周遠洋

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

瑕疵履行即合同的履行不符合約定，我國民法將其認定為違約責(zé)任的一種并提供了多種救濟方式。合同的瑕疵履行在民商事活動中廣泛存在，并且每年都會引發(fā)大量涉訴案件。2021年1月1日起實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百八十二條規(guī)定：“履行不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！痹摋l涉及的便是合同瑕疵履行的違約責(zé)任，其中規(guī)定了違約情形、責(zé)任類型以及責(zé)任承擔(dān)方式，本文將從解釋論的視角對該規(guī)范進行評注，以期為司法適用提供參考。

一、規(guī)范定位

（一）條文構(gòu)造

《民法典》第五百八十二條規(guī)范的是合同瑕疵履行的違約責(zé)任。本條由兩句話構(gòu)成：第一句先規(guī)定了適用情形，與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十一條相比，本條將“質(zhì)量不符合約定”規(guī)定為“履行不符合約定”，這是對適用情形范圍的擴張［1］；接著規(guī)定不適當(dāng)履行的約定違約責(zé)任，即合同當(dāng)事人可基于意思自治約定合同履行不符合約定的責(zé)任后果，但須對格式條款和減免責(zé)條款作效力判斷，其或因違反《民法典》第四百九十七條和第五百零六條而無效。第二句規(guī)定的是不適當(dāng)履行的法定違約責(zé)任，法定違約責(zé)任適用的前提是沒有約定或約定不明，又不能依據(jù)《民法典》第五百一十條規(guī)定的當(dāng)事人事后協(xié)商達成補充協(xié)議或按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，此時，受損害一方可合理選擇請求對方承擔(dān)法定約定責(zé)任，包括修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等形式。本條遵循約定優(yōu)先、法定嗣后的適用順序［2］。

（二）體系定位

《民法典》第五百八十二條屬《民法典》合同編第八章《違約責(zé)任》，是第五百七十七條所規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”的違約責(zé)任的具體情形，同時也是《民法典》總則第八章《民事責(zé)任》中第一百七十九條所規(guī)定的“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”在合同義務(wù)履行中的具體化，且補救措施在修理、重作、更換的基礎(chǔ)上又增加了退貨、減少價款或者報酬等形式。除此之外，本條亦與合同編第二分編《典型合同》中的部分條款相關(guān)聯(lián)，且與買賣合同的關(guān)聯(lián)最為常見。例如《民法典》第六百一十五條、第六百一十七條規(guī)定的出賣人交付標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的違約責(zé)任，第七百二十三條、第七百二十九條規(guī)定的租賃合同中租賃物履行瑕疵時的減少租金與合同解除權(quán)，第七百八十一條規(guī)定的承攬合同中承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的違約責(zé)任等。關(guān)于本條在具體合同中的適用，應(yīng)按照特別法優(yōu)先于一般法的原則，先適用具體合同中涉及的特別規(guī)定，無特別規(guī)定時則適用本條［3］。此外，當(dāng)產(chǎn)品存在瑕疵時，本條還可能與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等法規(guī)條款產(chǎn)生競合關(guān)系［4］。

在司法實踐中，《民法典》第五百八十二條所適用的案由主要包括買賣合同糾紛、物業(yè)服務(wù)合同糾紛、民間借貸糾紛、房屋買賣合同糾紛、商品房銷售合同糾紛以及承攬合同糾紛等［5］。

（三）規(guī)范意旨

關(guān)于《民法典》第五百八十二條的規(guī)范指向，有觀點認為本條為不適當(dāng)履行責(zé)任，并認為《合同法》中并未確立獨立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任［6］，瑕疵擔(dān)保責(zé)任已被統(tǒng)合入違約責(zé)任中［7］；有觀點認為本條為物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并主張《合同法》中物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任具有獨立性［8］。因此，本條的規(guī)范指向為違約責(zé)任抑或物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任尚存在爭議。本文借鑒相關(guān)研究，將前者稱為“統(tǒng)合說”，后者稱為“（相對）獨立說”［2］。

