譚佐財

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

自甘冒險(Assumption of risk, Handeln auf eigene Gefahr),源自拉丁格言“volenti non fit injuria”(譯為:自甘風(fēng)險者自食其果)。通常認(rèn)為,侵權(quán)法中的自甘冒險是指受害人明知或者應(yīng)知存在的風(fēng)險,非基于法律、職業(yè)、道德或類似義務(wù)而自愿將自己置于危險環(huán)境或場合的行為[1]。但就自甘冒險對行為人發(fā)生免責(zé)的效果還是減輕責(zé)任的效果則有截然相反的認(rèn)識:一種觀點認(rèn)為,在自甘冒險被提出時,就沒有適用與有過錯的余地,接受風(fēng)險就排除了責(zé)任[2];相反觀點認(rèn)為,自甘冒險雖然同意承受一定的風(fēng)險,但是并不意味著希望自己的人身與財產(chǎn)遭受危險,要通過過失相抵或比較過失等制度進(jìn)行相應(yīng)的減輕甚至免除[3]。存在爭議的表面原因在于規(guī)范的缺失,實則是對自甘冒險規(guī)則的適用范圍存有不同認(rèn)識?！睹穹ǖ洹返?176條首次在立法層面對自甘冒險規(guī)則予以明確規(guī)定后,前述問題則需要重新審視和回答。

雖然《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律均未確立自甘冒險規(guī)則,但并不妨礙法院根據(jù)社會共同認(rèn)知和域外司法經(jīng)驗發(fā)展出的法理進(jìn)行裁判。通過對既有司法案例的梳理發(fā)現(xiàn),審判實踐對自甘冒險的適用突出存在著適用對象類型寬泛不一(典型的如籃球、足球、羽毛球運動，登山探險、垂釣、野外騎馬、野泳、劃船、練舞等),導(dǎo)致對自甘冒險適用的法律效果迥異,具體而言包括:適用自甘冒險直接免除行為人的侵權(quán)責(zé)任,且不要求行為人依照公平責(zé)任分擔(dān)損失(1)曾立華與李逢春生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書,(2016)湘13民終612號。;適用自甘冒險免除行為人的損害賠償責(zé)任之后,繼續(xù)適用公平責(zé)任要求行為人承擔(dān)補償責(zé)任(2)張木茂與鄭汝青生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書,(2019)粵03民終7720號。;將自甘冒險作為受害人過錯的認(rèn)定因素,進(jìn)而適用過失相抵規(guī)則減輕行為人的侵權(quán)責(zé)任(3)劉燕、王思語、韓繼英、王兆坤與馮作柱、朱彬、劉成超生命權(quán)糾紛一審民事判決書,(2012)川民初字第2108號。法院認(rèn)為，雖然受害人的行為符合自甘冒險的特征,但自甘冒險僅僅是認(rèn)定受害人過錯程度的考量因素與情節(jié),但并不能免除賠償義務(wù)人的責(zé)任,僅可以根據(jù)過錯程度減輕賠償義務(wù)人的責(zé)任。。除此之外,活動組織者或者負(fù)有安全保障義務(wù)的其他主體也常作為責(zé)任的“兜底主體”而泛泛適用(4)周某與劉某等侵權(quán)糾紛二審民事判決書,(2001)萍民終字第177號。,既有研究對自甘冒險活動中的活動組織者相關(guān)問題也尚待深入討論。

有鑒于此,本文擬以《民法典》第1176條為基礎(chǔ),首先明確自甘冒險規(guī)則的適用范圍,這是后續(xù)展開討論的前提;進(jìn)而解決本條與《民法典》第1173條(過失相抵規(guī)則)、第1186條(公平責(zé)任)區(qū)隔不清的問題;然后討論活動組織者的認(rèn)定及民事責(zé)任問題。由于第1176條系《民法典》新增規(guī)則,學(xué)說上也多為立法論的構(gòu)建而缺乏解釋論的分析[3-4],本文將以解釋論的視角,全面詮釋該條款的司法適用難題,以期助益于其在司法實踐中的規(guī)范適用。

二、自甘冒險規(guī)則的適用范圍

(一)“文體活動”限縮在具有競技性質(zhì)的活動

“文體活動”是自甘冒險規(guī)則在文義上的適用范圍。從字面意義上看,文體活動包括文化活動和體育活動,但一般認(rèn)為此處的文體活動是指風(fēng)險性較高、對自身條件有一定要求、對抗性較強的文體活動[5]。這一范圍似乎是確定和封閉的,沒有可以擴張的空間[6]。誠然,自甘冒險規(guī)則的適用范圍不能超出“具有一定風(fēng)險的文體活動”,但并不代表“具有一定風(fēng)險的文體活動”均有自甘冒險規(guī)則的適用余地。換言之,“具有一定風(fēng)險的文體活動”是適用自甘冒險規(guī)則的必要不充分條件。那么在法律適用中,應(yīng)當(dāng)如何對“具有一定風(fēng)險的文體活動”的適用范圍進(jìn)行確定?

