肖 磊

一、 問題的提出

現(xiàn)代環(huán)境治理體系的構(gòu)建，無疑將為推動生態(tài)環(huán)境根本好轉(zhuǎn)、建設(shè)生態(tài)文明和美麗中國提供有力的制度保障。2020年3月3日，中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，不僅確立了現(xiàn)代環(huán)境治理體系的總體要求、基本原則和主要目標，而且強調(diào)健全環(huán)境治理企業(yè)責(zé)任體系和全民行動體系。其中，《意見》明確將企業(yè)和公民納入現(xiàn)代環(huán)境治理體系，開創(chuàng)了我國公私合作環(huán)境治理的新篇章，也為公私合作環(huán)境治理步入制度化、規(guī)范化的發(fā)展軌道提供了重要依據(jù)。顯然，公私合作環(huán)境治理作為現(xiàn)代環(huán)境法治的一種創(chuàng)新性的治理模型，可能對傳統(tǒng)環(huán)境法學(xué)構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)。

盡管這種創(chuàng)新性的治理模型能夠較好地回應(yīng)現(xiàn)代環(huán)境治理的轉(zhuǎn)型發(fā)展，但它不可能描述所有的國家環(huán)境治理活動。更為重要的是，公私合作現(xiàn)代環(huán)境治理模型的提出，一定意味著其他環(huán)境治理模式已經(jīng)消亡，或者甚至取代法學(xué)領(lǐng)域其他環(huán)境治理或管制模式。毫無疑問，構(gòu)成現(xiàn)代環(huán)境法治主要特征的“法治國家”或者“社會國家”等環(huán)境法治的基本理論和基本原則依然存在，因此，無論是理論還是實踐，公私合作環(huán)境治理作為一種新型現(xiàn)代治理模式，必然需要研究并理順其與傳統(tǒng)環(huán)境法治模式的關(guān)系。具體可從以下兩方面分析：

一是由奧托?邁耶(Otto Mayer)基于“國家不協(xié)商原則”所建構(gòu)出來的傳統(tǒng)行政行為理論(1)奧托?邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京: 商務(wù)印書館, 2002年，第97頁。，可衍生出環(huán)境法學(xué)的行政規(guī)制體系，即強調(diào)以環(huán)境行政命令或單方環(huán)境管制為中心的環(huán)境行為法。但是，隨著風(fēng)險社會、國家職能變遷和合作共治等理論逐步在環(huán)境法學(xué)領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)的環(huán)境管制行為法模式及其法律體系顯然已無法滿足當(dāng)今日益增多的公私合作環(huán)境治理的現(xiàn)實需求?，F(xiàn)代環(huán)境法發(fā)展趨勢已經(jīng)從管制國家轉(zhuǎn)變?yōu)楹献鲊?。在合作國家理念的促使下，現(xiàn)代環(huán)境治理的行為主體與行為模式遭遇轉(zhuǎn)型變遷的沖擊。私人(或部門)主體已不再僅是公權(quán)力行使的對象，其作為環(huán)境治理任務(wù)的主體變得日益重要。

二是公私合作導(dǎo)致許多環(huán)境公法問題遁逃到私法領(lǐng)域，在某種程度上增添了環(huán)境合作治理法律關(guān)系在公、私法定性上的困難。依據(jù)傳統(tǒng)的國家與社會區(qū)分理論模型，“管制國家”與“自治社會”是理解國家與社會關(guān)系的基本維度。公私合作理論的提出，模糊了國家與社會的界限。對于建構(gòu)在大陸法系公、私二元區(qū)分前提下的法律秩序而言，環(huán)境公私合作行為不僅法律屬性難以界分，而且對法律的正確適用形成了挑戰(zhàn)?；诖?，已有許多學(xué)者呼吁盡快發(fā)展出一套“合作法”，以解決國家與私人之間因公私合作環(huán)境法律關(guān)系的形成與終止、責(zé)任分配、任務(wù)執(zhí)行確保、利益沖突解決、公益維持，以及其他法律規(guī)制問題。

公私合作作為一個新興的法學(xué)問題，在西方國家很快得到了研究和運用，并成為一個重要的法學(xué)研究主題(2)章志遠：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。。我國在20世紀90年代中期開始零星嘗試利用非政府投資發(fā)展市政公用事業(yè)。時至今日，我國一些城市在河道治理、公園建設(shè)、生活污水治理、垃圾分類處置等方面，逐步引入民間資本，使得我國公私合作環(huán)境治理得到了廣泛的運用(3)余暉：《公私合作制的中國試驗：中國城市公用事業(yè)綠皮書》，上海:上海人民出版社,2005年，第37頁。。2020年我國正式啟動國家綠色發(fā)展基金運營，鼓勵地方政府和社會資本設(shè)立區(qū)域性綠色發(fā)展基金，支持民營企業(yè)環(huán)境治理和生態(tài)環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展。盡管如此，公私合作并未受到環(huán)境法學(xué)界應(yīng)有的重視，仍是一個有待深入研究的課題。我國長期受大陸法系“規(guī)則中心主義”的影響，環(huán)境規(guī)制仍然停留在傳統(tǒng)的規(guī)范主義控權(quán)思維，無法適應(yīng)現(xiàn)代環(huán)境法利益主體多元化、社會化發(fā)展的需要，無法體現(xiàn)公私合作環(huán)境治理中的私人主體與公權(quán)力主體之間的多元化利益及其相互之間利益關(guān)系。

