楊 潔

華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海 200050

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日施行以來，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展提供了法律依據(jù)，也為我國經(jīng)濟(jì)融入全球市場發(fā)揮了關(guān)鍵作用。伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)模式發(fā)生了重大變化，大數(shù)據(jù)技術(shù)給反壟斷法帶來的挑戰(zhàn)問題已經(jīng)成為世界反壟斷法研究的前沿問題，同時也促進(jìn)我國《反壟斷法》迎來首次修訂。2020年1月2日，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)公布《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見。此次修訂旨在完善反壟斷的立法目標(biāo)，確立競爭政策的基本地位，統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)和程序，增強(qiáng)執(zhí)法能力，并確保在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中有效進(jìn)行反壟斷執(zhí)法。

我國學(xué)界已意識到《反壟斷法》的司法實(shí)踐將面臨數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)。如李苑（2020）指出，學(xué)界對互聯(lián)網(wǎng)時代反壟斷問題的研究還不夠深入，需加強(qiáng)對大數(shù)據(jù)和人工智能時代新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的反壟斷研究[1]；許光耀（2020）圍繞“大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)是否給反壟斷法帶來真正意義上的挑戰(zhàn)”展開討論，指出大數(shù)據(jù)給反壟斷法帶來的挑戰(zhàn)仍停留在概念層面，需對相關(guān)市場的界定、壟斷行為的識別及競爭下效果的考察等問題予以澄清[2]；王先林（2020）指出，反壟斷法的修訂應(yīng)對壟斷協(xié)議、數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)制進(jìn)行完善[3]。很顯然，明確數(shù)字經(jīng)濟(jì)對《反壟斷法》帶來的挑戰(zhàn)并提出解決之策，是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代學(xué)界必須破解的課題。

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代可能引發(fā)的壟斷典型問題

作為新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。以我國為例，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的快速普及以及互聯(lián)網(wǎng)與各行各業(yè)垂直領(lǐng)域產(chǎn)生深度融合，數(shù)字經(jīng)濟(jì)持續(xù)保持良好的發(fā)展態(tài)勢。據(jù)中國信息通信研究院監(jiān)測，截至2019年底，我國價值超10億美元的數(shù)字平臺企業(yè)達(dá)193家，比2015年新增了126家；從價值規(guī)?？?，2015—2019年我國數(shù)字平臺價值由7 957億美元增長到2.35萬億美元，年均復(fù)合增長率為31.1%[4]。2020年新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，數(shù)字經(jīng)濟(jì)開創(chuàng)的新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式，體現(xiàn)出較強(qiáng)的適應(yīng)能力，成為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)下行趨勢。數(shù)字經(jīng)濟(jì)在為全球經(jīng)濟(jì)注入活力的同時，也引發(fā)了一些壟斷問題，即數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭所具有的獨(dú)特商業(yè)形式，將不可避免地造成一家企業(yè)或幾家企業(yè)獨(dú)大的局面。數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭“贏家通吃”、“二選一”、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、快速創(chuàng)新及高水平投資的特點(diǎn)，強(qiáng)化了通過競爭獲得市場支配地位的趨勢。這給反壟斷法的司法實(shí)踐帶來了挑戰(zhàn)，如大數(shù)據(jù)技術(shù)可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全、違約、侵權(quán)、侵犯商業(yè)秘密及不正當(dāng)競爭等法律問題，還會產(chǎn)生“殺熟”“寡頭市場共同支配”等問題。本文根據(jù)目前全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢，將可能引發(fā)的壟斷典型問題概括如下。

(一)價格平價協(xié)議

2013年，在OECD舉行的“在線銷售的縱向限制”論壇上，“價格平價協(xié)議”或“零售最惠國”（online retail most favored nation）條款引起了各界的廣泛關(guān)注。價格平價協(xié)議意指賣方與某電子交易平臺達(dá)成縱向協(xié)議，賣方承諾在該電子交易平臺上收取的價格不會超過其在其他平臺上收取的價格。價格平價協(xié)議確實(shí)有阻止“搭便車”、克服信息不對稱的作用，但對于價格限制的約定可能導(dǎo)致平臺采取收取較低傭金的競爭方式，從而阻止競爭平臺進(jìn)入市場。此外，透明的價格機(jī)制會引發(fā)平臺之間或者消費(fèi)者之間的共謀，人為地抬高消費(fèi)品的價格[5]。2020年3月，亞馬遜遭到美國西雅圖市律師提起的集體訴訟，原因就是亞馬遜強(qiáng)加于第三方賣家身上的“價格平價協(xié)議”違反了《謝爾曼反壟斷法案》，削弱了平臺之間的競爭。

