鄧 恒，王 偉

（北方工業(yè)大學 文法學院，北京 100144）

電子工程、數(shù)據(jù)科學、現(xiàn)代通信等高新科技的繁榮與普及，為人類提供了新的物質(zhì)資料、思維工具、方法手段，拓寬了人們認識和改造世界的視野和路徑。網(wǎng)絡的普及極大地降低了大范圍復制、傳播各種文學、藝術(shù)作品的成本，拓寬、簡化了分享、學習各種知識的途徑，為人們提供了更多的創(chuàng)作平臺；同時，辦公、交易、學習的無紙化變革為人們的生活帶來了極大便利。但與此同時，計算機技術(shù)的進步也使得違法犯罪人員的手段和侵害對象滌故更新，滋生了大量新型的線上犯罪。以刑事案件為例，不法分子的犯罪從實體空間到網(wǎng)絡空間趨勢明顯。據(jù)公安部通報，2019年，全年共偵破網(wǎng)絡犯罪案件5.9萬起，下架3.1萬個違法違規(guī)App，抓獲嫌犯8.8萬名，清繳外泄公民個人信息4.68億條；其中，以網(wǎng)絡賭博、侵犯公民個人信息、黑客攻擊破壞、線上淫穢色情、侵犯通信自由、買賣國家機關證件、網(wǎng)絡“套路貸”等類型的案件數(shù)量最多[1]。2020年，利用新冠肺炎疫情實施網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)上制售假冒偽劣口罩及防護服以及網(wǎng)上非法販賣珍貴野生動物等案件層出不窮?？梢?，科技進步一方面給人們?nèi)粘９ぷ鳌⑸顜肀憷?，另一方面也給公安部門治理線上違法行為帶來前所未有的挑戰(zhàn)，對司法部門的審理判決工作提出了更高的要求。大量涉網(wǎng)糾紛中的證據(jù)不可避免地電子化、數(shù)字化。網(wǎng)絡犯罪活動與高新技術(shù)融合，涉及的電子數(shù)據(jù)證據(jù)方式多樣，存儲時間空間跨度大，在對這些違法犯罪活動的追查和懲處中，電子數(shù)據(jù)成為確認事件真實情形不可忽視的一種證據(jù)。新冠肺炎疫情的防控需要對傳統(tǒng)審判由線下向線上轉(zhuǎn)換進程起到了推動作用，智慧法院建設得以提速。司法工作順應時代發(fā)展，不斷融合新技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)法院、“互聯(lián)網(wǎng)+司法”、“智慧法院”等建設都是司法對科技發(fā)展的回應。在享受科技帶來的便利的同時，也要遵守庭審規(guī)則，健全法律法規(guī)，依法懲處各種抗亂訴訟的行為，如此，才能有效發(fā)揮法律的震懾作用，維護法律尊嚴。人民法院以新應新、以變應變，尋找發(fā)展的新動力、新機會[2]，杭州、廣州、上海成立互聯(lián)網(wǎng)法院，智慧法院、掌上法院、線上訴訟平臺等建設進一步完善，上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)輔助審判順利推進，訴訟模式不斷創(chuàng)新變革，以順應時代的發(fā)展要求。

一 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實需求與司法實踐

（一）電子數(shù)據(jù)證據(jù)簡介

通常所說的電子數(shù)據(jù)，是基于電子、光學等手段形成的，以電子化形式讀取、儲存、執(zhí)行、處理、流轉(zhuǎn)的，能夠驗證真實案情的信息。證據(jù)制度處于整個訴訟制度的核心地位。電子數(shù)據(jù)以法定證據(jù)的身份登上我國司法舞臺是在2012年民、刑兩大訴訟法修訂之后，自此，隨著社會發(fā)展，電子數(shù)據(jù)證據(jù)頻繁地出現(xiàn)于司法實踐中。我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)出現(xiàn)的時間不長，司法實踐對這一新式證據(jù)的處理和運用還存在許多問題，相關規(guī)則和程序還有待完善。在英美法系國家，對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)等物證，在判斷其可采性時，一般適用鑒真規(guī)則。我國也通過刑事證據(jù)相關法規(guī)制定了鑒真規(guī)則。一方面，舉證方聲言的特定證據(jù)為其在法庭上拿出來用以證明某事實的證據(jù)；另一方面，在證據(jù)的來源、收集、提取、流轉(zhuǎn)、保管等環(huán)節(jié)是否如實記錄、真實可靠。比如司法解釋規(guī)定，扣押的物證如果沒有扣押清單、無法證明其來源的會被依法排除。如今電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)之一，且數(shù)量越來越多，發(fā)揮的作用也越來越大，但因其數(shù)字化的本質(zhì)比其他實物證據(jù)更容易遭到非法入侵或篡改，因此在生成、提取、傳送、保存過程中，其真實完整性難以保證，必須經(jīng)過一定的規(guī)則和程序核實才能得到信任，即所謂的鑒真。我國目前對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審核聚焦于程序正當、合法性、關聯(lián)性等方面，與司法體系較為成熟的發(fā)達國家基本一致。換言之，證據(jù)只要達到“表面可信”的程度即可被采信。