對于公私合作環(huán)境治理法律規(guī)制問題，進一步考察發(fā)現(xiàn)，西方國家法學(xué)的焦點已逐漸從“規(guī)則之治”轉(zhuǎn)向了“原則之治”，從“規(guī)范主義”轉(zhuǎn)向了“功能主義”(4)周佑勇：《行政裁量的治理》，《法學(xué)研究》2007年第2期。。因此，從順應(yīng)全球環(huán)境法治的潮流看，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)一種以“原則”為取向的功能主義建構(gòu)模式，即在法定、正當(dāng)和輔助性環(huán)境法治原則的統(tǒng)制之下，通過環(huán)境法律規(guī)則的確定，適當(dāng)限定公私合作的范圍；推進均衡性的環(huán)境利益衡量，合理建構(gòu)公私合作的實體內(nèi)容；保障實質(zhì)性的利益溝通，強化公私合作信息公開過程；借重司法審查技術(shù)的相應(yīng)跟進，建構(gòu)最為適當(dāng)?shù)墓胶献骶葷w系。

二、 環(huán)境法規(guī)則限定公私合作范圍

(一) 憲法和環(huán)境法律原則統(tǒng)制

依據(jù)傳統(tǒng)的憲法與行政法學(xué)理論，存在著所謂的國家獨占理論，即明確將一些核心領(lǐng)域的國家給付義務(wù)，專門歸屬由國家承擔(dān)，明確規(guī)定這種絕對的國家任務(wù)必須受到“國家保留”的支配，立法者不得將其私人化，例如外交、國防、立法權(quán)、司法權(quán)、貨幣發(fā)行以及度量衡等事項。然而，這種所謂的“國家獨占”經(jīng)濟社會的事項的觀點，隨著現(xiàn)代社會價值觀點的轉(zhuǎn)變以及在政治實務(wù)中發(fā)展而逐漸受到挑戰(zhàn)(5)臺灣地區(qū)政治大學(xué)法學(xué)院公法中心：《全球化下之管制行政法》，臺北：元照出版公司,2011年，第164-197頁。。有鑒于此，如國家環(huán)境保護義務(wù)、公共福利給付等傳統(tǒng)的國家任務(wù)，甚至一些地方立法活動，也逐漸采取委托專家立法等方式，逐步走向社會，不再由國家采取獨占方式予以推進實施。

值得注意的是，隨著國家逐漸將原有的國家獨占的法定權(quán)限，通過法定的授權(quán)、委托和交辦等形式，轉(zhuǎn)移其環(huán)境治理方面的公共職能，由此打破了原有的憲法和法律藩籬，走向環(huán)境治理公共事務(wù)的“私人化”形態(tài)，也即所謂的環(huán)境治理的“組織的私人化”或是“任務(wù)的私人化”問題(6)翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當(dāng)代公法新論(中)——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺北：元照出版公司,2002年，第575頁。。但如前所論述，這種環(huán)境治理職能的轉(zhuǎn)移，并不意味著環(huán)境治理公共事務(wù)已經(jīng)逃避了國家憲法和法律的監(jiān)督，更不能說明政府可以超脫其對環(huán)境公共事務(wù)法定的監(jiān)督職責(zé)。因此，現(xiàn)代國家仍然應(yīng)當(dāng)嚴格遵循“依法治國”理論，特別需要強調(diào)的是：國家應(yīng)該依法實行統(tǒng)治，政府的一切活動必須要有憲法和法律依據(jù)，所謂“法治之下，權(quán)自法授”(7)石佑啟、楊治坤：《中國政府治理的法治路徑》，《中國社會科學(xué)》2018年第1期。。