價格平價協(xié)議是供應(yīng)商與平臺之間的協(xié)議，規(guī)定了競爭產(chǎn)品的價格或競爭零售商收取的價格之間的相對關(guān)系。這是一類特殊的價格關(guān)系協(xié)議，包含廣泛的合同條款，其中賣方的價格與其他相關(guān)價格捆綁在一起，該價格可以是其他賣方為相同產(chǎn)品或類似競爭產(chǎn)品提供的價格，也可以是同一賣方為產(chǎn)品提供的價格。價格平價協(xié)議具有兩個要素：一是縱向要素，因?yàn)樗鼈兩婕皟r值鏈中不同層次的公司；二是水平要素，因?yàn)樗鼈儗⒏偁幧唐返膬r格與競爭零售商的價格聯(lián)系起來。適用跨平臺平價協(xié)議，意味著不同平臺無法為了提升銷量或者預(yù)定量而實(shí)行差異化定價，消除了不同平臺之間在向生產(chǎn)商收取傭金方面開展競爭的動機(jī)，進(jìn)而抬高傭金及消費(fèi)者最終支付的價格。價格平價協(xié)議可能阻礙新的低成本平臺進(jìn)入市場，減少創(chuàng)新性競爭，且缺乏價格差異化，妨礙了消費(fèi)者在價格與質(zhì)量之間作出取舍。價格平價協(xié)議極有可能導(dǎo)致共謀。該類協(xié)議往往通過創(chuàng)設(shè)一種針對共謀傭金平臺背離行為的自動懲罰機(jī)制，促進(jìn)各運(yùn)營平臺之間達(dá)成共謀，產(chǎn)生潛在的反競爭效果。

(二)算法合謀

算法合謀是指競爭對手之間實(shí)施的可能損害消費(fèi)者利益的共同利潤最大化策略行為。目前，算法廣泛運(yùn)用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，企業(yè)依賴于算法進(jìn)行預(yù)測分析、優(yōu)化業(yè)務(wù)流程、支持商業(yè)決策。算法可以基于歷史數(shù)據(jù)評估用戶需求、預(yù)測價格變化、預(yù)測客戶行為和偏好等，以達(dá)到預(yù)測分析的目的。算法也可以用于優(yōu)化業(yè)務(wù)流程，通過降低交易成本，區(qū)分消費(fèi)者群體以獲得競爭優(yōu)勢。在這種環(huán)境下，算法可以讓企業(yè)之間在不需要明確溝通或者互動的前提下相互依賴，提升默示合謀的風(fēng)險①，使消費(fèi)者承擔(dān)更高的消費(fèi)代價。由于涉及算法，發(fā)現(xiàn)并舉證企業(yè)的違法性可能非常復(fù)雜，這就要求執(zhí)法部門提高執(zhí)法準(zhǔn)確度，發(fā)現(xiàn)上述壟斷行為。此外，基于算法達(dá)成的默示合謀，可能無法被現(xiàn)有的反壟斷規(guī)則所規(guī)范。

算法合謀問題涉及法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、大數(shù)據(jù)科學(xué)等多個領(lǐng)域，全球?qū)τ谠搯栴}的研究仍處于初步階段。人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)的最新發(fā)展，推動算法上升到了一個新的高度。計算機(jī)較之人類可以更迅速地作出預(yù)測及決策，這也是算法合謀產(chǎn)生的技術(shù)基礎(chǔ)。算法在企業(yè)層面的運(yùn)用是時代的必然，但也極有可能會被用于各類反競爭行為，這種行為的反壟斷責(zé)任在很大程度上取決于是否依賴算法與其他公司進(jìn)行合謀[6]。在實(shí)踐中，為了達(dá)成持續(xù)維系合謀的平衡，競爭對手往往會設(shè)定一定的懲戒機(jī)制或監(jiān)督機(jī)制去維系算法合謀的平衡。

(三)拒絕數(shù)據(jù)開放

在數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式下，每個人的習(xí)慣、偏好等都可通過數(shù)據(jù)分析被挖掘和呈現(xiàn)，線上平臺利用交易數(shù)據(jù)，分析用戶需求，優(yōu)化價格展開營銷，驅(qū)動了企業(yè)的發(fā)展。數(shù)據(jù)日漸成為企業(yè)的競爭性要素，直接幫助企業(yè)在相關(guān)市場上擁有更強(qiáng)的競爭力，甚至幫助企業(yè)擁有控制商品或者服務(wù)的價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力，深化企業(yè)市場力量，鎖定消費(fèi)者以及提高市場進(jìn)入門檻[7]。這有可能給企業(yè)帶來實(shí)施先發(fā)制人、排他行為甚至新型合謀等反競爭行為的動機(jī)，由此引發(fā)一系列問題。比如，擁有市場支配地位的數(shù)據(jù)持有主體，如果拒絕開放其持有的特定數(shù)據(jù)，是否構(gòu)成《反壟斷法》意義上的拒絕許可，構(gòu)成濫用市場支配地位？大數(shù)據(jù)是否會給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢，對采用數(shù)據(jù)驅(qū)動型商業(yè)模式的企業(yè)的市場力量會帶來何種影響？在認(rèn)定特定企業(yè)是否擁有市場支配地位時，大數(shù)據(jù)扮演著何種角色？

