展權，只是這部分權利受到了限制，同時也對發(fā)展權可移轉性予以實質(zhì)肯定。

增減掛鉤制度是對耕地發(fā)展權存在和移轉的合理性實質(zhì)認可的早期嘗試，為發(fā)展權理論與實踐帶來諸多啟發(fā)。但其不足也顯而易見：首先，城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的運作，未體現(xiàn)對土地發(fā)展權的保護，掛鉤后“拆舊地塊”的農(nóng)民土地發(fā)展權受損卻無法得到相應補償。其次，由于土地復墾過程較長，所以往往允許建新與復墾同時進行，造成了實占虛補現(xiàn)象[17]，維護耕地數(shù)量的目標難以實現(xiàn)；地方借此獲得建設用地指標仍然主要用于城市擴張，譬如大量的同質(zhì)化新區(qū)建設，如此城市建設用地反而更加低效，高效利用土地資源的總體目標難以實現(xiàn)。

2.重慶地票交易。增減掛鉤制度只能在規(guī)劃的項目區(qū)內(nèi)運行，需尋找匹配的“拆舊區(qū)”與“建新區(qū)”，而重慶市發(fā)展出了不受項目限制的地票交易模式。農(nóng)民可將宅基地復墾為耕地，節(jié)省出的建設用地指標放在交易所出售，而需要一定建設指標的開發(fā)者則可直接到土地交易所購買獲得指標，如果開發(fā)者同時可通過拍賣、招標等途徑獲得新征用土地的使用權，則可使地票“落地”，從事開發(fā)建設⑨《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》（渝府發(fā)2008（127）第27條規(guī)定，“指標落地時，沖抵新增建設用地有償使用費和耕地開墾費?！薄?/p>

重慶地票交易，與增減掛鉤制度比較，設計思路沒有太大變化，也是將農(nóng)村建設用地復墾而重新受限的土地發(fā)展權轉移到了城市中或城郊發(fā)展權受限的耕地之上，使其具備了可轉換為建設用地的權利，實現(xiàn)發(fā)展權在空間上的位移[18]，體現(xiàn)了運用市場化工具對耕地發(fā)展權進行保護。不過其只允許對土地復墾整理出的新增耕地（增量耕地）受限的土地發(fā)展權進入地票交易，對原有耕地（存量耕地）長期受限的土地發(fā)展權缺少保護。事實上，這也是增減掛鉤政策的不足，側重保持耕地數(shù)量指標動態(tài)平衡目標，卻忽略了保持耕地數(shù)量與質(zhì)量才是根本目標，而后者的實現(xiàn)要依賴對存量耕地的維護而非開拓新增耕地⑩地票交易實踐中，新增耕地往往通過宅基地復墾得來，而宅基地選址常在坡度較大、土質(zhì)較差的土地上，（出于種植效益考慮，位置和土質(zhì)較好的土地一般早已作為耕地耕種），這部分土地復墾難度大，即使復墾為耕地，也面臨著生產(chǎn)能力較低、種植難度較大的困難，還有造成水土流失、生態(tài)破壞的風險，城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤也具有相同問題。[19]。

3.成都耕地保護基金。相比增減掛鉤政策與重慶地票交易，成都市推行的耕地保護制度的設計目的更加純粹，前兩者主要在保持耕地數(shù)量目標的約束下，緩解城市建設用地指標緊張，而成都耕地保護基金則專注于以激勵性方式改進耕地保護制度的公平與效率。其基本運作模式是對農(nóng)戶耕地按照基本農(nóng)田和一般耕地兩檔標準，每年每畝進行一定補貼?《成都市耕地保護基金發(fā)放辦法（試行》（成國土資發(fā)（2009）429號）。。補貼資金來源是由部分新增建設用地有償使用費、耕地占用稅、土地出讓收入設立的耕地保護基金。

成都模式的特點在于，補貼對象是“取得承包經(jīng)營權且承擔了保護承包耕地責任的農(nóng)戶”，事實上認可了承包經(jīng)營者作為耕地實際利用者，是發(fā)展權主體和發(fā)展權實際受限的影響對象。面向現(xiàn)有耕地（存量耕地），突出了對現(xiàn)有耕地發(fā)展權的保護。其另一特點在于，規(guī)定國土部門代替政府與承擔耕地保護責任的農(nóng)戶簽訂耕地保護合同，對耕地保護地塊、面積、期限和補貼金額以及違約責任等相關事宜作出約定，明確雙方的權利與義務，并且檢查農(nóng)戶履行合同情況，在發(fā)現(xiàn)其未認真履行耕地保護責任，非法改變耕地用途或破壞耕地層導致耕地生產(chǎn)能力降低時，政府有權終止履行合同，停發(fā)耕地保護補貼，并責令其在規(guī)定期限內(nèi)恢復耕地生產(chǎn)能力。

