邵奇聰 宋維彬

一、引言

刑事被追訴人閱卷權(quán)存在“檢閱卷宗”與“證據(jù)開示”兩種立法模式。前者建立的“檢閱卷證權(quán)”(Akteneinsichtsrecht)，乃大陸法系卷證并送制度下，辯方據(jù)以檢閱控方卷宗與證物的權(quán)利。(1)參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第277頁。二者均使被追訴人能在審前獲悉控方證據(jù)，本質(zhì)上為兩種訴訟模式下，控方資訊向辯方流動的兩條路徑。在證據(jù)開示模式下，被追訴人是閱卷權(quán)的當(dāng)然享有者；而在檢閱卷宗模式下，閱卷權(quán)曾被視為辯護(hù)人的固有權(quán)，但該觀點已被揚(yáng)棄。目前，建立被追訴人閱卷權(quán)是各國的普遍共識。

不論何種立法模式，被追訴人閱卷權(quán)均體現(xiàn)三種價值。(2)Daniel S. McConkie, The Local Rules Revolution in Criminal Discovery, 39 Cardozo Law Review 59, 66 (2017).一是程序正義：閱卷權(quán)能彌補(bǔ)被追訴人的資訊劣勢，使之有適當(dāng)?shù)臅r間和機(jī)會準(zhǔn)備辯護(hù)，因而是程序正義的基本內(nèi)涵。二是實體真實：閱卷權(quán)可提升辯方實力，促使控辯雙方進(jìn)行平等、充分、有效的對抗，從而揭示真相。三是司法效率：閱卷權(quán)將使負(fù)罪者意識到追訴的不可逃避，因而傾向于認(rèn)罪；閱卷權(quán)也能幫助辯方明晰案件爭點，減少訴訟拖延。同時，被追訴人閱卷權(quán)具有兩項特性。一是兜底性：閱卷權(quán)使被追訴人不論有無律師協(xié)助，均能獲悉案件資訊以自行辯護(hù)，因此是最低限度的保障。二是能動性：閱卷權(quán)可激發(fā)被追訴人的主體意識，使其充分發(fā)揮個人主觀能動性，協(xié)助辯護(hù)人進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備，親自決定辯護(hù)的最終方案，掌握自身訴訟命運。

賦予被追訴人閱卷權(quán)能夠有效提升其辯護(hù)能力，保障控辯平等對抗。因此，法治發(fā)達(dá)國家紛紛確立了被追訴人閱卷權(quán)，并且不斷對權(quán)利范圍進(jìn)行擴(kuò)張。然而我國立法卻幾近空白，理論研究亦有待深入。被追訴人閱卷權(quán)的價值與特性決定了其不可被替代，而作為一項基礎(chǔ)性權(quán)利，其缺失必將引發(fā)短板效應(yīng)與連鎖反應(yīng)：我國司法體制改革不斷深入，但被追訴人的處境始終未有改善，其訴訟權(quán)利不斷增多，卻又頻繁被架空。實踐中，被追訴人依然容易受威脅、引誘、欺騙；無力對逮捕進(jìn)行爭議；仍要扮演控方證人，并在訴訟中被迫成為消極待審的客體；面對控方的“打包舉證、摘要宣讀”，被告人不僅無法“有效”質(zhì)證，甚至連獲悉其被指控的證據(jù)都存在障礙，極易引發(fā)冤假錯案(3)“中國冤假錯案網(wǎng)”收錄的180余起案件中有逾50起共同被告案件，其中絕大多數(shù)為法官錯誤采信同案犯或證人的虛假庭外陳述所致。在這些案件中，被告人因無權(quán)獲悉證據(jù)和準(zhǔn)備辯護(hù)，想質(zhì)證卻無能為力。?？梢哉f，被追訴人閱卷權(quán)的缺位，已經(jīng)成為我國刑事訴訟現(xiàn)代化的障礙。鑒于此，本文將從被追訴人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)導(dǎo)入，重點對兩種立法模式進(jìn)行比較與選擇，并結(jié)合我國現(xiàn)狀，提出構(gòu)建被追訴人閱卷權(quán)的思路。

二、被追訴人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)

控辯平等理論、有效辯護(hù)理論與程序主體理論，是被追訴人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)。三者緊密聯(lián)系、互為保障，從其中任何一項理論出發(fā)，最終均可推出被追訴人閱卷權(quán)。

(一)控辯平等理論

控辯平等理論要求賦予兩造對等的攻防手段，使二者能在勢均力敵的狀態(tài)下進(jìn)行對抗與合作。(4)Brandon L. Garrett, Judging Innocence, 108 Columbia Law Review 55, 96 (2008).因此，被追訴人閱卷權(quán)也是平衡控辯資訊，促進(jìn)二者平等合作的重要保障。

(二)有效辯護(hù)理論

有效辯護(hù)理論以公平審判為目標(biāo)，要求賦予被追訴人廣泛的訴訟權(quán)利以保障辯護(hù)的有效性。被追訴人閱卷權(quán)就是實現(xiàn)有效辯護(hù)的途徑之一。其基本邏輯是：質(zhì)證的有效性決定辯護(hù)的有效性，但因庭審時間局促，辯方很難在控方舉證后立刻進(jìn)行有效的辯護(hù)，所以要實現(xiàn)有效辯護(hù)，就必須為辯方提供適當(dāng)?shù)臅r間和機(jī)會進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備。從理論上看，提供“適當(dāng)機(jī)會”(adequate facilities)有兩種方式：一是允許辯方在控方提出證據(jù)后，要求延期審理以獲取準(zhǔn)備時間，但可能導(dǎo)致訴訟拖延和法官心證模糊，故集中審理原則對此有嚴(yán)格限制，僅將其作為例外性規(guī)定。二是允許辯方提前獲悉控方證據(jù)，使辯方有足夠的時間發(fā)現(xiàn)證據(jù)漏洞，并有針對性地準(zhǔn)備反證，此即閱卷權(quán)。鑒于被追訴人有自行辯護(hù)的需求，故賦予被追訴人該項權(quán)利，使之能自主進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備，此即被追訴人閱卷權(quán)。

(三)程序主體理論

程序主體理論要求將被追訴人作為程序的主體來對待，保障其在訴訟中的人格尊嚴(yán)以及在關(guān)涉?zhèn)€人基本權(quán)益事項上的影響力與選擇權(quán)。被追訴人閱卷權(quán)就是強(qiáng)化被追訴人主體地位的方式之一。其基本邏輯是：被追訴人的影響力與選擇權(quán)以理性認(rèn)知與自愿決策為基礎(chǔ)；由于被追訴人在不了解控方證據(jù)的情況下易受威脅、引誘、欺騙等影響，(5)參見陳學(xué)權(quán)：《論被追訴人本人的閱卷權(quán)》，載《法商研究》2019年第4期，第109頁。因此，要保障其程序主體地位，就必須在涉及基本權(quán)益事項的處分時，向被追訴人提供充足的控方資訊，以便其理性、自愿地處置自身利益，此即被追訴人閱卷權(quán)。程序主體理論不僅能導(dǎo)出該權(quán)利，還能駁斥兩項經(jīng)典的反對理由：一是“閱卷將影響供述的真實性”，這顯然是將被追訴人作為提供證據(jù)的客體，而非行使辯護(hù)權(quán)的主體，嚴(yán)重違反了程序主體理論，故不成立；二是“辯護(hù)人享有閱卷權(quán)，故被追訴人無須閱卷”，這是將辯護(hù)人當(dāng)作了程序的主體，并擠占了被追訴人的自主決定權(quán)，明顯違背了程序主體理論，故不成立。

三、被追訴人閱卷權(quán)的兩種模式

被追訴人閱卷權(quán)有兩種立法形式，分別為大陸法系的檢閱卷宗模式，與英美法系的證據(jù)開示模式。(6)Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, 2005, p. 222-228.兩種模式隨著法系的融合而互有吸收，但并未完全趨同。為此，本文將深入考察二者，供未來我國立法選擇與借鑒。

(一)檢閱卷宗模式

檢閱卷宗模式確立了檢閱卷證權(quán)，即狹義的閱卷權(quán)。目前采行該模式的主要為大陸法系國家，如德國、法國、奧地利、瑞士等，其中以德國為代表。

1.德國的檢閱卷宗模式

德國的被追訴人閱卷權(quán)導(dǎo)源于聽審請求權(quán)。(7)該法第147條第7款已于2018年初廢止。新修第4款在吸收原第7款部分內(nèi)容后對被追訴人閱卷權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)張，并配合電子卷宗的使用。即允許無辯護(hù)人的被追訴人自行閱卷。