（二）現(xiàn)實需求

互聯(lián)網(wǎng)法院處理案件的所有環(huán)節(jié)原則上都應在線上完成。線上審判已成為解決涉網(wǎng)爭議的關鍵途徑，其必然帶有信息化、數(shù)字化特征。計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展導致各類訴訟中電子證據(jù)不斷涌現(xiàn)，電子證據(jù)在接警立案、結(jié)案起訴到法院判決全過程中的地位和作用愈發(fā)重要。美國聯(lián)邦調(diào)查局自1984年就開始著手研究計算機取證問題[3]，而我國引入計算機取證的概念從2001年才開始。近年來，我國網(wǎng)絡違法犯罪活動層出不窮，呈現(xiàn)出跨地區(qū)、鏈條化特性，危害網(wǎng)絡安全，破壞網(wǎng)絡秩序，損害網(wǎng)民利益。為降低高科技帶來的消極影響，遏制網(wǎng)絡犯罪，保障網(wǎng)絡空間清朗安全，維護社會和諧安定，應盡快提升我國電子數(shù)據(jù)取證與鑒定的能力和水平。

在知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中，利用可信時間戳技術(shù)在中立的第三方平臺進行電子證據(jù)的存證已經(jīng)得到廣泛應用，并且得到了法院的認可。司法實踐中，當事人抗辯多聚焦于數(shù)據(jù)的生成、存儲、流轉(zhuǎn)、檢驗等階段中出現(xiàn)的瑕疵，且基本集中于兩個角度：一是對技術(shù)的質(zhì)疑，例如存證平臺的資質(zhì)問題，存證技術(shù)是否可靠等；二是對操作程序的質(zhì)疑，例如如何證明數(shù)據(jù)的上傳、固定是真實、完整、未被篡改的。科學技術(shù)具有連續(xù)性、關聯(lián)性，實踐中區(qū)塊鏈存證的抗辯事由與時間戳存證大同小異。在刑事案件中，公訴方具有國家公信力，因此其提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)一般不會受到太多質(zhì)疑。而民事訴訟中，當事人提供的電子證據(jù)，其真實性經(jīng)常備受質(zhì)疑，因為這些證據(jù)往往是通過私力取得的，想要印證其真實性、關聯(lián)性以及合法性難度較大；且當事人私力取得電子證據(jù)的難度，隨著科技成分的增高而加大，最終導致民事訴訟中普遍存在電子證據(jù)種類雖多但證明力不強的現(xiàn)象[4]。這一矛盾隨著互聯(lián)網(wǎng)法院區(qū)塊鏈平臺的建設，在一定程度上有所緩解。通過區(qū)塊鏈的分散化及共通配合，公證人事務所、法醫(yī)中心等專業(yè)機構(gòu)可作為參加節(jié)點使用，共享實時存儲信息，將復雜的證明過程變得簡單[5]。將區(qū)塊鏈技術(shù)和司法取證固證需求相結(jié)合，可推動證據(jù)法體系變革，完善電子證據(jù)保全制度，在提高司法效率的同時減少維權(quán)成本，達到從源頭減少糾紛的效果，維護司法公信力。但是，區(qū)塊鏈技術(shù)在證據(jù)領域的運用還遠沒有發(fā)揮出其應有的價值。2018年9月，最高人民法院發(fā)布《關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，認可區(qū)塊鏈存證在證據(jù)領域的法律地位，自此，法官可依據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)及其存儲平臺來驗證電子數(shù)據(jù)的可信性。以杭州互聯(lián)網(wǎng)法院“司法區(qū)塊鏈平臺”、北京互聯(lián)網(wǎng)法院“天平鏈”、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院“網(wǎng)通法鏈”為代表的電子數(shù)據(jù)存證平臺相繼上線運行，旨在解決目前爭議較多的電子數(shù)據(jù)證明力問題，努力尋求合適的“區(qū)塊鏈+司法”的實現(xiàn)及發(fā)展形式。目前，上述三家互聯(lián)網(wǎng)法院通過區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)了海量電子證據(jù)的存儲，在提高糾紛解決效率方面取得了引人注目的成績[6]21。但目前我國關于電子證據(jù)的規(guī)定可操作性和體系性還不夠完善，實踐中電子證據(jù)充滿爭議、備受質(zhì)疑，需盡快構(gòu)建更嚴謹?shù)碾娮幼C據(jù)查明機制。