運(yùn)營數(shù)字平臺的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特征之一是在大量不同的市場中運(yùn)營，通過創(chuàng)建完整的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，將自己的市場力量從一個市場轉(zhuǎn)移到鄰近的甚至是遙遠(yuǎn)的市場。因此，平臺在一個相關(guān)市場中積累的用戶數(shù)據(jù)具有多種用途。數(shù)據(jù)賦能競爭成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的重要特征，結(jié)合多邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等其他特點(diǎn)，大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中對于特定企業(yè)市場力量的促進(jìn)作用越來越突出，數(shù)據(jù)的收集和使用可能加強(qiáng)這些市場上領(lǐng)頭企業(yè)的市場力量②。不同體量的企業(yè)所能獲取的市場數(shù)據(jù)存在差異，大型企業(yè)可以獲取更大規(guī)模的數(shù)據(jù)、提供更好的服務(wù)、吸引更多的消費(fèi)者，從而產(chǎn)生更多的數(shù)據(jù)。在市場競爭中，企業(yè)會基于法定要求或者商業(yè)目的對其所獲取的數(shù)據(jù)實(shí)施保護(hù)，在一定程度上降低了競爭對手的數(shù)據(jù)可獲取性，使其處于不利地位或阻止其進(jìn)入新的市場。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代歐盟的反壟斷實(shí)踐及經(jīng)驗(yàn)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)對反壟斷法中壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中等方面的制度都提出了諸多挑戰(zhàn)，需要在一些具體規(guī)則與分析工具上作出調(diào)整。2019年，歐盟委員會已將數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的反壟斷政策作為工作的重點(diǎn)事項(xiàng)，致力于塑造一個“適合數(shù)字時代的歐洲”[8]。其后歐盟繼續(xù)保持高壓監(jiān)管態(tài)勢，完成了谷歌反壟斷執(zhí)法的第三案，并嘗試將隱私保護(hù)、平臺規(guī)則透明化、數(shù)字安全等更多事項(xiàng)納入反壟斷監(jiān)管范疇，在全球范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代可能引發(fā)的壟斷典型問題，歐盟形成了一些反壟斷經(jīng)驗(yàn)。

(一)制定反壟斷協(xié)議規(guī)則

歐盟的競爭管理機(jī)構(gòu)和法院一直致力于處理“價格平價協(xié)議”或“零售最惠國”條款，產(chǎn)生了Apple電子書價格壟斷案、Booking.com案以及德國HRS案。歐盟競爭管理機(jī)構(gòu)的執(zhí)法部門對于“價格平價協(xié)議”或“零售最惠國”條款的合法性看法不一。以德國為例，其競爭管理機(jī)構(gòu)的執(zhí)法部門按照“零售最惠國”條款的適用范圍和影響不同，將“零售最惠國”條款分為廣義和狹義兩種，前者指該條款限制供應(yīng)商在其他銷售渠道上提供更低的價格或者更優(yōu)惠的條款，后者指該條款限制供應(yīng)商在其自有網(wǎng)站上提供更低的價格或者更優(yōu)惠的條款，但是不包括在其他平臺上。

