李運達

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

一、 問題的提出

現(xiàn)代社會，主體對某些人格標識進行利用的現(xiàn)象，使人格權(quán)具有一定程度的“支配屬性”。對人格標識的商業(yè)化利用，被學者稱為“商品化”[1-3]。其中，法人名稱因天然地具有財產(chǎn)屬性，依原《民法通則》第99條即可自由轉(zhuǎn)讓，但其余人格標識的利用卻處于法無明文規(guī)定之地帶，完全依賴我國司法實踐通過“喬丹案”“張柏芝案”等判決進行個別確認。(1)最高人民法院(2016)行再27號民事判決書，北京市第二中級人民法院(2003)二中民初字第08814號民事判決書。出于人格尊嚴維護之原則，人格標識利用應(yīng)持謹慎態(tài)度，若利用方式不當或范圍失之過寬，即會對傳統(tǒng)人格權(quán)乃至主體人格造成沖擊，故在此之前學界對人格標識保護方式及保護范圍一直存在爭議[2,4-6]?！睹穹ǖ洹奉C布后，第993條規(guī)定：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外”，從而確立了人格標識利用的一般規(guī)范。據(jù)此，我國人格標識的利用與保護通過權(quán)利人“許可”為之，上述問題亦被轉(zhuǎn)化為對《民法典》第993條“許可使用”的解釋與適用問題。具言之，如同“一元制”或“二元制”保護模式取決于德國“一般人格權(quán)”及美國“公開權(quán)”之確立，第993條中“許可使用”的規(guī)范效果同樣關(guān)系我國人格標識保護模式的選擇；第993條采取“不完全列舉+除外條款”的立法技術(shù)，加之姓名、名稱、肖像等人格標識已成為包括藝名、網(wǎng)名等諸多要素的“類型”描述，故有必要對“許可使用”的適用客體進行界定。相較于《民法典草案》一審稿及二審稿，《民法典》第993條在“姓名、名稱、肖像等”人格標識之前特別增加了“自己的”這一人格標識歸屬主體的限制性條件，也會在文義上對“許可使用”的規(guī)范效果產(chǎn)生一定影響。職是之故，本文擬從第993條之規(guī)范表述入手，運用文義、目的等解釋方法，在現(xiàn)行實證法框架下分析我國人格標識的利用方式與保護范圍。

二、 《民法典》第993條之意義:“許可使用”作為基本框架

《民法典》誕生之前，我國立法尚未對人格標識的利用問題進行專門規(guī)定，僅有原《民法通則》第六章第100條“肖像權(quán)”規(guī)定了對他人人格標識(肖像)的“使用”，即 “公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”。與之相比，《民法典》第993條在規(guī)范內(nèi)容上不再區(qū)分“營利使用”與“非營利使用”，在立法技術(shù)上采用授權(quán)性而非防御性的規(guī)范方式。此種變化的重要意義在于：一方面確立了我國人格標識的利用與保護模式，立法態(tài)度隨之由“消極防御”轉(zhuǎn)向“積極賦能”；另一方面則決定了人格標識“許可使用”的權(quán)利構(gòu)造與法律效果。

(一) 《民法典》第993條確立的人格標識利用與保護模式

受康德“天賦權(quán)利”與“獲得權(quán)利”二分法及薩維尼法律關(guān)系理論的影響，傳統(tǒng)大陸法系民法典最初均未明確規(guī)定人格權(quán)，而僅對某些有關(guān)人格的“高級利益”進行消極保護[7-8],(2)如拉倫茨便認為人格權(quán)是一種消極的防御性權(quán)利，而非支配權(quán)；布洛克斯在對權(quán)利進行分類時也將人格權(quán)排除在支配權(quán)之外。美國最初也僅有隱私權(quán)對人格精神利益進行保護。同樣，原《民法通則》第100條中“禁止他人干涉、盜用、假冒”的規(guī)定與《德國民法典》第12條僅通過“除去妨害”及“不作為之訴”對姓名權(quán)進行消極保護的制度設(shè)計具有相似性，均采用“消極防御”的表述方式。直到20世紀，美國和德國才分別通過1935年的“Hanna Manufacturing Co v. Hillerich & Bradsbury案”和1956年的“Paul Dahlk案”承認了人格財產(chǎn)利益的存在，但二者卻采取不同的保護模式。原《民法通則》第100條及《民法典》第993條分別涉及“營利使用”與“非營利使用”的區(qū)分與統(tǒng)合，事實上也反映了目前學界分別主張的兩種人格標識利用與保護模式：其一，一元模式，即參照德國設(shè)立的“一般人格權(quán)”，將商品化權(quán)益作為人格權(quán)的組成部分，納入人格權(quán)中進行保護的統(tǒng)一保護模式，如王利明教授認為我國應(yīng)通過擴張人格權(quán)保護范圍來實現(xiàn)對人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護[1]。其二，二元模式，即我國應(yīng)區(qū)分精神利益與財產(chǎn)利益，并參照美國分別設(shè)立“人格權(quán)”與“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”進行保護，如楊立新教授認為《民法典》第990條第2款與第993條即分別規(guī)定了我國民法上的“一般人格權(quán)”和“公開權(quán)”[9]；溫世揚教授亦曾主張“人格商品化權(quán)”本質(zhì)上屬于獨立的財產(chǎn)權(quán)，但可將其“寄于”人格權(quán)編[10]。上述兩種保護模式的區(qū)別主要在于是否要在人格權(quán)之外承認具有絕對效力的“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”。根據(jù)美國《不正當競爭法(第三次重述)》[Restatement (Third) of the Law of Unfair Competition]對“公開權(quán)”的定義，“可識別特征”需用于“商業(yè)目的”才能得到保護。(3)Restatement (Third) of the Law of Unfair Competition, art.46(1995).由于美國并不存在統(tǒng)一的“人格權(quán)”概念，其對人格標識的保護范圍系基于保護商業(yè)利益的“公開權(quán)”與保護精神利益的“隱私權(quán)”的二分法進行劃分。換言之，“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”的存在必須以“商業(yè)目的”與“非商業(yè)目的”的劃分為前提。

