黃明濤

(武漢大學 法學院，湖北武漢 430072)

《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法》(以下簡稱《香港國安法》)自2020年7月1日起在香港特區(qū)實施，迄今已屆一年。這部法律的出臺，是為了填補《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《香港基本法》)第23條所要求的國家安全領(lǐng)域“自行立法”之長期缺失所造成的制度缺漏，也是為了應對香港本地持續(xù)已久的社會抗爭所累積的新型安全風險。雖然《香港國安法》是由“中央出手”制定的，其語言風格、規(guī)范實質(zhì)體現(xiàn)了有別于香港既有法律傳統(tǒng)的特色，但是，經(jīng)由《香港基本法》附件三的“管道”，仍然被納入到特區(qū)的法律體系與憲制秩序之中。從總體上看，香港憲制沒有被國安法改寫；除了引入部分新設(shè)機構(gòu)以外，這部法律仍將依靠“香港特別行政區(qū)”的既有政府架構(gòu)去落實，而行政長官——如同在《香港基本法》當中一樣——被授予廣泛權(quán)力。鑒于香港特區(qū)行政長官在《香港國安法》所確立的相關(guān)制度之中的特殊重要性，本文將對其主要權(quán)力作一番梳理與檢視，同時也探討一下如何對這些權(quán)力的行使施以必要的——包括來自中央的——監(jiān)督，以求維護國家安全制度的運行在根本上符合“一國兩制”這一基本政策。

一、《香港國安法》之中的行政長官

(一)《香港國安法》的地位

《香港國安法》是由全國人大常委會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)而制定的。立法完成之后，人大常委會根據(jù)《香港基本法》第18條賦予的權(quán)力，旋即將這部法律納入《香港基本法》“附件三”，使之成為“在香港實施的‘全國性法律’”(national laws applicable in Hong Kong)。關(guān)于香港特區(qū)的法律淵源，《香港基本法》第18條連同第8條、第84條等條文，已經(jīng)做出了很清楚的規(guī)定——特定領(lǐng)域或事項的全國性法律是可以成為“在香港實施的法律”的。(1)《香港基本法》第18條規(guī)定的可列入附件三的實體事項是：(1)有關(guān)國防的法律，或(2)有關(guān)外交的法律，或(3)其他按本法(基本法)規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律。關(guān)于《香港國安法》屬于上述哪一項，目前并無一致看法。《全國人民代表大會關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制的決定》之中并未對此具體說明。在此基礎(chǔ)上，如何認識此類法律與《香港基本法》之間的關(guān)系，是一個實踐中比較棘手、理論上未有定論的問題。因為《香港基本法》對于行政長官的地位與權(quán)力有著系統(tǒng)而全面的規(guī)定，所以，《香港國安法》的實施以及行政長官基于該法而行使相關(guān)權(quán)力，大概率會引發(fā)“兩法關(guān)系難題”。

根據(jù)全國人民代表大會于1990年4月通過《香港基本法》的同時作出的《關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法的決定》(“1990年人大決定”)，并結(jié)合《香港基本法》第11條第1款的規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的制度與政策”均以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，因此，從特區(qū)法律體系的原初設(shè)計(原意)來看，《香港基本法》是處于最為基礎(chǔ)、最為優(yōu)越的地位的。(2)參見黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，載《學習與探索》2015年第1期。在特區(qū)成立之初的吳恭劭案(3)參見HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999.(即“國旗案”)中，被指有可能違反基本法的《國旗條例》(National Flag Ordinance)與《區(qū)旗條例》(Region Flag Ordinance)是為“立法實施”一部全國性法律(《中華人民共和國國旗法》)而在香港頒行的本地法。此案原本有可能觸發(fā)某種《香港基本法》與《國旗法》之間的“實質(zhì)沖突”，但終審法院最終認定特區(qū)本地法例并未違反《香港基本法》，因此也就無從得知，果真有(在香港實施的)全國性法律構(gòu)成抵觸《香港基本法》之時，特區(qū)司法機關(guān)會如何處理。但是，全國人大《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制的決定》(即“人大國安決定”或“5.28決定”)所列舉的該決定本身之法律依據(jù)之中，清晰無誤地點名了《香港基本法》；而《香港國安法》第1條作為“申明立法依據(jù)的條款”，也表明《香港基本法》是其制定依據(jù)之一?？梢哉J為，哪怕在各方面形勢發(fā)展至中央決定“親自”為香港制定國安法律的時刻，《香港基本法》仍然被給予高度尊重——其與《憲法》一樣，同為《香港國安法》的規(guī)范源泉與立法依據(jù)，而非與之“平行”的法律。筆者認為，《香港國安法》有以下幾個突出特點，對于我們正確認識其法律地位或憲制地位，是非常關(guān)鍵的：

第一，《香港國安法》是一部“專門為香港而制定”的全國性法律。當我們指出“全國性”這樣一個屬性時，我們僅僅強調(diào)了《香港國安法》并非在香港本地完成立法(公布實施，而非立法實施)以及立法主體是全國人大常委會——全國人大常委會從《香港基本法》之外拿到了立法授權(quán)，這是沒有先例的。然而，如果從立法目的、適用范圍、具體規(guī)范等實體方面來看，《香港國安法》完全不同于《中華人民共和國國旗法》《中華人民共和國國歌法》等“真正意義上的全國性法律”——這些都是內(nèi)容上并非限定于特區(qū)狀況或特區(qū)事務，而是對于中華人民共和國全境都具有規(guī)范意義和效果的法律。簡而言之，《香港國安法》是《香港基本法》第18條所謂“全國性法律”這一概念之下的一種特別類型，既具備立法主體與立法程序上的“非本地性”(非地方性)，又具有規(guī)范內(nèi)容上的專屬性與針對性。(4)參見姚國建：《〈香港國安法〉的立法依據(jù)及其效力》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。很顯然，對于此類法律的理解與適用，可不必顧及內(nèi)地的制度背景與社會情勢等無關(guān)因素，應當僅僅以香港為場景；也因此，此類法律更有機會、更應當與特區(qū)既有的法律體系(包括法律方法與傳統(tǒng))保持協(xié)調(diào)、融為一體，才有利于準確、順暢地實施。