“統(tǒng)合說”認為物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的主要形式為解除合同和減少價款，但我國法律將物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任統(tǒng)合入不適當(dāng)履行責(zé)任中，受損害的買受人可以采取各種補救措施［9］，例如本條所規(guī)定的修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬，并建議以違約責(zé)任的概念取代瑕疵擔(dān)保責(zé)任概念［10］。該觀點的重要依據(jù)就是本條是以合約性而非以瑕疵作為法律技術(shù)的連接點［11］?！埃ㄏ鄬Γ┆毩⒄f”之下又依“法定責(zé)任說”與“債務(wù)不履行說”兩種立場而被區(qū)分為“獨立說”與“相對獨立說”?！胺ǘㄘ?zé)任說”（“獨立說”）認為，在特定物買賣場合，標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任不屬于債務(wù)不履行，而是因價款與標(biāo)的物質(zhì)量不相符，所以買受人可依合同正義原則請求解除合同或者減少價款［12］?！皞鶆?wù)不履行說”（“相對獨立說”）認為，無論標(biāo)的物是否為特定物，出賣人都負有交付與價款等價的標(biāo)的物的義務(wù)，亦負有瑕疵擔(dān)保責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任當(dāng)屬債務(wù)不履行的特殊情形，具有優(yōu)先適用性［13］。依照該觀點，《民法典》第五百八十二條的表述并未否定瑕疵擔(dān)保責(zé)任仍相對獨立于一般違約責(zé)任，所謂“統(tǒng)合”更多是法條形式上的統(tǒng)合，實質(zhì)上《合同法》并未將瑕疵擔(dān)保責(zé)任無縫統(tǒng)合入違約責(zé)任中，例如減價和解除合同兩種救濟方式的性質(zhì)就不同于修理、重作、更換［8］。

《民法典》第五百八十二條的適用范圍在原則上并不區(qū)分特定物與種類物，但存在例外情形：一是“更換”在特定物買賣中難以適用；二是在種類物買賣中，若種類物全部滅失或無法滿足合同目的，則只能適用合同履行不能的相關(guān)規(guī)定，而不適用本條的瑕疵履行責(zé)任［14］。

二、違約情形：履行不符合約定

（一）從“質(zhì)量不符合約定”到“履行不符合約定”

關(guān)于違約情形，《合同法》第一百一十一條規(guī)定為“質(zhì)量不符合約定”，而《民法典》第五百八十二條則規(guī)定為“履行不符合約定”，呈現(xiàn)出范圍擴大的趨勢，同時與《民法典》第五百七十七條所規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”更為一致。對于“質(zhì)量不符合約定”，有觀點認為其涵蓋范圍過于狹窄［1］，而對于“履行不符合約定”，則有觀點認為其涵蓋范圍過于寬泛，遲延履行亦包含在內(nèi)，建議修改為“履行有瑕疵”［15］。判斷履行不符合約定實質(zhì)上就是判斷合同履行有瑕疵，關(guān)于瑕疵的判斷，學(xué)界當(dāng)前多就質(zhì)量、數(shù)量、時間、權(quán)利等進行討論。

（二）瑕疵判斷

1.瑕疵類型。瑕疵類型主要包括質(zhì)量瑕疵、數(shù)量瑕疵、時間瑕疵和權(quán)利瑕疵。

（1）質(zhì)量瑕疵。關(guān)于質(zhì)量瑕疵的判斷，存在主觀標(biāo)準和客觀標(biāo)準兩種判斷方式［16］?！睹穹ǖ洹分须m采用主客觀標(biāo)準對瑕疵進行認定，但在法條表述中只明確了主觀標(biāo)準即標(biāo)的物質(zhì)量應(yīng)符合約定，規(guī)定雙方?jīng)]有約定時則適用客觀標(biāo)準［17］。對于主觀標(biāo)準的判斷，當(dāng)事人直接約定質(zhì)量要求當(dāng)屬主觀標(biāo)準無疑，問題在于除此之外還有無其他的主觀標(biāo)準。如依據(jù)實定法規(guī)定及學(xué)界觀點，樣品、質(zhì)量說明、約定合同使用目的、協(xié)商標(biāo)準等也都屬于主觀標(biāo)準?？陀^標(biāo)準包括通常標(biāo)準、國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準、買受人合理期待等。在適用順序上，依照學(xué)界通說以及我國的司法實踐①詳見山東省高級人民法院（2014）魯民四終字第97號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2015）蘇審二商申字第00330號民事裁定書、吉林省高級人民法院（2016）吉民申字第500號民事裁定書等。，體現(xiàn)為主觀標(biāo)準優(yōu)先于客觀標(biāo)準。

