任海濤 楊興龍

（華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241）

一、引論

所謂法律地位，是指法律規(guī)定的法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)實(shí)際狀態(tài)。具體而言，法律地位涉及主體的公法或私法性質(zhì)，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以及與相關(guān)主體的關(guān)系等內(nèi)容。在此概念下，“中小學(xué)的法律地位主要是指學(xué)校作為實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)的社會(huì)組織和機(jī)構(gòu)，在法律上所享有的權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力，既包括民事關(guān)系中的法律地位，也包括行政關(guān)系中的法律地位”（褚宏啟，2003，第37 頁(yè)）。學(xué)校作為教育法律關(guān)系的基本主體，對(duì)其法律地位的準(zhǔn)確界定，有助于進(jìn)一步推進(jìn)教育法體系的合理構(gòu)建，也是依法治教、依法治校的應(yīng)有之義。就內(nèi)部關(guān)系而言，學(xué)校的法律地位關(guān)系到其組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、運(yùn)行與管理體制的構(gòu)建；就外部關(guān)系而言，對(duì)于學(xué)校法律地位的認(rèn)定，是處理其與教師、學(xué)生、教育部門等主體之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)性前提。正是基于學(xué)校法律地位的重要價(jià)值，其作為教育法領(lǐng)域中的重要議題，近年來(lái)日益受到學(xué)界的廣泛關(guān)注。

新中國(guó)成立初期，包括中小學(xué)在內(nèi)的全國(guó)各類學(xué)校統(tǒng)歸于教育行政部門領(lǐng)導(dǎo)，政府與中小學(xué)之間形成了極為緊密的行政性聯(lián)系，且學(xué)校的舉辦主體只能是政府，其他的社會(huì)主體不能舉辦學(xué)校，呈現(xiàn)出以政府為單一管理主體的國(guó)家管理模式。在這種情況下，中小學(xué)是“國(guó)家全額撥款事業(yè)單位”，隸屬于行政部門，本身并沒有獨(dú)立的法律地位。改革開放以來(lái)，我國(guó)法治建設(shè)不斷發(fā)展，1986 年《民法通則》的頒布為我國(guó)確立起了民法上的法人制度，在此基礎(chǔ)上，《教育法》《義務(wù)教育法》等眾多教育法律規(guī)范初步搭建起了我國(guó)中小學(xué)法律地位和權(quán)利義務(wù)的框架，但相關(guān)條文并未對(duì)高校與中小學(xué)、公立學(xué)校與民辦學(xué)校等不同類型的學(xué)校進(jìn)行區(qū)分，且在1986 年頒布的《義務(wù)教育法》也依然強(qiáng)調(diào)著政府對(duì)中小學(xué)的行政管理，使得中小學(xué)法律地位問(wèn)題依然難以明確。時(shí)至今日，我國(guó)的教育產(chǎn)業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展階段，學(xué)校管理體制向著多元化的方向發(fā)展，2002 年《民辦教育促進(jìn)法》的頒布使得全國(guó)廣泛興起了民辦教育熱潮，大量的民辦中小學(xué)校建立了起來(lái)，形成了公立中小學(xué)與民辦中小學(xué)并存的局面。盡管《教育法》《義務(wù)教育法》也經(jīng)歷了數(shù)次修改，不再特別強(qiáng)調(diào)政府對(duì)中小學(xué)的管理，進(jìn)一步明確了中小學(xué)的權(quán)利義務(wù)，但對(duì)于中小學(xué)的民事法人地位問(wèn)題仍然沒有作出定論，行政法律地位也沒有明確的規(guī)定。

從當(dāng)前教育立法及教育法學(xué)界對(duì)于學(xué)校法律地位的整體認(rèn)知來(lái)看，對(duì)于中小學(xué)的法律地位不應(yīng)再尋求單一的性質(zhì)界定，而是要從多個(gè)層面、多個(gè)類別展開，對(duì)學(xué)校的法律地位作出多元化的界定。在辦學(xué)主體、財(cái)產(chǎn)歸屬、責(zé)任承擔(dān)、師資管理等各方面，公立中小學(xué)與民辦中小學(xué)均存在著較大的差異，二者之間的法律地位依其自身性質(zhì)與特點(diǎn)可能有所不同，需要進(jìn)行區(qū)分；同時(shí)中小學(xué)在享有眾多民事權(quán)利的同時(shí)，與政府亦保持著密切的關(guān)系，對(duì)教師、學(xué)生享有諸多管理權(quán)能，具有很強(qiáng)的公法色彩，在此背景下，中小學(xué)承擔(dān)教育職能的公共屬性與基于市場(chǎng)關(guān)系的私法屬性之間存在明顯的張力，故而在民事法律地位之外，也需要專門探討其在行政管理中面對(duì)不同主體時(shí)的行政法律地位。本文將從法解釋學(xué)的視角出發(fā)，通過(guò)對(duì)《民法典》《教育法》《義務(wù)教育法》等相關(guān)規(guī)范的系統(tǒng)梳理，針對(duì)不同類型的中小學(xué)作出多元化認(rèn)定，明確現(xiàn)行法框架下中小學(xué)的法律地位及其權(quán)利義務(wù)，并對(duì)我國(guó)未來(lái)教育法律體系中的中小學(xué)法律地位的完善作出展望。

二、中小學(xué)的民事法律地位

（一）中小學(xué)“法人”地位之爭(zhēng)