立法機關(guān)工作人員認(rèn)為,《民法典》新增自甘冒險規(guī)則是為了滿足具有風(fēng)險性的體育競技活動的需要[5]。在《民法典》起草過程中,為防止自甘冒險規(guī)則適用范圍過寬,“民法典侵權(quán)責(zé)任編草案(三審稿)”以“具有一定風(fēng)險的文體活動”限縮了“民法典侵權(quán)責(zé)任編草案(二審稿)”第954條第1款 “具有危險性的活動”的規(guī)范范圍。由此可見,立法者傾向于限縮自甘冒險規(guī)則的適用范圍。

《法學(xué)方法論》認(rèn)為,若按照相對狹義理解的意義更符合“立法者的意志”,則必須作限縮解釋[7]。首先,我國法上的自甘冒險規(guī)則采完全抗辯模式,具有免除責(zé)任的法律效果,不同于德國實務(wù)上采“過失相抵”路徑僅發(fā)生減輕行為人責(zé)任的效果。行為人援用自甘冒險規(guī)則抗辯將會完全免除其責(zé)任,所生損害由受害人自行負(fù)擔(dān)。就正義平衡而言,其適用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。其次,具有競技性質(zhì)的活動同時兼具對抗性和觀賞性,在活動中需要發(fā)揮勇敢拼搏的體育競賽精神,較高風(fēng)險成為競技性文體活動的通常屬性。對參與者科以較高的注意義務(wù),將與競賽的性質(zhì)和目的相沖突,從長遠(yuǎn)來看,將妨害社會體育運動的長足發(fā)展。與之不同的是,不具有競技性質(zhì)的其他文體活動參與者有義務(wù)也有能力警惕風(fēng)險的現(xiàn)實發(fā)生。據(jù)此,將“文體活動”的文義限縮至具有競技性質(zhì)的文體活動,競技性質(zhì)需同時滿足兩個條件:(1)活動本身體現(xiàn)競技性,旨在挖掘和發(fā)揮人體運動的潛能,以創(chuàng)造優(yōu)異成績、戰(zhàn)勝對手為目的,如此便將一般的健身、休閑、娛樂活動排除在外;(2)損害在競技場合現(xiàn)實發(fā)生,如果活動具有競技性但損害卻并非在競技的場合發(fā)生則不在此列。

需要注意的是,訓(xùn)練、教學(xué)等活動不屬于本條規(guī)范的“文體活動”。法國法上,關(guān)于風(fēng)險接受的理論只在競技性體育運動中得到適用,在非競技性的或即興的運動會中、青年運動訓(xùn)練中(如高爾夫球課程訓(xùn)練),并不適用[2]。事實上,接受風(fēng)險本身并不代表主觀上愿意承受損害之結(jié)果,在競技活動尚且如此,遑論在訓(xùn)練或教學(xué)過程中的損害?？陀^上,在訓(xùn)練和教學(xué)中的風(fēng)險一般應(yīng)當(dāng)是可控的,提供訓(xùn)練、教學(xué)內(nèi)容的主體應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)密的安全保障措施。類似活動突出健身、休閑、娛樂性質(zhì)而非競技性質(zhì),自愿接受訓(xùn)練和教學(xué)不應(yīng)推定為認(rèn)識到固有風(fēng)險的存在,活動參加者應(yīng)盡到自身安全防護(hù)義務(wù)和避免造成他人損害的注意義務(wù)。例如,參加學(xué)習(xí)具有一定難度系數(shù)、危險性的民族舞不屬于自甘冒險(5)卞某某與平頂山市藝欣舞蹈學(xué)校教育機構(gòu)責(zé)任糾紛一審民事判決書,(2014)新民初字第1414號。,體育課上的籃球教學(xué)活動也不在此列(6)孫佳平與劉海瀟等健康權(quán)糾紛一審民事判決書,(2017)吉0102民初3571號。。