就被追訴人閱卷權(quán)的范圍，相關(guān)規(guī)定可分為：原則允許、例外限制、不得限制三個層次。

(1)原則允許。原則允許檢閱的卷證主要包括三類：一是《德國刑事訴訟法典》第147條第1款所稱“移送法院的案卷”與“官方保管的證據(jù)”，即通常意義上的本案全部卷證，系聽審請求權(quán)的應(yīng)有之義。二是依據(jù)《司法法通則》第23條請求查看的控方在調(diào)查后認(rèn)為無價值而未記入卷宗的案件線索，即線索證據(jù)(Spurenakten)。(8)Vgl. Lutz Meyer-Gossner, Strafprozessordnung, 48 Aufl. 2005, § 147 Rn. 40.三是共同犯罪案件中，分案決定前的全部卷證，以及分案決定后形成的與本案相關(guān)的卷證，即共犯卷證。

(2)例外限制。例外限制檢閱的卷證主要包括四類：一是危及偵查目的之卷證。所謂“危及偵查目的”，是指可能對偵查造成威脅，比如導(dǎo)致證據(jù)滅失、被追訴人逃避偵查等。該威脅不要求現(xiàn)實發(fā)生，但應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明其確實存在。二是與第三方優(yōu)勢利益相抵觸的卷證。所謂“與第三方優(yōu)勢利益相抵觸”，是指對他人的隱私、人身安全，商業(yè)秘密等構(gòu)成威脅，(9)Vgl. Reinhart Michalke, Das Akteneinsichtsrecht des Strafverteidigers-Aktuelle Fragestellungen, Neue Juristische Wochenschrift NJW 2013, S. 2336.三是證人的住址與身份信息。對此，該法第68條規(guī)定，在危及證人或他人法益時，可以不公開證人的住址及身份；相關(guān)信息由檢察院保管，僅在危險解除后裝入卷宗。若有必要，該項限制不限于偵查階段。四是臥底的身份信息。對此，該法第96條與第110b條規(guī)定，若公開身份將危及臥底及他人的生命、身體及自由，或?qū)⒂绊懤^續(xù)任用臥底，或?qū)p害國家利益時，可以禁止公開。若有必要，該項禁止可持續(xù)適用至審判期間。由于《德國刑事訴訟法典》并未規(guī)定閱卷權(quán)的起止時間，因此被追訴人原則上自偵查階段即享有閱卷權(quán)，而實踐中辯方在不同訴訟階段的閱卷范圍便受上述限制事由調(diào)整。

(3)不得限制。不得限制檢閱的范圍，包括特權(quán)文書與申請羈押的材料。所謂特權(quán)文書，即《德國刑事訴訟法典》第147條第3款規(guī)定的，對被告人的訊問筆錄、準(zhǔn)許辯護(hù)人在場或者本應(yīng)準(zhǔn)許其在場的法院調(diào)查活動筆錄、鑒定人的鑒定意見；而申請羈押的材料，系該法第147條第2款所稱，對判斷剝奪自由合法性具有重要意義的信息。理論上認(rèn)為，控方向法院申請羈押的全部卷證都屬于“具有重要意義的信息”。(10)BVerfG NJW 2006, 1048 (1049); BGH NStZ-RR 2008, 16, 17.

值得一提的是，德國對羈押審查中的閱卷權(quán)有較周密的保障。首先，《德國刑事訴訟法典》第140條第1款第4項將待審羈押列為指定辯護(hù)事由，使被追訴人能在律師的協(xié)助下行使權(quán)利。(11)Vgl. Werner Beulke/Tobias Witzigmann, Das Akteneinsichtsrecht des Strafverteidigers in F?llen der Untersuchungshaft, NStZ 2011, S. 254, 259.再者，司法審查隨羈押狀態(tài)的延續(xù)而持續(xù)進(jìn)行，辯方的閱卷范圍也將隨之?dāng)U大。最后，控方限制閱卷還將產(chǎn)生類似證據(jù)禁止的效果，相關(guān)證據(jù)在此后的羈押審查程序中不得再用。

關(guān)于閱卷爭議的裁決，《德國刑事訴訟法典》第147條第5款規(guī)定，偵查程序及程序生效終結(jié)后的閱卷爭議，由檢察院裁決，除此之外均由審判長裁決；若檢察官在案卷中注明偵查結(jié)束后仍禁止閱卷，或拒絕提供特權(quán)卷證、申請羈押的卷證，或被追訴人被限制人身自由的，相關(guān)閱卷爭議均可申請法院裁決。該款實際上是以起訴為界，將起訴前的閱卷范圍交由檢察院裁量，而將起訴后的閱卷爭議交由法院裁判。同時，為制約檢察院的裁量權(quán)，保障辯護(hù)權(quán)，對被追訴人在押或涉及特權(quán)卷證、申請羈押卷證等內(nèi)容的爭議時，允許向法院申請裁判以獲得救濟(jì)。

德國司法實踐中，被追訴人閱卷權(quán)運行良好。通常情況下，辯方在起訴后即可全面閱卷。起訴后，由于法官需要對案卷材料進(jìn)行審查，必要時還會進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查。因此從起訴后到開啟主審程序往往會間隔數(shù)月乃至更久，故辯方有充足的時間閱卷。(12)Thomas Weigend & Franz Salditt, The Investigative Stage of the Criminal Process in Germany, in E. Cape, J. Hodgson, T. Prakken & T. Spronken, eds., Suspects In Europe: Procedural Rights at the Investigative Stage of the Criminal Process in the European Union, Intersentia Antwerp-Oxford Press, 2007, p. 132.此外，辯方還可請求法院收集證據(jù)。總體而言，被追訴人閱卷權(quán)在德國刑事辯護(hù)制度中居于核心地位。

2.奧地利的檢閱卷宗模式

奧地利是法治發(fā)達(dá)國家，曾對歐洲憲政產(chǎn)生極大影響。該國被追訴人閱卷權(quán)也采行檢閱卷宗模式，且立法水平較高。《奧地利刑事訴訟法》第51條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人有權(quán)查閱提交給警察、檢察機(jī)關(guān)和法院的偵查和主審結(jié)論。只要不妨礙偵查，閱卷權(quán)也包括親眼查看物證的權(quán)利”。即被追訴人閱卷權(quán)始于偵查階段，并貫穿訴訟全程。而閱卷權(quán)限制事由為該法第162條所稱“會使證人本人或第三人的生命、健康、身體完整性或自由面臨重大威脅”。該國被追訴人與辯護(hù)人的閱卷地位等同，但該法第57條第2款規(guī)定，被追訴人的閱卷權(quán)由辯護(hù)人行使。值得一提的是，被追訴人通常須依申請獲得案卷副本，并要支付相關(guān)費用，但對于法律援助、涉及羈押事由、鑒定結(jié)果和鑒定書的案卷副本可免費獲得。此外，如果是法律援助案件，案卷將依職權(quán)送交給辯護(hù)律師?？傮w而言，奧地利的閱卷權(quán)制度較為成熟，從權(quán)利告知開始，及至閱卷權(quán)行使中的申請啟動、限制事由、閱卷時間、閱卷方式、救濟(jì)途徑，到閱卷權(quán)實現(xiàn)后產(chǎn)生的保密義務(wù)等環(huán)節(jié)都有較高的立法密度。但遺憾的是，《奧地利刑事訴訟法》雖然賦予了被追訴人與辯護(hù)人同等的閱卷地位，比德國法更先進(jìn)，但還是讓辯護(hù)人代行閱卷權(quán)，未徹底保障被追訴人的程序主體性。

(二)證據(jù)開示模式

證據(jù)開示模式建立的是“發(fā)現(xiàn)證據(jù)權(quán)”，屬于廣義的、功能意義上的閱卷權(quán)。事實上，證據(jù)開示包括“控方向辯方提供證據(jù)信息”和“辯方向控方提供證據(jù)信息”兩組制度，其與“控方允許辯方查看卷宗”的閱卷權(quán)存在制度結(jié)構(gòu)上的差異。同時，英美法系的檢察官并不制作卷宗(Akten)而是持有案件檔案(case files)，即證據(jù)信息載體與閱卷權(quán)制度也不相同。但在以德國2017年修法為代表的歐洲電子司法改革之后，閱卷權(quán)概念已經(jīng)從傳統(tǒng)的“檢閱卷宗、證物權(quán)”擴(kuò)張為廣義的“查看以電子數(shù)據(jù)等為載體的證據(jù)信息權(quán)”。(13)德國刑事司法系統(tǒng)將于2026年徹底停用卷宗，目前仍處于過渡期。在2018年生效的《德國刑事訴訟法典》第147條閱卷權(quán)條款中，被追訴人查看電子文件已是原則性規(guī)定，而查看卷宗副本屬于例外情形。因此，證據(jù)開示制度中的“辯方發(fā)現(xiàn)證據(jù)權(quán)”可以被納入閱卷權(quán)的話語體系中進(jìn)行考察。