此外，還有學(xué)者認為不宜將多數(shù)量、高質(zhì)量交付認定為瑕疵履行，這類情形可直接適用不當(dāng)?shù)美南嚓P(guān)規(guī)定，但若出賣人高質(zhì)量交付導(dǎo)致買受人使用目的不能實現(xiàn)，則仍構(gòu)成瑕疵履行［18］。

（2）數(shù)量瑕疵。有的學(xué)者認為數(shù)量瑕疵在多數(shù)情況下當(dāng)屬部分履行而非不適當(dāng)履行［16］，有的學(xué)者雖將數(shù)量瑕疵排除在“質(zhì)量不符合約定”之外，但卻認為數(shù)量瑕疵屬于性質(zhì)瑕疵［19］或瑕疵給付［20］。還有的學(xué)者認為《合同法》第一百一十一條所規(guī)定的“質(zhì)量”與德國民法上的“品質(zhì)”相對應(yīng)，包括質(zhì)量、性能、數(shù)量、種類等［21］。因此，應(yīng)當(dāng)認為數(shù)量瑕疵屬于《民法典》第五百八十二條的規(guī)定范圍，相關(guān)的司法判決中亦有案例將數(shù)量瑕疵認定為《合同法》第一百一十一條的違約情形②詳見湘潭市中級人民法院（2015）潭中民二終字第56號民事判決書。，《民法典》將“質(zhì)量”二字刪除后無疑更有利于此類判決的認定。

關(guān)于部分履行與數(shù)量瑕疵的關(guān)系，有觀點認為我國《合同法》《民法典》中同時規(guī)定數(shù)量瑕疵和部分履行的做法不十分恰當(dāng)，部分履行沒有存在的必要［18］。但也有觀點認為，部分履行涵蓋的情形不僅是數(shù)量瑕疵，還包括其他情形，如承攬合同中到期時交付半成品并承諾將繼續(xù)加工［22］。

（3）時間瑕疵。時間瑕疵包括提前履行和遲延履行。對于提前履行，《民法典》第五百三十條規(guī)定了債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的提前履行，并規(guī)定提前履行產(chǎn)生的費用由債務(wù)人承擔(dān)，故不會因提前履行而產(chǎn)生《民法典》第五百八十二條所涉及的違約情形與救濟。對于遲延履行，原則上債權(quán)人若因債務(wù)人的遲延履行而遭受損害，則可尋求通過損害賠償?shù)姆绞郊右越鉀Q；但也存在例外情形，如關(guān)于建設(shè)工程合同中的遲延履行，《民法典》第八百條規(guī)定“未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的”，受損害的發(fā)包人可以要求減少價款［23］。

（4）權(quán)利瑕疵。學(xué)界普遍認為《合同法》第一百一十一條的規(guī)定范圍未涉及權(quán)利瑕疵，有學(xué)者認為《民法典》已將權(quán)利瑕疵包含于其中，但關(guān)于權(quán)利瑕疵的救濟方式仍未得以體現(xiàn)［1］。

2.時間認定。關(guān)于瑕疵存在的時間點，我國《合同法》中未作出明確規(guī)定，但這一問題關(guān)涉當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因此有必要予以明確［17］。當(dāng)前的司法實務(wù)中，涉及買賣合同的判決已將交付的時間點認定為瑕疵存在的時間點③詳見廣州市中級人民法院（2015）穗中法民二終字第283號民事判決書。，但學(xué)界對此有不同看法，更傾向于以風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間點作為瑕疵存在的時間點［24］。

（三）檢驗期間

《民法典》第六百二十條至第六百二十二條是關(guān)于買受人對于標(biāo)的物的檢驗通知義務(wù)以及檢驗期間的規(guī)定，第六百四十六條規(guī)定了買賣合同的規(guī)定對于其他有償合同具有普遍參照性。因此，該檢驗期間適用于“履行不符合約定”的多數(shù)情形。關(guān)于檢驗期間的法律效果，有觀點認為這屬于“瑕疵發(fā)現(xiàn)期間”，倘若債權(quán)人在檢驗期間未提出瑕疵異議則視為履行符合約定，債權(quán)人將不再享有第五百八十二條所規(guī)定的救濟權(quán)利［23］。關(guān)于檢驗期間的性質(zhì)，現(xiàn)行法律和司法實務(wù)并未作出明確界定，學(xué)界也存在諸多見解，尚未形成一致結(jié)論。關(guān)于檢驗期間的確定，《民法典》規(guī)定由合同當(dāng)事人自主約定，若未作約定，則需買受人在“合理期間”內(nèi)履行通知義務(wù)。而關(guān)于“合理期間”的認定，這在民事訴訟法中當(dāng)屬事實問題，法官對此享有充分的自由裁量權(quán)［25］。