自甘冒險的構(gòu)成要件之一為所參與活動具有對抗性或者危險性。一方面,對抗性是指活動本身的固有屬性而非受害者與行為人之間必然存在對抗關(guān)系,受害者與行為人之間也可能是對抗性活動中的合作關(guān)系。因此,“其他參加者”不僅包括對抗者還包括合作者。另一方面,文體活動的固有風(fēng)險是公開且明顯的,在該活動范圍內(nèi)無法完全避免風(fēng)險或者能夠避免但需付出巨大代價[8],換言之,當(dāng)風(fēng)險超出公開且明顯的固有風(fēng)險時,所生損害無法為自甘冒險規(guī)則所涵攝。例如在學(xué)校舉辦的運動會接力比賽項目中,運動員串道撞倒相鄰賽道運動員,該串道風(fēng)險則超出活動固有風(fēng)險之外,應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方過錯承擔(dān)責(zé)任(7)蔡學(xué)清等與昆明市盤龍區(qū)水務(wù)局等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一審民事判決書,(2019)云0103民初6764號。。

進(jìn)一步而言,固有風(fēng)險的具體化非由受害人、活動的組織者或者活動本身所致,而是由活動參加者之間的積極對抗行為或者消極不作為所產(chǎn)生?！睹穹ǖ洹返?176條也表明競技性文體活動中的風(fēng)險和損害需由其他參加者導(dǎo)致。換言之,如果僅具有較高的專有風(fēng)險,但損害并非來自其他參加者,則不符合適用自甘冒險規(guī)則的文義要求。如此便將垂釣?zāi)缤?、舞蹈培?xùn)受傷、滑雪摔傷等類似情形排除在自甘冒險規(guī)則適用范圍之外,轉(zhuǎn)而適用普通侵權(quán)規(guī)則。

(二)自甘冒險活動中受害人的范圍

場外無關(guān)第三人(如行人)遭受損害,行為人、活動組織者應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯承擔(dān)責(zé)任,對此并無爭議。爭議焦點在于,觀眾能否認(rèn)定為自甘冒險活動中的受害人?“肯定說”認(rèn)為,觀眾被界外球擊中受傷可基于受害人承諾而阻卻行為人違法性,從而不應(yīng)使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[9]?！胺穸ㄕf”認(rèn)為,因運動員的錯誤造成在觀看場地的觀眾損害時應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)運動員的過錯,進(jìn)而承擔(dān)責(zé)任,尤其是對于危險體育項目,若參與者知道組織者未為觀眾提供充分的安全措施時就應(yīng)當(dāng)拒絕參賽,或者則應(yīng)認(rèn)定為參與者具有過錯[10]。筆者認(rèn)為,活動的參加者需符合危險的承擔(dān)者和危險的制造者的雙重身份屬性,但觀眾或者其他第三人僅承擔(dān)危險卻并不制造危險,徑行認(rèn)定其對風(fēng)險具有承諾或者同意之意思不妥。因此,觀眾或者其他第三人不應(yīng)納入自甘冒險的規(guī)制范圍。觀眾或者第三人遭受損害的責(zé)任承擔(dān),視活動組織者或者運動員是否盡到必要的安全防護(hù)義務(wù)而不同：若已經(jīng)盡到必要的防護(hù)義務(wù),觀眾自行脫離防護(hù)的保護(hù)范圍而遭受損害,則按照過錯責(zé)任原則,受害人無法向其主張權(quán)利;若未盡到基本的防護(hù)和注意義務(wù),例如觀眾被“一個理性的參賽者,即體育界的理性人所不會犯的判斷錯誤所傷”(8)Wilks v.Cheltenham Homeguard Motorcycle & Light Car Club(1971) 1 WLR 674(A).,運動員、活動組織者、觀眾則均有過錯,應(yīng)當(dāng)按照各自過錯(過失相抵)確定責(zé)任。

概言之,自甘冒險活動中的受害人僅指該風(fēng)險活動的直接參加人,不宜將觀眾或者其他第三人納入其中。

綜上所述,自甘冒險規(guī)則的完全抗辯效果賦予限縮適用范圍的正當(dāng)性。一方面,自甘冒險規(guī)則的適用領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)限定在具有一定風(fēng)險的競技性文體活動中,不僅要求活動本身具有競技性,而且損害發(fā)生在競技過程中并由其他參加者所導(dǎo)致,由此排除了自甘冒險規(guī)則中的訓(xùn)練、教學(xué)和其他健身、娛樂、休閑活動的適用空間;另一方面,自甘冒險規(guī)則對觀眾或場外第三人并不適用。