成都模式展現(xiàn)了運用政府補貼的方式保護耕地發(fā)展權，但仍存在不足：首先，單純依靠從新增建設用地有償使用費和土地出讓金中籌集耕地保護基金，可能會有資金壓力，雖不足時可由財政資金補充，但也對地方財政能力提出了較高要求[20]。其次，基金仍然是冠以“補貼”名義，更像一種惠農(nóng)政策，而非耕地發(fā)展權受限而獲得的補償，發(fā)展權保護的意味無形之中被淡化，而這也正是我國完善耕地發(fā)展權的實踐最需要解決的問題。

（二）實現(xiàn)耕地發(fā)展權的基礎：耕地發(fā)展權法定化

實現(xiàn)耕地發(fā)展權是重塑我國耕地保護制度，使之更加公平有效的法理正當性基礎和必由之路。目前各類實踐雖使耕地發(fā)展權在一定程度上得到了保護，卻未對耕地發(fā)展權正式確認。而學者也大多傾向于討論土地發(fā)展權的保護模式，忽視了在規(guī)范層面對土地發(fā)展權進行確認，將耕地發(fā)展權法定化，是實現(xiàn)土地發(fā)展權的基礎。

耕地發(fā)展權法定化具有必要性：首先，只有在規(guī)范層面明確承認耕地發(fā)展權，承包經(jīng)營者才能基于發(fā)展權主張發(fā)展權受限的補償，在此之上建構耕地發(fā)展權保護制度才成為可能。譬如，通過政府補貼的方式對耕地發(fā)展權進行保護但不給予耕地發(fā)展權確認，使該措施僅停留在惠農(nóng)政策層面，而非生發(fā)于法律基礎之上具有內(nèi)在正當性的權利補償要求。僅依靠政策難以保證發(fā)展權保護的穩(wěn)定和連貫，也無法賦予發(fā)展權受限主體堅實正當?shù)臋嗬缿{。其次，耕地發(fā)展權法定化才能實現(xiàn)增進耕地保護制度效率的目標。因為國內(nèi)外實踐中發(fā)展權保護主要采取政府補貼和市場化交易兩種模式，都要求耕地發(fā)展權受限的權利人在其權利獲得保護后承擔起耕地保護義務，即不再改變土地的開發(fā)用途或開發(fā)程度。這種義務一般以行政協(xié)議或民事合同的方式進行明確和固定，依賴于對耕地發(fā)展權法定化來確定其內(nèi)容和范圍。最后，耕地發(fā)展權法定化是對多年來城鄉(xiāng)二元結構體系下農(nóng)民與農(nóng)村對社會發(fā)展貢獻的認可與回應。在規(guī)范層面明確耕地發(fā)展權，相當于國家和社會承認1986年以來農(nóng)民耕地發(fā)展權實際上處于受限狀態(tài)，農(nóng)民群體在中國快速發(fā)展過程中的奉獻理應得到正式承認和顯揚。

四、耕地發(fā)展權保護的制度建構與具體路徑

（一）耕地發(fā)展權保護制度整體建構

在規(guī)范層面上明確耕地發(fā)展權，使之法定化，為實現(xiàn)耕地發(fā)展權奠定了基礎。然而其完全實現(xiàn)，還需要周密的耕地發(fā)展權保護制度建構提供保障。耕地發(fā)展權保護制度主要有兩種，以美國為代表的英美法系國家承認土地發(fā)展權的獨立性，將之從所有權中分離，實行市場化保護。大陸法系地區(qū)則認為其內(nèi)含于所有權之中，無法類型化為一種獨立的物權因而無法交易，主要由國家進行補償。但近年來，受限于國家財政能力，大陸法系國家和地區(qū)也有將土地發(fā)展權具體為土地的“容積”，從而通過市場化交易進行保護的趨勢[16]。重慶的地票交易制度類似于市場化保護制度，而耕地保護基金則與政府保護模式更為接近。