2015 年最新修改的《教育法》第32 條第1 款規(guī)定“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格”，相較于1995 年的《教育法》并未作出實(shí)質(zhì)性修改，沒有對(duì)不同類型的學(xué)校作出區(qū)分。而2018 年最新修改的《義務(wù)教育法》在內(nèi)容上相較1986 年《義務(wù)教育法》則刪去了許多強(qiáng)調(diào)對(duì)中小學(xué)行政管理的條款，轉(zhuǎn)而更多地突出學(xué)校自己的辦學(xué)地位，政府主要起到保障與協(xié)調(diào)功能。在這一背景下，對(duì)中小學(xué)在民事法律關(guān)系中法律地位的界定，主要有如下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《教育法》相關(guān)條文的規(guī)定，中小學(xué)與高校一樣只要依法審批成立，即已經(jīng)明確地具有民法上的法人資格（張麗，2007，第137 頁(yè)；傅添，2009）。然而這一觀點(diǎn)對(duì)于《教育法》第32 條的解釋過(guò)于簡(jiǎn)單直接，并未考慮到法人資格的取得還需要結(jié)合《民法典》中對(duì)于法人的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)在現(xiàn)行法律規(guī)定下，如果確實(shí)要賦予中小學(xué)以法人地位，那么其只能歸入《民法典》第88 條所規(guī)定的事業(yè)單位法人。根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2 條的規(guī)定，事業(yè)單位是指“國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織”。雖然法律規(guī)定了“事業(yè)單位法人”這一類別，但是由于事業(yè)單位納入“編制管理”，經(jīng)費(fèi)亦由政府下?lián)埽沂聵I(yè)單位承擔(dān)著社會(huì)公共服務(wù)的職能，故而其屬性與民法上傳統(tǒng)的“法人”概念并不契合。同時(shí)我國(guó)的事業(yè)單位種類龐雜、數(shù)量繁多，其法律性質(zhì)并不明確，倘若將法人地位統(tǒng)一適用于一切事業(yè)單位，無(wú)疑是制造問(wèn)題而不是解決問(wèn)題（方流芳，2007）。還有學(xué)者指出將中小學(xué)界定為“事業(yè)單位法人”將使得學(xué)校的公法地位與私法地位混同，致使中小學(xué)的法律地位更為模糊不清，甚至可能導(dǎo)致學(xué)校借此逃避相應(yīng)的法律責(zé)任（馬懷德，2007，第10 頁(yè)）。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公立中小學(xué)由于由政府舉辦，一般不能脫離政府享有完全的民事權(quán)利能力并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)中小學(xué)又行使著教育這一公共職能且具備一定的辦學(xué)自主權(quán)，故而應(yīng)將其視為一種“公法人”或者“準(zhǔn)法人”（馬懷德，2000；余芳，陳書昆，2003）。然而我國(guó)法律中并無(wú)“公法人”或“準(zhǔn)法人”的相關(guān)概念，這一界定脫離了我國(guó)現(xiàn)行的實(shí)體法框架，對(duì)于目前的司法實(shí)踐指導(dǎo)意義極為有限。同時(shí)，“公法人”這一概念主要來(lái)源德國(guó)、法國(guó)等歐陸國(guó)家，公法人的設(shè)立是出于行政的分權(quán)化與組織自治的需要，使其能夠避免政治干擾，相對(duì)獨(dú)立地行使自己的各項(xiàng)權(quán)能，以便更好地提供公共服務(wù)（彭虹斌，2014）。由此可見，“公法人”是一個(gè)公法概念，并不能幫助我們界定中小學(xué)的民事法律地位，且在德國(guó)和法國(guó)亦不認(rèn)為中小學(xué)具有獨(dú)立的法人或公法人地位，將中小學(xué)視為“公法人”并無(wú)借鑒意義。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為我國(guó)的中小學(xué)不符合民法上法人的成立要件，故而不具有法人資格，僅是非法人組織（曹淑江，范開秀，2008）。該觀點(diǎn)從民法中法人的基本要件出發(fā)，認(rèn)為中小學(xué)并不享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，故而也不能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，且其在教學(xué)活動(dòng)、行政編制等多方面仍然需要服從教育行政部門的管理，不具有較強(qiáng)的自主性與獨(dú)立性，故而不能視作民法上的法人。該觀點(diǎn)具有一定的合理性，但是需要作出進(jìn)一步的細(xì)化，對(duì)公立中小學(xué)和民辦中小學(xué)等不同性質(zhì)的學(xué)校作出區(qū)別界定，并結(jié)合《民法典》《教育法》《義務(wù)教育法》等相關(guān)條文及現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行綜合判斷。

（二）中小學(xué)民事法律地位的類型化分析

1. 公立中小學(xué)民事法律地位之反思

公立學(xué)校是指國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)用財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)舉辦的學(xué)校（申素平，2009，第98 頁(yè)）。從《教育法》第32 條第1 款的規(guī)定來(lái)看，該條文并未規(guī)定所有的學(xué)校都具有法人資格，而是“具備法人條件的”才具有法人資格—這就意味著，學(xué)校可以分為具有法人資格的學(xué)校和不具有法人資格的學(xué)校。對(duì)于法人資格的考察，則應(yīng)當(dāng)從《民法典》中尋求答案?！睹穹ǖ洹返?7 條規(guī)定“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”；第58 條規(guī)定“法人應(yīng)當(dāng)依法成立。法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、住所、財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。設(shè)立法人，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定”；第60 條規(guī)定“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范以及我國(guó)公立中小學(xué)的實(shí)際情況來(lái)看，筆者認(rèn)為我國(guó)公立中小學(xué)不是民法上的法人，其僅具有非法人組織的地位，理由如下：

第一，我國(guó)的公立中小學(xué)并不享有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。《教育法》第32 條第3 款規(guī)定“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的國(guó)有資產(chǎn)屬于國(guó)家所有”；《義務(wù)教育法》第2 條第4 款規(guī)定“國(guó)家建立義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制，保證義務(wù)教育制度實(shí)施”；第42 條第1 款規(guī)定“國(guó)家將義務(wù)教育全面納入財(cái)政保障范圍，義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)由國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府依照本法規(guī)定予以保障”。由此可見，中小學(xué)階段的義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)由國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府納入財(cái)政預(yù)算，我國(guó)的公立中小學(xué)的財(cái)產(chǎn)由國(guó)家劃撥，學(xué)校對(duì)學(xué)校財(cái)產(chǎn)并不享有所有權(quán)，在處分上也受到極大限制。