德國競爭管理機(jī)構(gòu)認(rèn)為廣義的“零售最惠國”條款是反競爭的，這是因?yàn)椋旱谝?，廣義的“零售最惠國”條款限制了價格競爭，使市場進(jìn)入者難以建立市場地位，希望進(jìn)入市場的平臺可以向各國提供較低的中介服務(wù)傭金來吸引銷售商進(jìn)入其平臺，但是銷售商無法以較低的價格將節(jié)省的成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者；第二，生產(chǎn)商在某一平臺設(shè)定的價格，與消費(fèi)者在其他平臺或通過其他銷售渠道獲得的產(chǎn)品價格相同，可能會導(dǎo)致品牌內(nèi)零售價格競爭的消除。而關(guān)于狹義的“零售最惠國”條款是否具有反競爭的效果，則存在一定的爭議。在德國，傳統(tǒng)上認(rèn)為，廣義和狹義的“零售最惠國”條款具有相同的反競爭效果，但在Booking.com案中，杜塞爾多夫高級區(qū)域法院改變了傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，堅持認(rèn)為狹義的“零售最惠國”條款原則上限制了競爭，但是不違反德國或歐盟的競爭法?？陀^來說，狹義的“零售最惠國”條款是確保供應(yīng)商和平臺之間公平、平衡關(guān)系的必要條件。通常情況下，平臺會為了推廣產(chǎn)品或向消費(fèi)者提供更有價值的信息而增加投資，否認(rèn)狹義的“零售最惠國”條款則會損害上述投資。而且，狹義的“零售最惠國”條款只要求供應(yīng)商在自己的網(wǎng)站與平臺之間實(shí)現(xiàn)平等，限制了供應(yīng)商與某平臺之間的品牌內(nèi)競爭，仍然維持了平臺之間一定程度上的價格競爭，平臺之間的潛在品牌內(nèi)競爭依然存在，同時避免了“搭便車”行為的產(chǎn)生。但是從競爭的角度，其他歐盟成員國對于狹義的“零售最惠國”條款是否具有反競爭的效果持有不同意見。2015年，法國、意大利和瑞典接受了使用“承諾”來實(shí)現(xiàn)市場從廣義的“零售最惠國”條款到狹義的“零售最惠國”條款轉(zhuǎn)變的許可。在瑞典，專利法院禁止狹義的“零售最惠國”條款的裁決，但此后被廢止。而在有些成員國中③，則明確禁止廣義的“零售最惠國”條款和狹義的“零售最惠國”條款。

(二)對算法合謀的規(guī)制

2020年6月，歐盟委員會就可能的新競爭工具咨詢利益相關(guān)者，明確將“基于算法的技術(shù)解決方案”及其默示合謀傾向作為潛在的調(diào)查對象[9]。歐盟競爭事務(wù)專員瑪格麗特·維斯塔格強(qiáng)調(diào)，企業(yè)有義務(wù)遵循數(shù)據(jù)保護(hù)與反壟斷方面的法律去設(shè)計算法[10]。歐盟將作為合謀便利工具的算法分為以下四類進(jìn)行規(guī)制。

1. 明示算法合謀

算法是“人類意志的技術(shù)擴(kuò)展”，而明示算法合謀意指競爭對手通過書面或者口頭等明確的協(xié)議方式，共同實(shí)施的可能損害消費(fèi)者利益的共同利潤最大化的策略行為。2017年歐盟電子商務(wù)部門的一項(xiàng)調(diào)查顯示，大多數(shù)在線零售商使用算法來監(jiān)測競爭對手的價格，大約2/3的用戶使用算法來自動調(diào)整價格以作出響應(yīng)[11]。算法自動定價功能可以使那些出于惡意目的執(zhí)行價格協(xié)議的在線零售商更容易進(jìn)行交易。典型案例是2016年英國的GB-Eye Trod案，在線海報銷售商因使用預(yù)先編程的定價算法來協(xié)調(diào)差異化且不穩(wěn)定的市場中的價格而被指控。由于明示算法合謀價格及其他交易條件仍由人類協(xié)商，故該類算法合謀可通過傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法工具予以規(guī)制。

2. 默示算法合謀

算法可以發(fā)揮企業(yè)間媒介的功能，通過收集與處理市場數(shù)據(jù)，快速應(yīng)對競爭對手的行為。歐盟更關(guān)注的是：隨著算法的進(jìn)步，默示算法合謀在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中是否更為普遍；基于默示算法合謀的隱蔽性，執(zhí)法部門需要如何調(diào)整和規(guī)范默示算法合謀的法律方法。

3. 軸幅合謀④

軸幅合謀意指一個共同的供應(yīng)商（“樞紐”）協(xié)調(diào)下游競爭者（“輪輻”）的價格，而無需具有競爭關(guān)系的下游經(jīng)營者彼此之間制定具有橫向壟斷效果的協(xié)議。圍繞“樞紐”和“輪輻”共謀的指控通常比對明示橫向共謀的指控更難，因?yàn)樗枰C明彼此競爭的“輪輻”在意識到相互之間的合謀后果時提高了定價自主權(quán)，這種證明難度較大，因此“軸幅合謀”的概念較少被引用。被歐洲學(xué)者認(rèn)為最具有代表性的軸幅協(xié)議案件—英國“Replica Football Kit案”的裁決就體現(xiàn)了這點(diǎn)。在該案中確實(shí)存在限定最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議，但是英國公平貿(mào)易辦公室沒有直接運(yùn)用軸幅協(xié)議的概念，而是認(rèn)定該案屬于轉(zhuǎn)售價格維持的行為[12]。