在我國，對土地發(fā)展權應采取哪一種保護制度是討論眾多的問題。其中發(fā)展權移轉制度（Transfer of Development Right）被較多提及，其以土地規(guī)劃分區(qū)為基礎，劃定作為土地保護區(qū)的出讓區(qū)（Sending Areas）和作為城市發(fā)展區(qū)的受讓區(qū)（Receiving Areas），出讓區(qū)的土地所有者可將其受限而無法行使的土地發(fā)展權轉讓給受讓區(qū)的土地所有者，后者可疊加購買的發(fā)展權與自己的土地發(fā)展權，增加了土地開發(fā)密度和強度[21]。該制度既能為發(fā)展權受限的土地所有人提供補償并激勵其自覺保護耕地，從而彌補土地用途管制在公平與效率方面的不足，達到保護耕地、歷史古跡、環(huán)境敏感區(qū)的目的，又可促進城市土地的高效利用，且市場化途徑減輕了政府財政負擔，因而其在美國得到了迅速推廣[22]，也得到了很多中國學者的青睞[12,15-16]。然而，對于引入發(fā)展權移轉制度以建構市場化保護制度，仍存在不少顧慮之聲，如擔心該制度“與中國制度有著相當不同的基礎，全面借鑒會涉及一連串的制度變動”，制度轉換成本較高，及擔心中國目前多數(shù)地區(qū)不具備“科學合理的分區(qū)規(guī)劃政策、公眾對發(fā)展權制度的充分認可、政府對市場的高效監(jiān)管”等外部性條件，在國內(nèi)會“水土不服”，難以成功運作[14]。

事實上，通過對耕地發(fā)展權移轉制度進行法律移植建構市場化保護制度，具有操作空間與可能：首先，其主要影響將會集中于在土地權利制度方面，其他領域的相應變動有限。而我國土地權利制度并非停止發(fā)展的封閉體系，而是伴隨著經(jīng)濟社會發(fā)展始終在豐富和完善，這造就了我國與傳統(tǒng)大陸法系以及英美法系不同的中國特色土地權利體系。如當年集體土地所有權和承包經(jīng)營權的分離，再到今日“三權分置”的實踐，無不印證了我國土地權利制度的生命力和創(chuàng)新發(fā)展的潛能。而且其發(fā)展過程中也不乏對其他地區(qū)理論與實踐的借鑒[16]，體現(xiàn)了我國土地權利制度具有強大包容性與適應變化能力。更何況保護耕地發(fā)展權這種變化本身具有合理性，順應中國經(jīng)濟社會發(fā)展需要。此外，發(fā)展權移轉制度是在現(xiàn)有耕地保護制度基礎上確認耕地發(fā)展權及其可交易性，能很好嵌入現(xiàn)行耕地保護制度，不會破壞其設計思路與整體邏輯。因而制度轉換成本固然存在，但在可控范圍內(nèi)。其次，發(fā)展權移轉的成功運行確實有賴于一系列外部條件，但“公眾對發(fā)展權制度的充分認可”通過對耕地發(fā)展權確認即可有效建立，而“科學合理的分區(qū)規(guī)劃”“政府對市場的高效監(jiān)管”是可改進的技術問題，不應成為實質(zhì)性障礙，即使在美國也并非從該制度實施伊始就具備有利的外部條件，而是在運行中不斷完善。同時我國關于發(fā)展權保護的市場化探索中積累了不少經(jīng)驗，對建構市場化保護制度非常有利。

反對建構市場化保護制度的觀點，事實上回避了如何對發(fā)展權進行保護的問題。如若認同土地發(fā)展權存在，又不認可通過市場化保護，那么所剩方式只有政府補貼，而全國18多億畝耕地的發(fā)展權補償不僅會給中央和地方財政帶來巨大壓力，還會引發(fā)地區(qū)之間（如中部糧食主產(chǎn)區(qū)和沿海發(fā)達地區(qū)），央地之間關于保護責任如何分擔的討論，可行性明顯較低。相比之下，市場化保護模式具備諸多優(yōu)勢和成熟經(jīng)驗，理應成為我國耕地發(fā)展權保護的制度選擇。但是我國的市場化發(fā)展權移轉制度具體應如何運行，能否滿足我國耕地發(fā)展權的全部保護需要，需要何種配套措施，都需要進一步分析與考量。