上述“商業(yè)目的”與“非商業(yè)目的”的劃分反映在我國法上，即表現(xiàn)為原《民法通則》第100條曾經(jīng)規(guī)定了肖像權(quán)保護需“以營利為目的”的限制性條件。但事實上我國實務(wù)界對于肖像權(quán)的保護是否需“以營利為目的”卻存在分歧。例如，在“藍天野訴北京天倫王朝飯店有限公司和北京電影制片廠肖像權(quán)糾紛案”中，法院基于對原《民法通則》第100條的從嚴解釋，雖認為被告對他人肖像的使用行為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，卻仍要求被告賠償原告所受的財產(chǎn)損失。(4)北京市東城區(qū)人民法院(2002)東民初字第6226號民事判決書。由于“以營利為目的”的條件限制，原《民法通則》第100條因無法通過肖像權(quán)請求權(quán)阻止未經(jīng)授權(quán)的“非營利”使用行為而頗受詬病，“以營利為目的”也被學界認為屬于對肖像權(quán)保護范圍的不當限制[11-12]。就現(xiàn)行法來看，《民法典》第993條并未如原《民法通則》第100條將使用目的限制在“以營利為目的”或“商業(yè)使用”的范圍內(nèi)，而是吸收原《民法通則》第100條的經(jīng)驗教訓未對“商業(yè)利用”與“非商業(yè)利用”進行區(qū)分，從而在適用范圍上包括了“非商業(yè)目的”的使用行為。因此，若參照美國《不正當競爭法(第三次重述)》對“公開權(quán)”的定義，則不應(yīng)將《民法典》第993條解釋為對“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”的創(chuàng)設(shè)，從而不當限縮其適用范圍?！睹穹ǖ洹返?93條有關(guān)“許可使用”的一般規(guī)范事實上彌補了原《民法通則》第100條中“以營利為目的”這一條件限制之不足，對人格標識的“商業(yè)利用”行為固然需依《民法典》第993條進行“許可”，但除合理使用之外的“非商業(yè)利用”行為同樣需根據(jù)《民法典》第993條經(jīng)人格權(quán)主體“許可”而為之。

《民法典》第993條未對“使用”的“商業(yè)目的”進行限定，決定了我國對人格標識財產(chǎn)利益采取 “一元模式”而非“二元模式”的保護方法，財產(chǎn)利益在與人格權(quán)分離之前，無法成為單獨的財產(chǎn)權(quán)。事實上，通過對原《民法通則》第100條的反對解釋，可以發(fā)現(xiàn)立法者在當時即已注意到肖像權(quán)中所蘊含的經(jīng)濟價值[13]。不過，與德國將財產(chǎn)利益作為“一般人格權(quán)”的財產(chǎn)部分進行保護不同[14]192，我國學界并未普遍承認德國法上的“一般人格權(quán)”，上述財產(chǎn)利益也并非“一般人格權(quán)”或“抽象人格權(quán)”的組成部分[15-16]，而是自始通過讓與原《民法通則》第100條或《民法典》第993條具體列舉的部分人格標識的使用利益來實現(xiàn)的。在德國法“一元模式”下，“一般人格權(quán)”在整體上會顯示出一定的“支配”屬性。但在我國，對人格標識“使用利益”的支配仍然僅局限于“標表型人格權(quán)”等部分具體人格權(quán)中，并不能改變?nèi)烁駲?quán)整體屬于“受尊重權(quán)”的法律性質(zhì)。

(二) 《民法典》第993條“許可使用”框架下的權(quán)利構(gòu)造與法律效果

我國擯棄隱私權(quán)與“公開權(quán)(商品化權(quán))”分離的“二元制”模式，意味著使用利益歸屬于人格權(quán)主體，其在未被讓與之前無法獨立成為具有絕對效力的財產(chǎn)權(quán)。但使用利益被讓與后可獨立成權(quán)，無論是“一元模式”還是“二元模式”均未明確否認之。只不過對該使用權(quán)的性質(zhì)及效力，學界存在不同觀點。根據(jù)德國聯(lián)邦法院在“Nena案”中的判決，人格權(quán)主體同意他人使用其人格標識時，僅成立債之關(guān)系；(5)BGH vom 14.10.1986,GRUR 1987,128.王澤鑒先生亦認為，“得授權(quán)他人使用其姓名或肖像，僅發(fā)生債之關(guān)系，不具有對抗第三人的效力”[17]。我國也有學者認為，為保護人格利益，“必須賦予人格權(quán)人對其一定程度上的控制力”， 因此該權(quán)利應(yīng)被認定為債權(quán)性用益權(quán)[18]。但若僅以“保持控制力”為理由證成其債權(quán)屬性，事實上并不具有說服力。在德國學者Forkel及其支持者提出的“限制讓與理論”中，人格權(quán)人同意他人使用人格標識時，其人格權(quán)的部分權(quán)能作為“子權(quán)利”(Tochterrecht)得以從“母權(quán)利”(Mutterrecht)中分離出來并被轉(zhuǎn)讓給被同意人，從而能夠設(shè)立具有準物權(quán)效力的使用權(quán)，此時“母權(quán)利”同樣可對“子權(quán)利”施加一定的影響和控制[19]。