第二，《香港國安法》是“23條立法”長期不能落實的情形下的“例外舉措”(exceptional move)?！断愀刍痉ā返?3條規(guī)定，特區(qū)應當“自行立法”禁止叛國等危害國家安全的罪行，而這一項本地立法計劃可謂遷延已久，中央政府對于此事的嚴重關(guān)切可謂人盡皆知?！断愀蹏卜ā返?條(位于第二章第一節(jié))規(guī)定，特區(qū)“應當盡早完成香港特別行政區(qū)基本法規(guī)定的維護國家安全立法，完善相關(guān)法律”——盡管本條未能釋明、甚至“制造了”該法與“23條立法”的彼此關(guān)系之難題，但從一種目的解釋的角度來看，可知國安法的出臺是為了彌補《香港基本法》框架下國家安全法律制度之缺位或不足，并未完全否定“自行立法”的原初安排，更未否定這種原初安排所體現(xiàn)的“港人治港、高度自治”政策。如果把《香港國安法》視作“23條立法”的某種暫時替代，那么特區(qū)此前有過一定程度之沉淀或打磨的國安政策(包括2003年立法程序被擱置之前最后版本的草案內(nèi)容)對于理解2020年的國安法，就很可能具有“背景式的啟發(fā)意義”，幫助我們更準確、更完整地理解相關(guān)條文的目標與含義。

第三，《香港國安法》總體上依托香港特區(qū)既有政府架構(gòu)去實施。國安法在組織機構(gòu)方面引入了一些新的設(shè)置，但并未甩開原有決策體系、執(zhí)法體系、司法體系去作“全新建構(gòu)”。在本質(zhì)上，國安法的立法思路，是依賴、運用《香港基本法》以及本地既有法律已經(jīng)搭建好的公權(quán)力體系，但賦予一些專門的職責與權(quán)力，以便處理維護國家安全這一“專門事項”。因此，從規(guī)范的實質(zhì)方面來看，《香港基本法》的那種典型“憲制法”(constitutional law)屬性，是《香港國安法》完全不可比擬的。不可否認，《香港國安法》改變了內(nèi)地制度與香港制度之間在過往更為明晰的界分，但仍然限于刑事管轄權(quán)，因此，這是高度自治的“程度”問題，而不是“性質(zhì)”問題。只有《香港基本法》(以及《憲法》)才配得上香港特區(qū)憲制基礎(chǔ)的地位，《香港國安法》則是特區(qū)憲制框架內(nèi)的一部專門法律。(5)關(guān)于《香港國安法》與《香港基本法》的關(guān)系的相關(guān)討論，還可參見杜磊、鄒平學：《論〈香港特別行政區(qū)維護國家安全法〉的憲法依據(jù)》，載《港澳研究》2020年第4期。

(二)解讀行政長官的權(quán)力：關(guān)于方法論的一點聲明

香港特區(qū)行政長官是《香港基本法》所創(chuàng)設(shè)的職位(a Basic Law office)，在此基礎(chǔ)上，《香港國安法》對該職位有進一步的廣泛而具體的授權(quán)，可稱之為“基于《香港國安法》的權(quán)力”、或“行政長官的國安法權(quán)力”(Chief Executive’s NSL authorities)，這正是本文的重點?！断愀蹏卜ā啡囊还灿?6條，明示提及“行政長官”的共有13處，位于8個不同條文之中；但不止于此，該法設(shè)立“香港特別行政區(qū)維護國家安全委員會”(“香港國安委”)，并規(guī)定行政長官擔任委員會主席，所以，向國安委授權(quán)的條文實際上也與行政長官的權(quán)力有實質(zhì)關(guān)聯(lián)；此外，因為《香港基本法》規(guī)定行政長官是香港特區(qū)政府的“首長”，所以可以說，國安法上涉及特區(qū)政府權(quán)力的條文也隱含了行政長官的某些權(quán)力。

要準確把握行政長官在《香港國安法》之下的權(quán)力，應當合理運用文義解釋、語境解釋、目的解釋等不同方法。首先，文義解釋(literal interpretation)當然是首要的、基礎(chǔ)的方法。在這一點上，不存在所謂普通法傳統(tǒng)與(中國內(nèi)地的)大陸法傳統(tǒng)之間的對立。行政長官在援引國安法行使其職權(quán)時，須指明具體條文(不能籠而統(tǒng)之地說“根據(jù)國安法”、或甚至是“根據(jù)國安法的精神”)，并從其通常含義來申明自己的權(quán)力。其次，語境解釋(contextual interpretation)很可能是文義解釋之外處理國安法案件的一種相當常用的方法。根據(jù)這一方法，對法條的理解至少要注意到其上下文脈絡(luò)之中的位置，而有時更需注意到在整個規(guī)范體系之中的位置。以《香港國安法》涉及到的保釋規(guī)則(第41條、第42條)為例，法官顯然不能僅局限于這一部法律來處理嫌疑人的保釋申請，因為香港本地刑事法、人權(quán)法(包括制定法與普通法)等已經(jīng)包含了處理保釋申請的諸多規(guī)則、標準與方法，這些法律沒有因為國安法的實施而被“一夜間抹去”?！断愀蹏卜ā返?2條規(guī)定，香港特區(qū)“本地法律規(guī)定與本法不一致的，適用本法規(guī)定”——這觸及了語境解釋的問題，筆者認為，本地法的有關(guān)規(guī)定只要并不與國安法規(guī)定構(gòu)成“不一致”，自然應繼續(xù)實施，并且，它們是《香港國安法》所處的legal context的組成部分，可以幫助法官在案件中彌補文義解釋之不足。最后，目的解釋(purposive interpretation)對于《香港國安法》來說也是密切相關(guān)。從上文指出的國安法的前兩個特點——專門性與例外性——可知，對于此次立法的根本目的的準確理解，是做到第8條所要求的“切實執(zhí)行本法”的前提。然而，目的解釋容易流于空泛，所以當特定條文的字面含義清晰無誤，已經(jīng)可視作立法目的在規(guī)范語句中的具體呈現(xiàn)時，就不能無視或繞開該條文，反而另行從抽象目的出發(fā)去作解釋學展開?！断愀蹏卜ā凡皇菓椫菩苑?，從規(guī)范實質(zhì)來看，其首先是一部刑事法律。因此，目的解釋的運用必定需要謹慎為之。