（二）市場化保護的具體路徑

1.建立區(qū)域性發(fā)展權移轉市場。政府對國土空間的合理規(guī)劃是發(fā)展權市場化保護制度得以成功運作的前提。在一定區(qū)域內(nèi)根據(jù)自然地理條件、環(huán)境承載能力、經(jīng)濟發(fā)展水平、人口分布狀況、基礎設施配置情況，在廣泛論證、聽取民意的基礎上規(guī)劃出基于社會公共利益的耕地保護區(qū)域，及重點進行第二三產(chǎn)業(yè)發(fā)展和城市化建設的發(fā)展區(qū)域，并明確只有保護區(qū)域的土地才可出讓發(fā)展權，只有發(fā)展區(qū)域的土地才可受讓發(fā)展權，才能達到保護耕地與高效利用土地相平衡的理想效果。

在合理規(guī)劃基礎上，應建立發(fā)展權移轉市場，為發(fā)展權供求雙方主體之間的市場化交易提供平臺。關于市場規(guī)模問題，也即發(fā)展權能的地理交易范圍內(nèi)需要給予細致考慮。全國統(tǒng)一的交易市場，理論上因涵蓋了全國的發(fā)展權出讓者與受讓者，能最大范圍進行信息與資源的匹配從而便于交易。但發(fā)展權的價格形成機制會使得全國統(tǒng)一發(fā)展權市場運行出現(xiàn)嚴重問題。固然從權利角度來講，全國各地耕地發(fā)展權是平等的，均基于土地承包經(jīng)營權產(chǎn)生，不因地理位置產(chǎn)出能力而有高低之別，農(nóng)戶擁有的耕地發(fā)展權多少只與其承包經(jīng)營面積有關，即可量化為一定面積耕地享有一個單位的發(fā)展權，但發(fā)展權要進入市場進行移轉就需要以價格形式表現(xiàn)，從出讓者角度來講，合理的發(fā)展權移轉價格至少應涵蓋耕地保護的直接成本（耕地管護人工費用和物質(zhì)投入?營者簽訂發(fā)展權移轉合同，約定發(fā)展權移轉的對價、時限的同時此處的耕地管護人工費用與物質(zhì)投入，不包含因農(nóng)作物種植管理而付出的人力與物質(zhì)成本。因為發(fā)展權移轉制度旨在對于耕地受限的發(fā)展權的保護，也即其無法從事糧食耕種以外的其他用途的期待利益損失進行彌補。發(fā)展權受限并不影響農(nóng)作物種植這一基本利用方式，而且農(nóng)作物售賣也有一定收入，其成本應該單獨計算為農(nóng)業(yè)活動成本，不應計入耕地保護成本。），最好還能涵蓋耕地保護的機會成本（作為其他用途的可能收益）。但我國各地自然條件和資源稟賦差異巨大，導致有些地區(qū)耕地保護成本較高（如華北部分地區(qū)因防止耕地鹽漬化或改良鹽堿化需要額外投入），同時我國經(jīng)濟發(fā)展不均衡造成有些地區(qū)耕地保護的機會成本較高（如長三角地區(qū)是鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟最為活躍的地區(qū)，土地耕種和建廠或建造住宅出租之間收益差距巨大）。對這些地區(qū)的農(nóng)戶而言，符合期待的耕地發(fā)展權移轉價格相比其他地區(qū)較高，但對買受方而言土地發(fā)展權是抽象化的開發(fā)權利，購買哪個地區(qū)的土地發(fā)展權主要受價格因素影響，如此就會出現(xiàn)價高者無人問津，價低者供不應求的現(xiàn)象，該制度無法順利運行。如果政府對此進行價格控制或指導，用全國一致的（或相差不大的）平均價格去促進發(fā)展權移轉交易，則難以實現(xiàn)耕地保護成本較高地區(qū)發(fā)展權出讓人權利保護的“結果公平”，一旦耕地發(fā)展權移轉收入無法涵蓋耕地保護成本，發(fā)展權出讓人的物質(zhì)補償不足，心理期待難以實現(xiàn)，其保護耕地的積極性就會降低，耕地保護的實際效果將難以得到保障。