公私合作環(huán)境治理固然是從傳統(tǒng)的國家環(huán)境保護義務(wù)逐漸向社會、公眾轉(zhuǎn)移其法定職權(quán)的一種新契機。此次《意見》在強化政府主導(dǎo)作用為關(guān)鍵的同時，提出以深化企業(yè)主體作用為根本，以更好動員社會組織和公眾共同參與為支撐，實現(xiàn)政府治理和社會調(diào)節(jié)、企業(yè)自治良性互動，使得國家今后在實施環(huán)境保護義務(wù)時不再面臨只能采取“全有全無”的解決模式之困境，公私合作為環(huán)境治理行為提供了多種可能的形式。然而，國家與社會組織或企業(yè)若要享受公私合作所帶來的環(huán)境治理的“雙贏”成效，在環(huán)境法學(xué)法定性和正當(dāng)性原則的考量之下，仍然必須具備憲法的容許性。也就是說，國家通過私人主體，采取民營化、行政權(quán)力委托、行政助手的方式實施環(huán)境治理行為，最終必須受到憲法和法律的驗證和統(tǒng)制。

(二) 通過環(huán)境法規(guī)則具體限定

公私合作作為一種新型的環(huán)境治理方式，能夠有效拓展環(huán)境治理的制度空間，也能適度保持環(huán)境行政的能動性，最大限度地實現(xiàn)環(huán)境治理的個案正義，但是當(dāng)公私合作的范圍太寬或過度時，環(huán)境公益可能在民營化或公私合作后遭到損害。當(dāng)然，我們肯定不能因為環(huán)境公益遭受侵害而簡單否定民營化或者公私合作。我們需要的是，應(yīng)當(dāng)更加審慎地在環(huán)境治理中運用法律的規(guī)則，合理限定公私合作的范圍，剔除不必要的“公法遁入私法”或者“公私合謀”侵害環(huán)境公益等違法和不當(dāng)環(huán)境行為。盡管試圖通過立法的手段窮盡一切公私合作的法律細節(jié)來詳細規(guī)范雙方主體的權(quán)限范圍，但是，這種理想狀態(tài)已被實踐證明往往難以達成所愿。哪怕是從憲法層面，分析指出公私合作必須具備憲法上的容許性，仍然是無濟于現(xiàn)實問題的解決。因此，從現(xiàn)實的角度出發(fā)，必須從更加寬廣的行政規(guī)則的制定出發(fā)，找尋具體可行且更具應(yīng)用性的公私合作環(huán)境治理的法律原則。

在限定公私合作環(huán)境治理范圍方面，通過公私雙方主體的協(xié)商溝通，明確環(huán)境合作治理事項的基本規(guī)則和標準體系無疑是一種非常有效的辦法。它不僅可以彌補基于模糊的法律授權(quán)而導(dǎo)致公權(quán)力的恣意行為，限縮環(huán)境行政主體的公權(quán)空間，而且可以作為一種柔性的法律規(guī)制手段，明確公私雙方主體的利益訴求，比照傳統(tǒng)硬性的法律強制干預(yù)手段，更切合公私合作環(huán)境治理的實際需要。當(dāng)然，需要強調(diào)的是，公私雙方主體協(xié)商確定環(huán)境合作治理范圍，必須嚴格遵循法律保留和法律優(yōu)先兩項行政法定原則。凡屬法律保留范圍的事項，非經(jīng)法律授權(quán)或者委托，環(huán)境行政主體不得任意拓展；凡屬法律明確規(guī)定的事項，公私雙方主體可以通過協(xié)商制定環(huán)境規(guī)則和環(huán)境標準將法律規(guī)定予以細化，但不得與之抵觸。

三、 均衡公私合作環(huán)境實體性利益

(一) 均衡公私合作實體性利益的必要性

從形式上看，公私合作環(huán)境治理是企業(yè)、社會組織和個人通過環(huán)境公共事務(wù)的民營化和公共合作等方式，參與到具體的環(huán)境公共項目和環(huán)境公共服務(wù)等活動。這些環(huán)境項目和環(huán)境服務(wù)通常具有一個比較共同的特點，也就是“環(huán)境公益”的特質(zhì)。以公私合作成立合資公司為例，其實施對象必須是由公部門指導(dǎo)、監(jiān)督或者出資的環(huán)境公共事務(wù)，以公私合作的形態(tài)組成公司或者合伙組織，公部門對環(huán)境公共項目或者服務(wù)有一定的參與，以避免私部門完全可能以是否獲利作為取舍投資或者服務(wù)的考慮。所以，設(shè)立公私合作形態(tài)參與環(huán)境治理的最大意義在于：即便該環(huán)境公共項目或者公共服務(wù)的獲利性較低，因為政府出資的緣故，增強了環(huán)境公共服務(wù)供給的穩(wěn)定性，保障了公眾的合法權(quán)益。