三、自甘冒險規(guī)則與相關(guān)規(guī)則的適用關(guān)系

(一)自甘冒險規(guī)則與過失相抵規(guī)則

德國實務(wù)上,早期認(rèn)為自甘冒險是默示合意免除責(zé)任,后將其解釋為受害人允諾而具有阻卻違法性,最近則改采“過失相抵”標(biāo)準(zhǔn)[11]。英國普通法上,自甘冒險是完全抗辯,一旦成立,原告將得不到任何補償?；诮Y(jié)果公平的理念,英國在許多原本適用該抗辯的場合轉(zhuǎn)而適用共同過失(過失相抵)抗辯[12]。國內(nèi)有學(xué)者借鑒德國、英國等實務(wù)經(jīng)驗,主張自甘冒險規(guī)則沒有獨立存在的必要,適用過錯責(zé)任原則、過失相抵規(guī)則即可解決實踐中的情形[13]。此種觀點也同樣體現(xiàn)在司法實踐中。但筆者認(rèn)為,在自甘冒險規(guī)則已被立法確認(rèn)的背景下,需要更加警惕過失相抵規(guī)則對其之侵蝕,理由如下:

第一,我國法定的援用自甘冒險抗辯的情形相當(dāng)狹窄,只有在符合自甘冒險的嚴(yán)格適用條件時方得以適用,因此不會造成自甘冒險的泛濫適用而對受害人形成不公平的后果。必須要承認(rèn)的是,“要么全部承擔(dān)責(zé)任,要么不承擔(dān)責(zé)任”(all-or-nothing)在某些特殊情況下是行不通的,減輕行為人的責(zé)任比完全免除其責(zé)任更為公平,正因為如此,《歐洲侵權(quán)法原則》第7:101條第3款則明確“在特殊情形下,責(zé)任可予以減輕而非免除”[14]。但是,該特殊情況可均被過失相抵規(guī)則或者過錯責(zé)任原則所涵攝,不能成為自甘冒險抗辯不應(yīng)存在的理由。

第二,雖然在運動員獲取高額報酬和社會榮譽并且有完善的體育保險的職業(yè)體育競技活動中適用自甘冒險一般不會導(dǎo)致顯失公平,但從我國司法實踐來看,職業(yè)運動員之間發(fā)生人身損害并訴至法院的幾乎沒有,主要都是業(yè)余愛好者之間發(fā)生的糾紛(社會體育和學(xué)校體育),讓毫無保障的體育活動參與者(受害者)自行承擔(dān)由此發(fā)生的一切風(fēng)險,確有違背公平和樸素法正義基本價值之嫌[15]。但是,經(jīng)由解釋論的發(fā)展,可以通過對風(fēng)險的分散形成受害人損失救濟或者彌補體系。職業(yè)運動員通常能通過體育保險、雇主責(zé)任等方式分散風(fēng)險,而業(yè)余競技活動參與者亦可通過由受益人承擔(dān)公平責(zé)任、活動組織者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任等方式分散風(fēng)險。簡言之,即便適用自甘冒險規(guī)則,尚有較大可能通過其他方式對受害人損失進(jìn)行填補。

第三,在自甘冒險領(lǐng)域直接以過失相抵作為承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也難以囊括實踐中存在的所有情形。過失相抵規(guī)則責(zé)任劃分邏輯在于原則上由行為人承擔(dān)全部責(zé)任,在此基礎(chǔ)上根據(jù)受害人的過錯程度相應(yīng)地減少行為人的責(zé)任,受害人無過錯或者過錯無法證明時,行為人將承擔(dān)全部責(zé)任；也即,過失相抵規(guī)則要求受害人存在過錯時方能減輕或者免除行為人責(zé)任。依照《民法典》第1176條的規(guī)定,作為行為人的其他參加人只有故意或者重大過失時方才滿足承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的過錯前提,同樣地,受害人作為參加人也需要滿足故意或者重大過失時方可認(rèn)定為具有過錯。但受害人自愿參與文體活動的行為本身卻無法認(rèn)定為其存在過錯,如此形成的責(zé)任分配對行為人過于苛刻。