其實，謹慎運用目的解釋的更主要原因在于，維護國家安全與保障基本權(quán)利這兩大目標，都是國安法明確認可的，需要在執(zhí)法層面和司法層面，進行合理地、有智慧的平衡。(6)參見韓大元：《香港國安法：尋求國家安全與人權(quán)保障的平衡》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。維護國家安全無需贅言，可謂整部法律的“直接目的”——如果借用普通法傳統(tǒng)上的制定法解釋(statutory interpretation)相關(guān)概念，則非常接近于“立法意圖”(legislative intent)，應當給予充分的考慮。但同時，人權(quán)作為已經(jīng)獲得高級法地位的本地規(guī)范，也得到國安法的高度尊重。《香港國安法》除了在第1條表明《香港基本法》作為該法制定依據(jù)的地位，在第4條更明確規(guī)定了香港特區(qū)維護國家安全“應當尊重和保障人權(quán)”，要依法保護香港居民根據(jù)基本法和“人權(quán)兩公約在香港適用的部分”所享有的權(quán)利和自由——這不止是要考慮《香港基本法》《香港人權(quán)法案條例》上的權(quán)利條文，同時也要考慮過去20多年來對相關(guān)權(quán)利給予寬松解釋(也就是對權(quán)利規(guī)范作目的解釋的結(jié)果)而形成的基本權(quán)利判例法(fundamental rights jurisprudence)。涉嫌危害國家安全的行為，在很多情況下與行使權(quán)利的行為互相交織。就像霍姆斯大法官(Justice Oliver Wendell Holms)曾說的，“任何言論都是一種煽動”。歷史經(jīng)驗早已證明，理想中的“絕對安全”，是不可能達到的，不加權(quán)衡地一味追求安全，實則給權(quán)利與自由帶來極大風險。因此，盡可能地保護權(quán)利是附設(shè)于維護國家安全這個“直接目的”之中的“內(nèi)在目的”，這可以說是目的解釋方法在國安法實施之中的最大挑戰(zhàn)。

二、行政長官的主要權(quán)力

(一)人事任免權(quán)

為具體維護國家安全、辦理國家安全刑事案件，國安法設(shè)置了一些專門機構(gòu)或職位，職位的任職人員或負責人的任免權(quán)力，主要交給了行政長官，或者由行政長官與其他法定主體共同行使。

國安委秘書長提名權(quán)。“香港特別行政區(qū)維護國家安全委員會”是《香港國安法》第12條創(chuàng)設(shè)的新機構(gòu)，也是本法所意圖打造的香港國安體制中的一個近似樞紐的環(huán)節(jié)。國安委由行政長官擔任主席，成員包括政府三司司長、保安局局長、警務處處長、第16條所設(shè)部門負責人(即警務處國安處)等。該委員會設(shè)秘書處，由秘書長領(lǐng)導，而秘書長一職即由行政長官提名、報中央人民政府任命(第13條第2款)。因此，特首在此享有的是作為任命權(quán)一部分的提名權(quán)。

警務處國家安全處處長任命權(quán)。根據(jù)《香港國安法》第16條，特區(qū)政府警務處設(shè)立維護國家安全的部門，而該部門負責人由行政長官任命。警務處現(xiàn)已根據(jù)該條文下設(shè)“國家安全處”，為第16條所指警務處的“維護國家安全部門”，現(xiàn)任處長為蔡展鵬。行政長官對于國安處處長的任命權(quán)附有一定的條件，即必須在任命前書面征求中央人民政府駐香港特區(qū)維護國家安全公署(“國安公署”)的意見。因此，這一權(quán)力不是由特首完全獨立掌握的權(quán)力。

律政司維護國家安全檢控專員任命權(quán)。根據(jù)《香港國安法》第18條，律政司下設(shè)專門的國家安全犯罪案件檢控部門，即現(xiàn)已設(shè)立的“維護國家安全檢控科”。依循香港既有法律傳統(tǒng)，該部門負責人一般被稱為“檢控專員”，即“維護國家安全檢控專員”。與警務處國安處處長的任命類似，行政長官在書面征求國安公署的意見之后，可行使任命權(quán)。同時，在國安檢控科之內(nèi)，國安法要求任命檢控官，由律政司長在征得國安委同意之后予以任命。行政長官是國安委主席，因此，在國安委討論決定律政司提交的任命意見過程中，當然會發(fā)揮一定的實質(zhì)影響力。簡而言之，行政長官對于國安檢控官的任命享有部分權(quán)力。

