陳 偉

一、引言

生態(tài)環(huán)境損害額的確定是環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中的重大和疑難問題，(1)在環(huán)境行政處罰確定處罰數(shù)額和環(huán)境犯罪的定罪量刑方面，生態(tài)環(huán)境損害的類型、范圍尤其是計算等諸多涉及損害額的量化問題對案件的最終走向也都具有重大乃至決定性意義。此外，對于尚未進(jìn)入立法的公民“環(huán)境權(quán)”而言，生態(tài)環(huán)境損害的量化制度是公民環(huán)境權(quán)從理論走向?qū)嵺`的最為重要的前提條件之一。環(huán)境權(quán)是指公民有在良好環(huán)境中生活的權(quán)利，何謂“良好環(huán)境”，此種環(huán)境受到損害應(yīng)如何恢復(fù)，離不開生態(tài)環(huán)境損害的量化。缺少生態(tài)環(huán)境損害的量化制度，公民環(huán)境權(quán)的界定只能停留在理論層面。然而，無論是法學(xué)理論還是立法和司法解釋，對此問題都涉及不多。從法學(xué)理論層面上看，目前的研究主要關(guān)注生態(tài)環(huán)境損害的定性方面，即生態(tài)環(huán)境本身應(yīng)該納入何種法益的保護(hù)范圍，(2)參見竺效：《論我國“生態(tài)損害”的立法定義模式》，載《浙江學(xué)刊》2007年第3期；柯堅：《破解生態(tài)環(huán)境損害賠償法律難題——以生態(tài)法益為進(jìn)路的理論與實踐分析》，載《清華法治論衡》2012年第16輯；梅宏：《生態(tài)損害：風(fēng)險社會背景下環(huán)境法治的問題與思路》，載《法學(xué)論壇》2010年第6期。對生態(tài)環(huán)境損害賠償應(yīng)采用公法還是私法來調(diào)整，(3)參見侯佳儒：《生態(tài)環(huán)境損害的賠償、轉(zhuǎn)移與預(yù)防：從私法到公法》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。采用哪些制度對生態(tài)環(huán)境損害進(jìn)行救濟(jì)，(4)參見竺效：《生態(tài)損害填補(bǔ)責(zé)任歸責(zé)原則的兩分法及其配套措施》，載《政治與法律》2007年第3期；柯堅：《建立我國生態(tài)環(huán)境損害多元化法律救濟(jì)機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第1期；彭真明、殷鑫：《論我國生態(tài)損害責(zé)任保險制度的建構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任的性質(zhì)和構(gòu)成又是如何等。(5)呂忠梅、竇海陽：《修復(fù)生態(tài)環(huán)境責(zé)任的實證解析》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。而對生態(tài)環(huán)境損害的定量方法，即根據(jù)何種法律原則、采用什么方法、考量哪些因素來確定生態(tài)環(huán)境損害額的問題則缺少深入系統(tǒng)的研究。(6)有研究已經(jīng)關(guān)注環(huán)境侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的問題，但沒有涉及具體的確定方法，參見冷傳莉：《環(huán)境侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定問題析解》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第8期，第48頁以下。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因可能在于，定性研究被認(rèn)為更適合于法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，而定量研究則被理解為是環(huán)境科學(xué)或環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。從法律規(guī)定層面來看，我國現(xiàn)行立法對生態(tài)環(huán)境損害額的量化問題沒有具體的直接規(guī)定，(7)《民法典》第1182條從一般意義上規(guī)定了損害額酌定制度?！叭笔гu估與賠償?shù)膬?nèi)容”。(8)孫佑海：《健全完善生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究制度的實現(xiàn)路徑》，載《環(huán)境保護(hù)》2014年第7期，第10頁。僅在一些新近的司法解釋中概括地對涉及生態(tài)環(huán)境損害的某些問題進(jìn)行了原則性規(guī)定。(9)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱“環(huán)境公益訴訟司法解釋”)第20至24條對生態(tài)環(huán)境損害的賠償問題做了專門規(guī)定，主要是對賠償范圍的規(guī)定，第23條規(guī)定了法院認(rèn)定生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額所應(yīng)參考的因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(2019)第13條規(guī)定：“受損生態(tài)環(huán)境無法修復(fù)或者無法完全修復(fù)，原告請求被告賠償生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失的，人民法院根據(jù)具體案情予以判決?！钡?4條規(guī)定：“原告請求被告承擔(dān)下列費用的，人民法院根據(jù)具體案情予以判決：(一)實施應(yīng)急方案以及為防止生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和擴(kuò)大采取合理預(yù)防、處置措施發(fā)生的應(yīng)急處置費用；(二)為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟支出的調(diào)查、檢驗、鑒定、評估等費用；(三)合理的律師費以及其他為訴訟支出的合理費用?！薄睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編第1234條和1235條規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)優(yōu)先原則和賠償損失的具體范圍，但未涉及具體的裁判規(guī)則。在法律和司法解釋之外，存在一些相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范性文件，如《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》(2014)、《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(2014)、《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南總綱》(2016)、《海洋生態(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》(2017)、《突發(fā)生態(tài)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段直接經(jīng)濟(jì)損失評估工作程序規(guī)定》(2020)、《突發(fā)生態(tài)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段直接經(jīng)濟(jì)損失核定細(xì)則》(2020)等，法學(xué)界對這些標(biāo)準(zhǔn)雖然已有研究，(10)同前注〔5〕，呂忠梅、竇海陽文，第125頁以下；呂忠梅：《“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的法律辨析》，載《法學(xué)論壇》2017年5月，第5頁以下；譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，載《法學(xué)研究》2018年第4期，第167頁以下。但對如何把標(biāo)準(zhǔn)中的方法和司法審判乃至法律本身相結(jié)合從而對生態(tài)環(huán)境損害額的確定做出體系化的展開，并未涉及。

在生態(tài)環(huán)境損害評估方法本身還存在諸多不確定性的前提下，如果法官不關(guān)注量化方法的法律框架及其包含的量化原理，直接將鑒定意見或評估報告的量化結(jié)果作為定案依據(jù)，則很有可能產(chǎn)生對損害結(jié)果量化說理不明從而缺乏說服力的問題。在存在多份評估結(jié)果不一致的報告或不同專家輔助人意見時，法官更面臨無從選擇的難題。事實上，即便在DNA鑒定、骨齡鑒定等較“硬”的司法鑒定領(lǐng)域，法官對科學(xué)證據(jù)也應(yīng)具有合理的司法審查權(quán)，(11)陳邦達(dá)：《美國科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則的嬗變及啟示》，載《比較法研究》2014年第3期，第14頁以下。在生態(tài)損害賠償評估這一較“軟”的鑒定評估領(lǐng)域，法院更應(yīng)采用一定的司法方法對其合法性和合理性進(jìn)行審查。在有些環(huán)境公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，或是由于鑒定評估費用預(yù)期遠(yuǎn)高于生態(tài)環(huán)境損害本身的損失，或是由于可以確定存在損害但卻因缺少客觀條件或合適的評估方法而無法對損害數(shù)額進(jìn)行鑒定或評估，由法官認(rèn)定或酌定生態(tài)環(huán)境損害額成為唯一的確定損害額的選擇。此外，新近出現(xiàn)的案件也表明，(12)(2019)最高法民申字第5508號民事裁定書。對于法官在確定生態(tài)環(huán)境損害額時是否具有自由裁量權(quán)、如果具有那么自由裁量權(quán)的邊界如何確定等具體的司法認(rèn)識問題，還存在不同的見解，這些不同見解間基本理論層面的分歧，在生態(tài)環(huán)境損害額司法確定的體系下都可以得到妥當(dāng)?shù)慕獯稹榇?，本文擬對確定生態(tài)環(huán)境損害額的司法方法展開規(guī)范研究，(13)“規(guī)范研究”，即從規(guī)范的應(yīng)然視角建構(gòu)生態(tài)環(huán)境損害額的司法量化制度，而非從已有判決中總結(jié)經(jīng)驗，因此本文僅在對論證制度有必要時引用現(xiàn)實的司法判決進(jìn)行說明。與之相對，“實證研究”則是從現(xiàn)有判決中總結(jié)經(jīng)驗，與生態(tài)環(huán)境損害賠償有關(guān)的諸多代表性判決，參見同前注〔5〕，呂忠梅、竇海陽文，第125頁以下。勾勒生態(tài)環(huán)境損害額司法確定的初步框架。

二、生態(tài)環(huán)境損害額司法確定的內(nèi)涵

(一)生態(tài)環(huán)境價值的特性

生態(tài)環(huán)境是“生物有機(jī)體周圍的生存空間的生態(tài)條件的總和”。(14)《環(huán)境科學(xué)大辭典》(修訂版第2版)，中國環(huán)境科學(xué)出版社2008年版，第569頁。這些生態(tài)條件既包括非生物因子，例如光、大氣、水、土壤、無機(jī)鹽等，也包括生物因子，例如植物、動物、微生物等。生態(tài)環(huán)境損害是指對生態(tài)條件中某一、某些方面或其整體的損害。目前，除了《海洋環(huán)境保護(hù)法》第94條第1項之外，(15)《海洋環(huán)境保護(hù)法》第94條第1項：“海洋環(huán)境污染損害，是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響?！薄拔覈刹⑽磳ι鷳B(tài)環(huán)境損害做出界定”。(16)呂忠梅：《“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的法律辨析》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期，第7頁。司法實踐中對生態(tài)環(huán)境損害的理解主要基于生態(tài)環(huán)境部頒布的一系列技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?！董h(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(下文簡稱《推薦方法II》)把生態(tài)環(huán)境損害界定為：“由于污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為直接或間接地導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的物理、化學(xué)或生物特性的可觀察的或可測量的不利改變，以及提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)能力的破壞或損傷?！?17)《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法》(第II版)，第7頁。生態(tài)環(huán)境損害并不包括民法、刑法所界定的傳統(tǒng)的人身損害和財產(chǎn)損害。對污染環(huán)境或破壞生態(tài)引發(fā)、造成的人身損害，可按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》計算，精神損害撫慰金則可按照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》計算。對污染環(huán)境或破壞生態(tài)引發(fā)、造成的財產(chǎn)損害，則應(yīng)根據(jù)具體情況計算財產(chǎn)損毀價值或?qū)嶋H減少的價值，財產(chǎn)損害和傳統(tǒng)侵權(quán)導(dǎo)致的財產(chǎn)損害其評估方法應(yīng)是一致的。對此，推薦方法中亦有較為詳細(xì)的規(guī)定?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南總綱》(下文簡稱《技術(shù)指南總綱》)則以概括加列舉的方式進(jìn)一步明確了生態(tài)環(huán)境損害的概念：“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化?！?18)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》對生態(tài)環(huán)境損害的定義“是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化”。此定義只是刪除了《技術(shù)指南總綱》定義的最后一個“的”字。據(jù)此，有可能得到司法救濟(jì)的生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)當(dāng)滿足如下三個條件：第一，生態(tài)環(huán)境損害系由人為原因引發(fā)或造成，既可以是環(huán)境污染行為也可以是生態(tài)破壞行為，還可以是環(huán)境污染和生態(tài)破壞的復(fù)合行為。第二，損害達(dá)到一定的程度，例如污染超過基線一定的百分比，生態(tài)功能退化與基線相比具有統(tǒng)計學(xué)差異等。第三，生態(tài)環(huán)境損害至少在理論上可以為當(dāng)代科學(xué)所認(rèn)知，(19)有些損害其后果無法為當(dāng)時科學(xué)所認(rèn)知，例如排放氟利昂導(dǎo)致臭氧層損害，在氟利昂排放初期，沒有任何人能夠認(rèn)識到氟利昂對臭氧層的破壞機(jī)制。在漫長的工業(yè)革命過程中，也沒有任何人能夠預(yù)想到人類排放的二氧化碳會造成不利于生態(tài)圈的氣候變化。并可以通過一定的方法予以量化。損害的量化可分為對恢復(fù)損害所需成本的量化或是在損害無法恢復(fù)時對生態(tài)環(huán)境價值的量化；如果對損害的處置還存在應(yīng)急處置階段，則還應(yīng)根據(jù)相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)對此階段的應(yīng)急處置費用進(jìn)行量化。在生態(tài)環(huán)境可以恢復(fù)時，損害量化的難點在于如何在不同的恢復(fù)工程中進(jìn)行權(quán)衡和選擇；在生態(tài)環(huán)境無需或無法恢復(fù)時，損害量化的難點則在于如何對缺乏傳統(tǒng)市場價值的生態(tài)環(huán)境賦予適當(dāng)?shù)摹皟r格”。對于滿足救濟(jì)條件損害的量化(生態(tài)環(huán)境損害額)，應(yīng)考慮生態(tài)環(huán)境價值本身的兩個重要特性：生態(tài)環(huán)境價值的有限性和生態(tài)環(huán)境價值的法律建構(gòu)性。