目前采行證據(jù)開示模式的有美國、加拿大、新西蘭、日本等，其中美國是證據(jù)開示制度的代表國家。從名稱來看，證據(jù)開示似乎是一項義務(wù)性規(guī)范，但這是我國學(xué)者翻譯了“Disclosure”(開示)的結(jié)果。而實際上美國學(xué)者通常使用“Discovery”(發(fā)現(xiàn))一詞，并習(xí)慣從“Right of Discovery”(發(fā)現(xiàn)證據(jù)權(quán))的角度展開研究。(14)Ion Meyn, Discovery and Darkness: The Information Deficit in Criminal Disputes, 79 Brooklyn Law Review 1091, 1101 (2014).“辯方發(fā)現(xiàn)證據(jù)權(quán)”與“控方開示義務(wù)”實為一體兩面，本質(zhì)上并無區(qū)別。

1.美國的證據(jù)開示模式

美國被追訴人閱卷權(quán)的憲法基礎(chǔ)是正當(dāng)法律程序條款，(15)Brady v. Maryland, 373 U.S. 83(1963).法律依據(jù)則為五十二個司法管轄區(qū)域各自的立法。但不論各法域的制度如何獨立，均承認(rèn)被追訴人為閱卷權(quán)的主體。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條(a)款規(guī)定，“根據(jù)被告人申請”控方開示證據(jù)；《俄亥俄州刑事訴訟規(guī)則》第16條(A)款規(guī)定，“根據(jù)被告人的要求啟動發(fā)現(xiàn)程序”。由于美國的被追訴人與律師之間是雇主與雇員的關(guān)系，因此閱卷權(quán)必然屬于被追訴人，律師則基于代理人身份而分享該權(quán)利。事實上，就閱卷權(quán)區(qū)分被追訴人與辯護(hù)人的做法，只可能存在于大陸法系。因為在職權(quán)主義訴訟模式下，律師負(fù)有客觀性義務(wù)，需對正義負(fù)責(zé)。而英美法系“當(dāng)事人至上”(client-first)的律師職業(yè)倫理，則顯然排斥類似設(shè)置。鑒于美國多法域的特點，為方便研究，本文選取了最具代表性的兩種立法模型。即《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》模型，與美國律師協(xié)會《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》模型。通過對比二者，可大致了解美國證據(jù)開示制度的全貌。

(1)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》模型

《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》中的證據(jù)開示范圍較窄，(16)Andrew Smith, Brady Obligations, Criminal Sanctions , and Solutions in a New Era of Scrutiny, 61 Vanderbilt Law Review 1935, 1941 (2008).通過對比可知，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》所界定的“重要性”，比Brady法則的“重要性”范圍略廣。實踐中基于Brady法則所能獲悉的證據(jù)范圍極小，因而美國學(xué)界對此批評不斷。

除了需要開示的證據(jù)，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》還規(guī)定了三類無須開示的證據(jù)，分別為：屬于控方工作成果的工作報告、備忘錄或其他政府內(nèi)部文件；預(yù)期的控方證人所作的陳述；大陪審團(tuán)的文件。其中“控方證人所作的陳述”僅允許在審前限制開示。該法第26.2條規(guī)定，證人進(jìn)行法庭陳述后，辯方就可以在具備相關(guān)性的范圍內(nèi)要求開示，以便彈劾當(dāng)庭證言的證明力；(17)Erwin Chemerinsky & Laurie L. Levenson, Criminal Procedure, Aspen Publisher, 2008, p. 617.假如控辯雙方對相關(guān)性存在爭議，還允許法官在錄像存證的情況下，秘密審查證人的先前陳述，以決定是否提供給辯方檢閱。

關(guān)于證據(jù)開示的爭議，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條(d)款(2)項規(guī)定了四類解決方式：一是直接命令開示，或限定時間、地點、方式進(jìn)行開示，或規(guī)定適當(dāng)?shù)钠谙藓蜅l件進(jìn)行開示；二是延長同意期審理；三是禁止出示未開示的證據(jù)；四是根據(jù)情況簽署其他適當(dāng)?shù)拿?。其中“適當(dāng)?shù)拿睢卑ǎ盒紝徟袩o效、(18)United States v. Rodriguez, 496 F.3d 221, 228 n.6 (2d Cir. 2007); United States v. Graham, 484 F.3d 413, 416-17 (6th Cir. 2007) .指示陪審團(tuán)推定事實、判處藐視法庭罪、駁回起訴等。此外，該法第26.2條(e)款規(guī)定，對于未開示的證人陳述應(yīng)從記錄中刪除；若檢察官未執(zhí)行法庭的命令，出于司法公正的需要，應(yīng)宣告審判無效。

(2)《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》模型

美國律師協(xié)會擬定的《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》雖非實定法，卻是許多州立法時參考的藍(lán)本。該標(biāo)準(zhǔn)下的證據(jù)開示范圍較大，是立法模型中開放的代表。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，證據(jù)開示應(yīng)在審前特定且合理的時間內(nèi)進(jìn)行，(19)Standards for Criminal Justice Discovery and Trial by Jury §11 (AM. BAR ASS’N 1996).控方的開示范圍包括：被告人(含共同被告)所有的相關(guān)陳述；控方已知能就指控罪行提供資信之人的姓名、住址及其陳述；控方和準(zhǔn)備傳喚的證人的一切關(guān)系，及雙方達(dá)成的任何約定；所有相關(guān)的專家報告或書面陳述，檢驗及測試結(jié)果，審判時將傳喚的專家證人之意見、依據(jù)、預(yù)定證詞之內(nèi)容、個人簡歷等；任何與案件有關(guān)，或自被告處取得，或?qū)儆诒桓娴膶嵨镒C據(jù)，并應(yīng)指明哪些將在審判中使用；被告及共同被告的前科記錄，及任何與列隊辨認(rèn)、圖像辨認(rèn)或聲音識別有關(guān)的材料、文件或信息；所有能證明被告無罪或罪輕的材料或信息等。此外，控方還應(yīng)開示其準(zhǔn)備使用的品格、聲譽(yù)證據(jù)之內(nèi)容及意圖，以及與實物證據(jù)之搜查、扣押相關(guān)的文件、材料等。

《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》還規(guī)定了限制控方開示的五類內(nèi)容：一是有關(guān)法律研究或記錄、往來書信、報告或備忘錄中所包含檢察官或辯護(hù)人，或其他法律團(tuán)隊成員之意見、理論或結(jié)論；二是秘密證人的身份信息；三是開示后將對國家安全造成威脅的證據(jù)；四是開示后將導(dǎo)致他人受傷，或?qū)е鲁霈F(xiàn)恐嚇、脅迫或賄賂等實質(zhì)風(fēng)險的證據(jù)；五是被告任何抗辯之聯(lián)絡(luò)內(nèi)容，或依據(jù)其他相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)保密之證據(jù)。其中，第二類、第三類證據(jù)應(yīng)當(dāng)在聽證或?qū)徟袝r開示。而第四類證據(jù)只有經(jīng)法院權(quán)衡后方可免于開示，具體裁量標(biāo)準(zhǔn)為：開示的實質(zhì)風(fēng)險是否超過開示的有用性。

《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了開示爭議的裁決手段。此部分與《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》基本相當(dāng)，具體包括：命令開示；延期審理；禁止傳喚證人或提出未開示的證據(jù)；根據(jù)情況簽署其他適當(dāng)?shù)拿睢?/p>

(3)全美各法域證據(jù)開示立法現(xiàn)狀

通過對比上述兩種立法模型，可大致了解美國刑事證據(jù)開示制度?？偠灾?，一般意義上的證據(jù)開示均起始于起訴后、審判前的階段，持續(xù)至審判階段，不同司法管轄區(qū)域的差異僅在于具體日期。而主要的差別體現(xiàn)在證據(jù)開示的范圍上。若將控方持有的全部證據(jù)分為兩類：一是準(zhǔn)備在審判中使用的定罪證據(jù)；二是不準(zhǔn)備在審判中使用的證據(jù)。其中，第二類內(nèi)部又包括：有利被告的證據(jù)，和似乎對雙方都沒有意義的證據(jù)。至于不同司法管轄區(qū)域的差異，就第一類證據(jù)而言，是究竟向被告開示哪些定罪證據(jù)，比如是否開示證人、共同被告人的陳述。就第二類證據(jù)而言，是對于開示有利被告之證據(jù)有無限制，及限制程度如何，如是否要求具備“重要性”等。此外，對于“似乎沒有意義”的證據(jù)，是僅規(guī)定不得惡意銷毀，還是對被告有進(jìn)一步的義務(wù)。若將上述兩大類證據(jù)相加，總開示范圍越小、控方義務(wù)越少，就越接近《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》模型；而總開示范圍越大、控方義務(wù)越重，就越接近美國律師協(xié)會《刑事司法開示及陪審審判標(biāo)準(zhǔn)》模型。如果開示范圍進(jìn)一步擴(kuò)張，控方有義務(wù)開示全部證據(jù)，則屬于完全開示(open file)模型。最后，關(guān)于證據(jù)開示的爭議解決機(jī)制，各司法管轄區(qū)域的立法基本相當(dāng)。