第二，我國(guó)的公立中小學(xué)并不能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！督逃ā返?2 條第2 款規(guī)定“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”，雖然有“承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，但卻缺少“獨(dú)立”二字；相較之下，本法第32 條第4 款卻規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)興辦的校辦產(chǎn)業(yè)“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。由此可見《教育法》沒有規(guī)定學(xué)?！蔼?dú)立”承擔(dān)民事責(zé)任并非是立法者的無(wú)心之失，而是對(duì)學(xué)校責(zé)任承擔(dān)的有意限制。我國(guó)公立中小學(xué)的的財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家所有，僅從產(chǎn)權(quán)關(guān)系來(lái)看，公立中小學(xué)就不應(yīng)獨(dú)立于政府享有完全的責(zé)任能力。同時(shí)公立中小學(xué)承擔(dān)著教育這一重要的公共服務(wù)職能，倘若允許其獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，則可能出現(xiàn)公立中小學(xué)破產(chǎn)的情形，這會(huì)給社會(huì)帶來(lái)巨大的不利影響（胡勁松，葛新斌，2001）。從實(shí)踐中來(lái)看，我國(guó)的中小學(xué)屬于國(guó)家財(cái)政保障的公益事業(yè)，政府會(huì)對(duì)學(xué)校進(jìn)行財(cái)政上的支持以補(bǔ)足學(xué)校的財(cái)務(wù)赤字，不可能出現(xiàn)學(xué)校以學(xué)校自己的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)甚至破產(chǎn)的情形。同時(shí)《學(xué)生傷害事故處理辦法》第29 條還規(guī)定“根據(jù)雙方達(dá)成的協(xié)議、經(jīng)調(diào)解形成的協(xié)議或者人民法院的生效判決，應(yīng)當(dāng)由學(xué)校負(fù)擔(dān)的賠償金，學(xué)校應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)籌措；學(xué)校無(wú)力完全籌措的，由學(xué)校的主管部門或者舉辦者協(xié)助籌措”。由此可見我國(guó)的公立中小學(xué)并不會(huì)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是政府有關(guān)部門為其承擔(dān)了無(wú)限責(zé)任（曹淑江，范開秀，2008）。

第三，我國(guó)的公立中小學(xué)也不享有獨(dú)立的行為能力。很多學(xué)者認(rèn)為從學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可學(xué)校的法人地位。然而中小學(xué)與高校不同，公立中小學(xué)，尤其是義務(wù)教育階段的公立中小學(xué)具有較強(qiáng)的社會(huì)公益性質(zhì)，在辦學(xué)招生、教師招聘管理等方面并不享有較高的自主權(quán)，很大程度上仍受到有關(guān)行政部門的管理與規(guī)制，并不享有獨(dú)立的行為能力。在辦學(xué)招生方面，有學(xué)者即指出，“從教育公平的角度出發(fā)，每個(gè)適齡兒童、少年都享有接受義務(wù)教育的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利是人人平等的，這就要求每個(gè)兒童和少年都必須接受同等質(zhì)量的義務(wù)教育服務(wù)”（曹淑江，范開秀，2008）。這意味著中小學(xué)并沒有拒絕學(xué)生的權(quán)利，沒有招生自主權(quán)，同時(shí)對(duì)于教師的調(diào)派、教材的選用、教學(xué)計(jì)劃的制定等等都需要在義務(wù)教育階段做到平等，這些都需要政府進(jìn)行管理，不可能像高校那樣一校一策，享有較大的自主權(quán)。在教師招聘管理方面，我國(guó)公立中小學(xué)也無(wú)法像普通法人那樣獨(dú)立選任與管理教師，有學(xué)者即以《教師法》為依據(jù)，指出“教師與國(guó)家教育行政部門在資格獲得和教師職務(wù)評(píng)審過(guò)程中，具有行政管理關(guān)系”（陳鵬，2020）。根據(jù)《教師法》第17 條的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行教師聘任制，“教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”。然而由于公立中小學(xué)屬于事業(yè)單位，其工作崗位的招聘受到國(guó)家編制管理的限制，人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》中即明確指出事業(yè)單位在聘任人員時(shí)“不得突破核定的編制數(shù)額”。同時(shí)教師還需要接受教育行政部門的管理，使得中小學(xué)與教師之間的關(guān)系可能因教育行政部門的指令而發(fā)生變動(dòng)?！读x務(wù)教育法》第32 條第2 款規(guī)定：“縣級(jí)人民政府教育行政部門應(yīng)當(dāng)均衡配置本行政區(qū)域內(nèi)學(xué)校師資力量，組織校長(zhǎng)、教師的培訓(xùn)和流動(dòng)，加強(qiáng)對(duì)薄弱學(xué)校的建設(shè)”—這一規(guī)定確立了我國(guó)中小學(xué)的教師流動(dòng)制度。長(zhǎng)期以來(lái)，優(yōu)質(zhì)的師資力量大多向區(qū)域內(nèi)處在核心地位的好學(xué)校聚集，周邊教學(xué)力量較弱的學(xué)校很難聘任到優(yōu)秀的教師，學(xué)校之間師資力量的差距越來(lái)越大。為了提升薄弱學(xué)校辦學(xué)能力、保證教育公平，教育行政部門會(huì)對(duì)轄區(qū)內(nèi)師資力量進(jìn)行統(tǒng)籌管理，使得優(yōu)秀教師能夠在不同學(xué)校間進(jìn)行流動(dòng)（李曉燕，2010，第130 頁(yè)）。以上這些制度都表明學(xué)校與教師之間的關(guān)系不同于普通企業(yè)與雇員之間的雇傭關(guān)系，公立中小學(xué)無(wú)法獨(dú)立聘任與管理教師，還會(huì)受到教育行政部門的干預(yù)與影響，這也從側(cè)面說(shuō)明了我國(guó)公立中小學(xué)不具有獨(dú)立的法人資格。