（三）司法實踐

2018年6月28日，全國首個電子證據(jù)平臺誕生于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院[7]，這是司法系統(tǒng)在證據(jù)領域第一線進行的開創(chuàng)性探索。在同一天，該院審理了一起著作權(quán)侵權(quán)案件，法院支持當事人采用區(qū)塊鏈作為存證手段，確認了相關的侵權(quán)事實，使該案成為全國第一個區(qū)塊鏈存證案。根據(jù)《電子簽名法》的相關規(guī)定，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院沒有推翻涉案電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力，主要理由有三：其一，第三方存證平臺的資質(zhì)通過了審查；其二，對侵權(quán)網(wǎng)頁進行取證的技術(shù)方法科學可靠；其三，案件中通過區(qū)塊鏈技術(shù)保存的電子證據(jù)，其存儲完整性未遭到破壞[8]。此案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為，應敞開思想、不偏不倚地對待經(jīng)過區(qū)塊鏈技術(shù)存證處理的電子數(shù)據(jù)，且應針對個案進行具體分析，不能一概而論；應重點關注電子數(shù)據(jù)的來源與內(nèi)容的一致性、形成的正當性、技術(shù)方法的安全性以及該電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的相關性，且根據(jù)相關情況判斷證據(jù)的有效性。由此可見，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院并不認為區(qū)塊鏈證據(jù)具有獨立證明力。同時，最高人民法院發(fā)布的司法解釋也明確指出，通過區(qū)塊鏈等技術(shù)手段進行的證據(jù)保全，在能夠證明其真實性的前提下，法院應當予以確認，由此可見，最高人民法院與上述案件中杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對區(qū)塊鏈證據(jù)的態(tài)度在本質(zhì)上并無二致。該案認可了區(qū)塊鏈技術(shù)存證的法律效力，判決對區(qū)塊鏈存證的技術(shù)關鍵點、司法尺度、裁判標準進行了細致的分析論述，開創(chuàng)了司法實踐認可區(qū)塊鏈存證法律效力的先河。2018年9月25日，北京市東城區(qū)人民法院就中文在線數(shù)字出版集團股份有限公司訴北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司侵犯作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案作出判決[9]。該案是北京第一例區(qū)塊鏈存證案。不過，東城區(qū)人民法院與前述杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在證據(jù)固定平臺的資格、用于生成和保存電子數(shù)據(jù)的方法的可信性以及保證電子數(shù)據(jù)一致性的方法等認證標準上有所差異?？梢姡谒痉▽嵺`中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查和采信并沒有形成統(tǒng)一、標準的模式，但不可否認的是，區(qū)塊鏈存證正在推動現(xiàn)行證據(jù)體系的創(chuàng)新性變革。從提出建設智慧法院到互聯(lián)網(wǎng)法院的成熟，以及涉網(wǎng)案件的數(shù)量和復雜程度，可以看到，傳統(tǒng)證據(jù)的查明制度和模式已經(jīng)無法滿足區(qū)塊鏈時代的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認證了。最高人民法院通過司法解釋確認了區(qū)塊鏈認證證據(jù)的證明力，且區(qū)塊鏈存證得到認可，依靠的并不是國家機關公信力的保證，而是區(qū)塊鏈自身的技術(shù)特性，這說明我國的電子數(shù)據(jù)證明體系正在從“國家公證”向“技術(shù)自證”轉(zhuǎn)變[10]。2019年底，紹興市上虞區(qū)人民法院審結(jié)宣判了一起區(qū)塊鏈存證刑事案件，這是區(qū)塊鏈存證在我國首次運用于刑事案件中。本案證據(jù)的流轉(zhuǎn)和比對貫穿于偵查、公訴、審判全過程，螞蟻區(qū)塊鏈在本案中為司法機關提供了技術(shù)支持。該案是區(qū)塊鏈技術(shù)在刑事領域應用的重要嘗試，意味著區(qū)塊鏈存證技術(shù)得到司法實踐的肯定，其對司法活動的影響進一步加深。

北京、杭州、廣州三家互聯(lián)網(wǎng)法院均已在電子證據(jù)查明機制建設中取得了一定成效。北京互聯(lián)網(wǎng)法院通過《電子證據(jù)平臺接入與管理規(guī)范》，進一步明確和規(guī)范了電子證據(jù)“接入平臺”的標準，以及電子數(shù)據(jù)從生成提取到存儲提交全過程的程序及標準等規(guī)定；并且運用區(qū)塊鏈技術(shù)建成“天平鏈”，發(fā)布接入天平鏈的技術(shù)規(guī)范和管理規(guī)范。后又于2019年1月組建司法工作組，對《天平鏈接入與管理規(guī)范細則》《天平鏈接入測評規(guī)范》進行深入分析，強化了“天平鏈”接入方的條件標準、電子存證的技術(shù)規(guī)范等相關規(guī)則。其他兩家互聯(lián)網(wǎng)法院也明確了電子數(shù)據(jù)證據(jù)區(qū)塊鏈存證的規(guī)范。在審判方式線上化時代，技術(shù)審查優(yōu)勢明顯，證據(jù)的審查機制不能囿于傳統(tǒng)的證據(jù)審查程序，而應順應時代發(fā)展，構(gòu)建一種更為高效的證據(jù)審查機制。區(qū)塊鏈存證的司法認可，也代表著新型證據(jù)審查機制的與時俱進。

二 電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法應用中存在的問題

（一）收集、提交與保全程序不夠規(guī)范

取證為所有環(huán)節(jié)之始，如果出現(xiàn)問題，后續(xù)的保全、質(zhì)證等都將失去價值。電子數(shù)據(jù)與物證、書證等都屬于廣義實物證據(jù)，但其存在形態(tài)有顯著差別。物證用以證明案件事實的信息就是物證本身的形態(tài)，所以物證的收集、提取、鑒真等活動只是針對物證本身；而電子數(shù)據(jù)與自身依附的存儲介質(zhì)往往是能夠分開存在的，實踐中會出現(xiàn)只對存儲介質(zhì)進行提取鑒定的情況。比如在某些詐騙案中，常常會涉及手機、頻點機、電腦、偽基站設備等涉案工具，部分案件中偵查人員搜查、扣押了涉案電腦、手機等電子產(chǎn)品，但用以證明案件事實的是存儲于電腦、手機中的照片、音視頻、聊天記錄、交易記錄等電子數(shù)據(jù)，這種情況下，涉案電腦、手機等存儲介質(zhì)的真實性與相關性也非常重要。如果對存儲介質(zhì)的收集沒有做好記錄工作，參與偵查活動的有關工作人員也不能進行補正或進行合理解釋，此時存儲介質(zhì)和其中的電子數(shù)據(jù)的真實性均無法保證。電子證據(jù)的形式繁多，有的案件中的存儲介質(zhì)無法提取、扣押，只能收集電子數(shù)據(jù)本身，比如《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）第9條中提到的幾種情形。從最佳證據(jù)規(guī)則的角度并結(jié)合現(xiàn)實情況而言，提取電子數(shù)據(jù)時，應將電子數(shù)據(jù)與原始存儲介質(zhì)共同收集，只有在符合法定例外情形下才可以只收集電子數(shù)據(jù)。因此，介質(zhì)與數(shù)據(jù)雙收集是原則，只收集電子數(shù)據(jù)是例外，也就是說，對于電子數(shù)據(jù)的提取、收集、鑒真工作需要分情況討論。在完成電子證據(jù)收集后，自然涉及數(shù)據(jù)的保存問題。有學者認為，證據(jù)保全是指以特定方法、程序?qū)⒆C據(jù)固定，對證據(jù)進行保存及嚴格管理控制，以便審判和辯護人員對案件事實進行分析與認定等程序[11]。按照保全主體的區(qū)別，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可分為訴訟保全證據(jù)、公證保全證據(jù)、自行保全證據(jù)[12]。另一種觀點認為，固定保存證據(jù)本身并不是關鍵，其實質(zhì)是證據(jù)調(diào)查[13]。另外，在我國刑事案件中，被告人在庭審中相對于公訴機關來說處于弱勢地位，而且往往缺乏質(zhì)證能力，再加上刑事案件辯護率較低的情況，被告方會遇到明明極度質(zhì)疑電子數(shù)據(jù)卻由于能力限制無法對科技含量較高的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行有效質(zhì)證的情況。就我國司法實踐來看，公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察機構(gòu)只在省級以上公安機關建立，經(jīng)過法律授權(quán)、具有豐富電子證據(jù)知識的調(diào)查人員和機構(gòu)太少，這些都成為電子數(shù)據(jù)取證領域困擾司法工作人員的難題[14]。