通過《民法典》第993條中“許可”所設(shè)立的權(quán)利性質(zhì)，仍需依據(jù)我國現(xiàn)行實證法進行分析。本文認為，從《民法典》第993條來看，經(jīng)過人格權(quán)主體“許可”所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利并非絕對權(quán)。原因在于，絕對權(quán)之創(chuàng)設(shè)，需由法律就其種類與內(nèi)容明確規(guī)定方可為之，即便是僅具有“弱物權(quán)”性質(zhì)的地役權(quán)，也只能在內(nèi)容上可依合同約定而存在一定程度的自由，但其種類、公示方法及效力仍由法律明確規(guī)定。從《民法典》第993條的條文表達來看，規(guī)范本身并非如部分學者所言具有直接創(chuàng)設(shè)“公開權(quán)”這一新的絕對權(quán)利種類之功能?！翱梢栽S可他人使用”表明《民法典》第993條的目的僅在于賦予當事人一種自由，但權(quán)利的內(nèi)容與效力范圍仍然取決于當事人的意思表示而非法律規(guī)定；被許可人的使用權(quán)之存廢受到《民法典》第1022條任意解除權(quán)的限制，且依據(jù)該“許可使用”所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利并不具有與絕對權(quán)相同的法定意義上的公示方法。質(zhì)言之，第993條的目的主要在于“賦能”而非“設(shè)權(quán)”，即在考慮人格利益保護的前提下對當事人意思自治的進行肯定，而非創(chuàng)設(shè)新的絕對權(quán)類型。

進一步而言，反對債之關(guān)系者，無非認為“被同意人無法基于自己‘被授權(quán)’之權(quán)利對第三人無權(quán)使用行為有所主張”，因此在理論上將使用權(quán)認定為絕對權(quán)[14]205。但詳加斟酌，反對之理由只能說明在第三人無權(quán)使用情形下，使用權(quán)應(yīng)獲得絕對效力及絕對保護，但不能依此斷言使用權(quán)即為絕對權(quán)。權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利效力，是分屬不同層面的兩個問題，二者之間并無必然的因應(yīng)關(guān)系。依當事人意思自治所創(chuàng)設(shè)的使用權(quán)不屬于絕對權(quán)，并不等于該使用權(quán)在任何情況下都不具有絕對性。在基于租賃、保管等發(fā)生的持續(xù)性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，權(quán)利人基于占有同樣可對侵害第三人主張物之返還或停止侵害，從而表現(xiàn)出某種支配屬性并獲得絕對保護[20]。德國法及我國臺灣地區(qū)法律實務(wù)，也都例外承認債權(quán)具有占有外形者，可以受到如我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段之保護。(6)BGHZ 62, 248f; BGH, WM 1976, 583；1995臺上第188號；1968臺上第558號。就人格標識使用權(quán)而言，由于姓名、名稱、肖像等人格標識在外觀上具有“可識別性”，其發(fā)揮作用的方式?jīng)Q定使用權(quán)人必須將之“公之于眾”才能形成“吸引力”。使用權(quán)人利用人格標識，必須首先將人格標識與自身商品或服務(wù)形成緊密聯(lián)系，此種“聯(lián)系”即形成對使用利益進行法律上的支配與占有關(guān)系。此時，一方面使用權(quán)人可基于債之關(guān)系對使用利益具有一定的“支配力”，另一方面依社會一般觀念及習慣，使用權(quán)人對人格標識“公之于眾”的行為亦足以在一定范圍內(nèi)形成類似“觀念占有”之外形與公示效果[21]。使用權(quán)人與許可人之間的債之關(guān)系因此即具有“社會典型公開性”(Sozialtypische Offenkundigkeit)而“絕對化”，從而能夠使第三人知曉該項債之關(guān)系的存在，并使其成為侵權(quán)法的保護對象[22]。

綜上，《民法典》第993條經(jīng)“許可”所設(shè)使用權(quán)應(yīng)為債權(quán)，且使用權(quán)之轉(zhuǎn)移，應(yīng)適用債法規(guī)則。需要特別指出的是，在使用權(quán)人再次轉(zhuǎn)移使用權(quán)之情形下，有學者認為該轉(zhuǎn)移使用權(quán)的性質(zhì)屬于繼續(xù)性債權(quán)讓與，出于保護人格權(quán)人的目的，需例外經(jīng)過債權(quán)人即人格權(quán)人同意[23]。但事實上，我國實證法并無繼續(xù)性債權(quán)讓與需經(jīng)債權(quán)人同意的特殊規(guī)定。人格標識使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)同人格標識使用的“再許可”進行區(qū)分，此與租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)租二者之區(qū)分同理。雖然二者均涉及使用利益轉(zhuǎn)移，但前者被許可人事實上已脫離原債關(guān)系，名為“權(quán)利轉(zhuǎn)讓”，實為“權(quán)利義務(wù)的概括承受”。因此，使用權(quán)人再次轉(zhuǎn)移使用權(quán)，此時需經(jīng)債權(quán)人即人格權(quán)人同意之原因并非在于這是繼續(xù)性債權(quán)讓與，而在于使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程本身即含有義務(wù)的轉(zhuǎn)移。最后，對《民法典》第993條中“許可”的意思表示，應(yīng)采廣義理解。雖然《民法典》第1021條及第1022條規(guī)定了“肖像許可使用合同”的解釋及解除規(guī)則，但“合同”并非第993條“許可”的唯一形式?？疾斓聡睹佬g(shù)與攝影著作權(quán)法》可以發(fā)現(xiàn)，“許可”(Zustimmung)尚應(yīng)包括事先同意及事后授權(quán)[24]，我國原《民法通則》第100條也將此種轉(zhuǎn)移使用利益的意思表示表述為“同意”。因此，《民法典》第993條中的“許可”僅系該意思表示之內(nèi)容，而意思表示的形式不應(yīng)僅限于“合同”，屬于意定之債發(fā)生原因的單方允諾亦可為之，使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中事先同意與事后追認也同樣應(yīng)屬于第993條中“許可”的實現(xiàn)形式。