第四，比較法上，多數(shù)大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家規(guī)定公立中小學(xué)不具備法人資格，不能以自己的名義作為權(quán)利義務(wù)主體，僅享有部分權(quán)利能力。在德國(guó)，《北威州學(xué)校法》第6 條規(guī)定，“公立學(xué)校是學(xué)校法定主體（即學(xué)校設(shè)立者）的一個(gè)不具有法律上權(quán)利能力的公法設(shè)施”?！恫m登堡州學(xué)校法》第6 條規(guī)定：“公立學(xué)校是無(wú)權(quán)利能力的公共機(jī)構(gòu)，它可以根據(jù)舉辦者的授權(quán)并在其所支配的資源范圍內(nèi)施行對(duì)舉辦者產(chǎn)生影響的法律行為，履行相應(yīng)的法律義務(wù)，以及簽訂有關(guān)使用其房屋和場(chǎng)地的合同”。德國(guó)公立中小學(xué)僅在組織上獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，是設(shè)置它的行政主體的一部分。公立中小學(xué)隸屬于教育行政部門，受其管理和監(jiān)督，無(wú)權(quán)處分登記在其名下的不動(dòng)產(chǎn)，甚至不能以自己的名義簽訂雇傭契約（彭虹斌，2011）。法國(guó)的公立中小學(xué)也不具有獨(dú)立的法人地位，發(fā)生訴訟時(shí)，校長(zhǎng)不能代表學(xué)校參加訴訟，只有督學(xué)才能代表學(xué)校出庭，重大的民事責(zé)任也是由國(guó)家而不是學(xué)校承擔(dān)（馬懷德，2007，第28 頁(yè)）。美國(guó)公立中小學(xué)屬于政府機(jī)構(gòu)的一部分，享受地方學(xué)區(qū)的全額撥款，公立中小學(xué)教師由地方教育當(dāng)局聘請(qǐng)，多數(shù)均是終身聘用，教師與學(xué)校的關(guān)系類同于其他公共雇員與政府的關(guān)系，屬于公共雇傭契約，地方學(xué)區(qū)在有關(guān)案例中作為學(xué)校的“法律代表”接受申訴或成為被告（周光禮，2005，第108 頁(yè)）。從目前我國(guó)公立中小學(xué)的現(xiàn)狀來(lái)看，其性質(zhì)與特點(diǎn)與外國(guó)中小學(xué)具有一定的相似性，具備較強(qiáng)的社會(huì)公益性質(zhì)，與政府的聯(lián)系較為緊密，財(cái)務(wù)與辦學(xué)都受到政府的嚴(yán)格管理，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，也不具備獨(dú)立的行為能力，不具備成為法人的基本條件。故而結(jié)合其他類似情況國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，我國(guó)也并無(wú)必要賦予公立中小學(xué)以獨(dú)立法人之地位。

綜上，我國(guó)的公立中小學(xué)并不具有法人地位，而是一類為社會(huì)提供公共教育服務(wù)的非法人組織，受到國(guó)家財(cái)政的保障并接受相關(guān)行政部門的管理，不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)也不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

2. 民辦中小學(xué)的民事法律地位

我國(guó)除公立中小學(xué)外，還鼓勵(lì)民辦教育事業(yè)的發(fā)展。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第2 條的規(guī)定，民辦學(xué)校是指“國(guó)家機(jī)構(gòu)以外的社會(huì)組織或者個(gè)人，利用非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦”的學(xué)校。相對(duì)于公立中小學(xué)而言，民辦中小學(xué)的法律地位在法律規(guī)定中較為明確?！睹褶k教育促進(jìn)法》第10 條第3 款明確規(guī)定“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)具備法人條件”，這意味著民辦學(xué)校只有擁有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，即具備法人條件后方可設(shè)立，故而民辦中小學(xué)必然符合我國(guó)《教育法》第32 條第1 款“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格”的規(guī)定，具有法人資格。同時(shí)在對(duì)教師的聘任上，民辦中小學(xué)與公立中小學(xué)也存在著不同，主要差距在于聘用方式、退休待遇等幾個(gè)方面。公立中小學(xué)與教師之間是事業(yè)編制或人事代理關(guān)系，其工資待遇主要由國(guó)家財(cái)政提供支持，并要接受教育行政部門的管理；而民辦中小學(xué)的教師則為“民辦非企業(yè)職員”，其工資主要由民辦學(xué)校自己支出，更偏向于市場(chǎng)化的管理，一定程度上也體現(xiàn)了民辦中小學(xué)獨(dú)立的法人地位（李廷洲，陸莎，錢冬明，2020）。

我國(guó)《民法典》將法人分為“營(yíng)利法人”“非營(yíng)利法人”和“特別法人”三種類型。民辦中小學(xué)根據(jù)其性質(zhì)差異，法人類型亦有所不同。就義務(wù)教育階段的民辦中小學(xué)而言，《民辦教育促進(jìn)法》第19 條第1 款第2 句規(guī)定“不得設(shè)立實(shí)施義務(wù)教育的營(yíng)利性民辦學(xué)?！?，故而在義務(wù)教育階段的民辦中小學(xué)屬于《民法典》第87 條第2 款規(guī)定的“為公益目的或者其他非營(yíng)利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)”的非營(yíng)利性法人；而非義務(wù)教育階段的高級(jí)中學(xué)包括普通高中、職業(yè)高中、中等專業(yè)學(xué)校等，根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第19 條的規(guī)定，可以自主選擇設(shè)立非營(yíng)利性或者營(yíng)利性民辦學(xué)校，與之相對(duì)應(yīng)的即成立非營(yíng)利法人或營(yíng)利法人。非營(yíng)利性民辦中小學(xué)的舉辦者不得取得辦學(xué)收益，學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余全部用于辦學(xué)，但學(xué)校擁有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，也可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而營(yíng)利性的民辦高中則可以取得辦學(xué)收益，學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