4. 自我學(xué)習(xí)算法

這是算法能夠?qū)崿F(xiàn)合謀結(jié)果最為復(fù)雜的方式，即利用機(jī)器深入學(xué)習(xí)定價技巧，在優(yōu)化利潤的任務(wù)中發(fā)現(xiàn)最佳協(xié)調(diào)策略，甚至不需要經(jīng)營者之間設(shè)置達(dá)成合謀的具體算法，便可以達(dá)成合謀結(jié)果。自我學(xué)習(xí)算法非常容易確定合謀者之間利潤最大化的價格，在最大程度上損害了消費(fèi)者的合法利益。但是歐盟尚未明確經(jīng)營者之間如何達(dá)成自我學(xué)習(xí)算法，這一點(diǎn)亟待深入研究?，敻覃愄亍ぞS斯塔格曾強(qiáng)調(diào)“公司無法通過隱藏計算機(jī)程序來逃避合謀責(zé)任”。同樣，歐洲法院在Etura案判決中明確指出，“在通過自動系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)共謀和執(zhí)行合謀的情況下，公司不能逃脫責(zé)任”[13]。

(三)對數(shù)據(jù)開放的規(guī)制

歐盟較早地對該問題予以高度重視，并產(chǎn)生了一系列具有影響力的判例：IMS Health、Bronner以及微軟等案⑤。在對該問題的處理上，歐盟法院創(chuàng)造性地引入了“必要設(shè)施”理論⑥。個人信息即被認(rèn)為是一個特定市場的重要設(shè)施，是有效競爭客觀上必需的產(chǎn)品或者服務(wù)，且是無可替代的。具有市場支配地位的企業(yè)對這些信息擁有控制權(quán)，而競爭對手缺少重建服務(wù)所依賴的框架或者體系的技術(shù)手段，因此將有效阻止競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場。拒絕數(shù)據(jù)開放會削弱競爭，甚至在一定程度上排除競爭對手，但是這并不意味著具有市場支配地位的企業(yè)必須向競爭對手提供數(shù)據(jù)。依據(jù)歐盟法院對IMS Health、Bronner、微軟等案的判決，只有在位企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)獨(dú)一無二，且競爭對手無法獲取相關(guān)數(shù)據(jù)去開展自己的經(jīng)營活動時，才能適用“必要設(shè)施”理論。當(dāng)數(shù)據(jù)被有效地概念化為一種基本要素，要求企業(yè)承擔(dān)與競爭對手共享數(shù)據(jù)的義務(wù)時，必要設(shè)施理論的適用標(biāo)準(zhǔn)則會非常高⑦，其包括以下四個要件。一是數(shù)據(jù)對于下游產(chǎn)品是必不可少的；二是上游與下游市場不存在有效的競爭；三是拒絕共享數(shù)據(jù)會妨礙產(chǎn)品的更新迭代；四是不存在拒絕數(shù)據(jù)開放的正當(dāng)理由。歐盟對于“必要設(shè)施”理論的適用主要聚焦于適用要件一和要件二。歐盟法院在Magill案中明確，只有具市場支配地位企業(yè)在下游市場活動且拒絕提供必要設(shè)施時，才可能被視為濫用市場支配地位。這一點(diǎn)對于當(dāng)前中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的開放數(shù)據(jù)之爭，具有較強(qiáng)的借鑒意義。

但是上述歐盟對于“必要設(shè)施”理論的適用，不能成為強(qiáng)迫具有市場支配地位的企業(yè)開放數(shù)據(jù)的原因。在市場競爭中，支持?jǐn)?shù)據(jù)開放，共享“必要設(shè)施”可能不利于企業(yè)的創(chuàng)新性發(fā)展，也有違背合同自由原則之虞。正如歐洲法院在Bronner案中強(qiáng)調(diào)的，強(qiáng)制交易的義務(wù)可以在短期內(nèi)促進(jìn)競爭，但是會在一定程度上減損競爭對手開發(fā)必要設(shè)施的積極性，也會挫敗擁有市場支配地位的企業(yè)投資開發(fā)必要設(shè)施的主動性。因此，歐盟在處理涉及具市場支配地位企業(yè)的案件時，也會綜合衡量各種利益。這一點(diǎn)同樣值得我國法院和執(zhí)法部門在數(shù)據(jù)適用“必要設(shè)施”理論中加以借鑒。