目前，擴(kuò)大證據(jù)開示的范圍已是美國學(xué)界的主流共識，而將證據(jù)開示適用于更多的訴訟程序，可能是美國未來的立法方向，比如在認(rèn)罪協(xié)商程序中建立證據(jù)開示制度。(20)Jenia I. Turner & Allison Redlich, Two Models of Pre-Plea Discovery in Criminal Cases: An Empirical Comparison, 73 Washington and Lee Law Review 285, 400-408 (2016).比如，基于訴訟策略，檢察官可能會更早、更大范圍地向被告開示證據(jù)，使之盡快考慮辯訴交易。

2.日本的證據(jù)開示模式

日本在二戰(zhàn)后繼受美國法并建立起訴狀一本主義，其閱卷制度也由檢閱卷宗模式轉(zhuǎn)變?yōu)樽C據(jù)開示模式，因而具有特殊的研究價值。日本的證據(jù)開示呈三階構(gòu)造：(1)消極開示階段。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第316條之13、14的規(guī)定，檢察官應(yīng)在審前整理程序中向被告人或辯護(hù)人開示其準(zhǔn)備在審判期日請求法院調(diào)查的證據(jù)，包括證據(jù)文書、證物；證人、鑒定人、口譯人或筆譯人之姓名、住址、供述記錄等。同條之15規(guī)定，若辯方對上述已開示證據(jù)的證明力存疑，且獲悉卷證符合重要性、必要性及適當(dāng)性要件時，可請求檢察官開示證物、勘驗報告、供述記錄書等特定類型的證據(jù)。(2)雙向開示階段。同條之18規(guī)定，被告人或辯護(hù)人也應(yīng)向檢察官開示證據(jù)。(3)積極開示階段。同條之20規(guī)定，辯方在符合關(guān)聯(lián)性、必要性及適當(dāng)性要件后，可以請求檢察官開示與其主張相關(guān)聯(lián)的證據(jù)。該階段是辯方主動出擊去發(fā)掘控方證據(jù)，與前述消極開示階段大為不同。對于證據(jù)開示過程中可能存在的爭議，同條之25規(guī)定，法官依控方或辯方申請，對證據(jù)開示的必要性及可能產(chǎn)生的弊害進(jìn)行權(quán)衡，在認(rèn)為有必要時，可以裁定開示證據(jù)。

日本證據(jù)開示制度與美國部分法域的立法有許多相似之處，諸如不確定的審前開示時間，檢察官負(fù)有主動開示義務(wù)，對拒絕或限制開示證據(jù)的范圍持限縮立場，以控辯雙方自由開示為原則、以法官介入爭議為例外等。日本證據(jù)開示制度的特點在于其并無明確的憲法性基礎(chǔ)，而僅作為普通的法律制度存在；日本并不強(qiáng)調(diào)證據(jù)開示的互惠性，而是強(qiáng)調(diào)控辯雙方各自開示證據(jù)對整理證據(jù)及爭點的意義；日本學(xué)者也較少以防止證據(jù)突襲、維系控辯平衡等經(jīng)典的當(dāng)事人主義訴訟理論分析證據(jù)開示，而是強(qiáng)調(diào)其能保障被告的訴訟防御權(quán)。(21)參見彭勃：《日本刑事訴訟法通論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第225頁。

四、閱卷權(quán)立法模式之比較與選擇

檢閱卷宗模式與證據(jù)開示模式系不同法律傳統(tǒng)、文化及制度的產(chǎn)物，因而各有長短。但結(jié)合我國實際情況，本文認(rèn)為，我國宜建立檢閱卷宗模式，兼采證據(jù)開示模式的合理因素。

(一)模式之比較

檢閱卷宗模式與證據(jù)開示模式最顯著的差異在于閱卷主體、閱卷范圍和閱卷時點，其背后是兩種閱卷權(quán)立法模式的制度土壤、功能定位、運行方式與演化邏輯之不同。

1.閱卷主體之比較

就閱卷權(quán)的權(quán)利主體與行使主體而言，兩種模式存在較大差異。檢閱卷宗模式的發(fā)展可分為三階段：(1)辯護(hù)律師固有權(quán)時期。20世紀(jì)40年代以前，閱卷權(quán)的權(quán)利主體與行使主體均為律師。(2)權(quán)利主體與行使主體分離時期。以德國1949年頒布實施《基本法》為界，閱卷權(quán)與聽審權(quán)建立聯(lián)系，其權(quán)利主體變?yōu)楸蛔吩V人，但行使權(quán)限仍歸律師。這項改革具有進(jìn)步意義，但被追訴人的處境與前一時期相同：要獲得閱卷利益就必須聘請律師，若無律師則無閱卷權(quán)。(3)律師為主、被追訴人閱卷為補(bǔ)充時期。以1997年歐洲人權(quán)法院處理Foucher v. France案為界，(22)ECHR, Foucher v. France, Reports 1997 (II).法國被迫承認(rèn)被告有權(quán)查閱卷宗副本，德國1999年修訂《刑事訴訟法典》第147條，允許被告在無辯護(hù)人時自行閱卷。從此，閱卷權(quán)成為能由被追訴人直接行使的權(quán)利，但僅作為律師閱卷權(quán)的補(bǔ)充，因為律師一旦介入案件被追訴人便不得行使閱卷權(quán)。目前多數(shù)法域處于第三階段，我國則仍處于第一階段。然而，證據(jù)開示模式自誕生以來便將被追訴人視為主體，律師分享被追訴人的權(quán)利，從未區(qū)分所謂權(quán)利主體與行使主體。

差異的根源在于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義對律師的職能定位不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)律師的獨立地位與發(fā)現(xiàn)真實、維護(hù)司法正義之責(zé)任，典型如德國“獨立司法機(jī)關(guān)”理論。律師的獨立地位使其得到了司法系統(tǒng)的信任并獲準(zhǔn)查看卷宗；被追訴人因涉嫌犯罪而有串供滅證的動機(jī)，因此被禁止閱卷。英美法系也承認(rèn)律師應(yīng)保持最低限度的獨立地位，但更強(qiáng)調(diào)其法律代理人地位與對當(dāng)事人的忠誠義務(wù)。由于被追訴人與律師形成了攻守同盟與主雇關(guān)系，因此律師查看控方證據(jù)的權(quán)利來自委托人而非法律授予。(23)此處所稱“授予”乃法理意義上的正當(dāng)性來源，實定法中往往會同時授權(quán)給被追訴人和律師。若厘清兩種模式的制度土壤就會發(fā)現(xiàn)，以“辯護(hù)權(quán)源自被追訴人”的英美法理論批判“律師獨占閱卷權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法理論并不太合理：大陸法系律師與被追訴人的利益并不完全一致，有時甚至存在沖突，因此法律允許律師閱卷但禁止被追訴人閱卷；若強(qiáng)行代入英美法理論求解，則不僅無法從律師閱卷權(quán)中推出被追訴人閱卷權(quán)，反而會動搖律師閱卷權(quán)的制度基礎(chǔ)，即司法對律師職業(yè)群體的特殊信賴。

從檢閱卷宗模式的發(fā)展脈絡(luò)來看，律師閱卷權(quán)與被追訴人閱卷權(quán)的關(guān)系格局正在變化，其背后動因是兩大法系交流融合、人權(quán)理論的繁榮與區(qū)域性國際人權(quán)條約對各國法的變革。權(quán)利主體與行使主體分離便是律師閱卷權(quán)遭遇法理危機(jī)轉(zhuǎn)而向被追訴人尋求正當(dāng)性的標(biāo)志，當(dāng)時恰逢第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，亦是西方人權(quán)思想最活躍的時期，因此成為檢閱卷宗模式演化的重要轉(zhuǎn)折點。雖然主體分離理論未改善被追訴人的處境，卻首次在理論上將其確立為閱卷權(quán)的權(quán)利主體，從而為后續(xù)改革掃清了觀念上的障礙，堪稱模式演化中的“驚險跳躍”。隨后四十年間，歐洲人權(quán)法院處理的Kamasinski v. Austria案、Foucher v. France案、?calan v. Turkey案則逐步證明了閱卷權(quán)的權(quán)利主體也應(yīng)當(dāng)是行使主體。其中，Kamasinski v. Austria案傳達(dá)的意旨是：若法律僅允許辯護(hù)人閱卷，但被告能夠通過辯護(hù)人了解卷證內(nèi)容，則符合公平審判條款。(24)ECHR, ?calan v. Turkey, RJD 2005 (Ⅳ).這意味著，讓被追訴人透過律師間接閱卷而禁止其直接閱卷涉嫌違反有效辯護(hù)原則，故應(yīng)允許被追訴人與辯護(hù)人共同閱卷。就此，檢閱卷宗模式逐步從“律師中心”走向“被告本位”。