國安案件法官指定權(quán)。根據(jù)《香港國安法》第44條，行政長官有權(quán)從司法機構(gòu)現(xiàn)任法官之中“指定”法官，負責“處理危害國家安全犯罪案件”，任職期限為一年，此即“指定法官”。本條第1款第2句規(guī)定，行政長官在指定之前，可征詢國安委和終審法院首席法官的意見。這一規(guī)定理解起來破費周章。第一個問題是，因為行政長官本身是國安委主席，而在指定法官之前，卻要征詢自己擔任主席的這個委員會的意見，所以征詢意見程序(主要是國安委作為一個機構(gòu)整體形成其意見的程序機制)究竟該如何進行，其實令人困惑。對比國安檢控官的任命程序，是律政司長向國安委征求意見，行政長官不存在角色重疊或沖突，僅以國安委主席行事。因此，指定法官的意見征詢程序在實踐中如何進一步清晰化，有待觀察。第二點，既然規(guī)定為“可”征詢意見，這就表示《香港國安法》無意為行政長官施加義務，令其可以酌情處理。那么，“司法人員推薦委員會”是否同樣有機會被酌情地征詢意見呢？(7)《香港國安法》出臺前夕，陳弘毅教授曾撰文討論過此種可能性。參見陳弘毅：《國安法與香港前景》，載《明報》2020年6月22日。根據(jù)《香港基本法》第88條，香港所有法官都是基于本地“法律和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會”的推薦，才由特首任命的，而這個獨立委員會就是根據(jù)《司法人員推薦委員會條例》設(shè)立的司法人員推薦委員會。特區(qū)建立迄今，行政長官對于委員會的推薦從來都是完全接納的，這已經(jīng)被認為是一項本地慣例(convention)，顯示出香港強大的司法獨立傳統(tǒng)。如果考慮到司法人員推薦委員會的主席正是終審法院首席法官，恰是國安法條文規(guī)定“可征詢意見”的對象，那么行政長官究竟會如何行事、以及應當如何行事才更利于國安案件司法過程的完整性(integrity)以及全社會對于判決的接受，就不是一件雞毛蒜皮的小事。

(二)政策制定權(quán)

行政長官任主席的國安委被《香港國安法》賦予了政策制定權(quán)。第14條從總體上規(guī)定國安委的職責，其中第1款第1項是，“分析研判香港特別行政區(qū)維護國家安全形勢，規(guī)劃有關(guān)工作，制定香港特別行政區(qū)維護國家安全政策”。這一條從立法語言上是典型的內(nèi)地風格，展現(xiàn)了國安立法在特區(qū)本地機構(gòu)職能安排上的用心。從分析研判到規(guī)劃工作、制定政策，邏輯上是順理成章的?？紤]到國安委的人員組成與特區(qū)政府常見的跨部門工作架構(gòu)頗為類似(但更大規(guī)模、更實體化)，那么令其承擔政策制定的職責，也是符合特區(qū)政府既有行事風格的。

《香港基本法》第62條規(guī)定的政府(行政機關(guān))職權(quán)之中，首先列明了“制定并執(zhí)行政策”。很明顯，國安委的設(shè)置與組成方式，仍可在廣義上歸入“行政分支”、或“行政機關(guān)”。那么，可以推想的是，國安委進行政策制定的方式是不是可以類比于特區(qū)政府、其所屬部門、或跨部門委員會(如本屆林鄭政府的“大灣區(qū)委員會”、之前梁振英政府的“‘一帶一路’督導委員會”)的工作方式？以及，行政長官在委員會中發(fā)揮的實質(zhì)作用是否也具備高度可比性？

值得注意的是，香港國安委與特區(qū)政府過往的或其他的“委員會”仍有一些顯著不同，這對于我們理解其政策制定權(quán)以及特首在其中的權(quán)力，是不可忽視的因素。第一，法定地位?！断愀蹏卜ā芬?guī)定設(shè)立國安委，即賦予這個機構(gòu)一種“法定地位”，使其具備恒常性，并且政策制定首先是一種職責(duty)。其他跨部門委員會更主要是一種工作機制，具備靈活性與議題的階段性(工作優(yōu)先級)。第二，工作架構(gòu)?！断愀蹏卜ā窞閲参鋫淞嗣貢?，這就使得該委員會更接近政府常設(shè)部門，而不僅僅是議事、咨詢或協(xié)調(diào)的一種形式。而且，秘書處秘書長是中央任命官員(基于特首提名)，地位不尋常，這使得政策的實施、落地更有保障。從以上兩點來看，行政長官經(jīng)由國安委的運作，在本地維護國安政策的制定方面，應該擁有比較實質(zhì)的權(quán)力。當然，國家安全事務顧問列席國安委會議(《香港國安法》第15條)、國安公署與國安委之間的協(xié)調(diào)機制(第53條)這兩項安排在多大程度上又制約了行政長官的權(quán)力，則有待進一步觀察。

(三)立法權(quán)

如同其他立法一樣，《香港國安法》也包含一些授予立法權(quán)的條文，要求將國安制度在法律層面作進一步的完善?！断愀蹏卜ā吩趪擦⒎ㄉ贤七M了一大步，但不是立法進程的終點。就行政長官而言，所謂“履行維護國家安全的職責”，其中一項重要工作就表現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，可分為授權(quán)立法和參與一般立法兩個方面。

授權(quán)立法(delegated legislation)。根據(jù)《香港基本法》確立的特區(qū)憲制架構(gòu)，立法會是立法機關(guān)。但眾所周知，處于立法機關(guān)之外的“立法”(law-making)是不可避免的，我們通常以“授權(quán)立法”或“委任立法”來指稱這類立法行為?！断愀刍痉ā飞嫌袀€別條款(如第56條第2款、第62條第5項)零星地規(guī)定了“附屬法例”(subordinate legislation)，這既是《香港基本法》自帶的授權(quán)立法條文，更是對于本地早已大量存在的附屬法例(也就是授權(quán)立法)的承認。在香港，立法會的一般立法(即primary legislation，在香港通稱為“法例”，與“附屬法例”相對)之中常有授權(quán)立法的規(guī)定，而這些授權(quán)立法就是附屬法例的最主要來源(簡單講，“一般立法+附屬立法”就構(gòu)成了香港特區(qū)的制定法)。