三、 《民法典》第993條前段：“許可使用”的主體與客體類型

(一) 《民法典》第993條“許可使用”的主體范圍

在《民法典》頒布之前，第993條涉及的規(guī)范內(nèi)容通常被學界作為“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”來看待，有關(guān)其主體問題一直存在爭議。我國有學者認為，“商品化權(quán)”與人格權(quán)不同，并非人人均可享有，但卻并未指出具體應(yīng)歸屬于何種主體[25]。從美國《不正當競爭法(第三次重述)》來看，“公開權(quán)”之所以從隱私權(quán)中分離出來，是因為將無權(quán)使用歸于隱私權(quán)侵害類型會導(dǎo)致救濟的不公平現(xiàn)象出現(xiàn)[14]191。因此，侵害“公開權(quán)”雖作為獨立訴因出現(xiàn)，但其主體應(yīng)與隱私權(quán)之主體(自然人)具有同一性，持狹義商品化權(quán)概念者便將其主體限于具有“生命特征”的人，公司、合伙組織等法人均不享有此項權(quán)利[3]。美國《紐約州權(quán)利法案》(New York Civil Rights Law)第50條也將禁止未經(jīng)許可使用他人的姓名和肖像的主體限定為“任何活著的人”。(7)NY State Civil Rights Law, Article 5, Sections 50.而日本判例進一步將“商品化權(quán)”限制為：“名人對其姓名、形象及其它對顧客有吸引力、有識別性的經(jīng)濟利益或價值進行排他性支配的權(quán)利”[3]。

但根據(jù)《民法典》第993條，“許可使用”的主體被規(guī)定為“民事主體”。一方面，我國已將人格標識之使用權(quán)能歸于人格權(quán)保護，其主體也應(yīng)與作為普遍性權(quán)利的人格權(quán)保持一致，故不應(yīng)限于自然人；另一方面，從使用權(quán)本身來看，經(jīng)濟利益的實現(xiàn)基于人格權(quán)人及使用人對人格標識的“使用權(quán)能”，“權(quán)能”僅為實現(xiàn)利益之可能，而不要求利益既已實現(xiàn)。普通人固然不具有如名人一般的聲譽與名望，從而將其轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)利益的可能性較小，但實現(xiàn)此項利益之可能卻無從剝奪。何況對“名人”的判斷極為主觀，具有時間性、地域性及嗜好性特征，其具體范圍難以預(yù)先確定。因此，《民法典》第993條“許可使用”的主體范圍與上述“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”的主體范圍并不一致，并未限于“自然人”或“名人”，本身也并非“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”。結(jié)合《民法典》第1012條的“姓名權(quán)”及第1013條的“名稱權(quán)”，《民法典》第993條中的“民事主體”原則上既應(yīng)包括自然人，也應(yīng)包括法人及非法人組織。另外，在現(xiàn)實生活中，特定集體或社會團體等通常并不具有“主體資格”，卻往往具有名稱，而第1013條的“名稱權(quán)”已經(jīng)規(guī)定了法人、非法人組織兩類主體，明確將“具有名稱的集體或團體”排除在外，因此應(yīng)考慮對第993條中的“民事主體”進行目的性擴張，使其包括上述“主體”。

(二) 適用《民法典》第993條“許可使用”的標識類型

《民法典》第993條前段對“許可使用”的商業(yè)標識類型進行了不完全列舉，包括“姓名、名稱和肖像”三類典型人格標識，同時通過“等”人格標識保持規(guī)范的開放性。依此，“姓名、名稱、肖像”被作為法律明確規(guī)定的人格標識，通過人格權(quán)人“許可”允許他人使用自無異議。然而，基于社會生活之多樣性，姓名、名稱及肖像已非封閉性概念，而是逐漸成為包含藝名、筆名等諸多要素的“集合”。由于“概念絕非缺乏內(nèi)容的形式，毋寧是包含意義內(nèi)容豐盈的觀念”[26]，故仍有必要對其范圍進行進一步分析。