綜上，民辦中小學(xué)與公辦中小學(xué)具有法律地位上的差別，民辦中小學(xué)具備法人資格，且根據(jù)性質(zhì)不同可以分為營(yíng)利性法人與非營(yíng)利性法人；公立中小學(xué)不具備法人資格，僅具有非法人組織的地位。

（三）中小學(xué)的特殊民事權(quán)利義務(wù)

1. 財(cái)產(chǎn)處分的制約

中小學(xué)一方面承擔(dān)著教育這一社會(huì)公共職能，具有很強(qiáng)的公益性質(zhì)，另一方面中小學(xué)中存在著大量國(guó)家所有的資產(chǎn)，其對(duì)于校內(nèi)財(cái)產(chǎn)的處分必然需要受到一定的制約。

首先，不論是公立中小學(xué)還是民辦中小學(xué)，其財(cái)產(chǎn)從事營(yíng)利活動(dòng)以及對(duì)外投資受到限制。財(cái)政部、教育部共同制定的《中小學(xué)校財(cái)務(wù)制度》第8 條第2 款規(guī)定“義務(wù)教育階段學(xué)校按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定不得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，第52 條規(guī)定“中小學(xué)校不得使用財(cái)政撥款及其結(jié)余進(jìn)行對(duì)外投資，不得從事股票、期貨、基金、企業(yè)債券等投資”。這表明義務(wù)教育階段的中小學(xué)不得以其資產(chǎn)從事營(yíng)利性活動(dòng)，也不得以其資產(chǎn)興辦校辦產(chǎn)業(yè)，所有經(jīng)費(fèi)都必須用于辦學(xué)活動(dòng)；而營(yíng)利性的非義務(wù)教育階段高級(jí)中學(xué)雖然可以從事一定的營(yíng)利性活動(dòng)，但主要局限在辦學(xué)收入和校辦產(chǎn)業(yè)，不能以其資產(chǎn)對(duì)外投資。

其次，公立中小學(xué)對(duì)其資產(chǎn)的管理使用也嚴(yán)格受到編制預(yù)算制度的限制。根據(jù)《中小學(xué)校財(cái)務(wù)制度》的規(guī)定，中小學(xué)對(duì)于其收入與支出都需要嚴(yán)格編入預(yù)算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理，并報(bào)上級(jí)主管部門審批。中小學(xué)嚴(yán)禁設(shè)置“小金庫(kù)”，項(xiàng)目支出應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定?？顚Ｓ茫坏脭D占和挪用。對(duì)于固定資產(chǎn)，中小學(xué)校應(yīng)當(dāng)設(shè)置固定資產(chǎn)總賬、明細(xì)賬及固定資產(chǎn)卡片，及時(shí)清查盤點(diǎn)，不得隨意處分。

最后，法律地位為非法人組織和非營(yíng)利法人的中小學(xué)對(duì)外擔(dān)保的能力亦受到嚴(yán)格制約?！睹穹ǖ洹返?99 條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施”不得抵押；第683 條第2 款規(guī)定“以公益為目的的非營(yíng)利法人、非法人組織不得為保證人”?！睹穹ǖ洹返南嚓P(guān)規(guī)定使得法律地位為非法人組織和非營(yíng)利法人的中小學(xué)不能對(duì)外發(fā)生擔(dān)保法律關(guān)系，有利于預(yù)防中小學(xué)資產(chǎn)被個(gè)人利用或過(guò)度流失。

2. 學(xué)校事故的民事責(zé)任

根據(jù)教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2 條的規(guī)定，學(xué)校事故是指“在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)或者學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場(chǎng)地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身?yè)p害后果的事故”。學(xué)校事故的受害者多為未成年人，在責(zé)任認(rèn)定中往往牽扯多種因素，涉及學(xué)校、教師、家長(zhǎng)、學(xué)生、教育行政部門等多方利益，社會(huì)影響較大，故而學(xué)校對(duì)于校園事故的責(zé)任承擔(dān)需要進(jìn)行特別規(guī)制。

《民法典》第1199 條至1201 條規(guī)定了校園人身?yè)p害事故中學(xué)校的法律責(zé)任：對(duì)于無(wú)民事行為能力人在學(xué)校受到的人身?yè)p害，對(duì)學(xué)校采取過(guò)錯(cuò)推定原則，由學(xué)校舉證自己無(wú)過(guò)錯(cuò)方可免責(zé)；對(duì)于限制民事行為能力人在學(xué)校受到的人身?yè)p害，則采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由受害方舉證學(xué)校具有過(guò)錯(cuò)，學(xué)校方承擔(dān)民事責(zé)任；如果學(xué)生在學(xué)校受到的人身?yè)p害是由校外的第三人造成的，那么由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，學(xué)校根據(jù)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，并可向第三人追償。由此可見，學(xué)校在承擔(dān)校園事故的侵權(quán)責(zé)任時(shí)依然是以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)，為了平衡部分弱勢(shì)受害者的利益，又在特定情況下規(guī)定了過(guò)錯(cuò)推定原則和補(bǔ)充責(zé)任。但由于校園事故的復(fù)雜性，中小學(xué)在校園事故中往往都會(huì)給予一定的賠償或幫助，《學(xué)生傷害事故處理辦法》第26 條第2 款也規(guī)定“學(xué)校無(wú)責(zé)任的，如果有條件，可以根據(jù)實(shí)際情況，本著自愿和可能的原則，對(duì)受傷害學(xué)生給予適當(dāng)?shù)膸椭?。就?zé)任的承擔(dān)而言，具備法人資格的民辦中小學(xué)以其資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而不具有法人地位的公立中小學(xué)則較為復(fù)雜。公立中小學(xué)的財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有，且其資金需要嚴(yán)格遵循預(yù)算管理，?？顚Ｓ?，不能隨意挪用資金用于校園侵權(quán)事故的賠償，這導(dǎo)致公立中小學(xué)很難獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。《學(xué)生傷害事故處理辦法》第29 條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由學(xué)校負(fù)擔(dān)的賠償金，學(xué)校應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)籌措；學(xué)校無(wú)力完全籌措的，由學(xué)校的主管部門或者舉辦者協(xié)助籌措”，事實(shí)上明確了行政主管部門為公立中小學(xué)兜底承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，防止因責(zé)任賠償問(wèn)題影響公立中小學(xué)正常的辦學(xué)活動(dòng)。