從本質(zhì)上講，環(huán)境公私合作是“對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調(diào)節(jié)的過程”(8)理查德?B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京:中國政法大學(xué)出版社,2002年，第6頁。，因此，強調(diào)環(huán)境公私合作中的利益衡量，也是適應(yīng)現(xiàn)代環(huán)境法利益主體多元化、社會化發(fā)展的需要。從實踐的角度看，當(dāng)前我國公私合作環(huán)境治理既涉及對城市垃圾、廢棄物的清理處置等環(huán)境設(shè)施的民營化問題，也包括社會公眾與企業(yè)參與生態(tài)修復(fù)、植樹造林和國家公園建設(shè)等自然資源的保護問題。因此，公私合作環(huán)境治理行為的實施，必然體現(xiàn)多元化的利益及利益關(guān)系。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者董保城教授指出：“行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)趨多樣化、多元化，如大型工廠、垃圾掩埋場等設(shè)立除涉及設(shè)立申請人與主管行政機關(guān)之外，還包括相鄰之居民、其他利害關(guān)系人、環(huán)保團體與其他相關(guān)主管機關(guān)，行政機關(guān)所面臨的不再是單一的私人，而是復(fù)雜多元的當(dāng)事人與利害關(guān)系人。”(9)楊解君：《走向法治的缺失言說——法理、行政法的思考》，北京:法律出版社,2001年第321頁。

我國地方政府在審批許可一些大型煉油化工廠、污水處理廠、危險廢棄物處置廠、垃圾焚燒廠、垃圾填埋場、核電廠，以及其他環(huán)境鄰避設(shè)施的環(huán)保建設(shè)選址和排放標準問題，由于環(huán)境信息公開機制仍然存在一定的滯后性、重大環(huán)境行政決策機制不夠透明化、環(huán)境公眾參與機制不暢通等方面問題，致使現(xiàn)代環(huán)境治理問題或者突發(fā)性環(huán)境污染事件的矛盾糾紛關(guān)系，愈益呈現(xiàn)多元化和復(fù)雜化的利益關(guān)系。有學(xué)者早就指出，涉及極具高科技背景、決策風(fēng)險、高度利益沖突的環(huán)境問題，顯然不適合以絕對式的權(quán)利分配方式謀求解決，單純強調(diào)“環(huán)境權(quán)”而排斥利益衡量(10)葉俊榮：《憲法位階的環(huán)境權(quán):從擁有環(huán)境到參與環(huán)境政策》，《臺大法學(xué)論叢》2000年第19期。，或者試圖采取傳統(tǒng)的國家模式化、標準化的管制方式加以調(diào)節(jié)和處理顯然已不合時宜。因此，對公私合作環(huán)境治理過程中發(fā)生的法律糾紛的處理，必然成為一個逐案權(quán)衡各種利益關(guān)系的過程(11)周佑勇：《行政裁量治理研究:一種功能主義的立場》，北京:法律出版社,2008年，第45頁。。

(二) 均衡公私合作實體性利益的可行性

如前所述，公私合作環(huán)境治理行為的實施，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會多元化的利益及利益關(guān)系。這種多元化的利益關(guān)系同樣是在一定的環(huán)境治理秩序目標的指引下，雙方主體依據(jù)各自的權(quán)利與義務(wù)規(guī)范體系，有效運用各自的法律資源和其他社會資源，積極追求各自實體內(nèi)容的“均衡合理”，最終體現(xiàn)出一種追求個案實質(zhì)主義的法律利益關(guān)系。因此，為了在環(huán)境公私合作治理過程中，實現(xiàn)公私主體之間所謂的利益均衡合理關(guān)系，必須建構(gòu)有效利益衡量機制。如何針對性地實施利益衡平機制，德國著名法哲學(xué)家卡爾?拉倫茨認為，在個案之中進行利益衡量，首要原則應(yīng)當(dāng)取決于法的基本價值秩序(12)卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京:商務(wù)印書館,2003年，第285-286頁。。毋庸置疑的是，公私合作環(huán)境治理的基本價值秩序，應(yīng)該是“利益衡量的結(jié)果應(yīng)當(dāng)促使各種利益盡可能最大化”(13)Paund，"A Survey of Social Interests"，Harvard Law Review, vol.57, 1943,p.14.。

因此，在公私合作環(huán)境治理過程中，需要積極引入行政法上這一法律均衡原則，使之成為全面涵蓋著均衡各種環(huán)境治理主體利益關(guān)系的基本準則，具體包括平等對待、禁止過度和信賴保護等原則(14)周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，《法學(xué)研究》2004年第4期。，即在均衡公私合作環(huán)境治理的公部門利益和私部門利益之間關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)遵循平等對待原則；在均衡公部門所代表的公共利益與私部門代表的個人利益之間，應(yīng)當(dāng)遵循禁止過度和信賴保護原則?？傊瑖栏褡裱@些法律均衡原則的要求，探求公私合作環(huán)境治理問題中“事情的本質(zhì)”，利用治理慣例、立法目的、管制政策、事實情節(jié)等各種影響到環(huán)境機關(guān)進行利益均衡和結(jié)果選擇的事實和法律因素，都應(yīng)當(dāng)予以全面考慮，并使其相互有機地聯(lián)系在一起，從而達到最佳的效果和最適當(dāng)?shù)慕?gòu)。