（二）與最佳證據(jù)原則存在兼容問題

在司法實務中，個案中的裁判對象往往不是原件的真實性，而大多是其復制件的真實性。為確保證據(jù)的客觀真實性，訴訟中證據(jù)需要提交原件是一條古老又常新的證據(jù)規(guī)則，國外也稱其為“最佳證據(jù)原則”，全世界普遍認同這一原則，認為在法庭上提出證據(jù)時最好使用原件；特殊情況下可以使用證據(jù)的復制件，即有法律特別規(guī)定的因素而無法提供原件的，還需要滿足“應當提交證明復制件的可靠性的基本證據(jù)”[15]這一特定要求。在真實性及其審查方面，證據(jù)原件與復制件不盡相同。電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證往往須以復件的形式進行，因為人類要想感知到相應的信息，電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過顯示或打印。司法實踐中，電子證據(jù)復制件舉證偏多的現(xiàn)象不可避免地引發(fā)了關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的爭論，加上“易失真論”占據(jù)主導地位，所以產(chǎn)生了大量否定其真實性的審判結(jié)果?？梢婋娮訑?shù)據(jù)作為證據(jù)存在，一定程度上動搖了傳統(tǒng)的最佳證據(jù)原則。

（三）存證程序不夠完善

在國內(nèi)司法實踐中，公證保全這一程序可以說是電子數(shù)據(jù)證據(jù)被采信的最有力保障，但公證員對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存取有別于對傳統(tǒng)證據(jù)的存取。在人工智能、大數(shù)據(jù)快速發(fā)展的時代，電子數(shù)據(jù)內(nèi)容復雜多樣且數(shù)量驚人，其對證據(jù)公證的設備工具及操作技術(shù)提出了新的挑戰(zhàn)，設備、技術(shù)、網(wǎng)絡環(huán)境是否合格成為存證的新關注點。而區(qū)塊鏈技術(shù)由于具有獨特優(yōu)勢，如多重參與者、難以篡改、不容抵賴等，能更好地滿足電子數(shù)據(jù)存證的要求，應對存證程序不夠完善帶來的挑戰(zhàn)。2018年9月出臺的《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕16號），是我國關于區(qū)塊鏈存證的主要法律規(guī)范，其確立了區(qū)塊鏈存證的專家輔助配套機制及互聯(lián)網(wǎng)法院在線審理機制。區(qū)塊鏈存證機制是以防篡改技術(shù)決定電子證據(jù)效力的機制之一，主要是指當事人或其他主體用以提取、保存電子數(shù)據(jù)證據(jù)的，由互聯(lián)網(wǎng)法院主持建立的以區(qū)塊鏈技術(shù)為主的存證平臺，且可以由存證節(jié)點證實法律效力的證明制度。實踐中，部分具有一定資質(zhì)的存證單位的區(qū)塊鏈存證業(yè)務，亦屬于廣義上的“區(qū)塊鏈存證”[6]22。本質(zhì)上，第三方存證平臺也是公證行業(yè)，但不屬于國家機構(gòu)與傳統(tǒng)公證機構(gòu)；另一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)本身的特點使得其在存證方面的應用存在明顯問題。目前，司法區(qū)塊鏈技術(shù)是在“時間戳+加密+分布式存儲”基礎上優(yōu)化而成，其在電子數(shù)據(jù)存證方面有著不可替代的作用，可以從技術(shù)上提高電子數(shù)據(jù)證據(jù)作偽的難度；但同時，區(qū)塊鏈的記賬特點本身會帶來許多問題。第一，性能問題。所謂的分布式記賬，每個節(jié)點都會記錄數(shù)據(jù)變動的全流程，從而保護整個記錄的準確性；但是當有案件需要找出每個記錄的由來時，如果時間夠長，積累的數(shù)據(jù)多得難以想象，系統(tǒng)性能難免會出問題。盡管關鍵詞搜索等功能具有一定程度的緩和作用，但問題無法根治。第二，監(jiān)管難題。區(qū)塊鏈采用機器算法屏蔽人為干預，系統(tǒng)中的節(jié)點在無人的環(huán)境下安全、自由地進行數(shù)據(jù)處理。這種自由化的區(qū)塊鏈技術(shù)不需要權(quán)威監(jiān)管，但區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)又有必要在有效監(jiān)管下運行，以保障其健康發(fā)展。第三，容錯性太低，合理保管密鑰成為重要問題。電子數(shù)據(jù)成功存證到區(qū)塊鏈之后難以被篡改，這是區(qū)塊鏈存證的優(yōu)點，但也是其缺點。因為電子數(shù)據(jù)一旦上傳至司法區(qū)塊鏈，如果用戶不小心丟失密鑰，就會徹底失去賬戶中的數(shù)據(jù)，而且沒有辦法找回。由于是分散記賬，密鑰只有用戶自己知道并保存，也就是說，由“去中心化”變?yōu)椤胺稚⑹接涃~”的同時，中心機構(gòu)的責任轉(zhuǎn)為每個記賬用戶的責任；如果區(qū)塊鏈中有侵權(quán)作品，就算發(fā)現(xiàn)也無能為力，因為沒有辦法對其刪除或修改。可見區(qū)塊鏈技術(shù)幾乎是零容錯，這對于普通當事人來說確實存在不合理因素。