1.生態(tài)環(huán)境價值的有限性

生態(tài)環(huán)境是一個整體，對其中任何要素的損害都可能造成連鎖反應(yīng)，“生態(tài)環(huán)境損害不是僅限于某一要素的損害，而是肇始于某一環(huán)境要素的污染或破壞而隨之帶來的整體環(huán)境的不利改變以及提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)能力的破壞或損傷”。(20)同前注〔5〕，呂忠梅、竇海陽文，第130頁。對被損害的生態(tài)環(huán)境要素的價值量化因此可能被泛化，即基于純粹客觀原則的考慮，要求量化被損害的要素對生態(tài)環(huán)境整體的全部價值。價值量化中的泛化思維在生態(tài)科學(xué)或環(huán)境科學(xué)中是體現(xiàn)學(xué)科先進(jìn)性的整體思維，可以更好地認(rèn)識某一要素的真正生態(tài)價值。然而在生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃痉▽用?，量化生態(tài)環(huán)境要素的全部價值是不可行的，事實上，即便在傳統(tǒng)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域，對損害價值的量化也有著清晰的邊界，并無泛化的余地。財產(chǎn)和人身損害也都處于因果鏈條的整體中，如果漫無邊際的追索，任何人或物的損失都可能導(dǎo)致不合理的天價賠償，為解決這類問題，學(xué)界發(fā)展出責(zé)任范圍的因果關(guān)系理論，(21)王澤鑒：《侵權(quán)行為》(第三版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第231頁以下。純粹經(jīng)濟(jì)損失一般不包含在損害賠償之內(nèi)。(22)“對純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)采取‘不賠償為原則,賠償為例外’的規(guī)則”，張新寶、李倩：《純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償規(guī)則：理論、實踐及立法選擇》，載《法學(xué)論壇》2009年第1期，第5頁。無論從公平正義的角度還是從實際可操作性的角度，都沒有理由對生態(tài)環(huán)境損害這一現(xiàn)階段僅僅基于“法益”而非“權(quán)利”的價值作比人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)更為泛化的司法追索。

因此，對生態(tài)環(huán)境損害的量化應(yīng)特別注意如下兩個問題：第一，損害的間接效用需要借用責(zé)任范圍的因果關(guān)系和純粹經(jīng)濟(jì)損失理論來界定邊界；第二，在無法生態(tài)恢復(fù)時，對直接或間接損害的量化應(yīng)主要量化其“關(guān)鍵價值”(23)人身損害中的關(guān)鍵價值即勞動力價值，財產(chǎn)損害中的關(guān)鍵價值則是財產(chǎn)的市場價值，除此之外的人身價值和財產(chǎn)價值都不在損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。而非全部價值。所謂關(guān)鍵價值，即特定生態(tài)環(huán)境在人類現(xiàn)有認(rèn)知能力范圍內(nèi)履行關(guān)鍵生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的價值。(24)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能“指生態(tài)系統(tǒng)直接或間接為人類提供的惠益”。(《技術(shù)指南總綱》，第1頁)在現(xiàn)階段，關(guān)鍵價值顯然只能是生態(tài)系統(tǒng)對人的價值而不是生態(tài)系統(tǒng)本身的價值。例如原始森林的關(guān)鍵價值在于其提供的特殊生態(tài)系統(tǒng)的價值，而防沙林提供的是水土涵養(yǎng)或防沙固沙的價值。對生態(tài)環(huán)境損害價值的量化，可以采用以計算關(guān)鍵價值為主，其他價值為輔的方法(例如假設(shè)關(guān)鍵價值為1，其他價值可根據(jù)實際情況界定為0.2)。關(guān)鍵價值并不限于某一種價值，可以有兩種以上的關(guān)鍵價值。例如河流被污染，除了修復(fù)成本之外，河流期間損害的關(guān)鍵價值應(yīng)視該河流的生態(tài)環(huán)境特征確定，有的河流提供飲用水，有的河流有獨特的生態(tài)系統(tǒng)，有的河流是瀕危物種的關(guān)鍵棲息地，也有的河流同時具備上述兩種或三種關(guān)鍵價值。需要指出的是，和人身損害賠償及財產(chǎn)損害賠償一樣，生態(tài)環(huán)境損害賠償只賠償生態(tài)環(huán)境的關(guān)鍵價值絕不意味著其他價值不重要，只是說就特定案件的損害賠償而言，賠償?shù)膬r值是“關(guān)鍵”的，其他價值不應(yīng)也無法通過損害賠償?shù)姆煞绞降靡蕴钛a(bǔ)。

2.生態(tài)環(huán)境價值的法律建構(gòu)性

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度和環(huán)境公益訴訟制度首先是一項近期建構(gòu)的法律制度而非自發(fā)形成的經(jīng)濟(jì)制度，法律或其他規(guī)范的功能是構(gòu)成性而非調(diào)節(jié)性的。對于損害范圍、損害類型、事實因果關(guān)系、排放量等客觀事實，由鑒定評估機(jī)構(gòu)根據(jù)自然科學(xué)(主要是環(huán)境科學(xué))鑒定評估符合學(xué)科劃分的專業(yè)認(rèn)知理性。然而生態(tài)環(huán)境損害額究竟應(yīng)如何計算，尤其是在無法修復(fù)時要評估被損害的生態(tài)環(huán)境價值“值多少錢”，則顯然超出了自然科學(xué)(環(huán)境科學(xué))的范疇，更偏向價值判斷。表面上看，這似乎是一個環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，應(yīng)該由經(jīng)濟(jì)相關(guān)的鑒定評估機(jī)構(gòu)來確定。然而，由于缺少現(xiàn)實市場，生態(tài)環(huán)境價值的評估方法并非如傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)評估普通商品價值的方法那樣穩(wěn)定、客觀、有效。在單純的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任中，即便修復(fù)方案的工程造價是有市場價格的，但如何在數(shù)個具有不同優(yōu)缺點的修復(fù)方案中確定一個最適合本案的修復(fù)方案往往也并不純?nèi)皇且粋€自然科學(xué)問題，需要經(jīng)過法律的價值判斷。

缺少法律或其他規(guī)范，生態(tài)環(huán)境的價值及其量化(價格)不會自然呈現(xiàn)，這與法律在人身和財產(chǎn)價值中的調(diào)節(jié)性功能有重要差別，后者的價格量化并非由法律規(guī)定而主要是市場決定的。(25)從“殺人償命，欠債還錢”這一俗語可以明顯看出，即便沒有刑法和民法，人類社會中也存在固有的社會規(guī)則，但如果沒有生態(tài)環(huán)境侵權(quán)制度，那么污染環(huán)境或殺害野生動物則不可能要“還錢”甚或“償命”。既然是市場定價，由鑒定或評估機(jī)構(gòu)來確定作為事實的價格，符合“法官關(guān)注法律問題，事實問題交由專業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定”的一般法理。(26)財產(chǎn)定價自不必多說，即便殘疾賠償金也是由勞動力價值疊加計算的，精神損害賠償應(yīng)該是一個例外，因此精神損害的量化應(yīng)由法院而非鑒定或評估機(jī)構(gòu)主導(dǎo)確定。而生態(tài)環(huán)境損害價值的量化并非客觀的市場定價，而是在根據(jù)法律原則(27)有學(xué)者指出生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆稍瓌t為“符合生態(tài)承載力原則、生態(tài)修復(fù)優(yōu)先原則、懲罰性賠償原則”，參見蔡守秋、張毅：《我國生態(tài)環(huán)境損害賠償原則及其改進(jìn)》，載《中州學(xué)刊》2018年第10期，第56頁以下。構(gòu)建的審查、認(rèn)定或酌定體系下確定的“價值化”事實，由審判專業(yè)化的法官來判斷價值和賠償額更符合法理。

(二)生態(tài)環(huán)境損害額司法確定的三種模式

本文所謂的“生態(tài)環(huán)境損害額的司法確定”(下文稱“司法確定”)是指法官通過一定的司法裁判技術(shù)來確認(rèn)和量化生態(tài)環(huán)境損害案件(包括環(huán)境公益訴訟案件和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件)中的損害。根據(jù)現(xiàn)有法律和司法解釋的規(guī)定，在司法實踐中可能存在如下三種不同的司法確定模式：(28)這三種模式不限于生態(tài)環(huán)境損害額的確定，可以推廣至所有類型的損害額確定。第一種是法官通過對生態(tài)環(huán)境損害的鑒定意見或評估報告的司法審查來確定生態(tài)環(huán)境損害額，即“司法審查”模式；第二種是在缺少有關(guān)損害額的鑒定意見和評估報告時，法官運用生態(tài)環(huán)境損害的量化評估方法認(rèn)定生態(tài)環(huán)境損害額，即“司法認(rèn)定”模式；第三種是在缺少有關(guān)損害額的鑒定意見和評估報告，且無法或不適宜使用生態(tài)環(huán)境損害的量化評估方法時，法官根據(jù)裁量因子對生態(tài)環(huán)境損害額進(jìn)行司法酌定，即“司法酌定”模式。