《香港國安法》不是香港立法會的立法，它以公布實施的方式進入到香港法律體系之中，其第43條第3款向“行政長官會同國安委”授予的制定“實施細則”的權(quán)力，類似于立法會的授權(quán)立法規(guī)定，而“實施細則”的地位與功能也可比擬于附屬法例(現(xiàn)已公布一部細則)。(8)即《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法第四十三條實施細則》(2020年7月6日)。對于本條所賦予的委任立法權(quán)(delegated legislative power)而言，權(quán)力主體再度出現(xiàn)“疊加現(xiàn)象”：國安委主席由行政長官擔任，但是此項立法權(quán)力卻由“行政長官會同香港特別行政區(qū)維護國家安全委員會”來行使?！断愀蹏卜ā返倪@種立法語言讓人很容易想起香港特區(qū)很有特色的一種權(quán)力委任方式，即向“行政長官會同行政會議”作出特定授權(quán)。不過，“行政會議”雖然由行政長官來主持(《香港基本法》第56條第1款)，但其本身并不與行政長官這個職位存在重疊，因為行政會議的組成人員不包括行政長官(《香港基本法》第55條)，而其機構(gòu)性質(zhì)被明確為“協(xié)助行政長官決策的機構(gòu)”(《香港基本法》第54條)。(9)“行政會議”的機構(gòu)前身是港英時期的“行政局”?！断愀刍痉ā樊斨嘘P(guān)于行政會議的規(guī)定極為零星，實際上，行政會議的運作基本沿襲1997年以前的制度和慣例。參見[英]諾曼·J·邁因納斯：《香港的政府與政治》，伍秀珊等譯，上海翻譯出版公司1986年版(根據(jù)牛津大學出版社1982年版譯出)。這或許是全國人大常委會在立法技術(shù)層面的一個瑕疵。

參與一般立法?！断愀蹏卜ā穾缀醪话c特區(qū)立法機關(guān)直接相關(guān)的規(guī)定——這似乎很好理解，因為“23條立法”在立法會前景渺茫才導致中央出手立法；但與此同時，《香港國安法》的若干條文也明確承認香港的國安制度不止于本法而已(如第3條第3款、第14條第1款第2項等)。與上述授權(quán)立法不同，如果國安制度在一般立法層面有所推進、改造或完善——既可以是落實“23條立法”，也可能是現(xiàn)有刑事法律的修訂——那么立法權(quán)仍然為立法會享有，這是《香港基本法》所確定的。那么，行政長官扮演何種角色？

根據(jù)《香港基本法》，行政長官參與一般立法主要體現(xiàn)為兩個環(huán)節(jié)：(1)法案的提出；(2)法案的簽署和公布。行政長官是國安委主席。通過國安委與一般立法程序有關(guān)的活動，行政長官可以間接地、也是實質(zhì)意義地影響立法過程?！断愀蹏卜ā返?4條第1款第2項規(guī)定了國安委的職責之一是“推進香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制建設(shè)”，這里的“法律制度建設(shè)”很明顯地復刻了中國內(nèi)地習慣的立法語言。作為一個(在內(nèi)地)常見的、具有相當涵括性或一般性的用語，我們僅憑字面理解也可知，它不止是該法第43條第3款所明確規(guī)定的授權(quán)立法而已。那么，這個條文授予了怎樣的立法參與職權(quán)？“推進”等同于“提出法案”嗎？

結(jié)合上文所述《香港基本法》有關(guān)立法體制的規(guī)定，筆者認為，《香港國安法》第14條所說的“法律制度”，是包含了不同形式、部門或位階的法律所搭建的與維護國家安全有關(guān)的各項制度之統(tǒng)稱，包括特區(qū)立法會以一般立法(法例)所建立的制度。國安委不是立法機關(guān)，而具有類似于行政機關(guān)的地位，因此，所謂“推進……法律制度建設(shè)”的“推進”，應當是以符合國安委的這種憲制地位的方式去推動、促成。作為《香港國安法》的新設(shè)機構(gòu)，國安委缺乏《香港基本法》或《立法會議事規(guī)則》(Rules of Procedure of the Legislative Council of the HKSAR)所明確賦予的提案權(quán)，也不宜把《香港國安法》上的“推進”貿(mào)然解釋為“提出法案”；但是，考慮到行政長官作為國安委主席和特區(qū)政府首長的多重角色，也考慮到律政司司長、保安局局長等與國安法律關(guān)系緊密的“部會首長”亦同時位列國安委之中，不妨把《香港國安法》上的“推進法律制度建設(shè)”理解為鼓勵、要求行政長官(以及其他政府部門)運用《香港基本法》和其他法律的授權(quán)，向立法會提出法案，以便落實、完善相關(guān)制度。我們固然可以說，特區(qū)政府廣泛的法律提案權(quán)本就可以包含“與國安制度有關(guān)”的提案，但是，《香港國安法》的條文明確加強了國安委或特區(qū)政府在法律層面落實國安制度的“憲制正當性”。

(四)執(zhí)行權(quán)及相關(guān)附隨權(quán)力

執(zhí)行權(quán)的概念素來難以定義，筆者對此不必糾結(jié)。除前文論及的幾種容易辨識的權(quán)力類型之外，《香港國安法》向行政長官或國安委授予的其他權(quán)力，此處姑且以“執(zhí)行權(quán)”與“附隨權(quán)力”的名義作一番梳理，以便于展開討論。