三、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代我國反壟斷治理的路徑

我國反壟斷法以傳統(tǒng)實(shí)體行業(yè)為主要調(diào)整領(lǐng)域，各種對壟斷行為的規(guī)定、相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認(rèn)定等等，均難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的發(fā)展趨勢。針對當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，結(jié)合上述對歐盟反壟斷經(jīng)驗(yàn)的分析，本文認(rèn)為我國可以從以下路徑出發(fā)進(jìn)行反壟斷治理。

(一)完善數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭政策

目前各國發(fā)布的有關(guān)數(shù)字經(jīng)濟(jì)對反壟斷法影響的調(diào)研報告以及相關(guān)論文，均表明數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并未對本國反壟斷法的監(jiān)管框架造成太大影響，如2019年4月英國政府發(fā)布的《數(shù)字時代的競爭政策》報告指出：“歐盟競爭法理論在堅實(shí)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上不斷發(fā)展，逐案演變并應(yīng)對各種挑戰(zhàn)和不斷變化的情況。同時，歐盟競爭規(guī)則的穩(wěn)定核心原則被確保一致地執(zhí)行?！盵14]歐盟運(yùn)行條約TFEU第101、102條所包含的競爭法基本框架將繼續(xù)為在數(shù)字時代保護(hù)競爭提供一個充分且足夠靈活的基礎(chǔ)。Pinar Akman（2019）也提出：“目前的競爭規(guī)則和工具足以處理涉及在線平臺等的競爭案件，競爭規(guī)則不需要全面修訂，因?yàn)槭澜绺鞯馗偁幰?guī)則的實(shí)質(zhì)性規(guī)定都是廣泛的、開放的、靈活的，可以被解釋成為涵蓋以前未被發(fā)現(xiàn)的違反法律的做法?！盵15]

同樣，目前我國禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中這三大支柱性制度體系整體上仍具有可適用性，數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的諸如算法合謀、拒絕數(shù)據(jù)開放等新問題仍處于《反壟斷法》及相關(guān)反壟斷規(guī)則規(guī)制的范圍內(nèi)。但面對我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況及反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，有必要完善數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭政策，緊密結(jié)合中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求和發(fā)展階段設(shè)定反壟斷目標(biāo)，探索推進(jìn)包容審慎監(jiān)管。從短期來看，對于處在發(fā)展初期具有較大潛力的新業(yè)態(tài)、新模式，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)淖灾螜?quán)限，對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)平臺和重點(diǎn)問題應(yīng)加強(qiáng)關(guān)注。同時，處理好市場和政府之間的邏輯關(guān)系，把握政府監(jiān)督態(tài)度。國家市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)把握審慎監(jiān)管與反壟斷調(diào)查之間的關(guān)系，將科技反壟斷作為工作的重點(diǎn)。阿里巴巴集團(tuán)因涉嫌壟斷，被國家市場監(jiān)管總局處以其2019年銷售額的4%計182.28億元罰款⑧、美團(tuán)因在支付渠道中取消支付寶支付相繼遭受反壟斷訴訟，均是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代我國反壟斷工作常態(tài)化的體現(xiàn)。從中長期來看，反壟斷治理和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)同步規(guī)劃、同步實(shí)施，加強(qiáng)反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，增強(qiáng)反壟斷規(guī)制體系對數(shù)字經(jīng)濟(jì)新問題的適應(yīng)性，并提高反壟斷執(zhí)法方式的靈活性，加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的國際交流與合作。同時，我國國家市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)適時啟動相關(guān)市場調(diào)研，厘清大數(shù)據(jù)和算法等在我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的實(shí)際應(yīng)用情況，重視開展相關(guān)競爭理論研究，重點(diǎn)關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷新議題，并將隱私保護(hù)度競爭、創(chuàng)新競爭、強(qiáng)迫披露定價算法等前沿問題納入反壟斷研究范疇，為未來的反壟斷執(zhí)法奠定基礎(chǔ)。