2.閱卷范圍之比較

證據(jù)開示模式的閱卷范圍小于檢閱卷宗模式，其原因在于：英美法系為確保法官的消極中立與空白心證而采卷證不并送制度，所有證據(jù)均由當(dāng)事人在審判時提出，導(dǎo)致國家刑事偵查力量所獲全部證據(jù)被檢察官一手掌握。而當(dāng)事人主義的檢察官無客觀義務(wù)、無公益色彩，其作為控方當(dāng)事人的任務(wù)就是與辯方充分對抗，以此推動審判程序并促進(jìn)真實之發(fā)現(xiàn)。鑒于證據(jù)開示會使辯方提前獲悉控方證據(jù)并做好防備，因此檢察官不愿在庭前向辯方開示證據(jù)；相反，檢察官喜歡以證據(jù)突襲提高勝訴率，或是隱藏有利被告的證據(jù)來讓法庭相信其指控。各方博弈之下，法定證據(jù)開示的范圍較小，通常限制或禁止開示以下證據(jù)：證人身份信息；證人證言；證人前科記錄；大陪審團(tuán)記錄；警察報告；科學(xué)檢驗報告；電子監(jiān)視信息等。(25)Bruce A. Green, Federal Criminal Discovery Reform: A Legislative Approach, 64 Mercer Law Review 639, 639-642 (2013).

與英美法系不同，大陸法系雖承認(rèn)控辯對抗的意義，但更相信法官依職權(quán)調(diào)查的結(jié)果，因此要求控方客觀、徹底地收集證據(jù)并全案移送給法官，再由法官庭前閱卷、指揮訴訟、作出判決。職權(quán)主義的檢察官扮演了法官助手的角色，即便其行使控訴職能也負(fù)有客觀義務(wù)和訴訟關(guān)照義務(wù)，而將卷宗提供給辯方查閱便是義務(wù)之一。對此，檢察官不僅無權(quán)任意限制辯方閱卷，反而要配合并提供相應(yīng)的便利。再換個角度看，由于控方卷宗最終都要移送法官，因此檢察官其實只是卷宗的臨時占有人，即便其有意限制辯方閱卷也只能暫時為之，畢竟辯方在審前仍然可以去法院閱卷并準(zhǔn)備訴訟。

全面閱卷比部分開示更優(yōu)。日本在二戰(zhàn)前后曾分別建立檢閱卷宗模式與證據(jù)開示模式，可謂最佳例證：首先，改采證據(jù)開示模式使辯方在審前獲悉的證據(jù)大幅減少，嚴(yán)重削弱了辯方的訴訟防御。其次，日本實務(wù)中出現(xiàn)了邁拉利案、大阪特搜部主任檢察官竄改證據(jù)事件、足利事件、布川事件等一系列因檢察官未盡開示義務(wù)甚至隱匿重要物證導(dǎo)致的冤假錯案。最后，證據(jù)開示程序煩瑣，遇上新證據(jù)就必須重啟開示程序，而部分開示又容易使控辯雙方互相猜忌對方是否隱匿證據(jù)，迫使法官頻繁介入程序爭議，導(dǎo)致訴訟時間延長近三四倍。對此，日本被迫修法，包括將開示時間從證據(jù)調(diào)查程序提前到審前整理程序；擴(kuò)大證據(jù)開示范圍；承認(rèn)證據(jù)開示請求權(quán)；規(guī)定法院的證據(jù)開示命令并允許當(dāng)事人復(fù)議等。(26)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第362-363頁。目前，日本學(xué)界意識到部分開示的種種弊端，因此正在討論完全開示的相關(guān)議題，其改革趨勢已現(xiàn)。

事實上，完全開示已被美國北卡羅納州、得克薩斯州等法域采納，并成為證據(jù)開示模式的最新動向。雖然反對派始終強(qiáng)調(diào)證據(jù)開示的負(fù)面影響：諸如存在毀滅、偽造證據(jù)的風(fēng)險；導(dǎo)致證人、被害人受威脅；被追訴人已受無罪推定和沉默權(quán)之保護(hù)，而證據(jù)開示將打破控辯平衡等。(27)Andrew D. Leipold, How the Pretrial Process Contributes to Wrongful Convictions, 42 American Criminal Law Review 1123, 1151-1152 (2005).換言之，在閱卷范圍的問題上，證據(jù)開示模式正朝著全面閱卷的方向演化。

3.閱卷時點之比較

檢閱卷宗模式的閱卷時點早于證據(jù)開示模式，原因有二：第一，證據(jù)開示與檢閱卷宗的職能定位不同。英美法系采陪審團(tuán)審判制，為實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)并節(jié)省陪審員的時間而建立證據(jù)開示，使控辯雙方在審前交換證據(jù)信息、縮小爭點范圍以加速審判。換言之，證據(jù)開示是審前整理程序之一，其時點只需早于審判且足以讓被告準(zhǔn)備辯護(hù)即可，若過度提前開示只會增加被告串供、毀滅偽造證據(jù)、干擾證人作證的風(fēng)險。而大陸法系由職業(yè)法官庭前閱卷、指揮訴訟、集中審理，并無英美法系所謂訴訟效率低下、更換陪審員等問題，因此建立閱卷權(quán)旨在為辯方提供獲悉證據(jù)并準(zhǔn)備訴訟的機(jī)會。相應(yīng)的，檢閱卷宗模式的閱卷時點較為自由，諸如德國、奧地利等歐洲國家均承認(rèn)偵查階段的閱卷權(quán)。第二，證據(jù)開示與檢閱卷宗的制度運行成本不同。證據(jù)開示本質(zhì)上是對抗程序，控辯雙方在此期間的對抗程度不亞于審判環(huán)節(jié)，若無法官介入就會陷入僵局或程序失衡，注定成本極高而只能圍繞審判程序建立。相反，檢閱卷宗模式得益于控方的客觀義務(wù)與公益色彩，閱卷程序通常只有兩步：辯方主張閱卷權(quán)，司法機(jī)關(guān)依職權(quán)提供卷宗。就此，極低的制度運行成本使閱卷權(quán)能前置到偵查階段。

閱卷時點通常僅針對審判而言，但有閱卷必要性的其實還包括羈押審查和認(rèn)罪協(xié)商程序。在羈押審查程序中，兩大模式均承認(rèn)被追訴人有權(quán)查看控方申請羈押的證據(jù)，以便被追訴人對羈押合法性提出質(zhì)疑。但在認(rèn)罪協(xié)商程序中，二者差異較大：由于檢閱卷宗模式的閱卷時點較早，因此被追訴人通常能在認(rèn)罪前充分了解控方證據(jù)，從而自愿、理性地參與認(rèn)罪談判。相反，證據(jù)開示模式面向刑事審判構(gòu)建，其法定開示時間通常晚于辯訴交易，導(dǎo)致被追訴人要在未獲得證據(jù)開示的情況下進(jìn)行“黑箱式”辯訴交易，極易引發(fā)冤假錯案。(28)Lucian E. Dervan & Vanessa A. Edkins, The Innocent Defendant’s Dilemma: An Innovative Empirical Study of Plea Bargaining’s Innocence Problem, 103 Journal of Criminal Law & Criminology 1, 34 (2013).同時，證據(jù)開示模式假定所有受限制或禁止開示的證據(jù)將在審判時被提出，但案件一經(jīng)辯訴交易就不再審判，導(dǎo)致被追訴人無從知曉自己因何種證據(jù)被定罪。以美國紐約州為例，辯訴交易解決了其97%的案件且多數(shù)發(fā)生在起訴前，導(dǎo)致審前證據(jù)開示幾乎被架空。而研究報告顯示，雖然檢察官在證據(jù)充分時會自愿開示以促進(jìn)認(rèn)罪，但經(jīng)常沒等案件徹底查清就提出協(xié)商以節(jié)省時間，或是在證據(jù)不足時以大幅減刑優(yōu)惠來誘使被追訴人認(rèn)罪。無辜者有時為了避免卷入耗時費力的審判程序，或是為了避免審判的高風(fēng)險，就很可能會虛假認(rèn)罪。