基于此,在自甘冒險糾紛中一律適用過失相抵規(guī)則將產(chǎn)生行為人承擔(dān)過重責(zé)任的后果,這與自甘冒險基本法理和精神相悖。所以,自甘冒險作為獨立的抗辯事由有其合理性和正當(dāng)性,過失相抵規(guī)則無法完全替代。雖如此,由于自甘冒險規(guī)則適用范圍狹窄,過失相抵規(guī)則仍將在自甘冒險規(guī)則無法觸及的場合發(fā)揮重要作用。

有學(xué)者將一般的自甘冒險分為現(xiàn)象意義和規(guī)范意義兩種類型,“明知危險而仍然冒險”的現(xiàn)象就屬于現(xiàn)象意義上的自甘冒險,而規(guī)范意義上的自甘冒險是法律明確的一種獨立的抗辯事由[4]?！睹穹ǖ洹分苯右?guī)范的自甘冒險屬于規(guī)范意義上的自甘冒險,但尚存在大量現(xiàn)象意義的自甘冒險。這些類型的自甘冒險被域外經(jīng)驗、司法實踐、大眾認(rèn)知所接受。DCFR的自甘冒險規(guī)則中雖明確主要適用領(lǐng)域是參與武術(shù)活動或者其他危險的運動,但卻也明確表示“并不限于此”[2]。在行為人滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件前提下,行為人僅以受害人“明知危險而仍然冒險”的行為存在過錯要求減輕其侵權(quán)責(zé)任。例如,搭乘醉酒司機駕駛的車輛造成損害。

在過錯責(zé)任原則下,即便受害人的行為符合現(xiàn)象意義的自甘冒險,但若無法證明行為人存在過錯,則行為人的侵權(quán)責(zé)任無法成立?！睹穹ǖ洹愤^失相抵規(guī)則相較于《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》過失相抵規(guī)則在措辭上發(fā)生的輕微變化表明“過失相抵”的抗辯不僅適用于過錯侵權(quán)案件,在法律沒有特別規(guī)定的情況下也一般地適用于無過錯責(zé)任侵權(quán)案件[6]。在無過錯責(zé)任原則下,“明知危險而仍然冒險”達(dá)到重大過失的程度時,才可以減輕行為人的部分侵權(quán)責(zé)任。

(二)自甘冒險規(guī)則與公平責(zé)任

《民法典》第1186條(公平責(zé)任)與自甘冒險在以往司法實踐中關(guān)系微妙、適用混亂,主要存在“對立說”和“統(tǒng)一說”兩種觀點(9)“對立說”觀點，例如郎同星等與陳碩等健康權(quán)糾紛二審民事判決書，(2016)魯15民終1747號；“統(tǒng)一說”觀點，例如張明與肖高義人身損害賠償糾紛二審民事判決書， (2014)信中法民終字第225號。。在自甘冒險過往司法實踐經(jīng)驗中,法院多基于對形式正義與實質(zhì)正義的平衡,由行為人進(jìn)行損失的分擔(dān),而由受害人自行承擔(dān)全部損失的案例較為少見[15]?！睹穹ǖ洹返?186條將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“根據(jù)實際情況由雙方分擔(dān)損失”修改為“依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”,系對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條泛化適用而常被詬病的回應(yīng),表明公平責(zé)任的適用更加嚴(yán)格。而此處的“法律的規(guī)定”既包括法律規(guī)定適用公平責(zé)任的情形,也包括法律規(guī)定不適用公平責(zé)任的情形。《民法典》第1176條明確規(guī)定自甘冒險活動中受害人不得向其他參加人主張侵權(quán)責(zé)任,這就排除了公平責(zé)任的適用。申言之,在《民法典》體系下,我國法上的自甘冒險采完全抗辯模式,原則上將不再有公平責(zé)任的適用空間,這將極大地改變原有司法裁判習(xí)慣。

一般而言,由其他參加者直接致?lián)p所產(chǎn)生的責(zé)任主要涉及受害者、其他參加者、活動組織者三者之間的關(guān)系,但存在活動受益人時,則涉及四方關(guān)系。當(dāng)然,在某些情況下活動受益人可能會與活動組織者身份重合。為了緩和自甘冒險的完全免責(zé)效果,受益人在風(fēng)險活動中分擔(dān)損失具有合理性,這也符合“受其利者蒙其害”蘊含的利益與風(fēng)險同在的精神,歸根結(jié)底體現(xiàn)的是權(quán)利義務(wù)相一致的民法基本原則[16]。