三 電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查判斷的理論基礎

傳統(tǒng)實物證據(jù)的鑒真方法通常有兩種，即適用于特定物的“獨特性確認”和適用于各類物的“保管鏈條證明”[16]。電子數(shù)據(jù)因其虛擬性等不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特征，審查與判斷方法無法直接套用。存儲介質(zhì)可以通過“獨特性確認”的方式進行審查，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)通常很難通過人類肉眼進行辨認，必須借助于專業(yè)技術(shù)人員的專門比對和分析?！氨９苕湕l證明”在電子證據(jù)的審查應用中則更加嚴格，除此之外，鑒定也是電子數(shù)據(jù)審查的常見方式。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)被采信通常要經(jīng)過證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性、證明力認證，最后還要對電子證據(jù)認證過程中的原件困境和比例原則的問題作出解釋。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，對于電子數(shù)據(jù)，應當著重審查是否隨原始存儲介質(zhì)移送，其完整性、收集程序是否合法，內(nèi)容是否真實，與案件事實有無關聯(lián)、是否全面，即應從內(nèi)容與形式兩個方面來審查。2016年9月，兩高一部發(fā)布的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）第2條規(guī)定，檢察院和法院審查電子證據(jù)時，應重點審查其真實性、合法性、關聯(lián)性。其中，對電子證據(jù)真實性的審查，司法解釋中一方面要求審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否被篡改即內(nèi)容是否真實，另一方面對于存儲介質(zhì)的真實性也提出了要求。

（一）對電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的審查

電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳統(tǒng)實物證據(jù)差異較大，往往沒有顯著性特征或標記，其更加容易被復制、修改和增減，這樣一來，通過傳統(tǒng)方式就無法驗證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性。通過電子簽名、時間戳等技術(shù)可以保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)上傳后的真實性，但在采取這項技術(shù)措施之前，不能保證電子數(shù)據(jù)不會暴露在危險之中。我國第一部區(qū)塊鏈存證白皮書清楚表示，區(qū)塊鏈技術(shù)無法確定電子數(shù)據(jù)證據(jù)在進入?yún)^(qū)塊鏈之前沒有經(jīng)過篡改。實踐中認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性困難重重，因為電子數(shù)據(jù)在形態(tài)上有別于其他證據(jù)類型，對設備、技術(shù)手段的要求更高、依賴性更強。一方面，電子證據(jù)取證的程序、規(guī)則不夠規(guī)范，對電子數(shù)據(jù)的采集保存不夠及時完整；另一方面，相關專業(yè)人才匱乏，工作人員因?qū)I(yè)知識的欠缺，在提取、固定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的過程中，經(jīng)常會對電子數(shù)據(jù)證據(jù)造成破壞或污染，又囿于機器和技術(shù)條件而無法查明真實來源。電子數(shù)據(jù)證據(jù)得到三大訴訟法的認可，是我國證據(jù)制度改革的重大突破，是司法適應信息化社會的必由之路。但比起傳統(tǒng)的幾類證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中被作為證據(jù)時，其真實性更容易受到質(zhì)疑，控辯雙方對是否存在偽造、變造產(chǎn)生爭議的情況非常多。我國相關法規(guī)對這一問題給出的解決方案基本都是司法鑒定，但我國司法鑒定行業(yè)對如何開展電子證據(jù)真實性鑒定等問題，仍然存在大量的疑問和爭議，因此實際效果有限。