三、中小學(xué)的行政法律地位

（一）中小學(xué)面對(duì)行政機(jī)關(guān)時(shí)的行政法律地位

1. 公立中小學(xué)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系

公立中小學(xué)是由政府舉辦與管理，由國(guó)家財(cái)政予以保障，完成法定教育任務(wù)的公共教育組織，在某種程度上可以視為政府的下屬機(jī)構(gòu)，其自身的行政法律地位及其與政府之間的行政法律關(guān)系往往具備一定復(fù)雜性。在公立中小學(xué)與教育行政部門以外的非主管行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系時(shí)，公立中小學(xué)與普通的公民組織并無(wú)不同，享有行政相對(duì)人的法律地位，可以對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政行為提起行政訴訟。如在《廣宗縣人民法院（2017）冀0531 行初15 號(hào)行政判決書》所涉及的“清河縣縣直第一小學(xué)與清河縣國(guó)土資源局行政處罰案”中，作為公立學(xué)校的清河縣縣直第一小學(xué)對(duì)清河縣國(guó)土資源局作出的行政處罰決定不服，提起行政訴訟，法院經(jīng)審理后認(rèn)為行政處罰決定程序不當(dāng)，予以撤銷。

然而當(dāng)公立中小學(xué)與其直屬的教育行政部門發(fā)生行政法律關(guān)系時(shí)，其法律地位有所爭(zhēng)議。雖然多數(shù)學(xué)者認(rèn)為中小學(xué)在面對(duì)行政機(jī)關(guān)時(shí)即處于行政相對(duì)人的地位，但公立中小學(xué)在教學(xué)活動(dòng)中屬于國(guó)家設(shè)施，受到教育行政部門的直接管理，教育行政部門對(duì)其各項(xiàng)事務(wù)具有決定權(quán)。有學(xué)者即指出“政府對(duì)公立中小學(xué)校所采取的命令或其他處分措施，是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部處分，屬于內(nèi)部行政行為，學(xué)校如果不服，不能對(duì)之提出復(fù)議或訴訟”（周光禮，2005，第30—31 頁(yè)）—這實(shí)質(zhì)上是將公立中小學(xué)視為了教育行政部門的下屬機(jī)關(guān)，教育行政部門對(duì)公立中小學(xué)作出的是內(nèi)部行政行為。所謂內(nèi)部行政行為，是指行政主體針對(duì)行政組織系統(tǒng)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)或公務(wù)員所作的行政行為（姜明安，2015，第194 頁(yè)）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第1 條即明確“行政機(jī)關(guān)作出的不產(chǎn)生外部法律效力的行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，學(xué)理上一般也認(rèn)為內(nèi)部行政行為不具有可訴性。從實(shí)踐中公立中小學(xué)與上級(jí)教育行政機(jī)關(guān)的關(guān)系來(lái)看，公立中小學(xué)的自主權(quán)極為有限，許多事務(wù)都受到教育主管部門的直接管理：在領(lǐng)導(dǎo)體制上，公立中小學(xué)受到上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的嚴(yán)格管控，如《小學(xué)管理規(guī)程》第33 條規(guī)定“校長(zhǎng)應(yīng)具備國(guó)家規(guī)定的任職資格，由學(xué)校設(shè)置者或設(shè)置者的上級(jí)主管部門任命或聘任”；在人事管理上，公立中小學(xué)需要嚴(yán)格遵守人員編制，對(duì)聘任工作及時(shí)上報(bào)，且要接受教育行政部門的教師流動(dòng)指令；在教學(xué)活動(dòng)中，公立中小學(xué)必須服從國(guó)家或地方的課程目標(biāo)，在教材選用、課程設(shè)置、教學(xué)活動(dòng)中都要服從教育主管部門的安排；在財(cái)政上亦完全依賴政府撥款，嚴(yán)格執(zhí)行預(yù)決算制度。由此觀之，公立中小學(xué)在教學(xué)活動(dòng)中更多地是服從教育行政部門的指令而非獨(dú)立自主地進(jìn)行辦學(xué)，確實(shí)更偏向于內(nèi)部行政關(guān)系，其法律地位偏向于政府的下屬機(jī)構(gòu)而非獨(dú)立的行政相對(duì)人。筆者在進(jìn)行檢索后也未查找到公立中小學(xué)作為行政相對(duì)人起訴教育行政部門的行政案件，可見就目前而言，公立中小學(xué)的行政法律地位不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為行政相對(duì)人，需要之后出臺(tái)相應(yīng)的法律規(guī)范予以明確。