1. “姓名”。姓名是自然人為區(qū)分個體而設(shè)定的人格符號，作為自然人的外在人格要素，其既具有標識功能，在現(xiàn)代社會又具有商業(yè)價值。一般而言，應(yīng)受保護的姓名范圍可分為兩類，包括戶籍上的姓名和通稱，后者又包括筆名、藝名、雅號等稱謂[27]?！睹穹ǖ洹返?93條所指的“姓名”范圍，首先應(yīng)結(jié)合第1017條通過體系解釋方法進行確定，包括“筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱”。對第1017條未規(guī)定之“姓名”，則應(yīng)依規(guī)范目的進行確定：首先，乳名、小名、綽號和昵稱雖不屬于第1017條所具體列舉的“姓名”范圍，但與姓名具有相同的作用；曾用名雖不屬于現(xiàn)行使用之“名”，但在主體曾經(jīng)使用此姓名的生活范圍內(nèi)同樣具有一定的標識意義，上述之“名”依同類解釋原則應(yīng)屬于第993條所稱“姓名”范圍。而存在于國外的教名，所指向的為某一群體而非特定主體，一般不具有“社會公認的個人識別意義”，故不屬于第993條之“姓名”范疇。社會中存在的敬稱，其出于尊敬之目的而對通常意義之“名”進行一定的修飾，業(yè)已脫離了“通稱”的范疇，因此亦難以作為第993條受保護之“姓名”而加以認可。其次，《民法典》人格權(quán)編第三章“姓名權(quán)”的保護范圍既包括“姓”，又包括“名”，因此二者原則上也均應(yīng)屬于《民法典》第993條中的“姓名”范圍。就姓而言，通常某些特定群體指稱意義之姓并不具有標識個體的功能，但如果滿足特定條件仍可受到保護。例如在“喬丹”案中，商標評審委員會及兩審法院均已指出“喬丹”只是英美普通姓氏，無法證明其指向邁克爾·喬丹本人，但最高人民法院在其他判決書中指出“喬丹”與邁克爾·喬丹本人之間能夠形成“穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系”，進而認為邁克爾·喬丹本人對“喬丹”這一姓氏享有姓名權(quán)。(8)邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會、喬丹體育股份有限公司“喬丹商標爭議行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書、北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1915號行政判決書、最高人民法院(2016)最高法行再27號再審行政判決書。就名而言，其應(yīng)屬于《民法典》第1017條所稱“姓名的簡稱”，故亦應(yīng)受第993條的保護。最后，與名人重名情況下再對該姓名進行商品化利用，此種情形雖然確實會在客觀上起到利用名人“吸引力”之效果，但此時無論出于無意還是故意去變更或利用姓名，本質(zhì)上仍然屬于對自己姓名的利用，故不宜適用《民法典》第993條。但此種情況并非不受任何保護，如“河北王躍文假冒湖南王躍文”一案中，若故意利用自己的姓名使公眾產(chǎn)生“混淆”之結(jié)果，應(yīng)適用《反不正當競爭法》第25條進行規(guī)制。(9)本案中，湖南省長沙市中級人民法院于二審中指出“湖南王躍文與河北王躍文不存在任何關(guān)系，故意混淆兩個‘王躍文’、《國畫》與《國風》的區(qū)別，無非是要攀附湖南王躍文的知名度，其目的也是要誤導(dǎo)消費者”，因此構(gòu)成不正當競爭。參見“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當競爭糾紛案”，《最高人民法院公報案例》2005年第10期。

2. “名稱”。依《民法典》第1013條，法人、非法人組織享有名稱權(quán)；第1017條規(guī)定了“名稱的簡稱”。根據(jù)體系解釋，“許可使用”的適用范圍首先及于第1013條及第1017條中所規(guī)定的“法人、非法人組織”之名稱或簡稱。但如上所述，現(xiàn)實中除法人、非法人組織之外，尚有社會團體、集體及個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之“名稱”。上述規(guī)定雖然將名稱權(quán)主體擴張到各類非法人組織，但根據(jù)《民法典》第102條之規(guī)定，非法人組織的范圍僅包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等，從而在事實上排除了原《民法通則》第99條第2款中“個體工商戶”“個人合伙”等其他經(jīng)濟實體的名稱。此既不符合《民法典》第993條及第1013條的立法目的，也不能滿足社會現(xiàn)實需要[28]。因此，可以考慮對第993條及第1013條進行目的性擴張，使其包括其他社會團體、集體及個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等“名稱”。另外，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條之規(guī)定，字號本屬于名稱的構(gòu)成要素，在域外一般不予之單獨保護，(10)東京地判昭4·6·29，法律新聞3029號。但《民法典》第1017條仍賦予字號與名稱同等的法律地位。最后，名稱同樣會出現(xiàn)某一主體曾用名稱與其他主體現(xiàn)用名稱或簡稱之間重復(fù)的問題，對此應(yīng)通過商事登記的公示作用來排除此種情況下責任的承擔，即使使用人客觀上的使用行為使某些公眾產(chǎn)生了“誤認”的結(jié)果，但只要其已善意地進行商事登記，即無需承擔未經(jīng)“許可”而使用的侵權(quán)責任。

3. “肖像”。對肖像的保護范圍，目前學界存在幾種不同的看法。傳統(tǒng)觀點認為，肖像即自然人的面部形象，而不包括其他體貌特征，其他可識別的體貌特征可歸入“形象權(quán)”[29]。另一種觀點認為，肖像不應(yīng)限于自然人的面部特征，凡是自然人可識別的外部形象，如姿勢、與眾不同的外部或風格等均應(yīng)包括在內(nèi)[30]。筆者認為，將“形象”納入“肖像”進行保護，事實上會產(chǎn)生如下弊端：一方面，將“肖像”定義為自然人所有可識別的外部形象，偏離了肖像乃“肖像權(quán)主要保護自然人的面部形象”等普遍的學理認知，也會與一般社會公眾對“肖像”的普遍理解產(chǎn)生齟齬，造成規(guī)范概念與反映的現(xiàn)實之間存在一定程度的“脫節(jié)”；另一方面，有學者主張“形象”應(yīng)包括法人形象與自然人形象[3]，如果通過“肖像權(quán)”保護“形象權(quán)”，也難以通過現(xiàn)行法律規(guī)范對“形象權(quán)”的主體作出明確的界定，因此“不妨將自然人的形象歸入‘其他人格標識’之列”[28]。但從《民法典》有關(guān)肖像保護的規(guī)范來看，其并未創(chuàng)設(shè)獨立的“形象權(quán)”，而是通過第1018條第2款將“肖像”的范圍擴大到自然人所有“外部形象”。對于某些學者所主張的姿勢、與眾不同的外表及風格等，如果具備“可識別性”，則應(yīng)納入第1018條所稱“肖像”的范圍[31]。不過，由于第1018條“肖像權(quán)”主體所限，《民法典》第1018條第2款所涉及的只是自然人形象，但對存在爭議的法人、非法人組織之“形象”是否應(yīng)受保護之問題難以作出明確回答，故在解釋論上會留下將其解釋為“等”人格標識的空間。