要求受益人公平分擔(dān)損失本就已經(jīng)超出了一般法律責(zé)任的構(gòu)成條件,若繼續(xù)擴大受益人的認(rèn)定范圍,將會不當(dāng)?shù)厍治g社會的公平原則。因此,對受益人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定,不可過于寬松。申言之,在自甘冒險活動中受益人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮受益內(nèi)容與危險行為之間是否具有高度的關(guān)聯(lián)性,并且受益人通過參加人的危險活動獲取直接或者間接的經(jīng)濟利益。由于受益人與受害人分擔(dān)損失是以財產(chǎn)的平衡為正當(dāng)性基礎(chǔ),故獲取精神利益或者其他利益不能認(rèn)定為“受益人”。

四、活動組織者的法律責(zé)任

(一)活動組織者的認(rèn)定

《民法典》第1176條第2款規(guī)定活動組織者的責(zé)任認(rèn)定適用《民法典》第1198—1201條的規(guī)定,但《民法典》中僅第1198條對“組織者”這一責(zé)任主體做出了規(guī)定,并且該條表明組織者與經(jīng)營者、管理者系并列關(guān)系。那么,是否可以據(jù)此得出第1176條第2款的活動組織者僅指第1198條的群眾性活動的組織者的結(jié)論?其實不然。群眾性活動是面向社會公眾組織的活動,但具有一定風(fēng)險的文體活動卻并不限于此,具有封閉性的學(xué)校等教育機構(gòu)亦是活動組織者的主要認(rèn)定對象(10)周慧蓉與四川省宜賓軍分區(qū)幼兒園健康權(quán)糾紛二審民事判決書,(2017)川15民終770號。。這一點在立法過程中也能得到印證,“侵權(quán)責(zé)任編草案(二審稿)”規(guī)定活動組織者的責(zé)任適用該審議稿第973條的規(guī)定,在“侵權(quán)責(zé)任編草案(三審稿)”進(jìn)一步明確了活動組織者為學(xué)校等教育機構(gòu)時應(yīng)當(dāng)適用學(xué)校等教育機構(gòu)在學(xué)生受到人身損害時的相關(guān)責(zé)任規(guī)定。因此,活動組織者不僅存在于群眾性活動中,其他面向特定群體的封閉式活動仍然得以適用。

首先,活動組織者的認(rèn)定需要謹(jǐn)慎把握,從嚴(yán)認(rèn)定。就司法實踐經(jīng)驗而言,在行為人和受害人均無過錯時,活動組織者通常無法免除其責(zé)任(11)陳碩與郞同星等健康權(quán)糾紛一審民事判決書,(2015)臨民一初字第1674號;李蓓、王慈楓等與王興江、岳良榮等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛,(2019)蘇05民終4857號。,因此活動組織者可能承擔(dān)的責(zé)任是嚴(yán)苛的,不宜對其寬泛認(rèn)定。借鑒司法實踐經(jīng)驗,筆者認(rèn)為,活動組織者需要滿足組織行為的特征。主觀上,活動組織者需具有組織活動、管理人員、控制風(fēng)險的意思;客觀上,活動組織者需有組織活動、管理人員、控制風(fēng)險的客觀行為。例如在“李某某等與劉某某等人身損害賠償糾紛上訴案”中,二審法院推翻了一審法院認(rèn)定的“李某某是此次戶外活動的發(fā)帖人,由其制定出行日期、路線、經(jīng)費,召集人員匯合并安排車輛,其一系列行為均具有組織行為的特征,應(yīng)認(rèn)定其為組織者”,二審法院從主觀上無組織、管理的意思且客觀上無組織、管理的行為而認(rèn)定其身份應(yīng)為活動召集人而非活動組織者[17]。在司法裁判時不可將本不具有活動組織者屬性特征的主體認(rèn)定為活動組織者，從而使其承擔(dān)較重的賠償或補償責(zé)任。概言之,《民法典》第1176條第2款所規(guī)定的“活動組織者”不可作為責(zé)任承擔(dān)的“兜底主體”。