四、 強化公私合作主體的信息公開

(一) 公私合作環(huán)境治理中之信息公開

公私合作環(huán)境治理的主體利益均衡需要通過利益溝通的過程來實現(xiàn)，利益溝通的基本形式應(yīng)該是資訊的溝通和交流互通機制。運用好這一信息流通機制，能夠有效促使公私雙方主體坦誠公布各自的實施環(huán)境治理的基本目標。通常而言，盡管公私雙方主體各自的治理行為與實施手段不同，但并不妨礙雙方基于合作的事實與各自的法律認知，通過持續(xù)地交流對話、有效地協(xié)商談判，建構(gòu)公私雙方主體相互間的信任關(guān)系，從而增進公私雙方主體合作治理的基本利益，并最終通過信息流通機制實現(xiàn)環(huán)境治理的基本目標。因此，公私合作環(huán)境治理建立環(huán)境正當(dāng)法律程序的理想能否真正實現(xiàn)，公私雙方特別是私人主體的合法程序權(quán)益能夠得到保障，公私合作環(huán)境治理的主體之間的信息公開和流通機制成為重要的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)?！肮_是專橫獨斷的天敵，也是反抗不公正的自然盟友”(15)K. C.Davis，"Discretionary Justice"， University of Illinois Press, 1971，pp.97-99.，因此，將參與環(huán)境公共建設(shè)項目的依據(jù)、標準、條件、決策過程和選擇結(jié)果予以公開，成為各國實施公私合作制度較有普遍性的做法。事實上，要求環(huán)境信息的公開已經(jīng)成為現(xiàn)代環(huán)境法中最明確的成就(16)凱斯?R.孫斯坦：《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，北京:中國政法大學(xué)出版社,2005年，第325頁。。

公私合作環(huán)境治理能夠讓公部門與私部門對等地投入雙方心力，努力通過持續(xù)地合作治理方式，創(chuàng)造環(huán)境治理的有效法律價值和效果，增進雙方的共同的利益。私部門以其自身力量投身環(huán)境公共建設(shè)和公共服務(wù)，最終達成環(huán)境治理的目標，私部門盡管有一定的利益追求，但絕不能否定其合作治理行為的積極價值與意義，堪稱“上善若水”。對此，就環(huán)境公私部門而言，環(huán)境治理以這種公私合作的方式取得更多、更好的治理成果，“何樂而不為”？！

為此，可以期待環(huán)境治理的雙方主體都會認真地看待公私合作推行的每一個過程，并將充分考量雙方所收集的環(huán)境信息進行充分的溝通交流。行政管理方面的法律規(guī)定，或是民事經(jīng)濟法律方面的相關(guān)規(guī)定，都經(jīng)過雙方的協(xié)商約定，體現(xiàn)于公私合作的決策之中。從而使得公私雙方在環(huán)境治理的項目合作中，各方的程序性權(quán)益通過信息的公開和交流得到充分的保障。同時，通過適度地將合作項目的信息甚至可能存在的環(huán)境風(fēng)險向社會或者周邊居民進行公開，以達到公眾參與的法律效果。例如，通過公私合作方式建設(shè)城市垃圾填埋場、生活污水處理廠、固體廢棄物處置點等環(huán)境鄰避設(shè)施、場所的建設(shè)，公私雙方主體對相關(guān)環(huán)境信息公開，具有十分重要的法律意義。

(二) 公私合作環(huán)境治理通過信息公開發(fā)現(xiàn)問題

沒有信息，行政機關(guān)便不能從事管理工業(yè)、保護環(huán)境等活動(17)歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩,羅納德?M.利文：《行政法與行政程序概要》，黃列譯，北京:中國社會科學(xué)出版社，1996年，第76頁。。在環(huán)境風(fēng)險的背景下，通過環(huán)境信息的公開，可以“相對”清楚地掌握環(huán)境公共事務(wù)的基本發(fā)展面貌，也可以較為清楚地發(fā)現(xiàn)公私雙方的爭議焦點，從而通過預(yù)定的協(xié)商機制有效解決問題。關(guān)于風(fēng)險交流的研究強制指出，信息通過人們特定的背景假設(shè)、知識和價值體系而與人們產(chǎn)生關(guān)聯(lián)(18)凱斯?R.孫斯坦：《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，北京:中國政法大學(xué)出版社,2005年，第333頁。，以此發(fā)現(xiàn)公私合作環(huán)境治理的問題所在。事實上，對環(huán)境公共事務(wù)面貌的掌握也就是發(fā)現(xiàn)問題的過程。在實際面對環(huán)境治理的個案時，無論是公私雙方爭議點的發(fā)現(xiàn)，還是環(huán)境公共事務(wù)的解決，都需要公私合作雙方充分利用所掌握的專業(yè)能力，進行有效交流，才有可能對問題有更精準的解讀與更正確的處理方法。