因此建立區(qū)域性發(fā)展權移轉市場，規(guī)定只有該區(qū)域內(nèi)部的發(fā)展權供需雙方才能實現(xiàn)市場化交易是較為符合實際的選擇（事實上美國的發(fā)展權移轉制度也都限定到一州或一縣的范圍內(nèi)實施）。一定區(qū)域內(nèi)（比如省內(nèi)城市間或同一省區(qū)內(nèi)或位置臨近且經(jīng)濟聯(lián)系緊密的省區(qū)間）資源稟賦接近，經(jīng)濟發(fā)展水平差異較小，耕地保護成本相對而言較為接近，發(fā)展權移轉價格差值較小，供需雙方在此基礎上匹配能夠保證市場交易順利進行。同時建設區(qū)域性發(fā)展權移轉市場，需要劃定區(qū)域內(nèi)的保護區(qū)域與發(fā)展區(qū)域，可促進對區(qū)域整體功能定位、產(chǎn)業(yè)布局等的綜合規(guī)劃。這與我國目前構建區(qū)域經(jīng)濟帶，促進區(qū)域資源共享與深度融合的戰(zhàn)略相符，能夠最大程度上促進區(qū)域內(nèi)土地資源高效利用，用區(qū)域內(nèi)相互銜接配合取代同質(zhì)化建設，促進區(qū)域協(xié)同發(fā)展。

2.豐富移轉發(fā)展權的多元應用方式。在我國現(xiàn)有實踐中，受讓一方對通過移轉得到的發(fā)展權的應用途徑單一，只能以其置換受讓區(qū)域內(nèi)同等面積耕地，改變用途成為建設用地?？紤]到目前我國城市內(nèi)和城市近郊相當一部分耕地已經(jīng)通過征地方式轉變用途，發(fā)展權轉入?yún)^(qū)內(nèi)可供轉化用途的耕地存量有限，即使購買發(fā)展權之后也無法找到合適的地塊使用，買方就會減少，市場化保護制度難以運行。事實上，將發(fā)展權的應用方式限定于改變相同面積耕地的使用用途，仍然是受到“占補平衡”政策的思路影響，希望在不影響耕地保有量指標總量的前提下通過發(fā)展權移轉實現(xiàn)建設用地指標的空間調(diào)劑，為城市發(fā)展“找指標”。但發(fā)展權本身不僅包含改變土地開發(fā)用途，還包含改變土地開發(fā)程度或強度的權利。土地的建筑密度、建筑高度、容積率、綠地率都可歸屬于土地開發(fā)程度或強度的范疇，如果將移轉得到的發(fā)展權的應用拓寬到這些領域，例如在符合總體規(guī)劃前提下，受讓發(fā)展權一方將建筑密度低的建筑物改造成建筑密度高的建筑物[20]（如老舊居民小區(qū)改造），或者將容積率低的平面商業(yè)街區(qū)改造成容積率高的商業(yè)樓宇，那么市場化保護制度便能因擁有廣泛的應用途徑而更好運行，同時也能促進發(fā)展權轉入地區(qū)的土地資源高效利用。至于發(fā)展權換算成開發(fā)強度的具體方式，則有很多的域外經(jīng)驗可供參考[23]。

3.完善發(fā)展權移轉的配套機制。發(fā)展權市場化保護模式還需要一系列配套機制保證其運行。比如個體承包經(jīng)營者作為出讓方直接在市場上尋找受讓方，溝通成本過高，議價能力較弱。因而類似重慶的土地交易所或美國的發(fā)展權銀行，可在劃定的發(fā)展權移轉區(qū)域內(nèi)建立非盈利性質(zhì)的中間機構，出讓一方可直接將發(fā)展權出讓給該機構，有需求的受讓者可到該機構購買，這樣不僅可保證交易的效率與便利，還能通過儲備一定發(fā)展權的方式穩(wěn)定供求市場。該機構負責與承包經(jīng)營者簽訂發(fā)展權移轉合同，約定發(fā)展權移轉的對價、時限的同時?根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第21條的規(guī)定，“耕地的承包期為三十年“”前款規(guī)定的耕地承包期屆滿后再延長三十年”，發(fā)展權移轉合同的年限不應超過承包經(jīng)營期限，在制度設計時可以考慮時限區(qū)分不同的幾檔，由承包經(jīng)營者自由選擇，譬如可以設定為5、10、15、20、30年，承包經(jīng)營者如果考慮到一定時期后發(fā)展權的價格可能會有波動，可以選擇較短年限，合同到期后可以再次進行移轉。案是推動增減掛鉤指標的“跨省調(diào)劑”，允許鼓勵幫扶省份購買經(jīng)濟較不發(fā)達省區(qū)的節(jié)余指標，要對耕地保護的數(shù)量或質(zhì)量標準作出約定，并約定違約責任。