鑒于傳統(tǒng)的證據(jù)開示時間較晚而無法規(guī)制辯訴交易，許多法域嘗試建立針對辯訴交易的開示制度，典型如美國馬薩諸塞州，該州要求檢察官必須在辯訴交易前全面開示以下證據(jù)：證人的姓名、地址、生日和陳述；被告和共同被告的陳述；警察的陳述和報告，以及所有執(zhí)法人員的姓名和地址；所有大陪審團(tuán)記錄；所有當(dāng)事人和證人的犯罪記錄；任何可資辯護(hù)的事實。不難預(yù)見，隨著辯訴交易在英美法系的進(jìn)一步擴(kuò)張，證據(jù)開示模式的重心將從審前走向認(rèn)罪前。而隨著大陸法系國家陸續(xù)展開參與式偵查程序改革，(29)Vgl. Wolfgang Wohlers, Das partizipatorische Ermittlungsverfahren: kriminalpolitische Forderung oder “unverfügbarer” Bestandteil eines fairen Strafverfahrens?, GA 2005, S. 11 ff.大量的辯護(hù)權(quán)被前置到偵查程序。為配合被追訴人在偵查階段的質(zhì)證，未來檢閱卷宗模式的閱卷時點也將更充分地前置到該階段，否則簡化審判的目的恐將難以實現(xiàn)。

(二)我國之選擇

我國宜建立檢閱卷宗模式，兼采證據(jù)開示模式的合理因素，理由如下：

首先，我國的制度環(huán)境與檢閱卷宗模式更契合，原因有三：第一，我國是職權(quán)主義國家，采行全案移送制度，因此有貫穿偵查、起訴、審判階段，并為各方所共同使用的卷宗。而檢閱卷宗模式正是以此為基礎(chǔ)，賦予被追訴人對卷宗的查看權(quán)與檢視權(quán)。第二，我國刑事訴訟強(qiáng)調(diào)國家主導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)向被追訴人提供辯護(hù)所需的基本條件。而檢閱卷宗模式也帶有顯著的公益色彩，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在辯方請求閱卷時的配合義務(wù)。第三，我國現(xiàn)行的閱卷權(quán)制度允許辯護(hù)人查看控方卷宗，若建立檢閱卷宗模式下的被追訴人閱卷權(quán)，則二者可以兼容。

其次，司法改革的經(jīng)驗表明，我國不適合發(fā)展證據(jù)開示模式。證據(jù)開示模式以起訴狀一本主義為基礎(chǔ)，而我國1996年《刑事訴訟法》建立的復(fù)印件移送主義，就是向該制度的轉(zhuǎn)變。但我國法官主導(dǎo)審判并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的傳統(tǒng)與之沖突，迫使1998年《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》建立了庭后移送案卷制度，導(dǎo)致此前改革失?。?012年《刑事訴訟法》則徹底回歸案卷移送主義。另外，我國也曾嘗試建立證據(jù)開示制度，但同樣以失敗告終。因為證據(jù)開示的范圍較小且程序復(fù)雜，既不能滿足辯方所需，又給法官造成了額外負(fù)擔(dān)。而證據(jù)開示程序本質(zhì)上為對抗程序，但在我國法官不愿介入，且控辯雙方缺少對抗經(jīng)驗的情況下，制度運行的效果并不理想。

再者，我國建立檢閱卷宗模式的資源壓力較小。因為檢閱卷宗模式以控方履行配合義務(wù)為主，閱卷程序相對簡單。所以被追訴人能獨立行使閱卷權(quán)，對律師辯護(hù)率的要求較低。而證據(jù)開示模式的閱卷程序較為復(fù)雜，且對抗性強(qiáng)。若無辯護(hù)人協(xié)助，被追訴人將很難獲悉證據(jù)，因此要求較高的辯護(hù)率。目前我國律師資源緊缺，因此適合選擇檢閱卷宗模式。此外，證據(jù)開示模式要求法官頻繁介入，以便對裁定內(nèi)容進(jìn)行個案權(quán)衡，因此對法官資源的消耗遠(yuǎn)超檢閱卷宗模式。而在我國基層法院人少案多的情況下，建立證據(jù)開示模式必然加劇法官資源的匱乏，導(dǎo)致案件積壓等負(fù)面影響，因此我國宜采行檢閱卷宗模式。

最后，吸收證據(jù)開示模式的合理因素，能彌補(bǔ)檢閱卷宗模式的不足。檢閱卷宗模式傾向于限制被追訴人的行使權(quán)限，但并無充分的正當(dāng)性與合理性。而證據(jù)開示模式允許被追訴人享有并自主行使閱卷權(quán)，更有利于保障被追訴人的程序主體地位與辯護(hù)權(quán)，對此我國應(yīng)予以采納。同時，關(guān)于閱卷權(quán)爭議，證據(jù)開示模式擁有更成熟的裁判標(biāo)準(zhǔn)與裁判手段，能合理平衡各方訴求，因此值得我國立法時作為參考。

五、我國被追訴人閱卷權(quán)的現(xiàn)狀

我國《刑事訴訟法》未賦予被追訴人閱卷權(quán)，但在客觀上為閱卷創(chuàng)造了機(jī)會。同時，我國司法實踐中存在被追訴人閱卷的嘗試，反映了被追訴人、律師、公安司法機(jī)關(guān)等對于被追訴人閱卷權(quán)的態(tài)度，展現(xiàn)了未來我國立法的某些可能。

(一)我國未確立真正的被追訴人閱卷權(quán)

我國《刑事訴訟法》第39條第4款規(guī)定：“辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！奔捶稍试S辯護(hù)律師在單獨會見時，向被追訴人核實證據(jù)。由于辯護(hù)律師享有閱卷權(quán)，而核實證據(jù)必然涉及案卷內(nèi)容，這使被追訴人可借此獲悉控方資訊。因而有學(xué)者認(rèn)為，該法條實際上承認(rèn)了被追訴人的閱卷權(quán)。

但本文認(rèn)為該觀點有待商榷。首先，就立法技術(shù)而言，“核實有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定位于《刑事訴訟法》第39條，而該條5款全部是關(guān)于辯護(hù)人會見權(quán)的。根據(jù)常理，其中不可能規(guī)定被追訴人閱卷權(quán)。(30)參見朱孝清：《再論辯護(hù)律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第46頁。最后，就解釋論而言，該款的文義是“律師可向被追訴人核對證據(jù)的真實性”，若要得出“被追訴人有權(quán)檢閱案卷”，則必須對核對、證據(jù)、主被動關(guān)系等一系列概念作擴(kuò)張解釋，而這是值得討論的。

退一步來說，縱然能從“核實證據(jù)”解釋出閱卷權(quán)，這種權(quán)利也存在重大缺陷。因為其行使需要同時滿足四個條件：一是有辯護(hù)律師；二是辯護(hù)律師已經(jīng)閱卷；三是辯護(hù)律師主動會見；四是辯護(hù)律師在會見時愿意“核實證據(jù)”。然而僅以我國目前的辯護(hù)率，大部分被追訴人尚不具備第一項條件。而即使在有辯護(hù)人的案件中，律師不閱卷、不會見的情況也普遍存在，尤其是“高成本、低收益”的法律援助案件。再者，“核實證據(jù)”也有風(fēng)險，(31)參見韓旭：《辯護(hù)律師核實證據(jù)問題研究》，載《法學(xué)家》2016年第2期，第120頁。不少律師擔(dān)心控方以律師偽證罪等名義，對其進(jìn)行報復(fù)性追訴，因而視核實證據(jù)為畏途。由此可見，該權(quán)利的實現(xiàn)高度依賴律師的個人選擇，具有很強(qiáng)的不確定性。此外，法諺有云：沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。然而“閱卷權(quán)”本身尚無明文規(guī)定，更不會有救濟(jì)途徑?？偠灾?，即便被追訴人因“辯護(hù)律師可以核實證據(jù)”的規(guī)定，在客觀上獲得了接觸卷宗的權(quán)利，但該權(quán)利在正當(dāng)性、可操作性、救濟(jì)途徑等方面存在嚴(yán)重缺陷，不能說是真正意義上的被追訴人閱卷權(quán)。