鑒定意見和評估報告乃證據(jù)之一種，(29)《民事訴訟法》第63條把鑒定意見明確列為證據(jù)的形式，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕12號)第8條的規(guī)定(“對查明環(huán)境污染案件事實的專門性問題，可以委托具備相關(guān)資格的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見或者由國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門推薦的機(jī)構(gòu)出具檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)。”)，限于鑒定資源的匱乏性，我國目前在環(huán)境民事案件(包括環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟)中針對環(huán)境污染或生態(tài)破壞中的專門性問題實行鑒定意見和評估報告“兩條腿走路”的形式。司法審查模式因此有天然的法理基礎(chǔ)，(30)《民事訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定，但既然鑒定意見是證據(jù)之一種，對證據(jù)的司法審查乃屬當(dāng)然，參見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2008)第五部分“證據(jù)的審核認(rèn)定”，尤其是第64條：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”“對鑒定結(jié)論進(jìn)行全面、客觀的審查，是形成內(nèi)心確信的基本前提條件。所謂‘全面、客觀’，就是要審查可能影響鑒定結(jié)論可靠性、準(zhǔn)確性的各種因素……”。(31)張永泉：《論民事鑒定制度》，載《法學(xué)研究》2000年第5期，第122頁。在審判專業(yè)化的司法領(lǐng)域，司法審查模式也是實踐中常見的損害額確定方法。例如，《江蘇省高級人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件的審理指南(一)》(2018)即明確規(guī)定了司法審查模式。(32)《江蘇省高級人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件的審理指南(一)》[以下簡稱《江蘇省審理指南(一)》]：“三十四、人民法院應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行審查，決定是否采信。存在以下情形的，不予采信：(一)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具備相應(yīng)的資質(zhì)或明顯不具備相應(yīng)的鑒定能力的；(二)鑒定程序不符合法律、法規(guī)、國家主管部門頒布的鑒定評估技術(shù)規(guī)范的；(三)鑒定方法、鑒定范圍、鑒定路線、計算數(shù)據(jù)、修復(fù)方式等明顯不合理，缺乏邏輯性，不符合科學(xué)常識、日常生活經(jīng)驗法則的；(四)鑒定結(jié)論明顯不當(dāng)?shù)模?五)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為定案依據(jù)的其他情形?！笨梢娫趯嵺`中司法審查也并非只是形式生產(chǎn)，其中第(三)項明顯是實質(zhì)審查。司法酌定模式雖然缺乏訴訟法上的直接規(guī)定，但實體法及其司法解釋上則有明確規(guī)定，(33)《民法典》第1182條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！狈ㄔ焊鶕?jù)“實際情況”確定賠償數(shù)額即是損害額酌定制度。《環(huán)境公益訴訟司法解釋》第23條規(guī)定：“生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用難以確定或者確定具體數(shù)額所需鑒定費用明顯過高的，人民法院可以結(jié)合污染環(huán)境、破壞生態(tài)的范圍和程度，生態(tài)環(huán)境的稀缺性，生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的難易程度，防治污染設(shè)備的運行成本，被告因侵害行為所獲得的利益以及過錯程度等因素，并可以參考負(fù)有環(huán)境資源保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門的意見、專家意見等，予以合理確定。”法官根據(jù)各種裁量因子“合理確定”生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用體現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害額的司法酌定。域外立法亦有經(jīng)驗可循，(34)1877年《德國統(tǒng)一民事訴訟法典》第260條即已規(guī)定損害額酌定制度，現(xiàn)行《德國民事訴訟法》第287條繼受之(當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應(yīng)考慮全部情況,，通過自由心證對此作出判斷)，參見段文波：《事實證明抑或法官裁量：民事?lián)p害賠償數(shù)額認(rèn)定的德日經(jīng)驗》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第166頁?！度毡久袷略V訟法》第248條對“相當(dāng)損害額”的規(guī)定：“在認(rèn)定已發(fā)生損害的場合，因損害的性質(zhì)對其金額的舉證極其困難時，法院可以基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)損害額?！眳⒁奫日]潮見佳男：《作為法官裁量問題的“相當(dāng)損害額”——以日本民事訴訟法第248條的適用為中心》，姜榮吉譯，載《北方法學(xué)》2014年第5期，第5頁以下。理論界也承認(rèn)司法酌定的實踐價值。(35)有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在程序法中也明確損害額酌定制度，參見毋愛斌：《損害額認(rèn)定制度研究》，載《清華法學(xué)》2012年第2期，第115頁以下。相較而言，司法認(rèn)定模式則缺少法律或司法解釋的明確規(guī)定，理論界的討論也較缺乏，但在司法實踐中卻真實存在，也得到有些法院“審判指南”的明確承認(rèn)。(36)《江蘇省審理指南(一)》：“三十、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件涉及的污染物性質(zhì)、生態(tài)環(huán)境的損害、因果關(guān)系、生態(tài)環(huán)境修復(fù)方式、生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能的損失以及其他專門性問題，人民法院可以根據(jù)以下證據(jù)，結(jié)合案件情況進(jìn)行認(rèn)定。(一)鑒定意見；(二)負(fù)有生態(tài)環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門或者其委托的機(jī)構(gòu)出具的生態(tài)破壞、環(huán)境污染事件調(diào)查報告、檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)；(三)具有專門知識的人的意見；(四)其他證據(jù)?！彼痉ㄕJ(rèn)定屬于法官根據(jù)自由心證原則認(rèn)定法律事實的裁量行為而非事實證明。如前所述，生態(tài)環(huán)境損害額的司法認(rèn)定與一般的事實認(rèn)定在認(rèn)定的對象事實上存在性質(zhì)上的差異。從應(yīng)然角度來看，司法認(rèn)定在生態(tài)環(huán)境損害額的確定體系中應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，考慮到審判、鑒定的實際情況，司法認(rèn)定至少是具有理論正當(dāng)性的確定生態(tài)環(huán)境損害額的一種有效模式。

最高人民法院已經(jīng)在司法實踐中明確承認(rèn)了司法認(rèn)定模式，在新近的一份再審民事裁定書中，最高人民法院認(rèn)為“一審法院根據(jù)新鄭市森林公安局卷宗材料認(rèn)定案涉移栽棗樹面積為198.5畝，移栽棗樹1870棵并無不妥”。(37)(2019)最高法民申字第5508號民事裁定書。再審申請人認(rèn)為“《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》未就服務(wù)功能損失數(shù)額的判定賦予法院自由裁量權(quán)，一審法院將環(huán)境修復(fù)費用的賠償標(biāo)準(zhǔn)適用于服務(wù)功能損失的賠償計算，無法律依據(jù)”。(38)同上注。最高人民法院則認(rèn)為“關(guān)于服務(wù)功能損失費的賠償標(biāo)準(zhǔn)，一審法院經(jīng)咨詢有關(guān)專家，參照《第八次全國森林資源清查河南省森林資源清查成果》及《河南林業(yè)生態(tài)省建設(shè)及提升工程建設(shè)績效評估報告》的相關(guān)內(nèi)容，以河南省2016年平均每畝林地森林生態(tài)價值為3644.15元的標(biāo)準(zhǔn)，酌定涉案的198.5畝棗林地服務(wù)功能損失為五年的森林生態(tài)價值，即3616818.9元，亦無不妥”。(39)(2019)最高法民申字第5508號民事裁定書。一審法院是根據(jù)專家意見、清查成果和評估報告，根據(jù)法院的理解和自由裁量權(quán)，使用了生態(tài)環(huán)境損害額評估方法(這種方法并不需要完全局限于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范性文件，而應(yīng)由法院自主適用)來確定生態(tài)環(huán)境損害額，這是典型的司法認(rèn)定模式。(40)最高院裁定書中此處的“酌定”在生態(tài)環(huán)境損害額的司法確定體系中實際上屬于司法認(rèn)定模式。

三、生態(tài)環(huán)境損害的確認(rèn)與量化方法

生態(tài)環(huán)境損害量化的基本原理和方法本身不因鑒定評估機(jī)構(gòu)和法院兩個適用主體的不同而發(fā)生變化。今后，在司法經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，可參考將人身損害和財產(chǎn)損害涉及的賠償范圍和量化方法寫入司法解釋的做法，考慮將生態(tài)環(huán)境損害評估方法中的某些內(nèi)容從單純的環(huán)境技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為司法解釋中的裁判方法。生態(tài)環(huán)境損害額的量化過程分為生態(tài)環(huán)境損害的確認(rèn)和選擇適當(dāng)?shù)脑u估方法量化損害額兩大部分；評估量化損害額的方法又可以根據(jù)損害是否適合生態(tài)恢復(fù)分為替代等值分析法和環(huán)境價值評估法兩大基本類型。

(一)生態(tài)環(huán)境損害的司法確認(rèn)

生態(tài)環(huán)境損害得以賠償?shù)那疤崾谴嬖趽p害，沒有損害也就不存在確定生態(tài)環(huán)境損害額的問題。法律上的損害必須具備一定的物質(zhì)形態(tài)，達(dá)到一定的量度要求。人身損害可以由死亡、殘疾、疾病或為阻止疾病的發(fā)生而耗費的投入來確定，財產(chǎn)損害既可能是財產(chǎn)滅失也可能是功能性損害，這些損害的外觀或量度根據(jù)日常經(jīng)驗、社會常識或比較成熟的科學(xué)理論即可確認(rèn)。(41)例如對殘疾的確認(rèn)，需要滿足《人體損傷殘疾程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，對疾病的確認(rèn)則應(yīng)滿足《疾病和有關(guān)健康問題的國際統(tǒng)計分類》(ICD-10)明確診斷為某種或多種疾病的標(biāo)準(zhǔn)。對生態(tài)環(huán)境的侵害究竟要達(dá)到何種程度才能被確認(rèn)為造成損害，是當(dāng)代社會中的一個全新問題，并無日常經(jīng)驗、社會常識或成熟的科學(xué)理論可供參照，實踐中一般是通過標(biāo)準(zhǔn)來確定的。

《技術(shù)指南總綱》5.2.3給出了生態(tài)環(huán)境損害確認(rèn)應(yīng)當(dāng)滿足的條件，滿足以下任一條件即可以確認(rèn)損害的存在：a)評估區(qū)域空氣、地表水、沉積物、土壤、地下水等環(huán)境介質(zhì)中特征污染物濃度超過基線20%以上；b)評估區(qū)域指示物種種群數(shù)量或密度降低，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；c)評估區(qū)域指示物種種群結(jié)構(gòu)(性別比例、年齡組成等)改變，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；d)評估區(qū)域植物群落組成和結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；e)評估區(qū)域植被覆蓋度降低，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；f)評估區(qū)域生物物種豐度減少，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；g)評估區(qū)域生物體外部畸形、骨骼變形、內(nèi)部器官和軟組織畸形、組織病理學(xué)水平損害等發(fā)生率增加，且與基線相比存在統(tǒng)計學(xué)顯著差異；h)造成生態(tài)環(huán)境損害的其他情形。(42)《技術(shù)指南總綱》，第5頁以下。

這些條件在司法中不僅確定了達(dá)到何種程度的侵害可構(gòu)成損害，還確定了損害的具體類型。雖然現(xiàn)階段涉及生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)陌咐性谟梅椒╝確認(rèn)的環(huán)境質(zhì)量下降導(dǎo)致的環(huán)境損害，但根據(jù)損害發(fā)生的實際情況，損害的類型是可以疊加適用的。例如，污染行為對評估區(qū)域的土壤造成了環(huán)境損害(特征污染物濃度超過基線20%以上)，而土壤受到污染后又導(dǎo)致評估區(qū)域植被覆蓋度降低，造成了生態(tài)損害。對這種情況應(yīng)當(dāng)確認(rèn)發(fā)生了兩種損害，應(yīng)對兩種損害類型造成的生態(tài)環(huán)境損害額疊加計算。