(二)建立算法合謀識別機(jī)制

算法可以讓企業(yè)之間在不需要事先達(dá)成協(xié)議或者明確溝通互動的前提下相互依賴，提升了默示合謀的風(fēng)險，導(dǎo)致更高價格水平的出現(xiàn)，對競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)有的合謀識別機(jī)制提出了挑戰(zhàn)。針對算法的直接管制措施，各司法管轄區(qū)正關(guān)注如何確保算法更為透明，并對作為合謀便利工具的算法如何承擔(dān)責(zé)任展開研究。目前我國頭部數(shù)字平臺運(yùn)用算法頻繁?；谒惴ǖ倪\(yùn)用，平臺模式越來越多地向垂直行業(yè)領(lǐng)域延伸，形成了由數(shù)字平臺驅(qū)動的跨界創(chuàng)新浪潮。當(dāng)前，我國反壟斷執(zhí)法部門工作的重點(diǎn)是建立算法合謀識別機(jī)制，并將頭部數(shù)字平臺算法合謀類型化。在當(dāng)前的監(jiān)管模式下，建立內(nèi)部擊破機(jī)制和外部監(jiān)管機(jī)制具有一定的緊迫性與正當(dāng)性。第一，針對內(nèi)部擊破機(jī)制的建立，需貼合我國現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要，進(jìn)一步拓展寬恕政策的執(zhí)法范圍，落實(shí)透明確切的相關(guān)政策規(guī)定，加大對于算法合謀的處罰力度進(jìn)而提升“自首”的可能性，借助反向博弈推動“囚徒困境”瓦解算法合謀的壟斷行為。第二，對于外部監(jiān)管機(jī)制，有必要建立市場調(diào)查機(jī)制、舉報人獎勵制度。一方面通過監(jiān)督市場結(jié)構(gòu)和市場行為決定是否采取救濟(jì)措施，另一方面有效落實(shí)舉報人獎勵制度，鼓勵舉報并防止濫用舉報制度[16]。此外，妥善應(yīng)對算法合謀帶來的競爭問題，可借鑒歐洲委員會競爭總局的成功經(jīng)驗(yàn)，由國家市場監(jiān)督管理總局成立專門的算法研究小組，對與算法有關(guān)的技術(shù)原理和發(fā)展趨勢進(jìn)行深入研究，從法律角度去審視算法合謀的類型和商業(yè)模式，確保有效執(zhí)法。

(三)明確競爭要素數(shù)據(jù)的法律地位

目前，數(shù)據(jù)驅(qū)動已成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下企業(yè)競爭行為的特征，數(shù)據(jù)亦成為重要的競爭要素，并成為認(rèn)定案件競爭效果以及認(rèn)定平臺力量的重要因素。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購交易中，數(shù)據(jù)控制與開放將是今后反壟斷執(zhí)法部門關(guān)注的核心之一。具有市場支配地位的企業(yè)能否拒絕對其持有的特定數(shù)據(jù)庫向不特定的第三方開放，該種拒絕行為是否構(gòu)成反壟斷法上的濫用市場支配地位，是否違反反壟斷法上的必要設(shè)施原則等問題，亟須我國立法予以回應(yīng)。建議我國在《反壟斷法》的修訂中應(yīng)適當(dāng)體現(xiàn)數(shù)據(jù)這一競爭要素在競爭分析中的地位，對于利用數(shù)據(jù)認(rèn)定企業(yè)是否構(gòu)成濫用市場支配地位這一問題，應(yīng)當(dāng)明確其具體詳細(xì)的分析路徑，以準(zhǔn)確及時地判斷企業(yè)是否存在濫用市場支配地位這一壟斷行為[17]。

對于數(shù)據(jù)在適用“必要設(shè)施”理論時，應(yīng)考慮到該理論的適用確實(shí)會抑制數(shù)據(jù)持有主體創(chuàng)新的積極性?，F(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法中，在處理涉及具市場支配地位企業(yè)的案件時，要充分借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)，綜合權(quán)衡企業(yè)創(chuàng)新與市場競爭等多種因素，只有在間接競爭環(huán)境下才考慮對數(shù)據(jù)適用“必要設(shè)施”理論，且須充分證明拒絕行為符合反壟斷法承載的多元價值。對于該理論的適用，應(yīng)充分把握適用要件一“數(shù)據(jù)對于下游產(chǎn)品是必不可少的”以及要件二“上游與下游市場不存在有效的競爭”，即只有在具有市場支配地位的企業(yè)已經(jīng)在下游市場開展經(jīng)營活動的狀況下，擁有特定數(shù)據(jù)集的經(jīng)營者拒絕開放數(shù)據(jù)集才構(gòu)成濫用市場支配地位。此外，數(shù)據(jù)開放的持續(xù)性及實(shí)時性特征對今后的數(shù)據(jù)開放提出了更高的要求，技術(shù)的快速發(fā)展也為數(shù)據(jù)開放提供了新的可能。如當(dāng)前的應(yīng)用程序編程接口訪問技術(shù)，有利于使用者快速訪問站點(diǎn)的服務(wù)和資源，從而實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的快速更新，并且能很好地保護(hù)企業(yè)程序源代碼和商業(yè)秘密[18]。我國政府相關(guān)部門應(yīng)推動更多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及銀行等金融機(jī)構(gòu)開放自身數(shù)據(jù)接口以及數(shù)據(jù)庫端口，打造共享數(shù)據(jù)、算法、交易以及其他業(yè)務(wù)功能的商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。