(二)我國實務(wù)中有被追訴人閱卷的嘗試

我國法律雖未賦予被追訴人閱卷權(quán)，但實務(wù)中卻有閱卷的嘗試。與慣常直覺不同，被追訴人其實能通過偵查人員獲悉卷證。因為在實踐中，獲取口供是提高破案效率、降低偵查成本的最佳方式，而多數(shù)嫌疑人不會自愿坦白，一些慣犯更是“有多少證據(jù)，認(rèn)多少案子”，所以偵查人員必須披露證據(jù)使之“松口”。常見的披露步驟為：(1)出示個別證據(jù)，引嫌疑人作出陳述；(2)出示與該陳述矛盾的證據(jù)，并要求嫌疑人作出解釋；(3)出示新的證據(jù)，產(chǎn)生新的矛盾，并要求新的解釋，如此循環(huán)。在這種逐步“疊加”證據(jù)的訊問中，嫌疑人會作出多個版本的供述，其中往往有細(xì)節(jié)沖突。偵查人員常能借此破案，而嫌疑人也在訊問中得以接觸卷證。此外，偵查人員有時會主動向嫌疑人核實證據(jù)，以避免錯案。當(dāng)然，本文并非試圖將隨機(jī)性披露附會為閱卷權(quán)，其本質(zhì)上類似于英美法系的檢察官任意性開示：不僅不是被追訴人的權(quán)利，反而是追訴手段；偵查人員披露的證據(jù)不僅零碎，甚至可能是虛假的。本文考察隨機(jī)性披露的實務(wù)旨在反駁將偵查閱卷“妖魔化”的觀點，即允許被追訴人在偵查階段接觸卷證未必會有毀滅性后果；相反，在許多情形下往往能促進(jìn)破案乃至認(rèn)罪。

實踐中，因嫌疑人接觸卷證而影響偵查，或?qū)е碌谌嚼媸軗p的情況很少出現(xiàn)。因為涉及國家秘密、商業(yè)秘密等特殊利益的案件基數(shù)很小，而偵查人員有豐富的披露經(jīng)驗，對披露時機(jī)、內(nèi)容、方式等都有較好的把控。就披露范圍與方式而言，物證、書證、視聽資料通?？梢灾苯酉蛳右扇顺鍪荆昏b定意見會依法告知，并允許閱覽；(32)參見宋維彬、邵奇聰：《對筆錄證據(jù)過度適用的規(guī)制》，載《人民檢察》2018年第22期，第79頁。除非偵查時需要嫌疑人到場并簽字，否則嫌疑人通常不會接觸此類筆錄。當(dāng)然，諸如辨認(rèn)筆錄中的辨認(rèn)結(jié)果，偵查人員仍會擇情披露?？傃灾?，雖然偵查人員披露證據(jù)是為了實現(xiàn)偵查目的而非保障辯護(hù)權(quán)，但也表明：在許多情形下，被追訴人接觸卷證的程序阻力并非大到力不能及，因而必然存在總結(jié)偵查實踐規(guī)律，并予以制度化的可能。

在案件移送審查起訴直至審判階段，被追訴人也有可能通過辯護(hù)律師接觸卷證。目前我國辯護(hù)律師閱卷已經(jīng)不存在障礙，并且各地看守所都設(shè)立了專門的會見室，供辯護(hù)律師在不被監(jiān)聽的情況下會見被追訴人。因此，實踐中有些律師會攜帶相關(guān)案卷材料進(jìn)行會見，(33)參見陳瑞華：《論被告人的閱卷權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期，第127-128頁。有的被追訴人還會主動要求查看案卷材料。雖然這種嘗試受地區(qū)、案件類型、控方態(tài)度、律師個人因素等影響，尚有諸多不確定性。但在長期的實踐中，各方形成了微妙的平衡。檢察院在無翻供串供、毀滅證據(jù)、威脅證人等風(fēng)險時，會默許被追訴人接觸一些案卷材料；尤其是案件進(jìn)入審判階段后，司法機(jī)關(guān)對被追訴人接觸案卷的態(tài)度可能更為寬容。而律師在執(zhí)業(yè)時也會盡量降低閱卷帶來的風(fēng)險，比如對提供閱覽的案卷材料進(jìn)行篩選，或是自行整理制作會見使用的材料，對個別敏感信息采用問答的方式核實等。事實上，就北京市的法院系統(tǒng)來看，第二和第三中級人民法院都允許一定范圍內(nèi)的被告閱卷，以便提高庭審效率。當(dāng)然，由于缺乏規(guī)范層面的認(rèn)可，這種做法仍是因地而異的。

透過上述現(xiàn)象，本文認(rèn)為：建立我國的被追訴人閱卷權(quán)，或許并非太過大膽的假設(shè)，而是司法文明的必由之路。隨著公民權(quán)利意識的覺醒，閱卷權(quán)的制度供應(yīng)已嚴(yán)重滯后。對此，我國應(yīng)盡快將被追訴人閱卷權(quán)納入法治化進(jìn)程。

六、我國被追訴人閱卷權(quán)之建構(gòu)

我國應(yīng)建立貫穿訴訟全程的被追訴人閱卷權(quán)，閱卷范圍原則上為全部卷證，僅在偵查階段允許例外限制。就閱卷權(quán)的實現(xiàn)路徑而言，立法宜區(qū)分偵查、審查起訴與起訴后三個階段，并根據(jù)其特征做具體規(guī)劃。為保障閱卷權(quán)的行使，未來還應(yīng)建立完善的爭議裁決機(jī)制。而該機(jī)制的核心是裁決者、裁決標(biāo)準(zhǔn)與裁決手段。

(一)被追訴人閱卷權(quán)的階段范圍

根據(jù)有效辯護(hù)理論，被追訴人在面臨重大權(quán)益的處分前，有權(quán)進(jìn)行必要的辯護(hù)準(zhǔn)備。因此，不論各國采行何種立法模式，均承認(rèn)被追訴人在審判前閱卷的必要性。但就我國而言，建立國際最低標(biāo)準(zhǔn)顯然不能滿足實際所需，而至少應(yīng)將閱卷提前到審查起訴階段，理由有四：首先，起訴是案件分流與認(rèn)罪認(rèn)罰的關(guān)鍵期，如果被追訴人無法提前閱卷，必然錯過辯護(hù)的重要節(jié)點，還可能因威脅、引誘、欺騙而錯誤認(rèn)罪。其次，我國檢察院在審查起訴階段的糾錯能力很弱，對不構(gòu)成犯罪、疑罪案件的不起訴比例長期在2%以下。(34)參見陳永生：《刑事冤案研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第259-260頁。對此，立法應(yīng)賦予被追訴人閱卷權(quán)，強(qiáng)化其在程序選擇時的影響力，從而抑制不當(dāng)追訴。再者，我國偵查終結(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)為“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，其隱含前提是偵查機(jī)關(guān)已完成調(diào)查取證工作，涉案證據(jù)均已得到固定和保全。因此，被追訴人在審查起訴階段閱卷不會危及證據(jù)安全，而隨著我國配套制度的完善，被追訴人翻供串供、干擾證人作證等風(fēng)險都會被降至最低。最后，我國已允許辯護(hù)人在審查起訴階段閱卷，實踐中被追訴人也能借此接觸卷證。立法差別對待二者，既無實際作用，反而有侵害被追訴人的主體地位之嫌。

最富爭議的是被追訴人在偵查階段的閱卷權(quán)，但本文同樣主張建立，理由有三。首先，就法理而言，被追訴人在偵查階段即享有程序主體地位，但辯護(hù)權(quán)卻不足以對抗控訴權(quán)。根據(jù)程序主體理論、控辯平等理論與有效辯護(hù)理論，此時宜賦予被追訴人閱卷權(quán)以提升其辯護(hù)能力，平衡控辯實力差距，維護(hù)被追訴人的主體性。其次，就比較法而言，歐洲各國普遍從偵查階段即允許閱卷，偵查中和審判中閱卷是限制事由寬嚴(yán)的差別。其背后邏輯是：閱卷范圍系辯護(hù)必要性與限制必要性博弈的結(jié)果，但不論偵查階段如何特殊，辯護(hù)必要性始終存在，因此偵查階段必然有被追訴人閱卷的空間。事實上，若我國能拋棄控訴利益優(yōu)先的舊觀念，重新審視辯方的利益訴求，將發(fā)現(xiàn)偵查階段閱卷的合理性。最后，就立法必要性而言，我國偵查階段的羈押率極高，但在被追訴人無權(quán)閱卷的情況下，幾乎不可能就羈押提出抗辯。同時，我國在偵查階段已允許認(rèn)罪認(rèn)罰，但由于未建立被追訴人閱卷權(quán)，無辜者可能在秘密、封閉且缺乏辯護(hù)人協(xié)助的情況下而錯誤認(rèn)罪。因此，出于對人身自由權(quán)與認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的保障，應(yīng)賦予被追訴人在偵查階段的閱卷權(quán)。