對損害發(fā)生后的證據(jù)或數(shù)據(jù)可以通過監(jiān)測、檢測或其他觀察形式(例如無人機(jī)航拍)較為容易地獲取，但對于損害發(fā)生前的生態(tài)環(huán)境狀態(tài)(基線)的確認(rèn)卻因時間不能倒流而無法通過直接的觀察獲取證據(jù)或數(shù)據(jù)。如果缺少損害發(fā)生前的數(shù)據(jù)，就無法確定損害的程度甚至根本無法確定存在損害，因此，確認(rèn)基線是確定損害的前提條件。所謂生態(tài)環(huán)境基線，“指污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為未發(fā)生時，評估區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的狀態(tài)”。(43)《技術(shù)指南總綱》，第1頁?！都夹g(shù)指南總綱》給出確認(rèn)基線的方法包括：利用歷史數(shù)據(jù)(方法a)；利用“對照區(qū)域”數(shù)據(jù)(方法b)；利用模型(方法c)；參考環(huán)境基準(zhǔn)或環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(方法d)。(44)《技術(shù)指南總綱》，第5頁。實踐中，鑒定評估機(jī)構(gòu)對損害認(rèn)定的鑒定評估遵守這些標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過司法經(jīng)驗上的積累，應(yīng)將這些標(biāo)準(zhǔn)司法解釋化，在缺少鑒定評估意見時，法官可以結(jié)合既有證據(jù)來確認(rèn)損害。

(二)替代等值分析法

生態(tài)環(huán)境損害賠償額可采用兩種量化方法：第一種是以生態(tài)恢復(fù)為目標(biāo)的量化(修復(fù)工程，生態(tài)環(huán)境修復(fù))，第二種則是當(dāng)生態(tài)環(huán)境無法或不宜修復(fù)時以損害賠償為目標(biāo)的量化(環(huán)境價值，損害賠償)。需要注意的是，無論最終采用哪種方法，除了需要量化修復(fù)工程造價或生態(tài)環(huán)境本身的損害之外，侵權(quán)人還有可能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他相關(guān)費用，這些費用包括《民法典》第1235條第(三)項“生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估等費用”、第(五)項“防止損害的發(fā)生和擴(kuò)大所支出的合理費用”乃至于司法解釋或規(guī)范性文件確定的其他合理費用。限于主題和篇幅，對于這些其他相關(guān)費用，本文不做討論。

以恢復(fù)為目標(biāo)的量化，重點在于計算所需恢復(fù)的資源量或生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值，生態(tài)環(huán)境損害的量化價值主要是恢復(fù)這些資源量或服務(wù)價值所采取的恢復(fù)措施需要花費的費用。如果恢復(fù)周期較長(例如超過1年)，則還要量化在恢復(fù)周期內(nèi)生態(tài)補(bǔ)償性恢復(fù)措施所需要花費的費用。計算所需恢復(fù)的資源量或服務(wù)價值所采用的計算方法即替代等值分析法。以損害賠償為目標(biāo)的量化則不是評估所需恢復(fù)的資源量或服務(wù)價值，而是直接運用環(huán)境價值評估法量化資源或生態(tài)服務(wù)的貨幣價值。

對環(huán)境產(chǎn)生污染或?qū)ι鷳B(tài)造成破壞，首選的救濟(jì)方案應(yīng)是生態(tài)修復(fù)(《民法典》第1234條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任)，即通過一定人工手段在合理時間內(nèi)把損害修復(fù)至基線水平。為此，首先需要知道被污染的環(huán)境或被破壞的生態(tài)在“量”上究竟有多少，然后才能通過恢復(fù)工程進(jìn)行“等量”恢復(fù)。例如，如果一片森林遭到了非法砍伐，首先需要調(diào)查森林被砍伐的面積或被砍伐的林木數(shù)量，然后才可以通過適當(dāng)?shù)幕謴?fù)工程對森林面積或林木數(shù)量進(jìn)行等面積或等量恢復(fù)。這種等面積或等量恢復(fù)的方法稱之為替代等值分析法，等面積或等量恢復(fù)工程稱為基本恢復(fù)工程。生態(tài)環(huán)境恢復(fù)至基線如果花費較長時間，例如用時5年，雖然5年后生態(tài)環(huán)境已經(jīng)完全恢復(fù)，然而生態(tài)環(huán)境損害持續(xù)存在了5年，這5年中的期間損害也應(yīng)該得到修復(fù)，這就是對期間損害的補(bǔ)償性恢復(fù)。如果5年后對恢復(fù)工程進(jìn)行評估，發(fā)現(xiàn)恢復(fù)效果并不理想，沒有達(dá)到基線水平，還需要進(jìn)行補(bǔ)充性恢復(fù)以確保生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到基線水平。由此，替代等值分析法的恢復(fù)方案包括基本恢復(fù)方案(等量或等值恢復(fù))、補(bǔ)償性恢復(fù)方案(補(bǔ)償期間損害)和補(bǔ)充性恢復(fù)方案(恢復(fù)效果評估后如果沒有達(dá)到基線值的再恢復(fù))。(45)《推薦方法II》，第16頁?；净謴?fù)的目的是使受損的環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)復(fù)原至基線水平；補(bǔ)償性恢復(fù)的目的是補(bǔ)償環(huán)境從損害發(fā)生到恢復(fù)至基線水平期間，受損環(huán)境原本應(yīng)該提供的資源或生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)；如基本恢復(fù)和補(bǔ)償性恢復(fù)未達(dá)到預(yù)期恢復(fù)目標(biāo)，則需開展補(bǔ)充性恢復(fù)，以保證環(huán)境恢復(fù)到基線水平，并對期間損害給予等值補(bǔ)償。需要指出的是，雖然《推薦方法II》認(rèn)為如果“環(huán)境污染或生態(tài)破壞導(dǎo)致的生態(tài)環(huán)境損害持續(xù)時間不超過一年，則僅開展基本恢復(fù)；否則，需要同時開展基本恢復(fù)與補(bǔ)償性恢復(fù)”。(46)同上注。然而，時間上一年的限制并非開展補(bǔ)償性恢復(fù)的必要條件，只是在一般情況下的推薦方法。完全可能存在一些生態(tài)環(huán)境損害，損害期間雖然沒有超過一年，但因環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值較大，也應(yīng)當(dāng)開展補(bǔ)償性恢復(fù)。

基于生態(tài)恢復(fù)的替代等值分析法，其運用分為如下三步。第一步，確定是否應(yīng)該采用人工恢復(fù)方案。采用替代等值分析法需要滿足的條件為：恢復(fù)的環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)與受損的環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)具有同等或可比的類型和質(zhì)量；人工恢復(fù)方案在現(xiàn)有技術(shù)水平下能夠有效恢復(fù)損害的案件；(47)即便現(xiàn)有技術(shù)水平能夠恢復(fù)損害，但卻可能造成較原損害更大的新?lián)p害或環(huán)境干擾，也不應(yīng)采用人工恢復(fù)方案。一般應(yīng)符合成本效益原則。(48)并非所有的案件中都應(yīng)嚴(yán)格適用成本效益原則，尤其是在無法挽回的生態(tài)損害案件中。例如在眾所周知的挽救瀕危物種的“小魚與大壩案”(Tennessee Valley Authority v.Hill)中，美國聯(lián)邦最高法院并未適用成本效益原則?？梢?，對《民法典》第1234條第一句“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的，國家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請求侵權(quán)人在合理期限內(nèi)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任”中的“能夠”，不宜理解為只要具有客觀上修復(fù)的可能性就應(yīng)該修復(fù)，而應(yīng)由法官根據(jù)具體案情來確定被告承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任還是損害賠償責(zé)任，抑或同時承擔(dān)兩種責(zé)任。(49)《民法典》第1234條是對生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任與損害賠償責(zé)任優(yōu)先序列的規(guī)定，第1235條則是對廣義損害賠償?shù)囊?guī)定，既包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任的廣義修復(fù)費用也包括損害賠償責(zé)任的賠償費用，還可以是無法修復(fù)到基線水平時的修復(fù)費用加上永久性功能損害的賠償費用。根據(jù)《推薦方法II》的規(guī)定，在適用替代等值分析法時應(yīng)優(yōu)先選擇替代等值分析方法中的資源等值分析方法和服務(wù)等值分析方法。如果受損的環(huán)境以提供資源為主，采用資源等值分析方法；如果受損的環(huán)境以提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)為主，或兼具資源與生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能，采用服務(wù)等值分析方法。如果不能滿足資源等值分析方法和服務(wù)等值分析方法的基本條件，可考慮采用價值等值分析方法。如果恢復(fù)行動產(chǎn)生的單位效益可以貨幣化，考慮采用價值—價值法；如果恢復(fù)行動產(chǎn)生的單位效益的貨幣化不可行(耗時過長或成本過高)，則考慮采用價值—成本法。同等條件下，推薦優(yōu)先采用價值—價值法。(50)《推薦方法II》第15頁。

第二步，如果采用人工恢復(fù)方案，確定應(yīng)該把生態(tài)環(huán)境損害恢復(fù)到何種程度。《推薦方法II》認(rèn)為除了基線之外，“可接受風(fēng)險水平”可以列為生態(tài)環(huán)境損害的恢復(fù)目標(biāo)。(51)《推薦方法II》第16頁。本文認(rèn)為，可接受風(fēng)險水平是環(huán)境修復(fù)的目標(biāo)而不是生態(tài)恢復(fù)的目標(biāo)。生態(tài)環(huán)境損害案件的恢復(fù)目標(biāo)應(yīng)以恢復(fù)到基線為原則，只有當(dāng)恢復(fù)到基線不滿足技術(shù)可行性和成本效益分析時，才可以考慮可接受風(fēng)險水平的目標(biāo)，且在這種情況下，應(yīng)當(dāng)就可接受風(fēng)險水平和基線值之間的差額計算永久損害(期間損害按照100年來計算)。事實上，究竟應(yīng)當(dāng)把生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到何種程度是一個較為復(fù)雜的問題，需要根據(jù)不同領(lǐng)域的不同情況并結(jié)合法律規(guī)定才能夠最終確定。(52)參見《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南土壤與地下水》(2018)，第30-31頁。