4. “等”人格標識?！睹穹ǖ洹返?93條作為一般性規(guī)范，在具體列舉上述三類人格標識的同時也作了“留白”。本文認為，“等”人格標識的范圍，應(yīng)根據(jù)同類解釋及體系解釋方法進行確定。根據(jù)同類解釋方法，其余人格標識應(yīng)具有與“姓名、名稱、肖像”相同之屬性，即“外在性”“可識別性”“可讓與性”[32-33]。根據(jù)體系解釋方法，“等”所保護的并非人格權(quán)載體，而應(yīng)是指人格法益之載體。例如，侵權(quán)責任的一般條款通常會對權(quán)利進行具體列舉，而將法益納入“等”的保護范圍。(11)原《侵權(quán)責任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”其在界定保護范圍時，先將絕對性的民事權(quán)利進行窮盡列舉，再以“等”來保護尚未獨立成權(quán)的法益。由于人格權(quán)編從侵權(quán)法中獨立出來，按照同樣的立法思路，首先會對人格權(quán)編第2章至第6章中出現(xiàn)的權(quán)利載體進行窮盡列舉，即第993條所列舉的“姓名、名稱、肖像”，而未能獨立成權(quán)的法益載體，則通過“等”人格標識進行保護。因此，“等”字所稱人格標識并不要求其成為人格權(quán)，但需要具備“人格性”。

根據(jù)上述標準，“等”人格標識首先應(yīng)包括第1023條第2款中的“聲音”。史尚寬先生認為：“聲音標識人格之特征，為人格之重要利益，與姓名、肖像相同”[34]。德國通過一般人格權(quán)，也將聲音納入保護范圍[35]。(12)在1990年的Heinz Erhardt案中，德國法院通過一般人格權(quán)保護了“聲音”這一法律未曾明文規(guī)定的人格特征。在我國，名人聲音在各種語言軟件等方面業(yè)已得到廣泛的實踐應(yīng)用。但需要進一步明確的是，“聲音”三要素包括音調(diào)、音量和音色，但事實上只有自然人之音色具有獨一無二的辨識性。對聲音之模仿，核心在于音色相似，音調(diào)和音量相較于音色之識別意義較弱。因此單純模仿他人說話的音調(diào)與音量事實上并不足以引起“混淆”，也不屬于第1023條及第993條的保護范圍。其次，《民法典》人格權(quán)編第6章規(guī)定的“個人信息”同樣應(yīng)屬于“許可使用”范圍之內(nèi)[36]。根據(jù)第1035條第1款之規(guī)定，處理個人信息需要“征得該自然人或者其監(jiān)護人同意”，而第2款則明確指出“處理”包括對個人信息的“使用”。一方面，“同意”屬于第993條“許可”形式的一種；另一方面，現(xiàn)實生活中對個人信息的商業(yè)利用確實存在，如體重、血壓等個人生物信息用于保健產(chǎn)品等商業(yè)廣告。最后，雖然人格標識的范圍在立法技術(shù)上存在包括除聲音、個人信息之外的可能性，但就目前的范圍來看，筆者認為“等”人格標識仍然主要是對人格權(quán)編未能獨立成權(quán)的法益載體之補充。對于學界所主張的“法人形象”、名人“口頭禪”“語言”“虛擬形象”等，事實上均未同時具備上述人格標識的所有特征，或者應(yīng)歸入下文“根據(jù)其性質(zhì)不得許可”之列，或者雖可“許可使用”，但本質(zhì)上并非第993條中所稱之“許可”。

四、 《民法典》第993條后段：“許可使用”的邊界限制

(一) 人格標識的主體歸屬限制及解釋論協(xié)調(diào)

相較于《民法典(草案)》一審稿及二審稿，《民法典》第993條在“姓名、名稱、肖像”人格標識之前又增加了“自己的”這一標識歸屬的限制性條件。但事實上，現(xiàn)實中確有許可使用“他人”人格標識的諸多情形存在：首先，無民事行為能力人、限制民事行為能力人由于尚不具備“許可”的行為能力，因此他人對其人格標識之利用事實上是由監(jiān)護人而非本人進行“許可”；其次，死者不可能對自己的人格標識許可他人使用，故此項“許可”通常應(yīng)由其近親屬為之；最后，在被許可人為第三人設(shè)立“再許可”的情況下，被許可人“許可他人使用”的對象同樣為人格權(quán)人而非被許可人本人的人格標識。在以上三種情形下，如果嚴格依照第993條文義進行解釋，“許可他人使用”的范圍應(yīng)僅限于主體“自己”的人格標識，“他人”的人格標識不在第993條許可范圍之內(nèi)，不當排除了無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護人、死者近親屬和被授權(quán)人“許可”第三人使用人格權(quán)人人格標識的可能性，從而會與上述三種情形產(chǎn)生齟齬。筆者認為，《民法典》第993條之所以增加“自己的”這一限制性條件，應(yīng)是出于保護被監(jiān)護人或死者等人格權(quán)人本人利益的考量，但《民法典》第993條作為許可使用的基本規(guī)范，應(yīng)是能夠適用于各種“許可”情形的一般性規(guī)則。各種具體許可情形中的利益平衡，并不屬于第993條所應(yīng)考慮的范圍，而是應(yīng)通過《民法典》第35條等具體規(guī)范進行解決，第993條為保護本人利益再對標識歸屬進行限制便實屬多余。此種情況下，通過對“姓名、名稱、肖像”進行擴張解釋，使其包括死者人格標識固然為解決辦法，但此種解釋結(jié)果仍然不免與本條文義產(chǎn)生沖突[28]。事實上，上述三種情形均屬于“他人”代替“本人”對人格標識使用利益進行處分，而傳統(tǒng)學說關(guān)于人格權(quán)不可繼承及處分的觀點，系建立在傳統(tǒng)人格權(quán)僅保護精神利益的前提之下。但財產(chǎn)利益不同于精神利益，其可被轉(zhuǎn)讓、繼承，對財產(chǎn)利益的處分權(quán)能同樣可以基于本人意思或法律規(guī)定授予他人。如果從權(quán)能(權(quán)利)的取得方式角度進行解釋，人格權(quán)人本人享有的處分權(quán)能事實上屬于原始取得，而監(jiān)護人、近親屬及被授權(quán)人之“許可”則屬于權(quán)利(權(quán)能)的繼受取得。因此，可以考慮依規(guī)范目的對第993條的適用范圍進行目的性限縮，認為其適用范圍應(yīng)限制在處分權(quán)能原始取得之情形。而在他人通過讓與、繼承等繼受取得方式取得使用利益的處分權(quán)能的情況下，其已含有本人同意之意思表示或與本人利益不相悖，此時應(yīng)根據(jù)《民法典》第993條進行反對解釋，認為本條并未予以禁止，以此彌合第993條規(guī)范內(nèi)容與社會現(xiàn)實之裂痕。