2. 民辦中小學(xué)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系

相較而言，由于民辦中小學(xué)并非由政府舉辦，其在人事管理、組織結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)運(yùn)行等方面都更具有獨(dú)立性，雖然仍受到教育行政部門的管理，但不屬于教育行政部門的下屬機(jī)關(guān)，故而其在與行政機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系中即為行政相對(duì)人的法律地位，實(shí)踐中亦如此認(rèn)定。如在《永康市人民法院（2015）金永行初字第12 號(hào)行政判決書》所涉及的“永康市新永民工子弟小學(xué)與永康市教育局行政糾紛案”中，學(xué)校不服教育局終止其辦學(xué)資格的決定而以行政相對(duì)人的身份提起行政訴訟。在《上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中行終字第17 號(hào)行政判決書》所涉及的“上海市民辦繆斯長(zhǎng)寧小學(xué)與上海市長(zhǎng)寧區(qū)教育局行政處罰案”中，繆斯長(zhǎng)寧小學(xué)不服教育局的行政處罰，以行政相對(duì)人的身份提起訴訟。

（二）中小學(xué)管理教師、學(xué)生時(shí)的行政法律地位

根據(jù)《行政訴訟法》第2 條的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人亦可以提起行政訴訟，即法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織在作出行政行為時(shí)亦可視為行政主體。從學(xué)校對(duì)教師、學(xué)生的行為來(lái)看，主要包括以下三類：一是學(xué)校管理行為，如對(duì)老師及學(xué)生的招募、管理與獎(jiǎng)懲；二是學(xué)校治理行為，如學(xué)校章程的制定、重大事項(xiàng)的表決；三是學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為，如學(xué)位證書的發(fā)放等（任海濤，2020）。自“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”以來(lái)，高等院校在學(xué)位授予等授權(quán)事項(xiàng)上所作出的決定已被理論界與實(shí)務(wù)界認(rèn)可為行政行為，高等院校具有行政主體的地位。然而中小學(xué)的行政法律地位在實(shí)踐中并不明晰，其是否能夠成為行政主體，需要結(jié)合有關(guān)規(guī)范及實(shí)際情況進(jìn)行分類探究。

1. 中小學(xué)與教師的行政法律關(guān)系

就中小學(xué)而言，在對(duì)教師的聘任與管理上，民辦中小學(xué)更多是一種市場(chǎng)關(guān)系，在實(shí)踐中也不會(huì)獲得法律、法規(guī)或規(guī)章的授權(quán)對(duì)教師作出行政管理，故而不具有行政主體的法律地位。然而公立中小學(xué)對(duì)教師的管理中是否具有行政主體資格尚不明確。根據(jù)《教師法》第22 條至24 條的規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)對(duì)教師的政治思想、業(yè)務(wù)水平、工作態(tài)度和工作成績(jī)進(jìn)行考核，且考核結(jié)果將作為教師受聘任教、晉升工資、實(shí)施獎(jiǎng)懲的依據(jù)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為中小學(xué)對(duì)教師的管理是一種內(nèi)部的人事管理，與普通企業(yè)對(duì)員工的管理并無(wú)區(qū)別，不存在行政職權(quán)的行使，故而中小學(xué)在對(duì)教師的管理中并無(wú)行政主體地位（褚宏啟，2003，第149 頁(yè)）。然而在教師職務(wù)制度中，公立中小學(xué)也有成為行政主體的可能性。

《教師法》第16 條規(guī)定國(guó)家實(shí)行教師職務(wù)制度。所謂教師職務(wù)制度，是指國(guó)家對(duì)教師崗位的設(shè)置以及各級(jí)崗位任職條件和取得該崗位職務(wù)的程序等方面的有關(guān)規(guī)定的總稱（余雅風(fēng)，2016，第32 頁(yè)）。教師職務(wù)的評(píng)定對(duì)教師的工資待遇、教學(xué)聲望等各方面都有很大的影響，與教師的切身利益息息相關(guān)。我國(guó)公立中小學(xué)教師職務(wù)的評(píng)審工作規(guī)范散見于各類部門規(guī)章及規(guī)范性文件中。教育部《關(guān)于中等專業(yè)學(xué)校確定與提升教師職務(wù)名稱的暫行規(guī)定》第9 條規(guī)定中等專業(yè)學(xué)校的教師職務(wù)評(píng)審組可以負(fù)責(zé)本校教師初級(jí)職務(wù)的評(píng)審；《小學(xué)教師職務(wù)試行條例》與《中學(xué)教師職務(wù)試行條例》中則規(guī)定教師職務(wù)的評(píng)審工作，由省、地、縣三級(jí)教育行政部門領(lǐng)導(dǎo)，并分別設(shè)立教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)。各級(jí)評(píng)審委員會(huì)由同級(jí)教育主管部門批準(zhǔn)。學(xué)校設(shè)立評(píng)審小組，由縣級(jí)教育行政部門批準(zhǔn)。從該規(guī)定來(lái)看，雖然普通中小學(xué)的教師職務(wù)評(píng)審主要由行政部門設(shè)立的教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)負(fù)責(zé)，但是經(jīng)過(guò)縣級(jí)教育行政部門批準(zhǔn)學(xué)校亦可設(shè)立評(píng)審小組。那么這里學(xué)校的評(píng)審小組是否和評(píng)審委員會(huì)一樣具有評(píng)審本校教師職務(wù)的職權(quán)，有待進(jìn)一步明確。不過(guò)至少?gòu)默F(xiàn)有的規(guī)范來(lái)看，公立中小學(xué)中已經(jīng)有部分學(xué)校獲得了部門規(guī)章的授權(quán)，具有評(píng)定本校教師職務(wù)的行政權(quán)力。當(dāng)教師認(rèn)為學(xué)校的職務(wù)評(píng)定行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，存在將學(xué)校視為行政主體提起行政訴訟的可能性。當(dāng)然，從目前的實(shí)踐來(lái)看，教師直接以學(xué)校作為行政主體提起行政訴訟的情況較為少見，其主要救濟(jì)途徑集中在教師申訴制度（湛中樂，靳瀾濤，2020），對(duì)于公立中小學(xué)對(duì)教師管理中行政主體地位的認(rèn)定仍有待立法與司法實(shí)踐的進(jìn)一步確認(rèn)與探索。