第三步，在諸多可行恢復(fù)方案中如何篩選最優(yōu)方案。《推薦方法II》給出了四個標(biāo)準(zhǔn)：初步篩選(優(yōu)先選擇能提供與損失的資源與服務(wù)同等類型、同等質(zhì)量或具有可比價值的資源與服務(wù)的恢復(fù)方案)，定性篩選(有效性、合法性、保護(hù)公眾健康和安全、技術(shù)可行性、公眾可接受和減小環(huán)境暴露)，偏好篩選(采用定性與定量相結(jié)合的方法)和成本效益篩選(選擇成本效益或效果最優(yōu)的方案)。(53)《推薦方法II》，第17頁。經(jīng)過這些程序的篩選后，最后確定最優(yōu)恢復(fù)方案行動或措施的實施范圍、恢復(fù)規(guī)模和持續(xù)時間等。而根據(jù)替代等值分析法確定的恢復(fù)方案所需要的資金量即生態(tài)環(huán)境損害的量化價值，“生態(tài)環(huán)境損害價值主要根據(jù)將生態(tài)環(huán)境恢復(fù)至基線需要開展的生態(tài)環(huán)境恢復(fù)工程措施的費用進(jìn)行計算，同時，還應(yīng)包括生態(tài)環(huán)境損害開始發(fā)生至恢復(fù)到基線水平的期間損害”。(54)《技術(shù)指南總綱》，第7頁?；謴?fù)方案所需的恢復(fù)費用，按照國家工程投資估算的規(guī)定列出，包括“工程費、設(shè)備及材料購置費、替代工程建設(shè)所需要的土地、水域、海域等購置費用和工程建設(shè)費用及其他費用”(55)對替代工程所需要的土地、水域、海域等購置費用應(yīng)有所限制，替代性修復(fù)(異地修復(fù))的總體工程造價(包含土地、水域、海域的購置費用)不應(yīng)明顯高于或不合理高于本地修復(fù)的造價。以及環(huán)境污染發(fā)生后“為減輕或消除污染對生態(tài)環(huán)境的危害而發(fā)生的阻斷、去除、轉(zhuǎn)移、處理和處置污染物的污染清理費用”。具體的計算方法則可以根據(jù)不同領(lǐng)域的鑒定評估技術(shù)指南的規(guī)定確定，例如《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南地表水與沉積物》(2020)規(guī)定恢復(fù)費用按照下列優(yōu)先級順序選擇計算方法：實際費用統(tǒng)計法、費用明細(xì)法、承包商報價法、指南或手冊參考法、案例比對法。(56)《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南地表水與沉積物》(2020)，第40頁。當(dāng)然，除了恢復(fù)工程之外，其他合理支出也應(yīng)一并計算在賠償范圍內(nèi)，這屬于廣義的生態(tài)環(huán)境損害額范疇，如前文所述，本文對此不做討論。

如果需要對期間損害進(jìn)行補(bǔ)償，則還應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)償性恢復(fù)。首先是計算期間損害量，然后設(shè)計補(bǔ)償性恢復(fù)工程量。如果已經(jīng)進(jìn)行了補(bǔ)償性恢復(fù)且取得了實際成效，則不能根據(jù)《民法典》第1235條第1項再要求被侵權(quán)人承擔(dān)期間服務(wù)功能喪失導(dǎo)致的損失。此外，實踐中還存在替代性恢復(fù)的制度，根據(jù)《江蘇省審理指南》第39條：“替代性修復(fù)是指無法或沒有必要在原地原樣對受損生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)的情況下，合理采取異地和(或)他樣方式進(jìn)行生態(tài)環(huán)境治理、建設(shè)，保障受損生態(tài)環(huán)境在區(qū)域性或流域性范圍內(nèi)得到相應(yīng)補(bǔ)償?shù)男迯?fù)方式?！毙铦M足的條件為：“(一)無法原地原樣修復(fù)或無法完全修復(fù)的；(二)原地原樣修復(fù)難度過大、成本過高或因規(guī)劃調(diào)整等原因而無需修復(fù)的；(三)采取替代性修復(fù)經(jīng)濟(jì)合理且更有利于維護(hù)區(qū)域、流域整體生態(tài)環(huán)境的。”采取替代性修復(fù)應(yīng)當(dāng)注意修復(fù)方案的設(shè)計應(yīng)滿足“聯(lián)結(jié)性”要求，即注意違法行為與補(bǔ)償項目之間的合理關(guān)系，替代性修復(fù)方案應(yīng)能“減少未來發(fā)生類似違法行為的可能性、減少本案違法行為對公眾健康或生態(tài)環(huán)境的負(fù)面影響或減少違法行為對公眾健康或生態(tài)環(huán)境可能造成的總體性危害”，(57)同前注〔10〕，譚冰霖文，第168頁。否則替代性修復(fù)方案即為不合理。

(三)環(huán)境價值評估法

雖然替代等值分析法可以通過生態(tài)恢復(fù)工程恢復(fù)生態(tài)環(huán)境，是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)氖走x方法，但并非所有造成生態(tài)環(huán)境損害的情形都適用此法。在很多情況下，由于各種因素的限制而無法運用替代等值分析法，此時，只能運用環(huán)境價值評估法來評估生態(tài)環(huán)境的價值減損。本文認(rèn)為，當(dāng)存在如下情況時，不應(yīng)通過恢復(fù)工程修復(fù)生態(tài)環(huán)境，而宜根據(jù)環(huán)境價值評估法量化損害并采取貨幣賠償：第一，在有些生態(tài)環(huán)境損害案件中，客觀上不能使用恢復(fù)工程進(jìn)行恢復(fù)，也就無法使用替代等值分析法。這又分為兩種情況，情況一是在恢復(fù)工程預(yù)期施行時，生態(tài)環(huán)境已經(jīng)自然恢復(fù)，無需人工恢復(fù)，只能采用環(huán)境價值評估法評估損害發(fā)生到完全恢復(fù)這段期間的環(huán)境價值；情況二是因為現(xiàn)有技術(shù)水平的限制而無法恢復(fù)，例如原始森林被破壞、物種被滅絕、特定污染物污染地下水但沒有技術(shù)上的手段可以恢復(fù)等，則只能采用環(huán)境價值評估法評估損害的價值。第二，由于某些限制原因，生態(tài)環(huán)境不能通過工程完全恢復(fù)，對于無法恢復(fù)的那部分采用環(huán)境價值評估法評估永久性損害。第三，恢復(fù)工程可能會產(chǎn)生更大的二次污染或環(huán)境干擾。第四，衡量恢復(fù)程度的基線指標(biāo)難以衡量，例如當(dāng)評估生物資源時，如果選擇生物體內(nèi)污染物濃度或?qū)φ諈^(qū)的發(fā)病率作為基線水平評價指標(biāo)，由于在恢復(fù)過程中難以對其進(jìn)行衡量，推薦采用環(huán)境價值評估法。第五，如果恢復(fù)工程的成本大于生態(tài)環(huán)境價值量化的預(yù)期收益，則采用環(huán)境價值評估法，但這種情況應(yīng)綜合考慮污染者的主觀狀態(tài)、所要恢復(fù)的生態(tài)環(huán)境本身的重要性等其他因素。

雖然生態(tài)環(huán)境的價值是“不可計算的”(58)Tennessee Valley Authority v.Hill, 437 U.S.153 (1978).，但在損害發(fā)生后仍然必須給出一個判決量值，這和生命無價，但當(dāng)死亡發(fā)生后仍然要計算死亡賠償金的道理是類似的。(59)盡管死亡賠償金不是對生命本身的定價，而是對近親屬的賠償，但也充分說明無論何種賠償，都需要找到一種合理的定價方式，而不是無限賠償。如前文所述，對生態(tài)環(huán)境價值的量化，不是要把環(huán)境價值或生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值完全客觀全面的呈現(xiàn)出來，而只是量化關(guān)鍵價值?！都夹g(shù)指南總綱》對《推薦方法II》中生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值定義的修改(60)《推薦方法II》對生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的定義是：“指人類或其他生態(tài)系統(tǒng)直接或間接地從生態(tài)系統(tǒng)獲取的收益。生態(tài)系統(tǒng)的物理、化學(xué)或生物特性是生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的基礎(chǔ)?！?《推薦方法II》，第8頁)《技術(shù)指南總綱》對生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的定義為“指生態(tài)系統(tǒng)直接或間接為人類提供的惠益?！?《技術(shù)指南總綱》，第1頁)說明了這個問題的第一個層面，即生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值僅僅是生態(tài)系統(tǒng)對人類的價值，而不包括生態(tài)系統(tǒng)對其他生態(tài)系統(tǒng)的價值，所有的環(huán)境價值評估方法評估的也都是環(huán)境或生態(tài)系統(tǒng)對人的價值(量化為貨幣)。即便是環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)對人的價值，也不是人的所有價值，而只能評估其中可以通過一定技術(shù)手段量化評估(生態(tài)損害的定義已經(jīng)把可測量作為一個必要因素)的關(guān)鍵價值。因此關(guān)鍵價值這一概念并不排除其他價值的存在，而只是說在司法訴訟這一層面，憑借現(xiàn)有技術(shù)手段能夠達(dá)到的量化程度?！瓣P(guān)鍵”是針對生態(tài)損害賠償評估而言，不是針對科學(xué)研究和自然本身的狀態(tài)而言。對人身損害的賠償額認(rèn)定，例如對殘疾賠償金的計算，無論采取何種學(xué)說，都不是對人體健康全部價值的量化，而只是對其中的關(guān)鍵價值(勞動力價值)的量化，這并不是說法律不尊重人身的其他價值，而只是說在發(fā)生了人身損害之后，在人身損害賠償訴訟中，除了社會成本及現(xiàn)實可操作性的考慮，把人身損害的關(guān)鍵價值定位于勞動力價值。同樣，生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)年P(guān)鍵價值，例如把一片森林(沒有重要生態(tài)系統(tǒng))的關(guān)鍵價值定位為固碳價值，不是否定其涵養(yǎng)水源等其他生態(tài)功能，而只是根據(jù)各種因素的綜合考慮，固碳是其發(fā)揮對人類社會有所惠益的主要價值。

環(huán)境價值評估法可分為直接市場價值法、揭示偏好法、效益轉(zhuǎn)移法和陳述偏好法。這些方法都是常見的環(huán)境資源經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，《推薦方法II》和《指南技術(shù)總綱》在正文和附錄中對這些方法都有介紹，也有專著對這些方法進(jìn)行了介紹，(61)參見吳德勝、陳淑珍：《生態(tài)環(huán)境損害經(jīng)濟(jì)學(xué)評估方法》，科學(xué)出版社2020年版。本文不再贅述。需要注意的是，使用環(huán)境價值評估法時需要區(qū)分三種基本情況，第一種是損害永久停留于損害發(fā)生時的水平，根本無法恢復(fù)，例如物種滅絕。第二種是可以恢復(fù)到一定水平(例如可接受風(fēng)險)但無法恢復(fù)到基線，此時計算損害又存在兩種方法：一是用替代等值分析法以人工恢復(fù)費用量化生態(tài)環(huán)境損害并以n=100計算期間損害，以補(bǔ)償性恢復(fù)工程費用量化損害；二是在期間損害無法恢復(fù)時，采用環(huán)境價值評估法量化期間損害。第三種是通過一定時間的自然恢復(fù)即可到達(dá)基線水平，不適用于人工恢復(fù)或人工恢復(fù)的前提已不具備(例如磋商或訴訟結(jié)束時損害已自然恢復(fù))，此時運用環(huán)境價值評估法評估的其實是以往的期間損害(現(xiàn)實案件多如此)。對不同情況，環(huán)境價值評估法得出的損害額可能不同，而現(xiàn)實案件中對虛擬治理成本法的適用卻忽略了這種區(qū)別，是其不合理之處。例如有的水污染1個月后自然恢復(fù)，而有的數(shù)年后才能自然恢復(fù)，(基于不同的自然條件)如果都用虛擬治理成本法可能會得出同樣的損害額，雖然虛擬治理成本法可以用不同的系數(shù)區(qū)別對待不同情況，但系數(shù)設(shè)定的上下限可能無法反映現(xiàn)實的區(qū)別。