企業(yè)或是營利性組織固然可以根據(jù)其多年的市場經(jīng)驗和生產(chǎn)技術(shù)積累，聚集相當(dāng)多的專家和專業(yè)技術(shù)。但是，畢竟企業(yè)或者營利性組織所要追求的是經(jīng)濟利益，當(dāng)所掌握的專業(yè)技能發(fā)覺出來問題對經(jīng)濟利益沒有助益，他們是有可能掩蓋一些問題。但另一方面，專業(yè)技術(shù)也并不總是壟斷在企業(yè)和營利性組織手里，在全球化和市場化的經(jīng)濟社會中，公部門十分容易取得其他專家或?qū)I(yè)技術(shù)的支持。例如，大量存在的環(huán)保NGO組織當(dāng)中，有不少專業(yè)的技術(shù)人員具備相關(guān)專業(yè)能力及知識。因此，可以將公私合作環(huán)境治理過程中存在的爭議問題，按照法定的程序向社會公布，或者通過環(huán)保NGO組織披露相關(guān)風(fēng)險。從而對在環(huán)境公共項目實施之前，或在實施過程中存在的環(huán)境風(fēng)險進行有效預(yù)防。

五、 司法審查技術(shù)的跟進與完善

對公私合作環(huán)境治理中存在的法律糾紛進行司法審查是一個全新的法律問題，也是一個值得探討的重要問題。通過查閱文獻資料可知，中外學(xué)者存有不同的看法。如日本名古屋大學(xué)法學(xué)博士米丸恒治教授對私人參與公共事務(wù)引起救濟問題發(fā)表看法，他認為，“關(guān)于私人行使行政權(quán)限的情形，首先應(yīng)利用現(xiàn)行法上以行政處分或公權(quán)力行使為前提的行政救濟制度，依情形，仍可考慮創(chuàng)新的救濟制度”(19)米丸恒治：《公私協(xié)力與私人行使權(quán)力》，劉宗德譯，《月旦法學(xué)雜志》2009年第10期。(20)米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，北京:中國人民大學(xué)出版社,2010年，第96頁。。章志遠教授則認為，“就救濟論而言，合作行政的興起動搖了司法審查的中心地位，使得救濟論面臨著三項具體的重述任務(wù)”(21)章志遠：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》,2019年第2期。。在這里，本文結(jié)合上述兩位學(xué)者關(guān)于私人行政和公私合作的行政救濟觀點，闡述司法審查技術(shù)問題。

(一) 司法審查技術(shù)如何進行跟進

針對公私合作環(huán)境治理中的爭議，采取怎樣的司法審查技術(shù)進行跟進？筆者較為贊同日本學(xué)者米丸恒治教授的觀點，他主張，應(yīng)當(dāng)在充分利用現(xiàn)有的行政訴訟制度、環(huán)境公益訴訟制度、國家賠償訴訟制度，及其他相關(guān)司法審查制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)公私合作環(huán)境治理中的具體個案，適當(dāng)創(chuàng)新現(xiàn)有的救濟制度。特別是從環(huán)境公益訴訟制度等方面進行創(chuàng)新，拓展司法審查權(quán)利的范圍，明確司法審查的原告制度，從而有效填補或者是彌補我國現(xiàn)行的環(huán)境訴訟制度的不足。具體從以下幾個方面展開：

1. 司法審查的權(quán)利保護范圍拓展

我國對于公私合作案件糾紛，沒有專門的司法制度予以對應(yīng)。2019年11月12日，最高人民法院正式發(fā)布審理行政協(xié)議案件的司法解釋，系統(tǒng)地規(guī)范行政協(xié)議案件的司法審查問題，再次引發(fā)了我國司法實務(wù)界和法學(xué)理論界的關(guān)注和討論。在現(xiàn)有的行政訴訟受案范圍中拓展對合作行政的司法審查的做法，學(xué)者普遍表示高度肯定，但是對于這類案件的司法實踐表示“制度的安排并取得預(yù)期成效”。我國最高人民法院的法官也認為，目前行政協(xié)議類案件的受理與審理還存在諸方面的問題，甚至一些地方行政法官對如何審理尚存“本領(lǐng)恐慌”(22)耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，《法律適用》2018年第17期。。對此，筆者認為，一方面，將現(xiàn)有關(guān)于行政協(xié)議類案件中，專門針對公私合作類型案件增設(shè)條款予以明確，在立法和司法政策上，考慮將具有公共目的，涉及行政公權(quán)力、公共資產(chǎn)、公共服務(wù)等因素的公私合作形態(tài)的協(xié)議法律糾紛，納入行政司法審查范圍(23)于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標準：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。。以此進一步完善我國現(xiàn)有的行政協(xié)議類案件的司法審查制度。另一方面，在此基礎(chǔ)上，將公私合作環(huán)境治理中涉及公私法律糾紛及其他相關(guān)糾紛，直接納入行政訴訟的受案范圍，強化對環(huán)境行政公權(quán)力的司法審查。