批準專門開支?！断愀蹏卜ā返?9條是很關(guān)鍵的條文，其賦予行政長官很特別、很強大的權(quán)力，來解決維護國家安全工作的開支問題。根據(jù)本條規(guī)定，只要行政長官“批準”，財政司長即“應當從政府一般收入中撥出專門款項”，用于支付有關(guān)國安的開支以及核準所涉人員編制。按照《香港基本法》第62條，“編制并提出財政預算、決算”是特區(qū)政府權(quán)力；按照第73條，立法會“審核、通過財政預算”，并有權(quán)“批準公共開支”。因此，《香港國安法》在特區(qū)現(xiàn)行的一般開支制度框架之下，為有關(guān)國安工作的開支打開了一條“便捷通道”?！断愀蹏卜ā返?9條的效果是，令行政長官掌握了充分的開支權(quán)力：只要其“批準”，就可以滿足開支需要，且不受“現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定的限制”。此處提供的唯一制約方式是，財政司長須每年就國安專門款項的“控制和管理向立法會提交報告”。

指示及監(jiān)督國安處?！断愀蹏卜ā返?7條規(guī)定警務處國安處的職責之一是“承辦香港特別行政區(qū)維護國家安全委員會交辦的維護國家安全工作”，第43條第2款則授權(quán)國安委對國安處的調(diào)查措施之運用予以監(jiān)督。國安處很顯然是辦案層面的執(zhí)行機構(gòu)，《香港國安法》上述條款所架設(shè)的國安委與國安處之關(guān)系，讓人覺得類似于內(nèi)地執(zhí)法體系中的決策部門與執(zhí)行部門之間的關(guān)系；但是，《香港國安法》始終沒有使用“領(lǐng)導”之類高度抽象的詞匯來概括定義兩者關(guān)系。鑒于第14條在全面概述國安委的職責時也采取了“協(xié)調(diào)……重點工作和重大行動”這種表述，更加令國安委被賦予某種“會商機制”或“協(xié)調(diào)機制”的色彩。但不論如何，第17條、第43條這樣的條款仍能夠達到具體授權(quán)的效果。作為國安委的主席，行政長官自然也掌握了指示和監(jiān)督國安處的權(quán)力。至于掌握程度如何，有賴于在國安委工作機制的實際運行中逐漸形成。

發(fā)出庭審證據(jù)證明書?！断愀蹏卜ā返?7條規(guī)定了一個技術(shù)性的事項：當特區(qū)法院審理國安案件需認定“有關(guān)行為是否涉及國家安全”或認定“有關(guān)證據(jù)材料是否涉及國家秘密”之時，法庭“應取得”行政長官就該等問題作出的證明書，而該證明書對法庭有約束力。此條文是對于法庭的一項要求，在涉及相關(guān)問題的認定時，法庭應當向特首尋求證明書；反過來講，這也賦予特首一項權(quán)力，即對是否涉及國家安全或有關(guān)證據(jù)是否涉及國家秘密，作出一種具備司法性質(zhì)的認定——當然前提是法庭向特首提出請求。然而，這一條文存在很多含混之處，在適用上難免引起麻煩。例如，從前后條文內(nèi)容來看，該條所指“審理案件”顯然是指本法所規(guī)定的相關(guān)罪行之案件，也就是國安案件，既如此，還存在“有關(guān)行為是否涉及國家安全”的認定嗎？律政司國安檢控官(《香港國安法》第18條)向法院提出刑事檢控，意味著有關(guān)檢控“涉及國家安全犯罪”，而第47條賦予特首發(fā)出證明書之權(quán)力，有可能造成以特首的判斷推翻、取代檢控官的判斷的效果。又例如，案件有關(guān)證據(jù)材料“是否涉及國家秘密”，其判斷標準何在？是否依從內(nèi)地的國家秘密相關(guān)法律？作為一部專門針對香港維護國安而制定的法律，內(nèi)地的“國家秘密”概念及標準是否適應于香港的情況？以及，如證明書認定有關(guān)政策涉及國家秘密，那么案件應作如何處理？條文對此也未作明示。

三、對行政長官行使權(quán)力的監(jiān)督

在法治的概念之下，任何公權(quán)力的行使必然伴隨監(jiān)督。對于《香港國安法》的實施而言，這一點也沒有例外?！断愀刍痉ā繁揪驮O(shè)計了一個強勢的行政長官職位，《香港國安法》則進一步加強了其權(quán)力，所以，確保其正確、合理、慎重地行使國安權(quán)力，是極其重要的命題。公法上的“監(jiān)督”，就是對于具體行使權(quán)力者施以外部壓力的行為或程序，目的在于令掌握權(quán)力者符合法律規(guī)定或不致于濫權(quán)、怠惰。因此，可以在“監(jiān)督者與被監(jiān)督者”的彼此關(guān)系之中去理解監(jiān)督的具體形態(tài)：凡《香港國安法》具體條文授予行政長官某項權(quán)力，而同時又允許其他主體以某種方式施以壓力——不管施以壓力的方式或載體是否也可被定義為行使了“一項權(quán)力”——我們就可以說，行政長官處于“監(jiān)督”之下。

(一)來自中央的監(jiān)督

從政治角度來看，《香港國安法》的頒布實施反映了中央對于香港國安制度未能落地的強烈擔憂或不滿；體現(xiàn)到法律層面，則很容易看出，中央不止是“送出”一部法律給特區(qū)，而是同時為自身安排了一定角色在其中?！断愀蹏卜ā酚嘘P(guān)中央的規(guī)定可分為不同類型，有的是賦予具體權(quán)力(如第48條的設(shè)立“維護國家安全公署”)，有的是作政策性的宣示而并無具體規(guī)范內(nèi)容(如第3條的中央“負有根本責任”之表述)，還有一些條文則是賦予中央某些“監(jiān)督手段”。