(四)生態(tài)環(huán)境損害額評估方法的司法意義

無論是對生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估意見的審查，還是運用適當(dāng)?shù)脑u估方法直接認(rèn)定損害額或是根據(jù)裁量因子酌定損害額，都需要運用自然科學(xué)或社會科學(xué)中某些學(xué)科(尤其是環(huán)境科學(xué)和環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué))的專業(yè)理論和知識，這些理論和知識有可能超出了普通法官的知識范圍。然而在現(xiàn)實審判的需要下，環(huán)境審判專業(yè)化趨勢中的法官出于以下理由應(yīng)掌握生態(tài)環(huán)境損害量化評估中的基本原理和方法。第一，目前我國尚未完善生態(tài)環(huán)境損害司法鑒定體系，只有司法部和生態(tài)環(huán)境部推薦的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，即便如此，各地的鑒定評估機(jī)構(gòu)數(shù)量也十分有限，鑒定能力存在較大缺口。在這種情況下，凡是生態(tài)環(huán)境損害案件都要依靠鑒定意見來斷案，客觀上無法做到。第二，從當(dāng)前的公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟涉及的案件來看，鑒定評估主要是對環(huán)境(土壤、水、空氣)損害的評估，而對生態(tài)系統(tǒng)損害的評估(例如滅絕性捕魚捕鳥對生態(tài)系統(tǒng)造成的損害)，很少有鑒定評估機(jī)構(gòu)出具報告。“環(huán)境損害司法鑒定技術(shù)需求的綜合性與鑒定主體專長的分散性存在尖銳的矛盾”，(62)侯艷芳：《環(huán)境損害司法鑒定的現(xiàn)實與理想》，載《山東社會科學(xué)》2017年第10期，第107頁。在這種情況下，損害額的認(rèn)定只能依靠法院。第三，從鑒定評估報告本身的科學(xué)性出發(fā)，生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估固然應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)性原則，問題在于，生態(tài)環(huán)境損害額的評估(生態(tài)環(huán)境價值的量化)并非純?nèi)皇亲匀豢茖W(xué)問題。替代等值分析法中的評估資源或服務(wù)損害是環(huán)境科學(xué)或生態(tài)學(xué)問題，但如何確定恢復(fù)方案則涉及各種社會因素，并非僅僅依靠自然科學(xué)就能做出最終判斷，起決定性因素的是在法律原則指導(dǎo)下的經(jīng)濟(jì)判斷和社會效果判斷。而環(huán)境價值評估法則幾乎和自然科學(xué)無關(guān)，是基于環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)驗總結(jié)的判斷方法，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)方法必須在法律原則的指導(dǎo)下才可能得到正確選擇與運用。因此，“鑒定意見的科學(xué)性由司法行政和鑒定行業(yè)管理來解決，而法庭，只要依照合理性進(jìn)行審查即可”(63)趙杰：《司法鑒定意見科學(xué)可靠性審查》，載《證據(jù)科學(xué)》2018年第3期，第311頁。這一通常判斷并不適用于生態(tài)環(huán)境損害額的確定。

在任何訴至法院的案件中，都是法官，而不是學(xué)科專家在審理案件、書寫判決，鑒定評估意見和專家證言的功能在于幫助法官接近事實、形成心證，絕非代替法官進(jìn)行審判。在司法審查模式下，當(dāng)存在推理或結(jié)論相互沖突的鑒定評估意見或鑒定評估意見中存在不合理的計算過程或結(jié)論時，應(yīng)由法官根據(jù)法律原則，運用司法化的評估方法并結(jié)合具體案情來判斷是否采信、采信何種意見。在司法認(rèn)定的模式下，法官不應(yīng)僅僅簡單地根據(jù)專家咨詢?nèi)说囊庖娊o出損害量化的某個數(shù)字，還應(yīng)根據(jù)法律原則，在既有證據(jù)的基礎(chǔ)上，運用合適的評估方法給出損害量化計算的理由、過程和結(jié)論。因此，生態(tài)環(huán)境損害額的評估方法并不僅僅是適用于鑒定評估機(jī)構(gòu)的評價方法，同時也是法官應(yīng)當(dāng)掌握并在審判過程中熟練運用的司法裁判方法。具體而言，評估方法對損害額的司法確定主要體現(xiàn)在司法審查和司法認(rèn)定模式上：第一，在存在評估報告和鑒定意見時，法官主要運用評估方法的優(yōu)先排序?qū)υu估報告和鑒定意見進(jìn)行合理性審查，或是對專家輔助人意見的合理性進(jìn)行判斷，評估方法優(yōu)先序列應(yīng)當(dāng)司法解釋化。第二，在不存在評估報告和鑒定意見時，如果存在實踐中已經(jīng)比較成熟且適合本案的評估方法(例如虛擬治理成本法)，則可以直接運用此方法認(rèn)定生態(tài)損害額。

四、生態(tài)環(huán)境損害額的司法審查

鑒定意見或評估報告屬于科學(xué)證據(jù)的范疇，其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性應(yīng)經(jīng)司法審查并質(zhì)證之后才可作為定案依據(jù)。雖然司法審查模式的合法性基礎(chǔ)較為牢靠，然而對鑒定意見或評估報告的司法審查究竟應(yīng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)并達(dá)到何種程度，在學(xué)術(shù)界仍存在較大爭議。(64)有學(xué)者指出應(yīng)用“合理性替代科學(xué)性對鑒定意見進(jìn)行審查”，同上注，第310頁?！翱茖W(xué)證據(jù)可采性的標(biāo)準(zhǔn)主要包括：科學(xué)證據(jù)本身的科學(xué)有效性、可靠性、科學(xué)相關(guān)性以及科學(xué)專家的可信性等?！睆埬蠈帲骸犊茖W(xué)證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識論反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第18頁。本文認(rèn)為，對鑒定評估意見的形式審查可以設(shè)定普遍標(biāo)準(zhǔn)(形式審查在不同類型案件中具有較大的共性)，而實質(zhì)審查則只能根據(jù)鑒定評估意見涉及的具體專業(yè)、內(nèi)容和結(jié)論具體分析，無法設(shè)定普遍適用的審查標(biāo)準(zhǔn)。很難設(shè)想，存在某些實質(zhì)上的通用理論，既可以適用于醫(yī)療事故的鑒定又可以適用于環(huán)境損害的鑒定，現(xiàn)代學(xué)科分工的專業(yè)化、精細(xì)化正是要強(qiáng)化學(xué)科方法的獨特性而非通用性。(65)筆者曾對涉及特定專業(yè)領(lǐng)域的科學(xué)證據(jù)的司法審查進(jìn)行了初步研究，參見陳偉：《疫學(xué)因果關(guān)系及其證明》，載《法學(xué)研究》2015年第4期，第127頁以下。正因為如此，本文在第三部分較為詳細(xì)論述了生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域確認(rèn)損害、確定基線、替代等值分析法和環(huán)境價值評估法，以便為司法審查和司法認(rèn)定奠定適當(dāng)?shù)膶W(xué)科基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定并結(jié)合基本的學(xué)科邏輯(例如不同方法、不同方案的優(yōu)先序列)等展開合理的生態(tài)環(huán)境損害額的司法審查和司法認(rèn)定。

對鑒定意見中生態(tài)環(huán)境損害額的司法審查，實踐中已經(jīng)確立了形式和實質(zhì)雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。在實質(zhì)審查方面，更是明確了以邏輯性、合理性、科學(xué)常識和經(jīng)驗法則為審查要素的全面審查標(biāo)準(zhǔn)。(66)《江蘇省審理指南(一)》(2018)第34條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行審查，決定是否采信。存在以下情形的，不予采信：(一)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具備相應(yīng)的資質(zhì)或明顯不具備相應(yīng)的鑒定能力的；(二)鑒定程序不符合法律、法規(guī)、國家主管部門頒布的鑒定評估技術(shù)規(guī)范的；(三)鑒定方法、鑒定范圍、鑒定路線、計算數(shù)據(jù)、修復(fù)方式等明顯不合理，缺乏邏輯性，不符合科學(xué)常識、日常生活經(jīng)驗法則的；(四)鑒定結(jié)論明顯不當(dāng)?shù)模?五)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為定案依據(jù)的其他情形。”其中(一)是主要是形式審查，(二)既涉及形式審查，也涉及實質(zhì)審查，(三)、(四)則明顯是實質(zhì)審查。法官應(yīng)當(dāng)在深入理解并掌握《推薦方法II》和《技術(shù)指南總綱》內(nèi)容的基礎(chǔ)上，以法律原則為校準(zhǔn)器，對鑒定意見或評估報告從形式和實質(zhì)兩方面進(jìn)行司法審查。實質(zhì)審查的四個方面(邏輯性、合理性、科學(xué)常識和經(jīng)驗法則)中最主要的是合理性，而邏輯性、科學(xué)常識和經(jīng)驗法則是實質(zhì)審查中通用于所有類型案件的較為明確的標(biāo)準(zhǔn)；而合理性則根據(jù)不同類型的案件呈現(xiàn)出不同的特性，在對生態(tài)環(huán)境損害額的司法審查中，合理性主要是鑒定意見中所使用方法的合理性，對合理性司法審查的重點是在法律原則指導(dǎo)下對鑒定意見使用方法的合理性審查。合理性不是經(jīng)濟(jì)合理性，而是根據(jù)法律原則(符合生態(tài)承載力原則、生態(tài)修復(fù)優(yōu)先原則、懲罰性賠償原則)為校準(zhǔn)器的合理性。以生態(tài)環(huán)境損害額的評估過程為順序，對鑒定意見或評估報告的實質(zhì)司法審查可分為對確定基線方法的審查，對采用替代等值分析法進(jìn)行生態(tài)恢復(fù)還是采用環(huán)境價值評估法進(jìn)行損害賠償(狹義的損害賠償)進(jìn)行審查，以及在確定生態(tài)恢復(fù)還是損害賠償之后相應(yīng)對恢復(fù)工程合理性的司法審查或?qū)Νh(huán)境價值評估方法合理性的司法審查。