其次,在不符合活動組織者主體條件時,公共場所、教育機構(gòu)等負(fù)有安全保障義務(wù)主體的責(zé)任并非直接免除。一般而言,只有較為正式的文體活動中存在活動組織者,實踐中存在較多非正式的文體活動導(dǎo)致?lián)p害(自發(fā)組織的競賽或者其他文體活動),則缺乏活動組織者責(zé)任主體。而《民法典》第1176條第2款可能使人產(chǎn)生如下誤解:在受害人自甘冒險活動中,僅符合活動組織者的特征時,才能依照第1198—1201條(在公共場所、教育機構(gòu)等遭受損害的責(zé)任)要求其承擔(dān)責(zé)任,否則不承擔(dān)責(zé)任。其實,活動組織者是適用《民法典》第1198—1201條的充分不必要條件。雖然缺乏活動組織者時無法經(jīng)由第1176條第2款適用第1198—1201條的規(guī)定,但卻可以直接適用第1198—1201條的規(guī)定。例如,課后或者放學(xué)后學(xué)生自發(fā)進(jìn)行籃球運動,學(xué)校自然不符合活動組織者的責(zé)任構(gòu)成,無法適用《民法典》第1176條。但學(xué)校的安全教育、提示、安全保障的責(zé)任并不會因其自甘冒險活動而免除,《民法典》第1198—1201條的規(guī)定得徑行適用(12)洪某某與廬江縣金林小學(xué)、廬江縣志成學(xué)校等教育機構(gòu)責(zé)任糾紛二審民事判決書,(2015)合少民終字第52號。。

(二)活動組織者的責(zé)任

首先,活動組織者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的特殊性。由于活動組織者具有更強的風(fēng)險控制能力和代價,受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險時并不免除活動組織者的注意義務(wù)[18]。因此,活動組織者無法援用受害人自甘冒險作為抗辯事由,即便受害人的行為符合自甘冒險的構(gòu)成,活動組織者應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任仍需結(jié)合其過錯進(jìn)行認(rèn)定?！睹穹ǖ洹返?176條第2款為引致性規(guī)范,雖然活動組織者的責(zé)任在法律規(guī)定上應(yīng)當(dāng)直接適用《民法典》第1198條(安全保障義務(wù))、第1199條(無民事行為能力人在教育機構(gòu)遭受人身損害)、第1120條(限制民事行為能力人在教育機構(gòu)遭受人身損害)、第1201條(第三人侵犯無、限制民事行為能力人的責(zé)任),但自甘冒險情形下組織者的責(zé)任與非自甘冒險情形下組織者的責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待[3],在自甘冒險的情形下,受害人已經(jīng)意識到了固有危險的存在,如果仍強調(diào)活動組織者完全依照有關(guān)安全保障義務(wù)、學(xué)校責(zé)任的條款來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,會與自甘冒險的立法初衷和規(guī)范目的相悖,不利于鼓勵活動組織者積極開展體育運動[19]。因此,在具體進(jìn)行法律適用時,需要對《民法典》第1198—1201條過錯要件嚴(yán)格認(rèn)定、對免責(zé)條件從寬認(rèn)定,不宜變相加重活動組織者的責(zé)任。

其次,活動組織者通常不享有對其他參加者的追償權(quán)。相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條、第40條,《民法典》第1198條、第1201條新增對直接侵權(quán)人的追償權(quán)。在自甘冒險活動中,其他參加者即為《民法典》第1198條、第1201條所指的“第三人”(直接侵權(quán)人)。從文義來看,活動組織者或者公共場所、教育機構(gòu)等經(jīng)營者、管理者對行為人享有追償權(quán)。但追償權(quán)的規(guī)范對象是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的行為人而非任意第三人,換言之,如果第三人尚不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,則活動組織者向該第三人行使追償權(quán)缺乏法律根據(jù)。反之,第三人構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任時,活動組織者對該第三人是否享有追償權(quán)須視損害是否落入安全保障義務(wù)保護(hù)范圍而有所不同。若在此范圍,則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己責(zé)任;否則方生補充責(zé)任,從而向侵權(quán)人進(jìn)行追償[20]。