（二）對電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性的審查

通常認為，電子證據(jù)的合法性認定包含取證主體的正當性、證據(jù)形式的正當性、取證（收集與提?。┏绦虻恼斝砸约白C據(jù)保全與運用方式的正當性等方面[17]，核查區(qū)塊鏈存證時還要加上存證的正當性。由前文提到的案例和法律文件可知，區(qū)塊鏈技術(shù)在存證方面的合法性已經(jīng)得到了現(xiàn)行法律體系的認可。筆錄證據(jù)在電子數(shù)據(jù)的審查與判斷中具有關鍵作用，但也存在較多爭議。在夏文剛、劉瑞紅詐騙案（陜03刑終20號）中，辯護人提出，偵查人員在提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程中存在取證不合法的情況，即沒有按照規(guī)定對查扣的手機進行封存、固定并移送技術(shù)部門，技術(shù)部門沒有對勘驗、檢查過程進行錄像，檢查完后沒有封存等，因此應認定為非法證據(jù)予以排除。法院認為在該案中偵查機關已出具情況說明對該情況進行了補充說明，并有偵查人員和技術(shù)人員的說明證明了該數(shù)據(jù)的真實性、完整性，且能夠與被告歸案后在偵查階段的供述相互印證；因此，涉案電子數(shù)據(jù)證據(jù)是存在輕微違法的瑕疵證據(jù)而不是非法證據(jù)，經(jīng)偵查機關對該取證過程進行補充說明后，不存在虛假、不客觀等可能嚴重影響司法公正的情形，依然能夠當作證據(jù)使用。在該案中通過補充說明，采納了有瑕疵的證據(jù)。實踐中關于存在瑕疵的電子證據(jù)的認定，不同的法院處理方式并不相同，有的法院經(jīng)補充說明后采信，也有的法院直接排除。另外，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在案件審理中通過肯定區(qū)塊鏈技術(shù)及該平臺的中立性，實現(xiàn)了對存證平臺的資質(zhì)審查。借助存證公司進行區(qū)塊鏈存證雖然有技術(shù)優(yōu)勢，但其不像司法機關那樣具備國家公信力。實現(xiàn)區(qū)塊鏈證書存管的互聯(lián)網(wǎng)法院可以減少關于存證公司資格查詢的法律問題。技術(shù)沒有立場，存儲鏈沒有派別，從法院到公證機構(gòu)、當事人等都參與區(qū)塊鏈證據(jù)的保管。為保障權(quán)威性，必須對接入司法鏈的存證公司進行認真嚴謹?shù)膶徍恕?/p>

（三）對電子數(shù)據(jù)證據(jù)關聯(lián)性的審查

證據(jù)的關聯(lián)性是電子證據(jù)采納的標準之一，是指“證據(jù)對其所要求證明的事實具有的必要的最小限度的證明能力”[18]。按照固有法理對證據(jù)的要求，電子數(shù)據(jù)成為司法證據(jù)需要滿足一定的條件，那就是能夠?qū)Π讣聦嵉淖C明產(chǎn)生重要的、直接的影響[19]。長期以來，學界基本認同這樣一個觀點：關聯(lián)性大部分都是事實問題，和現(xiàn)有證據(jù)相比，電子證據(jù)是否有關聯(lián)性并不是什么特別的事情[20]。電子數(shù)據(jù)并不是以有形的物的形式存在，而是以某種信號的方式存在于虛擬空間，是一種信息，人類無法直接觸及，需要通過某種技術(shù)轉(zhuǎn)換才能與案件事實建立相應的關系。

其一，電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的關聯(lián)性。即電子數(shù)據(jù)所包含的信息可以獨自或與別的客觀事物及物件一起形成相互印證的一系列證明鏈條，從而實現(xiàn)某一個案件事實或具體的證明目的，以及電子證據(jù)能否與犯罪的構(gòu)成要素間有事實聯(lián)系。其二，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存儲載體（比如光盤、硬盤、閃存、SD卡等）與涉案訴訟參與人具有關聯(lián)性。判斷電子數(shù)據(jù)中包含的信息是否與涉案當事人有關，是反映電子證據(jù)關聯(lián)性特別要求的一種法律意義的關聯(lián)。其中，數(shù)據(jù)載體的關聯(lián)性成為判斷電子證據(jù)關聯(lián)性的核心。

對比傳統(tǒng)的方法，區(qū)塊鏈存證可以使對具有共享關系或因果關系證據(jù)的追溯成為現(xiàn)實。使用相關技術(shù)可以追溯相關證據(jù)，對它們之間的關聯(lián)性進行確認。在區(qū)塊鏈存證平臺中，一同生成的相關聯(lián)或一連串的文檔，它們之間的關聯(lián)性能夠使用關聯(lián)證據(jù)追溯技術(shù)進行證實[6]24。尤其是一個種類、許許多多有關聯(lián)的或一連串的某行業(yè)中需要處理的事務均在區(qū)塊鏈上活動運轉(zhuǎn)時，整個事情進行或事物發(fā)展所經(jīng)過的程序皆會產(chǎn)生可察覺的形影或印跡，證據(jù)的關聯(lián)干系會愈加清楚。這等同于區(qū)塊鏈存證中的電子數(shù)據(jù)天然地形成一個保管鏈，并將各節(jié)點作為關聯(lián)系統(tǒng)呈現(xiàn)。在基于區(qū)塊鏈的買賣或業(yè)務中，不僅能夠驗證鏈中存儲的信息，還能夠確認相關元數(shù)據(jù)和其他描述生成電子數(shù)據(jù)的過程、結(jié)果、上下文關系以及對其產(chǎn)生影響的歷史環(huán)境等信息。

四 電子數(shù)據(jù)證據(jù)查明機制的完善路徑

電子數(shù)據(jù)查明機制至少需要從以下三個方面進行完善。首先，提高技術(shù)保障的司法地位，使其足以與公信力比肩。第三方區(qū)塊鏈技術(shù)平臺也能夠像具有公信力的機構(gòu)一樣承擔電子證據(jù)保全的責任。大量民事訴訟當事人可以更便捷地在第三方區(qū)塊鏈存證平臺的管理下，于線上自助完成保全電子證據(jù)的全過程，進而為相關工作人員留出更多的時間來處理非網(wǎng)絡電子證據(jù)的保全工作，從而提高服務效率，優(yōu)化資源配置。其次，保障線上審判的順利進行。以往的電子證據(jù)在司法業(yè)務中被使用時，必須經(jīng)過一個離線輾轉(zhuǎn)遞送的過程；而應用基于區(qū)塊鏈技術(shù)的電子證據(jù)平臺，可以將證據(jù)傳遞模式改為線上進行，且保存的電子數(shù)據(jù)在不可被篡改的同時還可實現(xiàn)追蹤、驗證，從而保障了電子數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)容完整、信息真實，提升了電子數(shù)據(jù)證據(jù)在實踐中的采信率。將證據(jù)和裁判連接起來，形成可信賴的通道，可進一步降低電子證據(jù)的收集、發(fā)送、存儲和運用過程的風險，且操作更加簡化。最后，以分布式存儲代替集中存儲于公證機構(gòu)的電子數(shù)據(jù)保全方式，在保障證據(jù)安全、便于追溯的同時，也可以極大減輕公證機構(gòu)的壓力。