2. 中小學(xué)與學(xué)生的行政法律關(guān)系

根據(jù)《教育法》第29 條的規(guī)定，學(xué)校具有對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的權(quán)利，對(duì)高校行政主體地位的認(rèn)定就主要集中在對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管理之中。然而就中小學(xué)而言，其學(xué)籍管理以及對(duì)學(xué)生的處分與高校又有所不同，且不同類型的中小學(xué)之間又有所區(qū)別，不能一概而論。依法設(shè)立的公立中小學(xué)與民辦中小學(xué)都具有對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理的職能，公立學(xué)校與民辦學(xué)校在學(xué)籍管理上較為統(tǒng)一，但從教育階段的劃分來(lái)看，義務(wù)教育階段與非義務(wù)教育階段學(xué)校依其性質(zhì)不同職權(quán)大小又有所差異，故而此處以教育階段為區(qū)分進(jìn)行分類討論。

就義務(wù)教育階段的中小學(xué)而言，《義務(wù)教育法》第27 條規(guī)定“對(duì)違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育，不得開除”，這表明義務(wù)教育的中小學(xué)不能像高校一樣對(duì)學(xué)生做出開除學(xué)籍的處分—這也是目前高校行政訴訟中最常見的訴訟類型。對(duì)此，地方教育行政部門對(duì)于義務(wù)教育階段中小學(xué)的學(xué)籍管理又有進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，如《江蘇省義務(wù)教育和普通高中學(xué)籍管理規(guī)定》第30 條規(guī)定學(xué)生嚴(yán)重違反紀(jì)律經(jīng)多次教育仍不改正的，應(yīng)給予處分，但處分不得包含開除且學(xué)籍檔案不得記載學(xué)校處分信息；《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》第46 條規(guī)定義務(wù)教育階段中小學(xué)的處分一般分為“警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看”，但不得開除。由此可見義務(wù)教育階段的中小學(xué)雖然可以對(duì)學(xué)生做出處分，但是其處分只是一種內(nèi)部管理行為，不能像高校一樣做出開除學(xué)籍的決定，不具有行政主體的地位（申素平，2009，第 271 頁(yè)）。

就非義務(wù)教育階段的高級(jí)中學(xué)而言，其在學(xué)籍管理方面擁有較大的自主權(quán)。《中等專業(yè)學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理的暫行規(guī)定》規(guī)定，對(duì)極少數(shù)確實(shí)犯有嚴(yán)重錯(cuò)誤，或者犯有較大錯(cuò)誤而又屢教不改的學(xué)生，可以給予警告、記過(guò)、留校察看直至開除學(xué)籍的處分，學(xué)校開除學(xué)生和勒令學(xué)生退學(xué)，須經(jīng)校務(wù)會(huì)議討論通過(guò)，報(bào)所在省、市、自治區(qū)教育局批準(zhǔn)，并報(bào)主管業(yè)務(wù)部門備案；《山東省普通中小學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定》第22 條規(guī)定“高中按照學(xué)校規(guī)定給予學(xué)生開除學(xué)籍處分的，學(xué)校應(yīng)及時(shí)通知學(xué)生或其父母、其他法定監(jiān)護(hù)人并報(bào)主管教育行政部門”；《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》第46 條第2 款規(guī)定“高中學(xué)生在校期間被司法部門判刑、勞動(dòng)管教，或在留校察看期間，有嚴(yán)重違法犯罪行為，可給予開除學(xué)籍的處分”。由此可見，非義務(wù)教育階段的高級(jí)中學(xué)在學(xué)籍管理與學(xué)生處分上具有與高校相近的自主權(quán)，可以做出開除學(xué)籍的處分，具有行政主體的地位。如果學(xué)生對(duì)相關(guān)處分不服，可以提起行政訴訟。

四、我國(guó)中小學(xué)法律地位的未來(lái)展望

我國(guó)中小學(xué)的法律地位可以分為民事法律地位與行政法律地位，對(duì)其界定需要根據(jù)不同類型的中小學(xué)進(jìn)行多元化的處理。從目前的法律規(guī)范以及司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于民事法律地位而言，我國(guó)的公立中小學(xué)不具有獨(dú)立的法人地位，僅是附屬于教育行政部門的非法人組織，而民辦中小學(xué)具有法人地位。對(duì)于行政法律地位而言，中小學(xué)在與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系中既可能是行政相對(duì)人，也可能是內(nèi)部下屬機(jī)構(gòu)，需要立法予以進(jìn)一步明確；中小學(xué)在對(duì)教師的職務(wù)評(píng)定以及在對(duì)非義務(wù)教育階段的學(xué)生做出開除處理時(shí)可能具有行政主體的法律地位，也有待理論界與實(shí)務(wù)界的進(jìn)一步探索。

就我國(guó)中小學(xué)法律地位的未來(lái)發(fā)展來(lái)看，中小學(xué)的民事法律地位已經(jīng)較為清楚，但對(duì)于不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公立中小學(xué)而言，其民事權(quán)利義務(wù)需要立法進(jìn)一步予以明確，且其訴訟主體地位目前也不夠明晰。有學(xué)者建議在學(xué)校需承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，“應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人代為訴訟，對(duì)轄區(qū)內(nèi)學(xué)校承擔(dān)管理責(zé)任，并在涉及民事案件時(shí)直接作為賠償人”（彭虹斌，2011）。該建議具有合理性和實(shí)踐可操作性。中小學(xué)的行政法律地位從目前來(lái)看依舊比較模糊，對(duì)于其與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系、對(duì)教師學(xué)生的管理等各方面的規(guī)范性文件較為散亂，也不夠明確，在未來(lái)教育立法中需要進(jìn)行整合，為司法實(shí)踐提供必要的指引。