(四)加強(qiáng)對數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管

目前歐盟持續(xù)保持反壟斷高壓態(tài)勢，不斷加強(qiáng)對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷監(jiān)管。2017~2019年間，谷歌受到了歐盟委員會超過93億歐元的反壟斷處罰。2020年，歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)擬定了一份“打擊名單”，名單覆蓋20家科技公司。同年，再次指控美國科技業(yè)電子商務(wù)龍頭亞馬遜公司濫用在線市場的掌控地位，扭曲市場競爭，涉嫌違反了反托拉斯法。為了實(shí)現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公平競爭，歐盟還將推出新的數(shù)字服務(wù)法案，進(jìn)一步強(qiáng)化平臺責(zé)任，明確在線市場運(yùn)行規(guī)則。

而當(dāng)前我國針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查，是反壟斷執(zhí)法常態(tài)化的重要體現(xiàn)。強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管是規(guī)范和發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的核心保障，是推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在需要。對此，建議大力加強(qiáng)我國對數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管，將以往寬松的市場監(jiān)管轉(zhuǎn)為審慎的反壟斷執(zhí)法調(diào)查。堅持以經(jīng)濟(jì)分析為核心的反壟斷監(jiān)管框架，加大力度開展反壟斷執(zhí)法，強(qiáng)化并購審查。在《禁止反壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》的基礎(chǔ)上，對數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題作出進(jìn)一步規(guī)定，為執(zhí)法監(jiān)管提供更為科學(xué)的評估標(biāo)尺。

注釋：

① 國內(nèi)也有隱性共謀、默示合謀、默示共謀、默示合意、默契合謀、默契共謀、默契合意等譯法。本文為行文方便，統(tǒng)一采用“默示合謀”的表述。

② 德國聯(lián)邦卡塔爾局2017年發(fā)布的《大數(shù)據(jù)與競爭》報告指出，收集和利用數(shù)據(jù)能夠提高經(jīng)濟(jì)效率，有助于競爭，不過收集和利用數(shù)據(jù)也有可能限制競爭。第一，數(shù)據(jù)是市場力量的促進(jìn)因素。第二，數(shù)據(jù)有助于提高市場透明度，進(jìn)而有助于企業(yè)達(dá)成反壟斷協(xié)議。第三，數(shù)據(jù)是企業(yè)實(shí)施限制或者排除限制行為的根源。該報告還指出，具有市場支配地位的經(jīng)營者阻礙或者拒絕其他經(jīng)營者獲得數(shù)據(jù)，可能構(gòu)成排他性的濫用行為。

③ 明確禁止廣義的“零售最惠國”條款和狹義的“零售最惠國”條款的國家有：比利時和奧地利。

④ 在現(xiàn)有的反壟斷司法實(shí)踐中，美國是明確把“軸輻協(xié)議”或“軸輻合謀”作為一種單獨(dú)的合謀行為進(jìn)行分析的，但歐盟各國則更習(xí)慣于用橫向協(xié)議和縱向協(xié)議來解構(gòu)軸輻協(xié)議。為行文方便，本文使用“軸輻合謀”這一用語。

⑤ 歐盟相關(guān)案例為：Judgment in Telefis Eireann and Independment Television Publicationa Ltd V.Commission of the European Communities (Magill), Joined cases C-241/91 and C-242/91, ECLI:EU:C:1995:98; Judgement in Oscar Bronner GmbH & Co.KG v. Mediaprint Zeitungs, C-7/97,ECUI:EU:C:1998:569; Judgment in IMS Health GmbH & Co.OHG v.NDC Health GmbH & Co.KG,C-418/01, ECUI:EU:C:2004:257; Judgment inMicrosoft,T 167/08, ECLI:EU:T:2012:323。

⑥ 必要設(shè)施理論源自美國判例法，該判例即1912年的U.S.訴Terminal Railroad Association of St.Louis案。該理論目前尚未得到美國聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可，但是歐盟對于該理論的使用更為積極。

⑦ 必要設(shè)施理論的傳統(tǒng)適用要件為：（1）必要設(shè)施對市場競爭具有必要性；（2）拒絕許可必要設(shè)施，將消除下游市場的競爭；（3）拒絕許可沒有正當(dāng)理由。歐盟在Magill案中，新增了“阻止新產(chǎn)品產(chǎn)生”這一要件。

⑧ 國家市場監(jiān)管總局：《市場監(jiān)管總局發(fā)布阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場壟斷案行政處罰決定書和行政指導(dǎo)書》，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html，最后訪問時間：2021年4月10日。