（一）統(tǒng)籌規(guī)劃：建立與公證體系兼容的統(tǒng)一存證平臺

前文案例中不同法院合作的區(qū)塊鏈平臺流程不盡相同，可見存證平臺并沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范標準，導致當事人不知道該如何選擇存證平臺。也就是說，電子數(shù)據(jù)作為我國法定的證據(jù)種類之一，對于保存電子數(shù)據(jù)的第三方區(qū)塊鏈平臺，缺乏詳細的法律法規(guī)進行明確規(guī)制。因此，為了確保電子數(shù)據(jù)取證質(zhì)量，提高電子數(shù)據(jù)取證效率，應制定統(tǒng)一的第三方區(qū)塊鏈存證平臺相關規(guī)則，規(guī)范第三方區(qū)塊鏈證據(jù)存儲平臺行為。具體而言，應統(tǒng)一規(guī)定平臺接入的閾值、用戶的認證方法、證據(jù)的保存方法及流程、相關費用的統(tǒng)一規(guī)定、違反規(guī)定的法律責任等。新的法規(guī)應當注意與已有的法律法規(guī)進行銜接。目前區(qū)塊鏈存證沒有統(tǒng)一的行業(yè)標準，利用區(qū)塊鏈技術(shù)對電子證據(jù)進行認證尚處于各區(qū)塊鏈平臺各自為政、缺乏配合的狀態(tài)；同時，現(xiàn)有平臺的技術(shù)能力、識別規(guī)范、質(zhì)量標識各不相同，使得各個平臺共享數(shù)據(jù)不方便，無法相互配合、穩(wěn)定工作[21]。因此，應打造全國統(tǒng)一的區(qū)塊鏈存證平臺，或者統(tǒng)一有資質(zhì)平臺的技術(shù)標準，這樣既能樹立區(qū)塊鏈平臺的權(quán)威性，促進其規(guī)范發(fā)展，又能為當事人和司法部門提供便利。另外，應及時明確第三方區(qū)塊鏈存證平臺的法律地位，將第三方區(qū)塊鏈存證平臺納入電子證據(jù)保全的法定主體中。這一方面使區(qū)塊鏈存證技術(shù)的可采性在法律范疇得到認可，使電子數(shù)據(jù)證據(jù)保全與區(qū)塊鏈技術(shù)的結(jié)合擁有法律基礎、根據(jù)，形成新的證據(jù)保全格局；另一方面加快建立不偏不向的第三方存證平臺，賦予其依法提供的相關證書、文書的法定約束力，改變區(qū)塊鏈存證與公證保全各自為政的情形，使當事人的花費最小化。

（二）齊頭并進：完善電子數(shù)據(jù)司法鑒定與質(zhì)證規(guī)則

司法鑒定領域的現(xiàn)行規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)范缺乏與電子數(shù)據(jù)相關的內(nèi)容。我國法律需要構(gòu)建具有可操作性的判斷標準，只要能評斷電子證據(jù)所反映的案件事實與當事人一方的說法相吻合即可。構(gòu)建這樣的判斷標準，還需要進一步完善相關的推定規(guī)則。此外，技術(shù)手段和程序規(guī)則之間的相互銜接，以及能實現(xiàn)預期目的的相互配合也是必要的。電子數(shù)據(jù)必須隨著訴訟程序不斷流動轉(zhuǎn)移，在沒有程序規(guī)則的情況下，無法保護其可靠性和對其進行審查。所以，針對技術(shù)采取的處理辦法和程序運行、運作所遵循的法則是不可或缺的。并且，根據(jù)電子證據(jù)可靠性的三個層次所包含的意義和具體條件不同，保證和審查不同層次的可靠性，應采取不同的有針對性的手段和標準。另外，法庭應盡量保護雙方當事人的法定質(zhì)證權(quán)，如果訴訟參與人對電子證據(jù)的真實性有懷疑或不理解的問題，應賦予其要求與此關聯(lián)的人員在法庭上提供證詞的權(quán)利。在庭審中有必要對電子證據(jù)的展示問題作出明確規(guī)定，應賦予辯護律師必要的權(quán)利，比如控辯雙方提取電子數(shù)據(jù)之后，可互相查看、復制和審查該電子數(shù)據(jù)原始介質(zhì)或者備份的權(quán)利。這樣一來，當事人才有機會在相關電子數(shù)據(jù)中找出對審判結(jié)果有價值的、但沒有被偵查人員注意到或沒有被發(fā)現(xiàn)的證據(jù)信息，或是通過檢查電子數(shù)據(jù)在提取、保存過程中是否存在問題，對電子數(shù)據(jù)的真實性、合法性等提出質(zhì)疑，從而真正有效保障當事人的辯護權(quán)。