至于閱卷范圍的具體規(guī)劃，本文認(rèn)為，原則上應(yīng)允許全面閱卷，但必要時可作限制，同時法律應(yīng)明確不得限制檢閱的內(nèi)容。對此可借鑒德國法的規(guī)定，將“危及偵查目的”和“與第三方優(yōu)勢利益相抵觸”作為主要的限制事由，并對“證人的住址及身份信息”“臥底的身份信息”等予以特殊保護(hù)。同時，為防止閱卷權(quán)受到過度限制，應(yīng)根據(jù)證據(jù)的穩(wěn)定性與辯護(hù)的必要性，建立閱卷權(quán)的最低保障。比如規(guī)定訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料不得限制檢閱，控方申請逮捕的材料不得限制檢閱等。最后，閱卷范圍宜從本案證據(jù)擴(kuò)大到在案證據(jù)，即被追訴人不僅能查看卷宗，還可查看雖未附卷移送，但與本案相關(guān)的證據(jù)材料。例如，看守所體檢報告、訊問錄音錄像、現(xiàn)場執(zhí)法記錄、接處警登記表等材料，只要可能對案件處理造成實質(zhì)性影響，均應(yīng)允許被追訴人檢閱。值得一提的是，若賦予被追訴人偵查階段的閱卷權(quán)后，律師自然也能行使該權(quán)利，且應(yīng)同樣適用前述限制事由，但在個案權(quán)衡時宜適當(dāng)放寬要求，以便充分保障被追訴人的利益。換言之，必要時律師的閱卷范圍可以略大于被追訴人。事實上，德國、美國在涉及證人敏感信息等問題時均承認(rèn)該做法，我國應(yīng)當(dāng)予以采納。

(二)被追訴人閱卷權(quán)的實現(xiàn)路徑

權(quán)利實現(xiàn)在很大程度上受可操作性的影響。因此，對閱卷權(quán)實現(xiàn)路徑的規(guī)劃，需兼顧合理性、便捷性與保障性。其中，卷證完整度與卷證持有者的態(tài)度，是影響權(quán)利實現(xiàn)的重要因素。因此，閱卷權(quán)的實現(xiàn)又可分為偵查階段、審查起訴階段與起訴后階段。

首先，在偵查程序?qū)崿F(xiàn)閱卷權(quán)，必須解決如下問題：一是卷證碎片化。因為偵查是控方證據(jù)不斷積累的過程，所以在偵查終結(jié)以前，證據(jù)材料處于零散和真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，既沒有完整卷宗可供檢閱，又沒有穩(wěn)定的證據(jù)目錄供被追訴人參考，以確定申請檢閱的對象。對此，立法宜同時建立依職權(quán)披露與依申請閱卷：規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)及時以適當(dāng)方式披露證據(jù)，并允許被追訴人申請查看其已獲悉的卷證。二是偵查機(jī)關(guān)可能怠于提供卷證。由于偵查機(jī)關(guān)是卷證的持有者，因此閱卷權(quán)的實現(xiàn)必須由其協(xié)助。但偵查機(jī)關(guān)屬于控方，與被追訴人利益沖突，難免不愿配合。對此宜明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)披露證據(jù)的最后期限。此外，對于偵查機(jī)關(guān)申請逮捕的材料，可由檢察院制作副本，在羈押后依職權(quán)主動提供給被追訴人查閱。

其次，在審查起訴階段實現(xiàn)閱卷權(quán)，要解決兩個問題：一是如何安全、便捷地提供卷證。我國多數(shù)被追訴人受審前羈押，不能親赴檢察院閱卷；而檢閱原始卷證是閱卷權(quán)的應(yīng)有之義，但被追訴人對卷證安全又構(gòu)成威脅。對此，宜使用電子卷宗或紙質(zhì)副本替代原卷，(35)參見楊波：《被追訴人閱卷權(quán)探究——以閱卷權(quán)權(quán)屬為基點的展開》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期，第29頁。并應(yīng)在看守所建立閱卷室。無論被追訴人是否在押，若有必要，都應(yīng)允許其在法警的陪同下檢視證物。二是如何確保閱卷的有效性。根據(jù)有效辯護(hù)理論，閱卷應(yīng)先于被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，方能保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)。為防止實務(wù)中以先認(rèn)罪、后閱卷的方式規(guī)避閱卷權(quán)，并減少被追訴人認(rèn)罪后反悔的情形，宜直接規(guī)定被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰前有必要的閱卷時間。

最后，案件經(jīng)起訴后，卷證的持有者從控訴方變?yōu)椴门蟹?，被追訴人閱卷權(quán)能獲得較充分的保障。故立法宜允許被追訴人到法院自行閱卷；對于受羈押的被追訴人則有權(quán)在看守所閱卷。此外，審判期間被追訴人應(yīng)有權(quán)攜帶案卷副本參與訴訟，這是閱卷權(quán)的應(yīng)有之義。

(三)被追訴人閱卷權(quán)的爭議裁決

被追訴人行使閱卷權(quán)容易引發(fā)爭議，因此需要建立完善的裁決機(jī)制。而在制度設(shè)計時，應(yīng)格外關(guān)注三項內(nèi)容，即裁決者的中立性、裁決標(biāo)準(zhǔn)的合理性與裁決手段的有效性。

首先，裁決者的中立性決定了程序的公平性。因此裁決者的人選，以法官為最佳，檢察官次之。目前我國在偵查階段尚無司法權(quán)的介入，因此較務(wù)實的立法策略是：通過完善檢警關(guān)系，明確檢察院的法律監(jiān)督義務(wù)，加強(qiáng)其對偵查程序的控制力，從而在偵查機(jī)關(guān)與被追訴人出現(xiàn)糾紛時，扮演相對中立的裁決者角色。但在案件移送審查起訴后，檢察院成為卷證的持有者，此時若出現(xiàn)閱卷爭議，便只能尋求司法救濟(jì)。因此，未來立法時宜將閱卷爭議作為開啟程序性裁判的事由。同理，案件起訴后直至審判階段，都應(yīng)由法官擔(dān)任裁決者。

其次，裁決標(biāo)準(zhǔn)的合理性決定了競爭法益能否達(dá)成平衡。閱卷糾紛實際上是控訴利益、辯護(hù)利益，以及第三方利益的沖突，是多元主體間的復(fù)雜博弈。因此，裁決標(biāo)準(zhǔn)必須滿足三個條件：一是將各方訴求均納入考量；二是賦予不同利益合理的權(quán)重；三是遵循風(fēng)險與利益的權(quán)衡原則(36)參見劉作凌、劉學(xué)敏：《論被追訴人本人的閱卷權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2012年第5期，第107頁。。具體而言，立法對裁決標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，應(yīng)體現(xiàn)合理的價值取向，充分尊重各方權(quán)益，不得偏袒任何一方，尤其不得片面追求控訴利益；在法益權(quán)衡的方式上，只要閱卷產(chǎn)生的利益大于或等于其所造成的風(fēng)險，就應(yīng)允許被追訴人閱卷。其中，閱卷風(fēng)險不僅包括串供滅證、干擾作證、侵害第三方利益等風(fēng)險，還應(yīng)考慮卷證信息被用于非刑事訴訟程序的危險，比如被追訴人或辯護(hù)人向媒體公開卷證信息作訴訟外抗?fàn)幍?。若賦予被追訴人閱卷權(quán)，律師閱卷權(quán)將與之銜接成為完整的辯方閱卷權(quán)，但在裁決閱卷糾紛時仍應(yīng)區(qū)分不同的主體：對被追訴人閱卷權(quán)的限制可嚴(yán)于對律師的限制，而律師對當(dāng)事人權(quán)限外的證據(jù)有保密義務(wù)。

最后，裁決手段的有效性決定了辯護(hù)利益能否獲得保障。各國司法實踐中，閱卷爭議的形式繁多，典型的有三類：一是閱卷權(quán)行使障礙，比如義務(wù)方拒絕提供卷證。對此，裁決應(yīng)側(cè)重協(xié)助性，以輔助被追訴人實現(xiàn)閱卷權(quán)為主。相應(yīng)的，法律宜規(guī)定命令披露、限期披露、限定方式披露等裁決手段。二是閱卷權(quán)受規(guī)避，比如控方隱匿卷證。對此，裁決應(yīng)側(cè)重恢復(fù)性，以彌補(bǔ)被追訴人受損的辯護(hù)利益為主。相應(yīng)的，法律宜允許延遲審理；對于可能影響公正審判的，應(yīng)規(guī)定撤銷原判、發(fā)回重審等裁決手段。三是拒不履行裁決結(jié)果，比如義務(wù)方怠于執(zhí)行限期提供卷證的裁決。對此，裁決應(yīng)側(cè)重懲罰性，以剝奪司法機(jī)關(guān)的不法利益，導(dǎo)正其行為規(guī)范為主。相應(yīng)的，法律宜建立排除規(guī)則，即規(guī)定拒絕被追訴人檢閱的證據(jù)不得向法庭提出，亦不得作為定案根據(jù)。