(一)對基線的司法審查

在確認(rèn)是否存在生態(tài)環(huán)境損害的過程中，生態(tài)環(huán)境的當(dāng)前狀態(tài)容易判斷，審查的重點應(yīng)是基線的確認(rèn)是否合理。當(dāng)同時存在多種確認(rèn)基線的方法時，各種方法之間適用的優(yōu)先序列應(yīng)為：當(dāng)基線確定所需數(shù)據(jù)充分時，優(yōu)先選擇方法a和b確定基線，如果方法a和b不可行，可考慮選擇c和d確定基線。當(dāng)基線確定所需數(shù)據(jù)不充分時，可綜合采用不同基線確定方法并相互驗證。雖然方法a最為客觀、可靠，問題在于我國基線的歷史數(shù)據(jù)并不完善，在大量案件中無法通過方法a來確定基線，在缺乏歷史數(shù)據(jù)的案件中，方法b成為在客觀性和可靠性方面的次優(yōu)方案，即用與評估區(qū)域相似的對照區(qū)的“現(xiàn)場數(shù)據(jù)”來推定評估區(qū)域的歷史數(shù)據(jù)。如果評估區(qū)域既缺乏歷史數(shù)據(jù)又找不到合適的對照區(qū)，那么在滿足污染物濃度與評價指標(biāo)之間存在“劑量反應(yīng)關(guān)系”的前提下，可以使用方法c來建立濃度(劑量、自變量)與指標(biāo)(反應(yīng)、因變量)之間的數(shù)學(xué)函數(shù)關(guān)系，通過現(xiàn)有的損害指標(biāo)反向推導(dǎo)污染或破壞沒有發(fā)生時的基線水平，因此這種方法又被稱為“專項研究”(67)《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南地表水與沉積物》，第26頁。法?；趧┝糠磻?yīng)關(guān)系的數(shù)學(xué)模型具有很大程度的不確定性，采用不同的模型或算法，可能得出大相徑庭的基線值，是基線確認(rèn)中最容易引發(fā)爭議的方法，并不適合單獨在生態(tài)環(huán)境損害案件中作為基線確認(rèn)的主要方法。方法d的最大優(yōu)勢在于環(huán)境基準(zhǔn)和環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(尤其是環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn))本身的數(shù)值是確定易得的，不需要通過鑒定評估機(jī)構(gòu)或法庭的調(diào)查和計算即可確定，因此“目前，仍較多使用環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來確定基線”。(68)於方、張衍燊、徐偉攀：《〈生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南總綱〉解讀》，載《環(huán)境保護(hù)》2016年第20期，第11頁。而其缺點則在于間接性，環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)限值是客觀現(xiàn)實和公法目標(biāo)(基于社會發(fā)展的現(xiàn)實)之間的平衡，在不同功能區(qū)設(shè)定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)值并不是對評估區(qū)域環(huán)境質(zhì)量進(jìn)行實際監(jiān)測后得出的數(shù)據(jù)。(69)陳偉：《環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)法適用研究》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第210頁以下。(方法的簡單、數(shù)據(jù)的易得和評估結(jié)論的客觀性之間的矛盾在評估方法的選擇上更為突出。)例如，不能排除在I類水功能區(qū)中某一水域中某種因子的基線值高于I類水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)限值的可能性。結(jié)合程序正義和司法現(xiàn)實的需要，方法d應(yīng)當(dāng)作為確定基線的推定方法，在被告有相反證據(jù)時，經(jīng)過質(zhì)證程序最終確定基線值。

一般而言，鑒定評估報告確認(rèn)基線的方法應(yīng)遵循上述優(yōu)先序列原則，如果鑒定意見沒有根據(jù)合理的方法通過優(yōu)先序列原則來確定基線并且沒有詳細(xì)說明理由，例如，在存在可信歷史數(shù)據(jù)的前提下仍然使用環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來確定基線，那么應(yīng)屬于明顯不合理的范疇，司法審查可以在質(zhì)證的基礎(chǔ)上否定鑒定評估報告的證據(jù)能力或削弱其證明力。

(二)基于替代等值分析法的司法審查

對鑒定意見的司法審查首先應(yīng)審查鑒定意見采用的基本方法(替代等值分析法或環(huán)境價值評估法)是否合理。據(jù)此，應(yīng)先根據(jù)本文第三部分的內(nèi)容審查替代等值分析法或環(huán)境價值評估法的選擇是否合理。

在確定替代等值分析法的合理性之后，接下來是對恢復(fù)方案的審查。基本恢復(fù)方案應(yīng)符合下述要求。第一，有效性：恢復(fù)方案應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)對受損環(huán)境的恢復(fù)、修復(fù)或重置。第二，合法性：符合國家或地方相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)劃等。第三，保護(hù)公眾健康和安全：恢復(fù)工程不得危害公眾健康和安全。第四，技術(shù)可行性：恢復(fù)方案應(yīng)該有較高的成功的可能性，并在技術(shù)上可行。第五，公眾可接受：恢復(fù)方案應(yīng)該達(dá)到公眾可接受的最低限度，恢復(fù)方案的實施不得產(chǎn)生二次損害。第六，減小環(huán)境暴露：恢復(fù)方案應(yīng)該盡量降低環(huán)境的污染物暴露量與暴露水平，包括污染物的數(shù)量、流動性和毒性等。(70)《推薦方法II》，第17頁。法院在確定損害適宜人工恢復(fù)之后，對人工基本恢復(fù)方案可以從這六個方面進(jìn)行審查。由于在確定自然恢復(fù)和人工恢復(fù)時，已經(jīng)對技術(shù)可行性、經(jīng)濟(jì)合理性(成本效益原則)和不產(chǎn)生二次污染這三個方面進(jìn)行了審查，因此對人工基本恢復(fù)方案的審查應(yīng)把重點集中在其合法性和公眾可接受性上，對這兩者進(jìn)行司法審查所涉及的知識并未超出法官既有的知識結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗，法官自己完全有專業(yè)能力對結(jié)論不同的評估報告或鑒定意見的這些方面進(jìn)行審查。對不同恢復(fù)方案的審查有可能本身就是案件審理中的重點，例如在蘇州首例環(huán)境公益訴訟案中，案件的爭議點即集中在原被告提出的不同土壤修復(fù)方案上。(71)“最主要的爭議焦點在于，原告主張的場地修復(fù)費用是否過高。原告認(rèn)為，本案中受污染的土壤及地表污染積水應(yīng)當(dāng)分別采用化學(xué)固化/穩(wěn)定化+物理隔離法、氧化還原沉淀法予以修復(fù)或治理，具體的修復(fù)費用包括藥劑費用、工具及材料費、機(jī)械費用、效果檢測、人工費用、管理費用、技術(shù)費用及稅費，合計106662.5元。而被告認(rèn)為，按照其聘請的修復(fù)公司提供的修復(fù)方案，采用水泥窯協(xié)同處置技術(shù)修復(fù)受污染土壤，具體費用包括挖掘裝車費用、包裝費用、運輸費用、土壤預(yù)處理費用、水泥窯處置費用、方案編制費用及稅金，合計7.56萬元?！県ttp://www.js.jcy.gov.cn/yaowen/201602/t2658752.shtml，2019年12月5日訪問。

圖1 生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)過程 (72)圖片來源于《推薦方法II》，第23頁。

有些案例中，在基本恢復(fù)方案之外，還需要審查補(bǔ)償性恢復(fù)方案。根據(jù)上圖，從純粹經(jīng)濟(jì)成本分析的角度來看，如果期間損害B的價值大于人工恢復(fù)成本，則應(yīng)當(dāng)采用替代等值分析法用人工恢復(fù)方案恢復(fù)，此時的期間損害為A，為補(bǔ)償期間損害A，應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償性恢復(fù)方案。在一些影響重大、惡劣的環(huán)境污染或生態(tài)破壞案件中，無論基本恢復(fù)方案還是補(bǔ)償性恢復(fù)方案的成本都不一定要受嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)分析的制約：即便恢復(fù)方案的成本可能超過損害本身，也不影響采用人工恢復(fù)方案。例如在Ohiov.Department of the Interior案中，法院“否定了自然資源的賠償金額為‘重建成本’和‘損失的使用價值’中較低者的觀點”。(73)于文軒：《美國水污染損害評估法制及其借鑒》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期，第120頁?？梢?，無論對基本恢復(fù)方案還是補(bǔ)償性恢復(fù)方案的審查，都離不開一定的法價值判斷。

(三)基于環(huán)境價值評估法的司法審查

對基于環(huán)境價值評估法的鑒定評估意見，首先仍然是根據(jù)本文第二部分的內(nèi)容審查是否適用環(huán)境價值評估法。其次則是審查鑒定評估意見所使用評估方法的合理性。以評估方法的不確定性為序，從小到大依次應(yīng)采用直接市場價值法、揭示偏好法和陳述偏好法，條件允許時可以采用效益轉(zhuǎn)移法。(74)《推薦方法II》，第16頁。需要注意的是，雖然對生態(tài)環(huán)境價值的評估應(yīng)評估其“關(guān)鍵價值”而非全部價值，但關(guān)鍵價值本身可能也是多元的，此時環(huán)境價值評估法可以綜合運用。不能因為評估方法運用了直接市場法就否定其再運用揭示偏好法的合理性，例如原始森林被破壞，其關(guān)鍵價值可能既包括森林生態(tài)系統(tǒng)的價值也包括森林涵養(yǎng)水土對周邊村落農(nóng)業(yè)潛在的經(jīng)濟(jì)價值，對前者可以運用揭示偏好法或陳述偏好法評估，對后者可以用直接市場價值法進(jìn)行評估。

五、生態(tài)環(huán)境損害額的司法認(rèn)定與酌定

司法審查模式的基礎(chǔ)是存在鑒定評估意見，但在如下兩種情況下訴訟過程中則可能缺少鑒定評估意見：第一，從技術(shù)上看可以通過鑒定評估機(jī)構(gòu)確定損害額，但從經(jīng)濟(jì)上看所需鑒定評估費用比可能的損害額明顯過高，此時如果存在合適的司法評估方法，可以用司法認(rèn)定的模式確定損害額，如果不存在合適的司法評估方法(鑒定評估機(jī)構(gòu)可以鑒定評估，但因方法過于專業(yè)復(fù)雜，不適用于法院直接運用)，則用司法酌定模式確定損害額；第二，既無法用替代等值分析法確定合適的恢復(fù)工程(前文三(三)中列明的五種情況)，也無法用環(huán)境價值評估法評估損害額，此時只能用司法酌定模式確定損害額。如前文所述，對由法院直接確定損害額的認(rèn)定和酌定模式，民法典、環(huán)境公益訴訟司法解釋和地方的審理指南都有相應(yīng)規(guī)定，下文在這些規(guī)定的基礎(chǔ)上分別述之。

(一)生態(tài)環(huán)境損害額的司法認(rèn)定

司法認(rèn)定即法院直接運用替代等值分析法或環(huán)境價值評估法來確定生態(tài)環(huán)境損害額，因此也就不存在司法審查的問題(無法自己審查自己)，而是把司法審查的內(nèi)容融入司法認(rèn)定的過程，即將本文所述第三部分和第四部分的內(nèi)容合二為一，此處不再重復(fù)。需要注意的是，法院采用司法認(rèn)定的方法確定損害額，除了司法解釋規(guī)定的案外條件(鑒定成本明顯高于損害額)之外，還應(yīng)當(dāng)滿足一定的案內(nèi)條件。由于司法認(rèn)定的實質(zhì)即法官運用生態(tài)環(huán)境損害評估方法、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)履行鑒定或評估機(jī)構(gòu)的鑒定或評估職能，因此采用司法認(rèn)定模式，必須存在充分的證據(jù)和合適的司法評估方法。