2. 司法審查的原告資格確定(24)陳無風(fēng)：《司法審查圖景中行政協(xié)議主體的適格》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

既然在環(huán)境治理公私合作的過程構(gòu)建中，正當(dāng)程序保障的利益范圍得到進一步擴展，相應(yīng)地就應(yīng)當(dāng)降低行政起訴的“門檻”，讓更多參與公私合作過程的利害關(guān)系人取得起訴的資格。具體而言，就是要將我國現(xiàn)行行政訴訟法在起訴資格上所確立的“法定保護利益”標準擴展到“事實上利益保護”的標準。也就是說，只要特定的相對人因事實上所享受的利益受到行政行為的侵害即屬于法律上的利害關(guān)系，具有作為行政第三人起訴的資格。這也是現(xiàn)代公權(quán)理論發(fā)展的必然趨勢。2018年2月，我國出臺《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，該解釋關(guān)于“原告資格的規(guī)定”(25)參見2018年2月6日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第15—21條。，明顯已經(jīng)將行政協(xié)議類案件的原告資格條件予以拓展和增加。例如明確了“事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等非營利法人的出資人、設(shè)立人”原告資格問題，此外，最高人民法院司法解釋第20條規(guī)定，針對實踐中行政機關(guān)利用公私合作的形式，可能逃避司法審查的現(xiàn)象，專門明確了“行政機關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機構(gòu)，以自己的名義作出行政行為……應(yīng)當(dāng)以組建該機構(gòu)的行政機關(guān)為被告”。據(jù)此，可以認為，我國較好地完善了公私合作行政爭議的原告和被告資格問題。

(二) 司法干預(yù)的邊界及相關(guān)制度銜接

1. 公私合作環(huán)境治理司法干預(yù)的邊界

公權(quán)與私權(quán)的合作使得二者界限更加模糊(26)唐清利：《公權(quán)與私權(quán)共治的法律機制》，《中國社會科學(xué)》2016年第11期。。公私合作環(huán)境治理的實踐形態(tài)多樣，難以對之進行精準的司法審查，明確公私合作案件司法審查制度的法定邊界十分重要。對此，2015年我國修訂實施的《行政訴訟法》第5條規(guī)定，很好地把法院對行政爭議進行司法審查的邊際限定在“合法性審查”之內(nèi)，較為恰當(dāng)?shù)胤从沉朔謾?quán)結(jié)構(gòu)下的法院與行政機關(guān)之間的基本關(guān)系。

公私合作環(huán)境治理法律糾紛案件可能既涉及環(huán)境行政爭議問題，也可能涉及民事訴訟問題，那么，在行政訴訟和民事訴訟兩者之間選擇何種司法審查方式成為學(xué)界爭議的話題(27)劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。事實上，不限于此，公私合作環(huán)境治理案件還存在這樣兩類司法審查制度的邊界問題：第一，在德國“雙階理論”下，公私合作環(huán)境治理關(guān)系的前后階段行為的關(guān)聯(lián)性及互相影響(28)程明修：《公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭訟困境》，《行政法學(xué)研究》2015年第1期。。這里需要法院進行司法審查時進行甄別。第二，公私合作環(huán)境治理本身存在一些公權(quán)力委托和環(huán)境專責(zé)人員制度。因為環(huán)境行政委托導(dǎo)致的違法侵權(quán)，同樣形成了國家賠償問題(29)詹鎮(zhèn)榮：《公私協(xié)力與行政合作法》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司,2016年，第508頁。，因此，對于公私合作環(huán)境行為，需要從行政訴訟和國家賠償?shù)年P(guān)系區(qū)分二者的邊界。