根據(jù)《香港國安法》，中央對行政長官的監(jiān)督可分為兩種主要方式：其一是直接監(jiān)督；其二是代為監(jiān)督。直接監(jiān)督的典型是《香港國安法》第11條，其規(guī)定行政長官應當就特區(qū)維護國家安全事務“向中央人民政府負責”，并具體規(guī)定了“提交年度報告”和應中央要求就“特定事項及時提交報告”這兩項義務。提交報告，除開其“中央與特區(qū)關(guān)系”上的象征意義以外，其實質(zhì)是一種信息披露。中央定期或不定期知悉香港特區(qū)維護國安事項的有關(guān)信息，本身就營造了一種持續(xù)的外在壓力，促使特區(qū)國安體制不能松懈。本條規(guī)定的兩種報告類型，從字面含義來看，所涵蓋內(nèi)容分別是全局性、綜合性的信息與特定的甚至是緊急的信息，但結(jié)合前文所述特首的廣泛權(quán)力，可推知提交報告的過程，是同時匯報特區(qū)國安體制運作情況與行政長官本人履職情況的過程，因此，可謂是對于特首行使其國安權(quán)力的強有力監(jiān)督。無需贅述，“報告”這種“面對面”信息披露方式，就是直接監(jiān)督的最大特點所在，也是監(jiān)督的剛性之所在。

代為監(jiān)督在《香港國安法》條文之中有更多體現(xiàn)。代為監(jiān)督，是指中央政府通過設(shè)置、委任在港職位或機構(gòu)的方式，對本地的權(quán)力行使(本文聚焦特首的權(quán)力行使)予以監(jiān)督。第一，香港國安委席位中包含“國家安全事務顧問”一職，并且由中央政府指派(《香港國安法》第15條)。國安顧問的權(quán)力主要是列席國安委的會議和就委員會履職事項提供意見。本文認為，國安顧問絕非“健康顧問”那種提供專業(yè)知識上的指導與建議的角色，而明顯是具有代表中央政府“督察”特區(qū)國安日常工作的意味。應注意的是，國安顧問是由中央“指派”，而不似國安委秘書處秘書長一職——后者是由行政長官提名、報中央人民政府任命，仍是典型的中央任命的特區(qū)政府高級官員。由此可見，國安顧問一職進行代為監(jiān)督，是非常明顯的。其實，《香港國安法》第12條作為港區(qū)國安委的“創(chuàng)設(shè)條文”，也籠統(tǒng)規(guī)定了該委員會“接受中央人民政府的監(jiān)督和問責”，然而卻并無“提交報告”等具體義務的規(guī)定。綜合來看，國安委接受代為監(jiān)督，應該是更為日常化的模式。第二，中央政府駐港國安公署也是代為監(jiān)督的落實載體。必須指出的是，《香港國安法》授予國安公署諸多權(quán)力，其中大部分與監(jiān)督并無關(guān)系，例如第55條至59條，實際上是規(guī)定了公署直接參與案件管轄的權(quán)力。但是，駐港國安公署也會與行政長官(或其擔任主席的國安委)形成“監(jiān)督與被監(jiān)督”關(guān)系，典型如《香港國安法》第49條第2項、第53條第1款規(guī)定的“監(jiān)督……特區(qū)維護國家安全工作”，對此的合理理解應是，特區(qū)相關(guān)機構(gòu)依據(jù)《香港國安法》和其他有關(guān)法律從事維護國家安全工作，是行使其各自法定權(quán)力之本義，國安公署的角色，在于“監(jiān)督”，而非“代替”或“指令”。

(二)來自特區(qū)的監(jiān)督

行政長官行使國安權(quán)力，同樣會受到來自特區(qū)層面的監(jiān)督?？赡軙幸环N觀點認為，《香港國安法》之中有條文(第14條第2款)明確規(guī)定香港國安委的工作不受“特區(qū)任何其他機構(gòu)、組織和個人的干涉”、所作出的決定“不受司法復核”，由此反映出一種立法意圖：令承擔維護國安主要職責的特區(qū)機構(gòu)豁免于本地層面的監(jiān)督，頂多接受來自中央的監(jiān)督。不可否認，這一條文是極為惹人注目的，或許尋遍香港全部現(xiàn)行法律，也很難找到類似的規(guī)定。暫且不論這一“豁免條款”并未直接提及行政長官，僅從上文已闡述過的《香港國安法》憲制地位來看，所謂“斷然不受任何監(jiān)督的機構(gòu)”是太過夸張的概念，是不存在的。《香港國安法》創(chuàng)設(shè)的制度，沒有跳出“一國兩制”政策的總體框架，沒有在根本上改變基本法所搭建的特區(qū)政制。不論是行政長官還是特區(qū)國安委，都是特區(qū)政府架構(gòu)之中的一個組成部分?！断愀蹏卜ā废蛐姓L官授予權(quán)力的同時，無意將其提升為地位超然獨立、權(quán)力無邊無界的“新港督”——其實，回歸前的港督也絕非不受法律掣肘的。

相比于來自中央政府的監(jiān)督，《香港國安法》對于特區(qū)如何監(jiān)督行政長官確實沒有明確表示，(10)唯一的例外是《香港國安法》第19條規(guī)定的財政司長須每年就國安開支的控制和管理向立法會提交報告。因為此項開支是由行政長官批準，所以財政司長的報告令立法會有機會獲知和討論行政長官此項“開支權(quán)”(財政權(quán))的行使情況。但這并不意味著在整體性的特區(qū)憲制框架下，特首依然可以不受監(jiān)督地行使國安權(quán)力。從方法論的角度，可以從三個方面來把握行政長官在本地層面的受監(jiān)督問題。第一，可以看看基本法上哪些條文提供了問責、審查或制衡的規(guī)定，以及在此基礎(chǔ)上，本地其他法律所配套的相關(guān)制度，是否適用于行政長官——切記，本地現(xiàn)有法律，凡不與國安法相抵觸的，仍然是有效的法律；第二，可以梳理一遍《香港國安法》條文，是否賦予行政長官以特殊地位或豁免，從而排除、限制了監(jiān)督——做完“減法”之后，自然可以更清楚地認識行政長官的地位；第三，既然被監(jiān)督是一種受到壓力的狀態(tài)，那么還需要考慮特區(qū)本地的憲制慣例、政治文化等更為廣義的環(huán)境是否會影響到行政長官行使權(quán)力的意愿和自由度。