三、違約責(zé)任類型：約定違約責(zé)任與法定違約責(zé)任

（一）區(qū)分標(biāo)準

《民法典》第五百八十二條將合同瑕疵履行的違約責(zé)任區(qū)分為約定違約責(zé)任與法定違約責(zé)任，二者的根本區(qū)別在于合同當(dāng)事人是否對合同瑕疵履行情況下的責(zé)任確定、責(zé)任劃分、責(zé)任承擔(dān)方式與范圍作出約定。約定的方式通常為在主合同中設(shè)定違約條款，這樣不僅可通過增加違約成本來打消對方的違約意圖，還可將對方違約行為的不利后果明確轉(zhuǎn)移給對方進而保障自身的合法權(quán)益［26］。此外，也可通過簽訂補充協(xié)議或者口頭約定的方式來約定違約責(zé)任，但口頭約定的方式在發(fā)生爭議時舉證較為困難。若合同當(dāng)事人未在合同中、補充協(xié)議中或口頭對違約責(zé)任作出約定，則適用法定違約責(zé)任進行處理。

（二）適用前提

約定違約責(zé)任的適用前提為該約定合法有效，實踐中往往對格式條款和普通條款分別作出判斷。關(guān)于格式條款中所約定的違約責(zé)任的效力，《民法典》中已有明確規(guī)定。首先，應(yīng)依據(jù)第二百八十八條第一款判斷是否屬于格式條款；其次，若提供條款一方未盡提示說明義務(wù)，則應(yīng)視作格式條款未訂入合同［27］；最后，依據(jù)第四百九十七條判斷格式條款尤其是減免責(zé)任的規(guī)定是否無效。此外，若對格式條款的理解產(chǎn)生爭議，則依照第四百九十八條加以解決。

關(guān)于普通條款中所約定的違約責(zé)任的效力，主要指非格式條款中當(dāng)事人所約定的減免責(zé)任或限制責(zé)任的規(guī)定的效力問題。此類條款的效力主要依據(jù)《民法典》總則第六章和合同編第五百零六條的規(guī)定進行判斷。有的司法判例表明在不違反說明義務(wù)、公平原則和自愿原則的前提下，約定免除一般過失責(zé)任或輕微責(zé)任的規(guī)定當(dāng)屬有效①詳見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終字第1682號民事判決書。。若出賣人故意隱瞞標(biāo)的物的瑕疵而又定有減免責(zé)條款，此時依照司法解釋的相關(guān)規(guī)定，因出賣人故意不履行告知義務(wù)則不適用減免責(zé)條款。需注意的是，拍賣合同是瑕疵免責(zé)的典型情形，其中減免責(zé)條款的效力須依《中華人民共和國拍賣法》以及相關(guān)司法解釋作出具體判斷。在拍賣合同中，競買人負有更為審慎的審查義務(wù)，而拍賣人則負有瑕疵提醒義務(wù)，拍賣人若事先聲明不能就拍賣物的品質(zhì)作出擔(dān)保則不承擔(dān)《民法典》第五百八十二條的違約責(zé)任［2］。但該類聲明須以明確告知并獲得競買人同意為前提，籠統(tǒng)之聲明不產(chǎn)生效力。

根據(jù)《民法典》第五百八十二條規(guī)定，法定違約責(zé)任的適用應(yīng)具備兩個條件：一是合同當(dāng)事人對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確；二是依據(jù)《民法典》第五百一十條仍無法確定違約責(zé)任，即當(dāng)事人不能達成補充協(xié)議，也無法按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定違約責(zé)任。