2. 司法審查與行政程序法、行政復(fù)議法等銜接

日益增多的公私合作環(huán)境治理及其引發(fā)的法律爭議，涉及公私之間多元、復(fù)雜利益關(guān)系，僅僅依靠法院司法審查難以取得最佳效果。一方面，公私合作環(huán)境治理行為不同于傳統(tǒng)的環(huán)境行政行為和環(huán)境合同(協(xié)議)行為。它既非單純的環(huán)境行政行為，也非單純的環(huán)境民事行為，具有明顯的公法規(guī)范與私法規(guī)范交集的特點。另一方面，就公私合作環(huán)境治理的救濟體系建構(gòu)而言，尤其需要針對環(huán)境風(fēng)險的現(xiàn)實特點，強調(diào)公私合作環(huán)境治理案件的事前預(yù)防機制，建立環(huán)境風(fēng)險管控的法律糾紛處置機制。同時，在環(huán)境治理的過程中，運用正當(dāng)程序機制對公私合作治理行為加以程序控制。

正如我國學(xué)者所言，司法理念是對司法的功能、性質(zhì)和應(yīng)然模式的系統(tǒng)思考(30)王申：《理念、法的理念——論司法理念的普遍性》，《法學(xué)評論》2005第4期。。行政審判在審理協(xié)議類行政案件時，應(yīng)當(dāng)揚棄對傳統(tǒng)行政行為單向度的審查習(xí)慣和思路，在堅持合法性審查、維護公共利益的同時(31)耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，《法律適用》2018年第17期。，應(yīng)該堅持秉承系統(tǒng)地司法審查理念，以認清環(huán)境利益的公私合作環(huán)境治理行為與單純的環(huán)境行政行為的關(guān)系定位，借助環(huán)境“行政爭議”而非環(huán)境“行政行為”界定司法審查的范圍(32)劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。同時，充分發(fā)揮行政復(fù)議的主渠道功能、行政調(diào)解的分流作用和協(xié)商談判的補充作用，回應(yīng)公私合作環(huán)境治理行為中不同層面爭議解決的現(xiàn)實需求(33)章志遠：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。，從而強化公私合作環(huán)境治理行為司法審查與行政程序法、行政復(fù)議法等銜接。

3. 公私合作環(huán)境治理案例指導(dǎo)制度

在英美法系國家，對于公私合作案件的審理，法院主要是通過大量的司法判例確立了一系列多元化的審查標準，這些司法審查的標準具有很大靈活性，不僅可以彌補相關(guān)成文法的不足，還可以較好發(fā)揮對公私合作環(huán)境治理案件的能動性司法控制功能。近年來，我國已經(jīng)逐漸開始重視實踐案例對司法的能動指導(dǎo)作用，司法實踐中已有一些案例編纂制度，并在逐步推行“案例指導(dǎo)制度”。這些對公私合作環(huán)境治理行為審判工作具有重要的指導(dǎo)、參考作用。值得注意的是，我國的案例指導(dǎo)制度顯然迥異于英美法系典型的判例制度。在人們的觀念中，法仍然僅僅局限于憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等由國家機關(guān)制定的、形之于紙上的制定法條文。對公私合作環(huán)境治理案例審理大多還是借用現(xiàn)有的“法定依據(jù)”。顯然，我國既有公私合作乃至行政協(xié)議的司法審查相關(guān)法律依據(jù)，以及體系化的制度明確缺失，因此，適時建立公私合作環(huán)境治理的案例指導(dǎo)制度當(dāng)屬必然。

六、 結(jié) 語

在當(dāng)今社會共治改革潮流的推動下，公私合作環(huán)境治理成為“合作國家與參與國家之典范”(34)李建良：《2012行政管制與行政爭訴》，臺北:臺灣新學(xué)林出版股份有限公司,2016年，第126頁。。政府、企業(yè)、公眾合作共治成為一種新型環(huán)境治理模式，實踐表明，該模式優(yōu)勢明顯：國家借助私人人力、專業(yè)知識、技術(shù)，以及資金等民間資源，緩解了日益加重的環(huán)境行政負擔(dān)。當(dāng)然，私人通過合作治理，亦可獲得經(jīng)濟上的利益或國家政策上的優(yōu)惠。因而，公私合作環(huán)境治理堪稱現(xiàn)代環(huán)境治理體系的“共贏”機制，極具理論研究和實踐推廣價值。

中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《意見》，是在民主原則與人民基本權(quán)利獲得保障的前提下，以公私合作方式執(zhí)行環(huán)境任務(wù)新型環(huán)境治理模式，具有憲法的容許性和合法性基礎(chǔ)。從法治國的理論分析，雖然公私合作模糊化了傳統(tǒng)意義上的國家與社會間的角色分工。但是，通過憲法法律的統(tǒng)制及其相關(guān)保障機制，國家與社會的功能領(lǐng)域并未遭到本質(zhì)混同。此外，伴隨著世界經(jīng)濟社會的迅猛發(fā)展，國家獨占承擔(dān)環(huán)境、健康、食品安全等公共事務(wù)的理論已經(jīng)過時，公權(quán)與私權(quán)交融發(fā)展，為公私合作環(huán)境治理提供了更多可能的空間。