（三）司法主導：強化司法實踐中區(qū)塊鏈的采信度

互聯(lián)網(wǎng)法院是我國探索涉網(wǎng)案件訴訟規(guī)則的“試驗田”，三家互聯(lián)網(wǎng)法院相繼搭建了各自的區(qū)塊鏈存證平臺，并進行了廣泛的探索實踐，案件解決效率較高，對司法審判活動帶來了深遠影響。在證據(jù)方面，互聯(lián)網(wǎng)法院的特別之處是，電子證據(jù)數(shù)量巨大且通常是非常重要的甚至是關鍵性的，證據(jù)的收集、證明、詢問甚至認證主要通過網(wǎng)絡在線上進行。在網(wǎng)絡訴訟的審判中，突破了傳統(tǒng)只能通過公證程序判斷電子數(shù)據(jù)可靠性的限制和約束，而可以依靠技術(shù)手段和相關制度來認證電子數(shù)據(jù)的可靠性[22]。可見，“區(qū)塊鏈存證”條款誕生于互聯(lián)網(wǎng)法院根據(jù)法律規(guī)定探索證據(jù)領域新空間的歷史性時刻。同時，電子數(shù)據(jù)證據(jù)進入?yún)^(qū)塊鏈之前的可靠性推定規(guī)則仍需重視和完善，優(yōu)化相關的證明原理。建立具有專業(yè)優(yōu)勢的區(qū)塊鏈證書存儲平臺，應將負責管理檔案、電子文件的相關部門作為關鍵存證節(jié)點納入司法區(qū)塊鏈中，打通區(qū)塊鏈節(jié)點之間電子數(shù)據(jù)、數(shù)字化的傳統(tǒng)證據(jù)資料、電子卷宗的分布式記錄在計算機存儲媒介上的通路。區(qū)塊鏈技術(shù)目前已在多個案件中起到“見證人”的作用，極大提高了司法質(zhì)效，應用前景廣闊。杭州市西湖區(qū)檢察院應用區(qū)塊鏈技術(shù)固定電子數(shù)據(jù)的做法是有法律依據(jù)的，最高人民法院以司法解釋的形式對互聯(lián)網(wǎng)法院審理工作中依靠區(qū)塊鏈等技術(shù)固證、存證的電子證據(jù)的法律效力進行了確認。為了促進第三方區(qū)塊鏈證據(jù)存儲平臺標準化的進程，最大限度地利用區(qū)塊鏈的自控功能，應密切關注區(qū)塊鏈技術(shù)的研究進展和方向，迅速準確完善法律規(guī)定，防止出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。一方面，第三方存證平臺雖然不是訴訟的參與者，但其提供的是電子數(shù)據(jù)保全服務，可以作為訴訟參與者看待；另一方面，與傳統(tǒng)的司法機關、公證機關一樣，對第三方存證平臺的技術(shù)含量或技術(shù)水準應有非常高的要求。因此，負責對第三方存證機構(gòu)進行監(jiān)管的機構(gòu)必須擁有特定的技術(shù)和法律權(quán)限。另外，可以建立跨部門協(xié)調(diào)監(jiān)管運行方式，促進制度革新，供應鏈、智慧物聯(lián)和金融等應用區(qū)塊鏈技術(shù)的不同行業(yè)的管轄部門，應互相協(xié)作、數(shù)據(jù)互通，建立配合適當、效能效率更高的監(jiān)管系統(tǒng)。此外，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，潛在的危險也隨之而來且無法預料，因此必須提前進行整體性、長期性的安全治理規(guī)劃?？傊?，我國證據(jù)領域的革新，應堅持“安全第一”的理念，堅持向前看的戰(zhàn)略布局，實現(xiàn)審查效率和安全應用的協(xié)同發(fā)展。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)取得獨立的證據(jù)地位，給我國傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則帶來挑戰(zhàn)的同時，也暴露出我國司法證明體系革新中存在的一些問題。我國公證行業(yè)應直面以區(qū)塊鏈為代表的新興技術(shù)給公證行業(yè)帶來的機遇和挑戰(zhàn)，積極與科技公司合作，深化應用研究，打造便捷、安全、可信的存證體系。電子存證領域應用中的許多問題無法解決，歸根結(jié)底是由于不同的法律工作者所接觸的新技術(shù)存證內(nèi)容有所差異，比如對偵查人員的技術(shù)要求集中在對電子證據(jù)的收集與提取方面，而法院人員則更加側(cè)重電子證據(jù)的審查、鑒真。因此，可以根據(jù)不同的主體制定不同的政策，對在職人員進行相關培訓，及時更新法律工作者的知識結(jié)構(gòu)，加強其業(yè)務能力。在區(qū)塊鏈等科技的幫助下，線上審判的常態(tài)化將進一步得到保障，這有可能對法律職業(yè)帶來巨大沖擊，如網(wǎng)絡律師將逐漸取代傳統(tǒng)法律咨詢機構(gòu)，數(shù)學和編程或成為法律從業(yè)人員的必修課。現(xiàn)階段，我國已成立三家互聯(lián)網(wǎng)試點法院，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)存證及運用進行了積極探索并取得一定成果。這是司法改革與科技創(chuàng)新的有益結(jié)合，有利于建立促進國家治理現(xiàn)代化的法律秩序。電子數(shù)據(jù)證據(jù)要想在司法舞臺上真正發(fā)揮作用，離不開配套且可行的制度?，F(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展促成了電子證據(jù)的誕生和發(fā)展，三大訴訟法在電子證據(jù)立法方面的態(tài)度一致。我國在立法上對電子數(shù)據(jù)的認可是逐步建立的，并根據(jù)社會發(fā)展、現(xiàn)實需要不斷完善。目前涉及電子數(shù)據(jù)采集、運用、認定等的法律條文繁多，但其散落在諸多法律法規(guī)司法解釋中，未能形成嚴密系統(tǒng)，相關部門應將分散的法律規(guī)定匯聚整理成完善的體系，從而更好地發(fā)揮電子數(shù)據(jù)的證明作用。