以立法權(quán)為例。上文已經(jīng)談到，行政長官作為特區(qū)政府首長，有權(quán)領(lǐng)導政府向立法會提出法案，推進國安制度的持續(xù)法律化，這也是其擔任主席的國安委的職責(職權(quán))之一。既然涉及一般立法程序，那么不論是《香港基本法》還是《議事規(guī)則》，其中的相關(guān)規(guī)定自然也包含了對于特首權(quán)力的監(jiān)督效果。至于《香港國安法》第43條第3款規(guī)定的“授權(quán)立法”，也不能豁免于司法復核制度，因為如果被質(zhì)疑抵觸《香港基本法》(比如不合比例地限制了基本權(quán)利)，那就存在啟動審查的可能性?！断愀蹏卜ā返?4條并不能為基于第43條的“實施細則”確立司法審查豁免，因為，(1)立法主體是“行政長官會同國安委”，而不是“國安委”；(2)授權(quán)立法從性質(zhì)上講也不是“決定”——實際上，第14條所說的國安委的“決定”是一個相當模糊、不易把握的概念。

再以人事任免權(quán)為例。行政長官在行使指定法官之權(quán)力時，如選擇“征詢”終審法院首席法官的意見，那么后者提供意見的方式和意見的“實質(zhì)約束力”就可能構(gòu)成對特首行權(quán)的一種限制。如前文所述，香港特區(qū)法官任命程序中，司法人員推薦委員會(終審法院首席法官為主席)的作用是極為關(guān)鍵的。出于對司法獨立的尊重，過往歷屆特首對于委員會的意見或推薦從來是“照單全收”，幾乎可定義為一項本地“憲制慣例”，從而在事實上——而非形式上或名義上——對特首的人事權(quán)形成強大而穩(wěn)固的制約。那么，《香港國安法》可以開創(chuàng)一種新的范例嗎？行政長官如何接納首席法官的不同意見？相關(guān)意見或資訊應當比照《司法人員推薦委員會條例》第9條的規(guī)定而獲得“保密”(法律上的privileged communication)嗎?甚至，行政長官“可以”——無懼輿論壓力地——不征詢意見嗎？事情也許沒那么簡單。《香港國安法》不是在法律真空地帶徑自運行，而是要嵌入到特區(qū)現(xiàn)有的憲制環(huán)境中。因此，完全不受制于本地層面的監(jiān)督，在實際上也是不可能的。

結(jié)語

《香港國安法》的頒布實施是“一國兩制”實踐歷程中的重大事件。在《香港基本法》第23條立法未落實之前，《香港國安法》將是香港特區(qū)維護國家安全制度的主要法律依據(jù)。不論對于中央的戰(zhàn)略關(guān)切，還是特區(qū)的憲制地位以及香港居民的基本權(quán)利而言，這部法律都是意義重大的，應當嚴肅、審慎地對待。

筆者始終認為，行政長官首先是《香港基本法》確立的憲制職位，而《香港國安法》是被納入以基本法為中心的香港特區(qū)法律體系之中的，因此，對于《香港國安法》有關(guān)行政長官的各項規(guī)定的準確理解，不能脫離特區(qū)現(xiàn)有法律體系與憲制背景，否則難以符合“一國兩制”政策的初心與使命?！断愀蹏卜ā穭?chuàng)建特區(qū)國安制度的思路是，既設(shè)立新機構(gòu)，也賦權(quán)特區(qū)既有機構(gòu)，再輔之以例外狀況下的中央(內(nèi)地)機構(gòu)直接管轄權(quán)，從而形成一個綜合的制度架構(gòu)。本法對于行政長官的廣泛授權(quán)，一方面凸顯了對其履行維護國家安全職責的期待，另一方面也表明這部法律主要是依靠香港特區(qū)現(xiàn)有政府架構(gòu)去落實。因此，既要嚴格遵循《香港國安法》條文的明確授權(quán)，也要注意與《香港基本法》以及其他本地法律的協(xié)調(diào)，總而言之，不能孤立地解讀一部法律，而是要在特區(qū)憲制架構(gòu)的宏觀背景之中，去理解行政長官的國安法權(quán)力。

香港特區(qū)行政長官的國安法權(quán)力可分為人事任免權(quán)、政策制定權(quán)、立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)這幾類。在這些權(quán)力之中，有些是行政長官本人獨立行使的，有些是通過其擔任主席的國安委或其領(lǐng)導的現(xiàn)有政府機構(gòu)去行使的。在法律文本上，這些區(qū)分是明確存在的，在實踐中，行政長官將如何發(fā)揮其不同角色的作用，需要作持續(xù)地觀察與評價。與此同時，本文特別指出，在行使上述權(quán)力時，行政長官也受到監(jiān)督，分別是來自中央層面的監(jiān)督和來自特區(qū)層面的監(jiān)督。盡管《香港國安法》的條文表述帶有籠統(tǒng)強調(diào)中央作為監(jiān)督者的意味，但特區(qū)層面的其他機構(gòu)、現(xiàn)行法律以及憲制慣例，也提供了一些具體的監(jiān)督方式。