四、瑕疵履行違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《民法典》第五百八十二條將法定違約責(zé)任的承擔(dān)方式明確規(guī)定為修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等，并以“合理選擇”的表述加以限制以防止債權(quán)人濫用救濟權(quán)。關(guān)于約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式，《民法典》第五百八十二條基于民法意思自治原則而未進行特別規(guī)定，即只要不違反法律的強制性規(guī)定，合同當(dāng)事人可自由約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式，實踐中多表現(xiàn)為違約金與定金，并受《民法典》第五百八十五條至第五百八十八條的約束，本文暫不論述。

（一）修理、重作、更換

修理又稱消除缺陷，是指當(dāng)出賣人交付的貨物、承攬人提供的工作物、出租人提供的租賃物有瑕疵時，若該瑕疵能夠修理且修理后不影響合同目的的實現(xiàn)，則可由違約方修理或由違約方支付費用請他人修理。重作是指當(dāng)出賣人交付的貨物、承攬人提供的工作物等有瑕疵時，可要求違約方按照合同約定重新制作標(biāo)的物并向非違約方交付。更換是指在一方交付的貨物有瑕疵的情況下，若該物是可替換物，則應(yīng)由違約方予以更換，更換物應(yīng)與合同約定的原物在質(zhì)量和種類等方面保持一致［6］。學(xué)界對修理、重作、更換的性質(zhì)存在爭議，有觀點認為三者應(yīng)屬于強制履行的表現(xiàn)形態(tài)，也有觀點認為三者應(yīng)屬于繼續(xù)履行的表現(xiàn)形態(tài)［28］。具體來講，三者在適用范圍上存在一定差別。修理和重作一般既適用于種類物也適用于特定物，但對于更換是否可適用于特定物，則經(jīng)歷了由否定到部分肯定的過程。當(dāng)前多數(shù)觀點認為從功能和經(jīng)濟的視角看，買賣合同是“準種類物”合同，若替代物與原標(biāo)的物屬于相同的種屬，能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的且價格相近，則更換就具有可適用性［29］。此外，在履行不能的情形下，修理、重作、更換不具有適用性；在可繼續(xù)履行但修理、重作、更換的成本較高而將給違約方帶來過重負擔(dān)時，從保護債務(wù)人的角度出發(fā)，學(xué)界普遍認為這三種方式不具有適用性。

（二）退貨

學(xué)界對退貨的性質(zhì)存在爭議。有觀點認為退貨屬于合同解除［30］；有觀點認為若依據(jù)狹義解釋將《民法典》第五百八十二條中的退貨排除退貨后再要求繼續(xù)履行這一情形，那么退貨就屬于合同解除［31］；還有觀點認為對退貨應(yīng)區(qū)分不同的類型而作出不同的定性判斷。依據(jù)該觀點，當(dāng)退貨屬于終局狀態(tài)時，其性質(zhì)為合同解除無疑；但當(dāng)退貨只是中間過渡狀態(tài)時，依后續(xù)情形，即或更換或代替交付或更改其他要素或解除合同關(guān)系，則可分別定性為更換、代物清償、合同更改、合同解除［32］。但也有學(xué)者對此表示明確反對，認為《民法典》第五百八十二條所規(guī)定的退貨應(yīng)當(dāng)與修理、重作、更換、減價的地位一樣，退貨已經(jīng)處于終局狀態(tài)，其法律效果與合同解除后恢復(fù)原狀、原物返還的效果一樣，無需作上述區(qū)分，其本質(zhì)就是合同解除［17］。

司法實務(wù)中關(guān)于合同糾紛中的退貨請求，大多將其視為要求解除合同，因此需滿足合同解除的要件，但也有少數(shù)判決認為合同糾紛中的退貨可直接依據(jù)違約責(zé)任進行主張而無需滿足合同解除的要件①詳見北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第08512號民事判決書、廈門市中級人民法院（2015）廈民終字第1360號民事判決書。。此外，對于承攬合同中的退貨請求，一般都認為要符合合同解除的要件。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二十四條和第二十五條規(guī)定的消費者所享有的退貨權(quán)屬于《民法典》第五百八十二條的特殊規(guī)定，包括質(zhì)量不符合約定時的7日內(nèi)退貨和遠程交易中的7日內(nèi)無理由退貨，這是對消費者的特殊保護，在適用時優(yōu)先于《民法典》第五百八十二條，此種無理由退貨的權(quán)利系屬法定解除權(quán)?！叭币?guī)定亦為《民法典》第五百八十二條的特殊情形，需滿足退貨的特定前提方可適用，并應(yīng)在個案中作出具體判斷［2］。