第一，證據(jù)在數(shù)量和質(zhì)量上可以滿足司法認(rèn)定的需求。如果缺少量化損害的合適證據(jù)，量化方法欠缺事實基礎(chǔ)，根本無法運用。此時只能適用司法酌定的方法確定損害。需要注意的是，除了直接的物證和證人證言之外，還應(yīng)承認(rèn)污染或破壞事實之外的其他事實推定的證據(jù)效力，例如可以根據(jù)污染企業(yè)的生產(chǎn)工藝，生產(chǎn)時間，物耗、能耗情況，環(huán)境影響評價文件，采購原材料數(shù)據(jù)，銷售數(shù)據(jù)，繳稅情況，污染物排放方式，行政處罰材料等來推定污染物的種類、數(shù)量、濃度等事實。(75)《江蘇省審理指南(一)》：“二十七、原告依據(jù)污染企業(yè)的生產(chǎn)工藝，生產(chǎn)時間，物耗、能耗情況，經(jīng)批準(zhǔn)或者備案的環(huán)境影響評價，采購原材料數(shù)據(jù)，銷售數(shù)據(jù)，繳稅情況，防治污染設(shè)施建設(shè)和運行情況，污染物排放方式，行政處罰材料，當(dāng)事人陳述，證人證言等證據(jù)所主張的污染物種類、數(shù)量、濃度等事實，被告沒有相反證據(jù)推翻的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立?！?/p>

第二，連接證據(jù)與結(jié)論之間的方法適合法院運用。并非所有的方法法院都可以直接適用，例如基線涉及建模，條件價值法涉及調(diào)研等，這些都超過了法院的能力范圍。一般而言，適合法院運用的方法應(yīng)該是鑒定評估機(jī)構(gòu)在司法實踐中已經(jīng)運用得較為成熟且簡單的方法，例如虛擬治理成本法。美國《超級基金法》和《清潔水法》區(qū)分了適用于小型環(huán)境污染案件的Type A評估導(dǎo)則和適用于復(fù)雜環(huán)境污染案件的Type B評估導(dǎo)則，“Type A導(dǎo)則適用于少量油或有害物質(zhì)污染的事件，用簡單的模型進(jìn)行計量。Type B導(dǎo)則適用于大型事故，對每一次事故進(jìn)行單獨的、特定的評估”。(76)同前注〔73〕，于文軒文，第125頁。顯然，適合法院運用的應(yīng)當(dāng)是類似于Type A的簡單模型。再如農(nóng)業(yè)部《水域污染事故漁業(yè)損失計算方法規(guī)定》(農(nóng)漁發(fā)[1996]14號)中有對天然漁業(yè)資源經(jīng)濟(jì)損失金額的計算方法，即不應(yīng)低于漁業(yè)資源直接經(jīng)濟(jì)損失的3倍?！胺ㄔ赫J(rèn)為這是經(jīng)過多年的實際調(diào)查，依據(jù)大量案例，由專家反復(fù)檢驗論證，并以國家規(guī)章的形式予以確定的方法，在國內(nèi)已實施多年，是我國目前計算污染造成漁業(yè)資源損失的規(guī)范性文件?！?77)同前注〔5〕，呂忠梅、竇海陽文，第135頁。這種簡單易用的方法適合于法院直接運用。需要注意，鑒定評估機(jī)構(gòu)沒有使用過的方法，法院也并非絕對拒絕使用，例如涉及物種滅絕的案件，如何評估物種價值，相比于鑒定評估機(jī)構(gòu)，法院更有資格和能力對其價值做出司法認(rèn)定，且司法認(rèn)定的方式比酌定的方式更適合于此類案件的損害額的確定(物種的內(nèi)在價值不適合用企業(yè)的違法所得、治污成本等外在裁判因子酌定)，此時法院應(yīng)當(dāng)采用合適的環(huán)境價值評估法做出司法認(rèn)定。當(dāng)然，如果把司法認(rèn)定歸屬于廣義的司法酌定的一部分，即用司法認(rèn)定和司法酌定相結(jié)合的方法來確定損害額，那么廣義的司法酌定可以適用于此類案件的損害額確定。

(二)生態(tài)環(huán)境損害額的司法酌定

如果說認(rèn)定是根據(jù)已有證據(jù)，運用一定方法計算或估算損害額，是接近事實判斷的裁量行為，那么酌定則是在缺乏證據(jù)或方法的前提下，根據(jù)法律或司法解釋規(guī)定的裁判因子“擬算”損害額，是更接近法律適用的裁量行為。我國訴訟法并未對損害額酌定制度做出直接規(guī)定，但《民法典》第1182條規(guī)定了人民法院可以根據(jù)“實際情況”確定賠償數(shù)額。環(huán)境公益訴訟司法解釋第23條把“防治污染設(shè)備的運行成本，被告因侵害行為所獲得的利益”列為酌定因素。(78)環(huán)境公益訴訟司法解釋第23條列明的其他因素，例如“污染環(huán)境、破壞生態(tài)的范圍和程度、生態(tài)環(huán)境的稀缺性、生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的難易程度”，更接近于司法認(rèn)定模式。在具體個案中，認(rèn)定模式與酌定模式可能存在一定的交叉或融合。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境損害額酌定可以考慮的裁判因子(“實際情況”)包括污染者因侵害行為所減少支付的污染防治費用、防治污染設(shè)備的運行成本、新增必要污染防治設(shè)備的成本等，或是因侵害行為所獲得的收益。在審判實踐中，如果缺少污染者所得收益或減少成本的直接證據(jù)，可以根據(jù)政府部門相關(guān)統(tǒng)計資料或者其他證據(jù)所證明的同區(qū)域同類生產(chǎn)經(jīng)營者同期平均收入和同期平均污染防治費用確定收益。此外，司法酌定可以參考同期其他訴訟案件對類似情況的裁判結(jié)果。(79)《江蘇省審理指南(一)》：“三十五、生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)費用因沒有適當(dāng)?shù)蔫b定機(jī)構(gòu)、不具備鑒定條件而無法鑒定或者確定具體數(shù)額所需鑒定費用明顯過高的，人民法院可以結(jié)合下列因素，并可以參考專家意見，予以合理確定：……(八)同期其他訴訟案件對類似情況的裁判結(jié)果；……”既然是“酌定”，法官自由裁量的空間應(yīng)比司法審查和司法認(rèn)定要廣闊的多，列出酌定因子從立法和理論上看應(yīng)該已經(jīng)足夠。(80)對特定領(lǐng)域生態(tài)環(huán)境損害額的司法酌定也有展開研究的必要，參見周成泓：《船舶油污損害數(shù)額的訴訟認(rèn)定》，載《中國海商法研究》2013年第3期，第54頁以下。

此外，環(huán)境公益訴訟司法解釋第23條和《江蘇省審理指南(一)》都把污染者的主觀過錯程度列為酌定需要考慮的因素，然而主觀過錯程度并無法作為一個單獨的裁量因子，而只能在基礎(chǔ)酌定額上根據(jù)過錯程度酌情增減。在酌定損害額時考慮侵權(quán)人的主觀過錯，似乎與侵權(quán)法的損害填補(bǔ)功能不相符，然而，《民法典》第1232條已經(jīng)規(guī)定了環(huán)境侵權(quán)的懲罰性賠償，通過立法解決了這一實踐中可能存在爭議的問題。本文認(rèn)為，損害額的酌定可以前述裁判因子為基礎(chǔ)先給出一個基礎(chǔ)數(shù)額Q，過錯程度則作為酌定的系數(shù)C，酌定的損害額P=Q*C。由于生態(tài)環(huán)境損害侵權(quán)宜采過錯責(zé)任，(81)晉海：《生態(tài)環(huán)境損害賠償歸責(zé)宜采過錯責(zé)任原則》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期，第89頁以下。因此此處的C應(yīng)大于1。

六、結(jié)語

對生態(tài)環(huán)境損害額的司法審查、司法認(rèn)定和司法酌定共同構(gòu)成了生態(tài)環(huán)境損害額司法確定的體系，本文的目的是在確定三種模式優(yōu)先序列的前提下，研究如何具體適用三種模式，生態(tài)環(huán)境損害評估量化方法則奠定了司法審查和司法認(rèn)定模式的技術(shù)基礎(chǔ)。在司法審查模式中，法庭除了對鑒定評估報告的合法性進(jìn)行審查之外，還應(yīng)對損害的確認(rèn)、評估方法等方面進(jìn)行基于方法論的合理性審查，為此，專業(yè)化的環(huán)境法官應(yīng)當(dāng)理解并適當(dāng)掌握生態(tài)環(huán)境損害量化的原理和方法。在此基礎(chǔ)上，如果因鑒定評估費用比預(yù)期損害額明顯過高且存在足夠的證據(jù)和適合法庭使用的評估方法時，法官可以直接運用司法認(rèn)定模式來確定損害額。如果無論是對鑒定評估機(jī)構(gòu)還是法庭，都從根本上缺少有關(guān)量化損害的直接證據(jù)和合適的評估方法，那么應(yīng)由法庭采取司法酌定的模式來確定生態(tài)環(huán)境損害額。

最后，需要再次明確指出的是，本文研究對象僅限于狹義的生態(tài)環(huán)境損害額本身的司法確定，不包括《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1235條第(三)項“生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估等費用”和第(五)項“防止損害的發(fā)生和擴(kuò)大所支出的合理費用”。對于損害調(diào)查、鑒定評估費用以及其他合理費用等間接的、廣義的也應(yīng)納入損害賠償范圍內(nèi)的費用，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的司法解釋和規(guī)范性文件確定。例如《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(2019)第14條規(guī)定：“原告請求被告承擔(dān)下列費用的，人民法院根據(jù)具體案情予以判決：(一)實施應(yīng)急方案以及為防止生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和擴(kuò)大采取合理預(yù)防、處置措施發(fā)生的應(yīng)急處置費用；(二)為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟支出的調(diào)查、檢驗、鑒定、評估等費用；(三)合理的律師費以及其他為訴訟支出的合理費用。”當(dāng)前，這些廣義費用的范圍在實踐中尚未完全確定，有關(guān)部門正嘗試通過一系列規(guī)范性文件予以界定。例如，生態(tài)環(huán)境部辦公廳2020年6月4日印發(fā)了《突發(fā)生態(tài)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段直接經(jīng)濟(jì)損失核定細(xì)則》，將“保障工程費用”納入應(yīng)急處置費用，就是根據(jù)實踐中新出現(xiàn)的情況對應(yīng)急處置費用的修正：“近年來，直接經(jīng)濟(jì)損失評估工作中常遇到一些費用無法歸入《推薦方法》的應(yīng)急處置費用類型，比如飲用水水源地受到污染事件影響、臨時啟用備用水源鋪設(shè)引水管網(wǎng)產(chǎn)生的費用，某些應(yīng)急處置現(xiàn)場無可通行道路臨時修建道路產(chǎn)生的費用等?！?82)“生態(tài)環(huán)境部應(yīng)急中心負(fù)責(zé)人就《突發(fā)生態(tài)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段直接經(jīng)濟(jì)損失核定細(xì)則》有關(guān)問題答記者問”，中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)站，http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202006/t20200611_784081.html，2020年6月15日訪問。相比于狹義的生態(tài)環(huán)境損害額，確定這些廣義費用的計算方法較為確定，一般而言并不需要司法酌定，完全可以通過司法審查或司法認(rèn)定的模式予以確定。