五、證明責(zé)任

(一)向行為人主張權(quán)利的證明責(zé)任

受害人向行為人主張侵權(quán)責(zé)任,需要證明符合侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)之構(gòu)成,而后行為人方有援用受害人自甘冒險抗辯之余地。一般而言,受害人需就行為人實施了不法行為、行為人具有故意或者重大過失、損害事實客觀存在、不法行為與損害事實之間存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。因果關(guān)系需符合侵權(quán)法上因果關(guān)系的構(gòu)成要件,僅具有事實上的關(guān)聯(lián)而不具有侵權(quán)法上的因果關(guān)系無法認(rèn)定為侵權(quán)(13)郭峰與張維霖、天津市濱海新區(qū)遠(yuǎn)航室內(nèi)運動館生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一審民事判決書,(2019)津0117民初2553號。。體育違法行為主要指直接從事體育運動及與之相關(guān)的人員或機構(gòu),在體育項目訓(xùn)練或比賽中,所實施的不具有阻卻違法性因素的犯規(guī)行為、暴力行為及直接違反法令的行為等體育致害行為。難點在于,受害人對行為人具有故意或重大過失的舉證較為困難,較多案件以受害人未能證明此項待證事實而導(dǎo)致敗訴(14)梁寶坤與劉祖福人身損害賠償糾紛二審民事判決書,(2011)南市民一終字第1379號。但也有法院不當(dāng)?shù)匾蟊桓婢蛽p害后果與運動行為沒有關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任,參見王瑛等與王虎剛?cè)松頁p害賠償糾紛二審民事判決書,(2010)安少民終字第24號。。故意較容易判斷,但重大過失是介于故意和一般過失中間的過錯形態(tài),常被立法和理論研究所忽略。有必要對自甘冒險活動中行為人存在重大過失的認(rèn)定進(jìn)行討論。

過失的本質(zhì)在于注意的欠缺,亦即注意義務(wù)之違反,是以意思與預(yù)見或防止可能性及社會共同生活的確保為過失損害賠償責(zé)任賦予正當(dāng)性基礎(chǔ)。重大過失(具體輕過失,culpa lata)需要滿足兩個條件:屬于有認(rèn)識的過失,且行為人知道行為的危險性和非正當(dāng)性;行為人客觀上制造了巨大的風(fēng)險(體現(xiàn)為危險轉(zhuǎn)換為損害的蓋然性、損害的可能規(guī)模),行為人很大程度上可以避免該過錯侵權(quán)的發(fā)生[21]。在日常生活中被禁止的特定行為在運動中常常是被允許的,甚至在犯規(guī)的情況下,也不能必然能推導(dǎo)出有重大過失。這是因為,運動規(guī)則不僅不能被等同于法律規(guī)則,運動規(guī)則經(jīng)常為其他目的服務(wù),而非僅僅是保護(hù)運動員[2]。并非如部分學(xué)者所言,僅在遵守運動規(guī)則情況下方能阻卻違法[22]。雖然如此,但是對運動規(guī)則不同程度、不同內(nèi)容的違反可以成為法律規(guī)則違反與否的衡量因素。申言之,競技性活動通常是按照一定的規(guī)則(可能通過約定、慣例或行業(yè)規(guī)范形成)進(jìn)行,行為人對運動規(guī)則的反復(fù)持續(xù)違反、嚴(yán)重違反、惡意違反均可能構(gòu)成故意或者重大過失,進(jìn)而無法適用自甘冒險規(guī)則?？傊?在自甘冒險活動中,風(fēng)險絕非侵權(quán)責(zé)任的“擋箭牌”,惡意犯規(guī)、明顯超出犯規(guī)的合理范圍或者在文體活動中的暴力活動應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意或者重大過失。

(二)向活動組織者主張權(quán)利的證明責(zé)任

向活動組織者主張侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任需要按照《民法典》第1198條—1201條的舉證規(guī)則進(jìn)行分配。一般而言,受害人需就活動組織者未盡到管理、充分的安全提示等義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任,但證明責(zé)任的基本理論表明,如果將所有的證明責(zé)任均讓原告承擔(dān),那么事實上任何一個訴訟從一開始就會變得毫無希望。這就等同于使法律取決于義務(wù)人的善意,將會發(fā)生法的不安全性(Rechtsunsicherheit),這種法的不安全性等同于缺乏任何法律保護(hù),被告通過任意的否認(rèn)便可使得原告的勝訴成為不可能[23]。因此,對于某些專業(yè)性較強的事項之證明需要由經(jīng)營者、管理者或者活動組織者承擔(dān)。但是,在無、限制民事行為能力人在學(xué)校等教育機構(gòu)遭受人身損害時需要實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置或者采嚴(yán)格責(zé)任原則。