（三）減價

關(guān)于減價的性質(zhì)，學(xué)界存在“請求權(quán)說”和“形成權(quán)說”兩種爭論?！罢埱髾?quán)說”認為減價權(quán)是一項純粹的請求權(quán)，經(jīng)出賣人同意，始生效力；當(dāng)事人可要求減價，對方可拒絕這一請求，這與形成權(quán)的單方意思表示的特征不符［33］?！靶纬蓹?quán)說”認為減價權(quán)是一種單純形成權(quán)，是依單方意思表示減少價款或者報酬的權(quán)利，即只要意思表示到達就會產(chǎn)生減價效果［34］。此外，對于減價屬于何種救濟方式，有觀點認為若作為損害賠償?shù)囊环N特殊形態(tài)，則應(yīng)屬于違約責(zé)任的救濟方式，否則應(yīng)為物的瑕疵擔(dān)保的救濟方式［35］。

因我國法律中沒有關(guān)于減價的除斥期間的規(guī)定，所以“請求權(quán)說”和“形成權(quán)說”的爭議不會對其適用期限產(chǎn)生影響。對于減價，更應(yīng)關(guān)注減價的計算方式。從時間標(biāo)準來看，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定減價的計算時間點，但從相關(guān)解釋中可知，減價應(yīng)以交付時間為計算的時間點②詳見最高人民法院民二庭編著《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第490頁。。從價格標(biāo)準來看，存在“差額法”與“比例差額法”兩種計算方式。前者的差價即約定價格與瑕疵物市場價格的差額；后者則以買賣瑕疵物時的應(yīng)有實際價值與無瑕疵時的應(yīng)有價值的比例進行計算。但由于“比例差額法”過于復(fù)雜，在司法實務(wù)中操作難度大，因此較常采用“差額法”。司法實務(wù)中更多是依據(jù)具體情形并結(jié)合公平原則來確定減價的數(shù)額，有時還會考慮地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平①詳見黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2015）興民終字第425號民事判決書。。

（四）合理選擇

關(guān)于瑕疵履行違約責(zé)任承擔(dān)方式的適用關(guān)系，學(xué)界普遍認為修理、重作、更換原則上優(yōu)先于減價和退貨，這主要是基于誠實信用的考慮而肯定了債務(wù)人的救濟權(quán)，即面對債權(quán)人要求減價或退貨的主張，債務(wù)人可以提出修理、重作或更換的補救措施［25］。但在特殊情況下，修理、重作、更換等方式成本過高，若非違約方要求以此作為救濟方式，則違約方可請求以減價或退貨替代之［6］。

對于修理與更換是否存在優(yōu)先順序，我國司法實務(wù)對此有不同的判斷。有支持買受人選擇權(quán)的②詳見嘉興市中級人民法院（2013）浙嘉商終字第85號民事判決書、上海市奉賢區(qū)人民法院（2012）奉民二（商）初字第1447號民事判決書等。，也有支持修理優(yōu)先于更換的③詳見安徽省長豐縣人民法院（2014）長民二初字第00046號民事判決書。。有的法院認為依據(jù)《民法典》第五百八十二條規(guī)定買受人可以直接要求更換④詳見上海市奉賢區(qū)人民法院（2012）奉民二（商）初字第1447號民事判決書。，但更多的判決案例體現(xiàn)了修理優(yōu)先原則，認為只有當(dāng)修理無法解決標(biāo)的物的質(zhì)量問題時方可要求更換⑤詳見萊蕪市中級人民法院（2015）萊中商終字第46號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民四（商）終字第1138號民事判決書、上海市奉賢區(qū)人民法院（2014）奉民二（商）初字第1266號民事判決書等。。學(xué)界亦有觀點支持修理優(yōu)先原則［36］，并指出部分立法中規(guī)定了“兩次修理無果，始得更換”的規(guī)則，這實際上是確立了修理優(yōu)先原則［37］。