(二) 對“許可使用”的法定禁止

除《民法典》第993條增加“自己的”這一條件限制外，本條后段同時還設(shè)有但書規(guī)定，將“依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可”的人格標識排除在適用范圍之外。就“依照法律規(guī)定”不得許可來說，《民法典》事實上并不存在類似于《商標法》第10條、第11條“下列標志不得作為商標使用”的禁止性規(guī)定，因此不宜比照“根據(jù)其性質(zhì)不得許可”將“依照法律規(guī)定”同樣理解為對人格標識所做的限制。筆者認為，“依照法律規(guī)定”本質(zhì)上系在合法性層面對許可行為而非許可對象所做的要求，但“許可”屬于法律行為的一種，本身即蘊含合法性的評價內(nèi)容，故“依照法律規(guī)定”在本條更多的是以注意規(guī)定的形式存在?！耙勒辗梢?guī)定”不得許可，具體包括許可內(nèi)容違法、許可目的違法及許可方式違法三種情形。就內(nèi)容而言，即使某一要素滿足“可識別性”的要求，但可能表現(xiàn)的內(nèi)容為法律所禁止，因此權(quán)利人即不得許可。如色情圖片等雖忠實地反映了人物之肖像或形象，但因為違反法律規(guī)定而在禁止之列。就目的而言，即使民事主體允許他人使用第993條所規(guī)定的人格標識，但目的是為從事宣傳網(wǎng)上賭場等違法或犯罪活動，也不得對之設(shè)立“許可”。就手段而言，我國針對個人信息之收集與利用，通過《民法典》人格權(quán)編第6章及《個人信息保護法》規(guī)定了個人信息的處理原則和處理程序，違反此種原則和程序，即使民事主體事先為他人設(shè)置有概括性許可，亦不應(yīng)認為此種利用屬于第993條“許可使用”的范圍之內(nèi)[37]。

(三) “根據(jù)其性質(zhì)不得許可”

根據(jù)上述“等”的范圍標準，被許可使用的人格標識首先需滿足“外在性”“可識別性”“可讓與性”等特征，否則即不屬于第993條“許可使用”的適用范圍。其次，既為人格標識，則應(yīng)具有“人格性”。某一要素如商標等雖然具有標識功能，但不具有“人格性”，雖然可能被許可使用，卻并不屬于第993條之許可。因此，“人格性”是界分第993條與其他“許可使用”制度的邊界。依據(jù)“外在性”“可識別性”“可讓與性”，物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)被排除在第993條適用范圍之外；依據(jù)“人格性”，語言、建筑風格、地理標識等亦在“根據(jù)其性質(zhì)不得許可”之列。

首先，生命、健康、身體及其組成部分等物質(zhì)性人格權(quán)客體具有天然的內(nèi)在性和專屬性，難以與自然人分離而獨立存在。依照社會一般觀念及公序良俗，生命、健康、身體對主體而言僅具有精神利益而無商業(yè)上的經(jīng)濟利益[38-39]。身體器官一經(jīng)捐獻，即與主體相脫離而成為特殊的“物”，對捐獻器官之利用并非通過權(quán)能分離的方式進行，不屬于第993條“許可使用”范疇[40]。

其次，隱私、名譽等精神性人格權(quán)客體同樣不適用第993條“許可使用”。某一人格標識具備“可識別性”的前提，是必須對該人格標識進行公開，但隱私具有私密性，一旦公開即不屬于隱私范疇，因此其自身屬性天然地與商業(yè)利用存在沖突，而名譽屬于社會對個人綜合的外部評價。有學者認為，法人隱私及名譽等具有非人身專屬性且屬于“能夠與商業(yè)社會產(chǎn)生連結(jié)的人格利益”[41]?！睹穹ǖ洹返?032條將隱私權(quán)的主體限制在自然人，上述觀點所稱法人之“隱私”事實上應(yīng)指商業(yè)秘密。但并非所有營利法人都天然地具有商業(yè)秘密，商業(yè)秘密并非“人格利益”，而是法人財產(chǎn)的組成部分，其“可讓與性”本質(zhì)上來源于財產(chǎn)屬性[42]。法人之名譽，特別是依第1029條存在包含信用等“商譽”之可能，具有顯著的商業(yè)價值。但商譽系企業(yè)許可使用自身名稱、商標等造成關(guān)聯(lián)影響的客觀效果，而非許可使用對象本身。如同任何許可他人使用自己姓名之人均可以使公眾任意對本人“主觀形象”、名譽等產(chǎn)生聯(lián)想，但有此聯(lián)想并不意味著此種“形象”及名譽亦在許可范圍之內(nèi)。商譽本質(zhì)上屬于“商業(yè)吸引力”，商業(yè)吸引力本身不存在許可使用之可能，而只能通過載體予以實現(xiàn)[43]。