耕地發(fā)展權市場化模式制度能有效保護現(xiàn)有耕地資源和農(nóng)民群體利益，應在我國耕地發(fā)展權保護中起主導性作用，但也應認識到僅依靠市場化交易無法完全滿足對于耕地發(fā)展權保護的需要。因為我國各地之間發(fā)展存在差異，一些地區(qū)耕地數(shù)量多，可轉出的發(fā)展權多，但區(qū)域內(nèi)建設需要并不旺盛，購入發(fā)展權的需要少，如果單一依靠市場化保護制度，區(qū)域內(nèi)將供過于求，發(fā)展權無法得到完全保護。這一現(xiàn)象與增減掛鉤政策實行時出現(xiàn)的情況類似，國土資源部對此采取的方案是推動增減掛鉤指標的“跨省調(diào)劑”，允許鼓勵幫扶省份購買經(jīng)濟較不發(fā)達省區(qū)的節(jié)余指標?根基金來源可考慮本就以“耕地保護和開發(fā)”為設立目的的建設用地有償使用費和土地出讓金〔2018〕4號）。。但如果發(fā)展權也可在劃定的各發(fā)展權交易區(qū)域之間移轉或者以項目方式對應交易，可能出現(xiàn)的情況是發(fā)達地區(qū)大量購進較不發(fā)達地區(qū)的發(fā)展權，如此雖可解決后者的耕地發(fā)展權保護問題，卻沒有為這些地區(qū)未來發(fā)展預留空間，造成其在日后無法獲得足夠可利用的國土空間資源而使自身發(fā)展受限，加大地區(qū)間發(fā)展失衡。此外，經(jīng)濟周期變化也使得市場化模式無法為耕地發(fā)展權提供周全保護，如經(jīng)濟低迷期發(fā)展權市場也將出現(xiàn)價格較低、供過于求的情況，有必要通過輔助性手段保護耕地發(fā)展權。耕地保護事關公共福祉，市場化模式所不及的部分由公共財政補充?？山梃b成都市耕地保護基金的經(jīng)驗，在此基礎上建立全國性耕地發(fā)展權保護基金，由專門機構運營?；饋碓纯煽紤]本就以“耕地保護和開發(fā)”為設立目的的建設用地有償使用費和土地出讓金?根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第21條的規(guī)定，“耕地的承包期為三十年”“前款規(guī)定的耕地承包期屆滿后再延長三十年”，發(fā)展權移轉合同的年限不應超過承包經(jīng)營期限，在制度設計時可以考慮時限區(qū)分不同的幾檔，由承包經(jīng)營者自由選擇，譬如可以設控的思路已經(jīng)成為了學界和制度設計者的共識定為5年，10年，15年，20年，30年，承包經(jīng)營者如果考慮到一定時期后發(fā)展權的價格可能會有波動，就可以選擇較短年限，合同到期后可以再次進行移轉。，二者成熟完善的征收管理制度可提供便利。通過地方政府作為代表與農(nóng)戶簽訂行政協(xié)議，約定耕地保護標準及違約責任，作為發(fā)放耕地發(fā)展權保護基金依據(jù)的同時，也可最大程度節(jié)約行政資源，提高治理效能。

五、結語

耕地保護制度利益失衡的實質(zhì)是農(nóng)民的耕地發(fā)展權受到了嚴格限制而無法實現(xiàn)。耕地保護制度的公平與效率困境，折射了自然資源因承載財產(chǎn)與資源二重屬性所帶來的深層次矛盾，也引發(fā)了對如何處理國家利益、集體利益和個人利益問題的思考。

通過承認耕地發(fā)展權，并建構發(fā)展權移轉制度，以市場化的方式對其進行保護，不僅可有效地改進現(xiàn)行耕地保護制度的公平與效率問題，還能緩解城鄉(xiāng)二元對立困局，促進土地高效利用和區(qū)域融合，加快鄉(xiāng)村振興的步伐。目前我國正在進行土地管理制度改革，轉變以行政指標方式嚴控的思路已經(jīng)成為了學界和制度設計者的共識?《自然資源部關于印發(fā)〈城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調(diào)劑實施辦法〉的通知》（自然資規(guī)〔2018〕4號）。，如何把握這次改革契機，為建立發(fā)展權移轉制度提供更加精細化的設計方案，無疑是一個值得深入研究的命題。