有觀點認為，“合理”一詞其實賦予了裁判者以裁量權(quán)［38］。盡管考慮到在實踐中主要是非違約方（一般為買受人）依據(jù)《民法典》第五百八十二條提起訴訟，要求依據(jù)其中規(guī)定的方式獲得救濟，所以非違約方具有主動權(quán)，故而由其選擇救濟方式，但同時考慮到其在訴訟時可能僅主張要求依據(jù)第五百八十二條讓對方承擔(dān)違約責(zé)任，而并不言明選擇何種救濟方式，因而有必要賦予法院根據(jù)具體情況選擇救濟方式的權(quán)力［39］。但也有學(xué)者認為這在實質(zhì)上擴大了法官的自由裁量權(quán)，有可能破壞法律的預(yù)期性功能［21］。

此外，當(dāng)事人作出“合理選擇”后是否可以變更選擇呢？有觀點認為原則上不可變更，但也有觀點認為可以變更［40］。司法判決支持可變更，即允許當(dāng)事人變更訴訟請求，但此變更應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

五、適用關(guān)系

（一）與加害給付的競合

加害給付是指因債務(wù)人交付的標(biāo)的物存在缺陷導(dǎo)致債權(quán)人遭受了履行利益以外的損失，主要是指因債務(wù)人交付的產(chǎn)品存在缺陷不僅使債權(quán)人遭受了未能獲得合格產(chǎn)品的損害，而且因此使債權(quán)人遭受了人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害［10］?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸l所規(guī)定的瑕疵履行是因履行不符合約定導(dǎo)致的對合同本身利益的損害。由此可見，加害給付指向的是債務(wù)人的固有利益，而瑕疵履行指向的是合同的履行利益［41］。因此，只有當(dāng)瑕疵履行同時導(dǎo)致了履行利益以外的其他損害時，加害給付方可生成。對于加害損害賠償問題，可適用《民法典》第五百八十三條的規(guī)定，在瑕疵履行采取補救措施之后，若還有其他的損害可主張損害賠償［23］。換言之，若違約人履行了第五百八十二條所確定的補救措施后仍未能彌補對方的全部損失，或者盡管對方給付利益獲得滿足但仍發(fā)生了其他損害，此時適用第五百八十三條有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定［42］。

此外，由于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，因此在產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵引發(fā)其他財產(chǎn)損害或人身損害的情況下，《民法典》第五百八十二條和第五百八十三條還與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合［43］。此時，由當(dāng)事人自由選擇適用違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

（二）與“三包”規(guī)定的競合

“三包”系由行政規(guī)章規(guī)定的部分商品修理、更換、退貨責(zé)任，“三包”的適用前提為商品出現(xiàn)質(zhì)量問題，其范圍包括產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、衛(wèi)生條件等［44］。關(guān)于“三包”規(guī)定與《民法典》第五百八十二條的關(guān)系，由于“三包”的規(guī)范層級低于《民法典》第五百八十二條的規(guī)范層級，因此難以認定為特別法與一般法的關(guān)系。有觀點認為“三包”規(guī)定具有明示擔(dān)保的特點，可依格式條款的效力判斷規(guī)則作出判斷，因此須根據(jù)具體情形判斷“三包”規(guī)定與《民法典》第五百八十二條的適用關(guān)系［2］。7日內(nèi)無理由退貨之規(guī)定相較于《民法典》第五百八十二條的退貨規(guī)定更有利于對消費者的保護，當(dāng)事人可主張優(yōu)先適用，唯因觸犯強制性規(guī)定無效時除外；在根本違約情形下，相較于《民法典》第五百八十二條的退貨規(guī)定而言，8～15日內(nèi)的退貨規(guī)定減輕了出賣人的責(zé)任，須依照格式條款的效力判斷規(guī)則判斷其效力。

（三）與締約過失責(zé)任的競合

締約過失責(zé)任系因當(dāng)事人在訂立合同時違背先合同義務(wù)，給合同相對方造成損失而產(chǎn)生的責(zé)任。依照《民法典》第五百條第二款的規(guī)定，若因出賣人在訂立合同時未告知買受人標(biāo)的物存在瑕疵而導(dǎo)致履行不符合約定，則會產(chǎn)生瑕疵履行違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合［45］。關(guān)于違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的適用關(guān)系，當(dāng)由當(dāng)事人自由選擇，由于履行利益賠償一般多于信賴利益賠償，所以實踐中適用違約責(zé)任更為有利［46］。