再次，對于部分學者主張名人之口頭禪、慣用語、與名人關(guān)聯(lián)的短語等“語言”亦應(yīng)受到保護[31]，筆者認為不妥。第993條保護范圍之判定核心在于“可識別性”，肖像與聲音基于自然人獨一無二的生物信息而受保護，姓名與名稱雖存在重復(fù)，但其主要功能也在于識別主體身份。而“語言”則與上述要素不同，其功能并非“識別”，更在于“溝通”；作為公共交流工具，語言及語言之組合更難謂之“人格標識”，將其“許可使用”會造成對言論自由的不當限制[44]。在實踐中，相同的常用詞匯或習慣用語的使用通常被法院認為屬于合理的重復(fù)，造成混淆之后果，事實上往往系各種因素的綜合，也并非單純的語言組合本身。(13)如2018年合肥知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的“江某與孫某、某出版社、某圖公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中(北大法寶引證碼CLI.C.75294406)，法院明確指出“在常用詞匯、習慣用語和專業(yè)用語上出現(xiàn)相同的現(xiàn)象亦為合理”，故法院作出案涉兩部作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似的判定，本案雖為著作權(quán)糾紛，但對語言是否得以許可之問題具有借鑒意義。因此，僅僅使用與名人慣用語相同的語言組合進行商業(yè)利用，并不足以造成“人格”之混淆。

最后，自然人形象雖然屬于《民法典》第993條“肖像”的范圍，但自然人形象不應(yīng)包括“表演形象”和“虛擬形象”。就“表演形象”而言，“表演”意味著來源于他物且不同于原物[45]。表演形象雖然屬于“形象”的一種，但并非人格權(quán)范疇，而是屬于《著作權(quán)法》中的表演者權(quán)保護范圍。就“虛擬形象”而言，某些藝術(shù)形象雖然以特定自然人為原型，但其在原有描述對象的基礎(chǔ)上創(chuàng)作而成，已屬于“作品”范疇。其中具有個性特征的藝術(shù)形象是否應(yīng)受保護，應(yīng)以著作權(quán)法中的“獨創(chuàng)性”為判斷標準。另外，組織體之“形象”是否應(yīng)受保護目前仍然存在爭議。有學者認為，人格標識包括“法人或其他組織的名稱、標志性建筑、地理特征以及以上‘可指示性要素’綜合而成的整體形象”[3]。另有學者將法人形象分為無形的信用形象與有形的標識形象，認為法人具有“形象”，但不享有“形象權(quán)”[46]。但“形象權(quán)”之“形象”，應(yīng)指對主體體態(tài)、外貌等特征的有形刻畫。而基于個人品德、性格所生之“形象”，本質(zhì)上屬于社會評價范疇，應(yīng)受名譽權(quán)而非形象權(quán)保護，無論如何都不會存在許可使用“社會評價”(名譽)之情形。同理，法人無形的社會形象，本質(zhì)上屬于社會公眾對法人的社會印象和整體評價，應(yīng)屬于法人名譽(商譽)范圍。而法人標志性建筑、地理特征等，事實上系法人財產(chǎn)之組成部分而非法人本身，本質(zhì)屬于“物”之形象。此種情形下，“物”之形象雖可“許可使用”，但此“許可”并非基于人格權(quán)編中第993條之“許可”，而是基于知識產(chǎn)權(quán)法中外觀設(shè)計及地理標志使用之“許可”，如國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年7月24日公布的《中歐地理標志協(xié)定》即屬對此類“形象”的保護。

五、 結(jié) 論

《民法典》第993條所規(guī)定的人格標識“許可使用”規(guī)范并無“商業(yè)目的”與“非商業(yè)目的”的區(qū)分，因此不存在仿照美國建立“二元制”保護模式的基礎(chǔ)，通過第993條規(guī)定之“許可”創(chuàng)設(shè)的權(quán)利也并非“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”，而是用益性債權(quán)。使用權(quán)人基于債之關(guān)系對他人人格標識具有一定程度的“支配力”，并能夠形成占有外形而受到侵權(quán)法保護。第993條“許可使用”的主體，應(yīng)根據(jù)規(guī)范目的擴張至“不具有主體資格但具有名稱的團體”；“姓名、名稱、肖像”三種典型客體類型應(yīng)排除教名、重復(fù)姓名、與曾用名稱重復(fù)但現(xiàn)已登記的名稱及法人形象；以音色為主要保護對象的“聲音”和不以商業(yè)利用為目的的“個人信息”則應(yīng)納入“等”人格標識范圍內(nèi)。同時，應(yīng)對第993條的適用范圍進行限縮解釋，使其限制在使用權(quán)處分權(quán)能原始取得的情形，從而使第993條中“自己”這一限制條件與讓與、繼承等許可人繼受取得處分權(quán)能之情形相協(xié)調(diào)。有關(guān)作品角色、物之標識、虛擬標識等其他不能被納入第993條適用范圍的“商品化權(quán)”客體，應(yīng)通過對“獨創(chuàng)性”進行重新解釋，將作品角色、有形的“法人形象”等納入《著作權(quán)法》第24條所規(guī)定的“許可使用”范圍；而地理標識事實上屬于《商標法》第43條規(guī)定的“許可使用”范圍；對于未經(jīng)注冊為商標的物之標識，由于我國實證法并無“物象權(quán)”這一概念，只能通過《反不正當競爭法》第6條“反誤認”規(guī)則進行兜底保護。由此，我國語境下的“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”，并非僅指《民法典》第993條，而是通過《民法典》第993條、《著作權(quán)法》第24條及《商標法》第43條所共同形成的商業(yè)標識“許可使用”體系實現(xiàn)，本質(zhì)亦非獨立的絕對權(quán)，而是上述不同類型之“許可”所創(chuàng)設(shè)的“權(quán)利束”，并受到《反不正當競爭法》第6條的兜底保護。